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法律适用 2019年第02期杂志 文档列表

法律适用杂志个案探讨

聂树斌案再审改判过程的程序典范意义6-14

摘要：2016年由最高人民法院第二巡回法庭再审纠正的原审被告人故意杀人、强奸妇女一案,堪称新中国成立以来社会公众关注度最高、关注时间最长的刑事案件之一。该案的再审改判,不仅从实体上使这起重大冤错案件得到纠正,实现了个案的公正处理,而且该案再审改判过程中,在程序方面也存在诸多的有益探索和创新。集中表现为再审程序启动前异地指定复查、开展复查听证、律师全面阅卷、适当延长期限,再审审理过程中巡回法庭担纲、合理确定审理方式、明确审理范围和诉讼参与人、强化权力保障,再审判决书中,以改判理由形式对原来办案中存在的若干重大程序缺陷作出明确的不利性评价,以此彰显对法定程序尊崇和维护,树立程序规矩,发挥了个案在维护程序价值中的典范作用。

买卖抑或借款担保--洪秀凤与昆明安钡佳房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案评析15-22

摘要：在"名为买卖实为借贷"的商品房买卖中,如何判断当事人之间的法律关系是买卖还是借款担保关系是一个难题。对此,在以住的相关案例中有两种裁判路径,即探明当事人的真实意思和适用优势证据规则。法院如何选择以上两种裁判路径,是审理此类型案件不能回避的问题。判断当事人之间的法律关系是买卖还是借款担保关系,最终应回归意思表示解释,优势证据规则的引入,可以在一定程度上限缩意思表示解释的适用范围。当事人提交的证据是法院进行意思表示解释所必需的基础性材料,当事人所主张的事实需要以证据作支持,而如何在这些证据中探明当事人的真实意思,需要借助意思表示解释规则。

国际保理合同的认定与裁判方法——基于一起典型案例的分析23-34

摘要：国内保理与国际保理业态与实践不尽相同,法律适用亦有区分,本文以一起典型国际保理案件裁判为例,讨论司法实践应如何区分国内保理与国际保理,进而避免法律适用的可能偏差。国际保理的法律渊源应在于本国民商法与国际公约及贸易惯例,债权转让相关法律只是作为保理业务所涉法律关系的一部,须结合个案案情适用。司法认定国际保理案件中,对保理定义应持开放态度,允许应收账款质押型保理的存在;在认定国际性时,应与具有涉外因素的国内保理相区分。司法在国际保理案件裁判中应当秉承尊重国际贸易惯例、尊重意思自治、同时严守金融监管红线的原则。

预重整制度的再认识及其规范重构--从余杭预重整案谈起35-45

摘要：重整程序耗时糜费让人注意到了预重整制度,但学界和实务界对预重整的认识仍不全面。预重整制度诸多优点作用的发挥需要法律从规范层面给予保障,我国的预重整在规范和实践上都存在误区,通过分析美国破产法对预重整的规制,可以对我国的相应立法、司法解释和实务工作形成借鉴。

主观公权利、保护规范理论与行政诉讼中原告资格的判定--基于(2017)最高法行申169号刘广明案的分析46-57

摘要：行政诉讼原告资格的判定是行政诉讼制度的基础,也是行政审判实务中的热点问题。最高人民法院在刘广明案中,将主观公权利与保护规范理论引入行政审判,只有当起诉人诉请保护的主观公权利,恰好落入行政机关作出行政行为时所依据的行政实体法律规范的保护范围时,起诉人的原告主体资格才能被承认。起诉人基于反射性利益、明显不受法律规范保护的法益或者公共利益受到行政行为减损提起行政诉讼的,不具有原告主体资格。

法律适用杂志类案研究

股权代持行为效力的司法认定58-65

摘要：股权代持从本质上说就是委托持股,是指实际出资人(被代持者)与他人约定,以他人(代持者)名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权处置方式。我国在法律层面上虽未明确涉及股权代持,但为正确处理相关纠纷,2011年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》首次对股权代持进行了规定。其中第24条明确了股权代持行为的效力,具有基础性和关键性意义。尽管该条只是规定了有限责任公司的股权代持,但股份有限公司股权代持与有限责任公司股权代持的法理相同,可参照适用该条。在此前提下,司法实践中要对股权代持行为加以正确认定需着重把握好以下三点:一是股权代持情形下必须首先对股权代持行为的效力作出认定;二是对股权代持行为效力进行认定时应注意区分效力性强制规定和管理性强制规定;三是股权代持的内部性决定了其对内和对外效力的不同。

预约合同的违约救济66-77

摘要：预约合同的违约救济是大多数预约合同纠纷案件都面临的问题。违反预约合同的违约责任是否包含继续履行即可否强制缔约,损害赔偿是信赖利益还是履行利益,是否应该赔偿机会损失等,理论和实务中都没有明确统一的规则。解决这一问题的核心在于准确查明初步协议是否约定必要条款,清晰探究当事人对最终交易达成了如何的合意。根据预约合同形成的原因及其确定性与拘束力的合意程度,本文尝试对预约合同的违约救济进行分类处理。

律师费转付制度在民事诉讼中的运用--以创金合信基金管理有限公司债券交易纠纷案为例78-85

摘要：由败诉方支付胜诉方律师费用也被称为"律师费转付"制度,在我国尚存争议,在合同没有对律师费用约定情况下,法院能否运用该制度进行裁判,直接关系双方当事人的切身利益。深圳前海法院审理的创金合信基金管理有限公司债券交易纠纷一案,充分阐释了适用律师费转付的合理性和正当性,明确了律师费转付的数额标准,认为通过发挥律师费用的杠杆作用,加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度,有利于引导当事人诚信理性诉讼。

行政协议案件判决方式研究86-94

摘要：行政协议案件在实践中出现了判决方式涵盖性差、判决尺度不统一、纠纷解决效果不佳等问题。正确选择行政协议案件的判决方式,需要处理好契约自由和依法行政的关系,准确把握信赖保护和比例原则,合理平衡司法尊让和纠纷的实质化解。应将行政协议与行政处分作适当区分,注重回应当事人诉求,并根据争议性质来选择法律适用。在此基础上,明确不同判决方式的适用条件,并对现有的判决方式进行补充完善,同时将一些不适当的判决方式排除在行政协议案件判决方式之外。

法律适用杂志中华法系案例

转型司法的困局--以清季陕西赵憘憘故杀胞弟二命案为例95-105

摘要：清季陕西赵憘憘故杀胞弟二命案,正处于法政改革时期,面临着制度与法源的双重转型。从制度层面上看,清廷仿行宪政,进行官制改革,刑部著改为法部,专任司法,大理寺著改为大理院,专掌审判,修订法律馆脱离刑部,成为独立的修律机构。从法源层面上看,传统律典《大清律例》、过渡法典《大清现行刑律》和近代刑法《大清新刑律》草案赓续并存。围绕该案的法律适用问题,法部与大理院之间爆发激烈论争,修订法律馆亦参与其中。本文通过一手资料复原了部、院、馆之争的过程,展示转型时期法政和法学的复杂面相,探索近代中国司法转型蕴含的深刻机理。

法律适用杂志域外案例

告知“驱逐出境”如何成为辩诉交易中律师帮助义务--美国联邦最高法院帕迪拉诉肯塔基州案述评106-115

摘要：帕迪拉案是美国辩诉交易制度中具有开创意义的案件。帕迪拉案中,联邦最高法院多数法官认为,尽管遣送、驱逐出境等移民相关制裁在美国并非刑事惩罚,但在非本国公民的被告人认罪之前,若辩护律师疏于告知其定罪所涉及的此类后果,可能侵害宪法第六修正案所规定的该项权利,将导致律师帮助无效,进而影响认罪答辩的效力。该案扩张解释了律师帮助义务的宪法条文,明确了在个案中判断该义务是否履行的方法,并影响了随后的立法和司法。该案对于我国细化完善认罪认罚从宽制度改革中"有效律师帮助"制度,具有一定参考意义。

美国联邦上诉法院关于开平案在逃被告人的定罪评析116-128

摘要：开平案在逃被告人在美国受到审判,被告人上诉后,联邦上诉法院于2013年做出判决。被告人第一条罪状的定罪并没有不适当地域外适用RICO法,因为被告人的犯罪集团既涉及诈骗银行,也涉及移民欺诈,并有从中国银行偷盗钱款和携带偷盗的钱款在美国自由旅行两个犯罪中心。有充足证据证明对第二条罪状洗钱共谋和第三条罪状运输赃款定罪。陪审团对量刑部分发回重审,是因为地区法院不适当地依据被告人的外国行为来迎合量刑指南第2S1.1(a)(1)(A)条的适用要求,造成程序错误;不适当地基于外国行为增加一个罪级;未能为4.82亿美元的赔偿令提供充分的法律和事实依据。

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《法律适用?司法案例》引用体例及注意事项-F0003

摘要：一、引用应是已发表文献。引用未发表文献应征得相关权利人同意,并注明未发表或未出版。台湾、香港等地区的著作,凡未正式岀版而自版的,注明自版。