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法学家 2005年第05期杂志 文档列表

法学家杂志法学前沿

本期视点：和谐社会与劳动社会保障——在和谐社会中进一步完善与健全劳动法制1-6

摘要：2004年9月，党的十六届四中全会在《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》中指出，构建全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处的社会，是巩固党执政的社会基础和实现党执政的历史任务的必然要求，从而将构建和谐社会放在同经济建设、政治建设和文化建设并列的突出位置。构建民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然相处的和谐社会，离不开法制的建设与保障，尤其是离不开劳动法制的建设。劳动者是社会的主体，劳动者劳动权益的实现和保障是构建和谐社会的关键，要充分保障劳动者的劳动权益就必须加强和完善劳动法制建设。有鉴于此，本刊特邀请各领域的专家就劳动法领域的基本理论、基本制度以及相关热点问题撰文，以期进一步推进劳动法制研究，促进和谐社会的构建。

社会保障：和谐社会的基本制度保障6-11

摘要：一、社会保障与社会和谐是一种正相关的关系 经过近二十多年的改革开放,在经济社会发生巨大变革并取得国民经济持续二十多年高速增长成就的时代背景下,党和政府明确提出并实施构建和谐社会的发展战略,正是为了更好地化解快速发展中的问题、矛盾和保障国家健康、可持续发展所做出的重大决策.

论和谐社会与劳动就业权的法律保障11-15

摘要：党的十六届四中全会提出了建设"和谐社会"的发展目标,而和谐社会的基本特征就是全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处,这就要求实现人的自由、平等以及各种基本权利.

公司分立与劳动权保障——我国应确立劳动契约承继制度15-19

摘要：公司是市场经济生活中的基本竞争主体,公司组织的稳定、健康、有效发展是资本增值的前提,同时也是劳动权实现的基础,但在日趋激烈的国际、国内市场竞争环境下,公司组织的频繁变动是在所难免的,正所谓"合久必分,分久必合".究其根源与动机,不外乎是公司出于获取竞争优势的经营战略思考或被迫承受竞争失败后果的无奈选择.

“派遣劳动”应当缓行19-23

摘要：一、"派遣劳动"的字义与实质 "派遣劳动"在我国又称为"劳务派遣",是指"派遣机构(劳务公司)与派遣劳工(劳动者)建立劳动关系,而后将劳动者派遣到要派机构(实际用工单位),在实际用工单位的指挥监督下从事劳动."①但这个从所谓市场经济发达国家泊来的词语却在其出生地找不到与其对应的"dispatched employment"词汇.

劳动法构建和谐劳动环境的两种视角——兼谈对劳动法调整对象的新的理解23-27

摘要：一、劳动法应当从"劳-雇关系"和"劳-劳关系"视角构建和谐劳动环境 劳动领域的各种社会关系中,有两种社会关系尤为重要:一是"劳-雇关系",既有劳动者与雇主在劳动过程中发生的劳动力与生产资料相结合的关系,通常称为劳动关系或劳资关系;又有劳动者与雇主在劳动力市场上为缔结劳动关系而形成的社会关系,如劳动合同前权利义务关系,在劳动关系成立后其权利义务为劳动关系所吸收,在劳动关系未能成立时其权利义务则有独立存在的意义.

劳动争议处理程序之和谐——以“劳动仲裁时效”为例27-31

社会保障权的价值：正义31-34

法学家杂志法学专论

中国古代法与现代民法债和契约制度的比较研究35-41

摘要：比较中国古代法与现代民法中的债和契约制度,两者之间既有相同和相似的一面,又有着比较大的差异.论文在辨析中国古代法与现代民法债和契约的关系的基础上,进一步分析了他们在具体制度方面的相同和不同之处.

关于明清时期司法档案中的虚构与真实——以《天启崇祯年间潘氏不平鸣稿》为中心的考察42-49

违宪构成初论50-56

摘要：违宪构成是确定违宪的标准,对宪法责任制度、宪法救济制度及宪政实践具有基础性的理论价值.违宪构成概念是建构我国宪法监督及宪法诉讼制度的基石,同时我国宪政实践中许多宪法案件得不到有效处理的根本原因在于对违宪构成缺乏基本的认识.本文在综合国内对违宪的几种学术观点的基础上,对违宪进行了重新界定,据此提出了违宪构成诸要素的具体内容.

公有制体系中的迷失与定位——以“河地”上石头之归属为个案57-61

摘要：在一些水流流经的我国山区农村,河地上的石头被大肆盗取.这是否侵害了山民的合法权益?石头上可能成立环境权与所有权等权益类型,其中所有权的救济思路更具可行性.沿着乃至更早时期以下的历史线索,可以找到石头所从属的物,即河地与山岭为集体所有的依据,进而据以论定石头的权属.

论辩论原则适用的事实范围62-71

摘要：在现行民事诉讼辩论原则之改造已逐渐成为民事诉讼法学界的共识之条件下,必须对其适用的事实范围予以探讨.事实有主要事实、间接事实和辅助事实之分.关于主要事实和间接事实的区分标准以及二者是否均应适用于辩论原则的问题,理论上和实践中存在较多争论.鉴于主要事实和间接事实之区分的困难性、私权自治与程序公正观念的要求以及中国的实际情况,对主要事实与间接事实不必作严格区别而应统一适用于辩论原则.

论避免通过证明责任作出判决的对策72-80

摘要：我国民事诉讼朝向当事人主义的改革中,大力强调当事人的举证责任,一定程度上导致法院对争议案件,偏好通过证明责任进行法律推理来作出判决.但是,法律推理以及作为推理之特殊大前提的证明责任,是承载人们解决法律争议的经验和技术的思维形式,证明责任仅在法院解决纠纷不得已时才适用.证明责任并不必然由持有证明手段的当事人来承担,在事实真伪不明场合,法院借助证明责任作出判决则有可能与事实真相不符,产生不符合具体正义的情形.鉴此,文章结合国内外理论和司法实践,有针对地就避免通过证明责任作出判决之法律技术上的对策,进行讨论,并提出观点.

信托财产权的法律性质和结构之我见81-90

摘要：原产于英国的信托制度,在信托财产利益与信托财产收益相分离的基础上,以其财产管理职能、长期规划性和适用空间的无限弹力性等特殊功能而被我国予以引进,但是,习惯于用大陆法系的法律理念来思考和理解民法制度的中国法律体系要接受充斥英美法系烙印的信托制度,其首要法律障碍便是信托财产上并存的双重财产权与大陆法系的"一物一权"原则的法律冲突.解决该问题的出路在于适应社会经济生活的发展变化,突破传统民法体系寻找出路.即按照财产利益与财产归属分离的"二元论"思想设计信托财产权,确认其物权和管理权的双重法律属性,并赋予其组合性权利内容,让其服务我国的信托制度,推动社会经济的多样化发展.相应地,以信托财产权为核心,重新定义我国的信托制度,还其应有的法律本质.

金融自由和安全的法律平衡91-99

摘要：自由是金融市场及其法律制度的本性,金融自由就是金融行为自由,从法律制度上就是金融法律行为自由.安全是金融法律的基础性原则.金融自由和金融安全是一对矛盾,法律必须在金融自由和金融安全之间寻求平衡.在我国现阶段,矛盾的主要方面是金融安全,只能在金融安全的前提下逐步放开金融自由的缰绳.

中国外贸法限制知识产权滥用措施制度研究100-106

法学家杂志法学争鸣与评论

执政党与人大立法关系的定位——从“领导党”向“执政党”转变的立法学阐释107-114

摘要：本文以考察执政党与人大立法关系为主线,以加强我国执政党的立法职能作为出发点,首先阐述了中国执政党与人大立法关系的现状与存在的问题,然后分析和总结了西方政党与立法关系的规律和特点,最后结合从"领导党"向"执政党"转变的历史大背景,从理论上对于当前我国执政党与人大立法关系的定位与重构加以探讨.