法律与道德论文篇（1）

权利不仅是由人治社会向法治社会转变的一个因子，而且成为维系社会正常运转的一个纽带。在这种时代背景下，权利充斥于人们生活的方方面面，左右着人们的思维方式。他们总是希望享有穷尽所有的权利，理论界亦热衷于从法律规范中寻找权利推演的可能性，继而凝炼出某种权利并使之定型化、制度化，将一些道德权利甚至难称之为权利的“权利”制度化。这种权利“泛道德化”倾向最终会走向了问题的反面——权利庸俗化，是导致“人权似乎什么都是，又似乎什么都不是”的原因所在。同时，权利的实现又离不开理性制度的支持。鉴于此，道德权利与法律权利的界线划分，即，权利的制度化便成为一个值得认真对待的问题。

一、道德权利与法律权利的关系

在对这一问题展开论述前，首先需要对相关的概念作一下解释和澄清。第一，所谓“权利的制度化”，是指将权利观念客观化为一种强制性的社会行为准则，通过建立和完善权利制度，确认已经存在的某些习惯权利或道德权利具有规范约束力，以使这些“权利”得以有效实现的过程。我们将这些经过制度化的权利称为“制度性权利”。“制度性权利”有狭义和广义两种理解：在狭义上指的就是法定权利或法律权利；在广义上除了法定权利外，还包括村规民约、政党与社会团体的政策、纲领与章程等非法律性的制度确认的权利。本文取其狭义：权利的制度化与立法或者说道德规范法律化密切相关。第二，所谓“制度性权利泛道德化”是指：模糊制度性权利与道德性权利的界域，任意扩张制度性权利的外延，以致将一些条件不够成熟的道德权利强行制度化的现象。

“人权”在其静态上包括道德上的权利和法律制度上的权利。从发生学的意义上来讲，制度权利是道德权利客观化的产物，是道德权利物化形态。道德权利的存在早于制度性权利，在早期缺乏法律制度有效保护的时代，道德权利只是主体的自我主张，只能凭借主体自我力量予以维护，所以只具主观性，这是不完善的权利。随着实践经验的积累和理性认识的提升，法律制度逐渐确认各种主观性的道德权利，于是形成了法律权利。法律权利也因此取得了主观和客观的双重属性，这才是完整意义上的权利。在一个社会共同体中，某些道德权利的确定性需要主体以外的力量来维系，社会就会产生保障道德权利的法律制度。所以说，法律权利的产生是道德权利保障需要的产物，它使主观的、不完善的、确定性差的权利变为客观的、完善的、确定性程度较高的权利。法律制度是保障人权最主要、最有效的手段。“制度”从哲学意义讲，是指一定事物保持自己的质的稳定性的数量和界限，反映了质与量的统一。制度的作用与功能就在于对个人、社会的活动和行为进行规范和约束，以协调社会关系的有序发展。制度对于人权的现实意义毋庸置疑，它给与道德权利以较为稳定和有效的手段，人权离不开制度，它并最终要以制度的形式来保证其实现。

道德权利与法律权利，是按照权利的保障依据所作的一种分类。道德权利是先于或独立于任何法规或规章而存在的权利，它“诉诸于某种道德直觉或道德理想，诸如基于对人的本性的理解而形成的对人之为人的道德条件的判断，基于某种道德理想而形成的道义要求等等”。［1］虽然道德权利与法律权利在权利内容、形成条件、保障方式等方面都有不同，但两者完全可以在同一个社会中同存共生，道德权利以人们期望用法律权利形式得到认可而事实上并未如此的形式出现，对它的尊重由人们的内心自律力来控制，侵犯他人的道德权利带来的仅仅是“无法与其他人进行正常交往的恐惧”。然而，随着人们社会化程度的提高，有些道德权利对于维系社会秩序的重要性也日益凸现，这就需要立法者以主体的权利要求为根据，适时地将它们提升为法律权利，由法律制度来体现道德权利的内在规律，由法律来赋予其强制执行力，这便是权利的制度化要旨所在。但是，我们也要避免将这个问题作极端化处理而任意扩大制度的统摄范围。社会发展阶段的不同，法律所保障的权利也是不同的。随着社会的发展特别是科学技术的进步，传统的道德伦理观念受到冲击，同时又会催生一些新的道德权利类型。法律制度的价值目标要动态地与同时代普遍的道德观念相容，虽然法律的制定和道德的发展变化不可能完全一致，尤其在社会变革时期，法律的制定先于人的道德观念的变化，或者人的道德观念的变化超越现行法律制度要求的情形都有可能发生。但是，道德规范与法律规范在价值目标上应当相容，并且这种道德规范在大多数人身上能够得到实现，如果现行法律制度严重滞后于道德观念的变化，或者现行法律的制定极度超越当时社会的道德观念，那么，这些制度性权利的外延是存在缺陷的。在一个相对稳定的社会当中，权利在总量上也应当保持相对稳定平衡，道德权利和法定权利在数量上也是此消彼长的。两者在界限上应当清晰，在数量上应当保持适度的协调，以实现二者间良性互动的理想状态：如果道德权利所占的比例过大，就会将人权与空乏的人道混同，侵犯权利不会导致法律后果，制度的价值难以体现，被侵害的权利难于得到矫正；反之，如果将过多的道德权利制度化，法定权利所占的比例过大，就会导致制度性权利的泛道德化。古代的“以礼入法”甚至以道德取代了法，执行这种“法律”必然以德治为之,这对于现代的社会则是绝对不可取的。所以，如果法定权利与道德权利之间的界限模糊不清，就会发生两者之间相互侵犯而两败俱伤的情形：要么法定权利在社会生活中实现不了；要么道德权利难以得到实际保障。二、道德权利的存在形态

“无道德便无社会生活”，道德权利软化将会导致社会秩序的混乱。然而，一个国家的道德权利制度化的程度并不取决于立法者的主观意图与愿望，它受到该国客观存在的法律体系、道德伦理、国民素质、风俗习惯等诸多因素的制约。在现实社会生活中，人与人之间存在的利益关系是复杂和多种多样的，而法律所关注和调节的只是某些通过立法选择而确立的比较重大的利益关系。也就是说，并非所有的利益关系都需要借助法律的手段予以调节，当一种道德权利的重要性发展到这样的程度：其权利主体如果不享有就会受到实质性的伤害，以致如果不加以法律保护就会造成人与人之间的关系、人与自然的关系的紧张以及社会秩序的紊乱，同时，当权利主体享有此项法律权利的时候又不会造成不同法律权利间关系冲突，整个法律权利体系混乱的时候，就有必要将这种道德权利制度化为法律权利了。否则，法律制度自身的正当性与合理性就会受到质疑。反之，如果这种道德权利的重要性还远未发展到如此程度便硬要将其制度化，就会打破当前的平衡状态导致制度性权利的泛道德化。也就是说，并非所有的权利都需要被确认为法律权利而由法律加以保护，法律规范不可能也无必要穷尽一切权利规定。根据康德的观点，一项行为准则只有当每个人永远在逻辑上是可能的和每个人总是不服从它是不可能的时候，才可以被接受为普遍法则，如果某种行为归属于一项可加以普遍化的行为准则，那么就有义务去从事它；如果它归属于一项无法加以普遍化的行为准则，那么就有义务不去服从它。美国法学家博登海默在其《法理学：法律哲学与法律方法》一书中认为，社会中存在着两类不同的道德规范：第一类道德规范是保障社会有序化运行所必要的，它们对于有效地履行一个有组织的社会必须应付的任务来讲，被认为是必不可少的、必需的或十分合乎需要的，避免杀人和伤害就属于这类道德规范的基本要求；第二类道德规范包括那些大大有助于提高生活质量、增进人与人之间的紧密联系的原则，但是这些原则对人们提出的要求远远超过了那种被认为是维持社会生活的必要条件所必需的要求。仁慈、博爱和大公无私等就属于这一类道德规范。［2］那些被视为是社会交往的基本而必要的道德规范原则，在一切社会中都被赋予了强制实现的性质。这些道德权利的约束力增强，是通过将它们转化为法律权利而实现的，曾经作为道德权利的生命权、人身安全权等被制度化为法律权利。而对第二类的道德规范所确立的“请求无私捐助权”等，法律只能做出鼓励性规定甚至不作明确的规定，以激励的方式引导人们在社会生活与个人生活中扬善抑恶，而不能将其提升到法律权利来强制保障，因为它们对于维护社会有序性不是“必不可少的、必需的或十分合乎需要的”。由于它们在一定范围内限制甚至否定了人们的自由选择权和财产自，如果将这些道德权利转化为法律权利，以外在强制的手段迫使人们行善，结果可能是取消善行。任何一个社会共同体中的道德都具有多样性、多层次性的特征，在横向上包括社会共同体成员遵循的共同道德、个别共同体成员遵循的特殊道德；在纵向上又有层次高低之分。其中，最低限度的共同道德规范旨在维护社会正常生活秩序而要求全体社会成员所必须共同遵守的最简单、最起码的道德要求，如果缺乏这种道德规范，社会就有崩溃的危险。这些最简单、最起码的道德要求又被称作为“简单的道德和正义的准则”，它构成道德权利制度化的逻辑起点，法律权利只能与最低限度的道德规范所保障的道德权利相邻接并处于其下。无论是在国际领域还是在国家内部，人权的制度化保护只能从最低限度的道德规范做起。因为只有这种最低限度的共同道德规范才能够作为一种受到广泛认同的标准，从而具有普适性。所以说，人权的制度化是一个从共同普遍的、最低限度的道德权利做起，标准又逐步提高的过程。三、结语

行文至此，我们必然要追问：中国当下人权的制度化保护从何做起？考虑到法律体系、道德伦理、经济状况、风俗习惯及意识形态等实际状况，更重要的是考量法律权利如何在现实中得以更好的实现。笔者认为，我国目前的最低限度的道德规范应该确定为“不损人利己”、“不假公肥私”、“不损害环境”，这三种基本的道德规范是全体公民在社会交往和公共生活中必须遵守的最基本的行为准则，以为它们对于维护社会有序性是“必不可少的、必需的或十分合乎需要的”。这三种道德规范分别从个人与个人之间、个人与集体社会之间、人与自然之间三个方面维系着人际关系的和谐、社会生活的安宁和自然资源与环境的可持续性，如果这一层次的道德沦丧，不但要引起整个社会道德体系崩溃，而且会导致普遍的社会混乱。因此，这一层次的道德规范应该成为我国目前权利制度化的依据和逻辑起点。在当前的此种情况下，将“舍己救人”、“大公无私”或者“全心全意为人民服务”等英雄主义的、较高层次的道德规范法律化的条件尚不成熟。当然，随着社会的发展和文明的进步，人的社会化程度及道德水平逐步提高，这些道德权利的重要性也日益凸现，不排除将来将它们转化为法律权利的可能性。例如：在剧烈的社会变革过程中，弱势群体问题的日渐成为关系到社会能否稳定、发展能否持续的重大问题，将社会弱势群体的权利保障从一般民政救助提升为人权层面的法律保护已经成为国家尊重和保障人权的现实性命题，［3］随着社会变迁速度的加快，现在的强势群体将来沦为弱势群体的可能性亦在增大。如果一个社会共同体想要持续存在下去，它就不能忽视弱势群体的权益保障。所以，“弱势群体福利权”当在某些适当的限制范围内从普通的道德权利领域转入到强制性法律权利的范围。

参考文献：

法律与道德论文篇（2）

（2）课程设置。“思想道德修养与法律基础”这门课程在2006年课程改革之前是分开的两门课程——“思想道德修养”和“法律基础”。但是在两门课程合二为一之后，由于将“思想道德修养”的内容排在“法律基础”之前，教师在授课的过程往往习惯于把教学重点放在教材的前半部分“思想道德修养”上，而忽视了有关法律知识的教学，教师的不重视就导致学生对于这部分知识的忽视，甚至是无视。除此之外，教材中有关“法律基础”部分的知识编写不够精确、概念含糊不清，难以达到理想的教学效果。再者，整本教材通篇采用文字形式进行编写，理论概念性较强，知识分布过于紧密，会使学生在学习过程中容易产生疲劳感。

二、改善法律教育部分存在的问题的措施

1.教材改革

（1）保障教材编写的严肃性。

（2）增强法律部分教材的趣味性。

（3）加强“思想道德修养”与“法律基础”的平衡性。

2.教学改革

（1）完善我国大学生法律素养教学的机制。根据我国目前法律教育发展现状，建立起一个从小学开始至初中、高中、大学的完善而衔接有效地法律教学体系，从小就开始培养学生一种法律意识，真正地体会到法律学习的重要性，自觉地利用法律武器保护自己。

法律与道德论文篇（3）

同志指出，“在我们建设有中国特色社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制建设，依法治国，同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国。对一个国家的治理来说，法治与德治，从来都是相辅相成、相互促进的。二者缺一不可，也不可偏废。”[1]法治与德治各有哪些功能优势和局限？其良性关系如何建立？其各自的功能优势如何发挥？功能局限如何克服？如何进行法治与德治的最优配置使总体的功能优势得到最大限度的发挥，功能局限得到最大限度的抑制？这是目前我们最需要研究的问题。

一、法律与道德的作用机理及关系

法律和道德作为一种社会规范，起源于原始社会中的社会习惯，它们有共同的价值目标，即通过解决和预防冲突的方式在一个社会内部形成秩序、提高效率。在价值层面上，法律和道德之间是相容的，它们都为了秩序和效率而发挥其各自的功能，正因如此，法律和道德自从产生起，在相当长的一段时期内，混杂在一起共同发挥其调节的功能，法律被道德化，道德被法律化，法律之中有道德，道德之中有法律，法律依赖道德而被认同，道德依赖法律而被贯彻。直到商品经济大发展之时，随着社会情势的变迁，出于最优调整的需要，法律和道德开始分野，它们的功能差异逐渐凸显，作用领域也开始专有化，法律和道德除共同作用于大部分社会领域外，还各自占据了其独有领域，在法律专有领域，道德受到排斥，在道德的专有领域，法律受到排斥。这种分野的结果使法律和道德从同质发展成为异质的社会规范，这就产生了法律和道德的关系问题。如法律和道德各自的边界在哪里？法律和道德各有哪些功能优势和局限？法律和道德发生冲突时如何协调？这些问题的正确回答构成了法律与道德在规范层面上的良性关系，而要回答这些问题，我们必须首先分析法律和道德发生作用的内在机理。法律是通过既定规则的遵循和实施而发挥其功能的。规则的制定是一种集体的主观行为，因而存在着主观客观化的难题；规范的遵循是以强制力为后盾的，因而存在着强制力消失或不足时的法律遵循难题；规范的实施是以机构为主体的，因而存在着机构经济人特性与有限理性的克服、机构行为动力的不足及资源限制等困境。而道德则主要利用文化沉淀中的善恶标准而非既定规则及强制力来影响人的行为，这在一定程度上可弥补法律的不足，但道德的多元化及相对主义会导致规范的非普适性问题；道德的非强制性会导致对性恶之人的规制力不从心；道德的利益界限会导致利他的有限性。由此可见，道德与法律是两种不同的社会规范，法律基于人性的恶而进行基本的制度架构，道德基于人性的善而设置各种社会规范。经济学、社会学、心理学的研究表明，人既有恶的性格，也有善的性格；人既有利己的一面，又有利他的一面；人在行为决策时，既有理性的成份，又有非理性的成份。在现实中，纯粹的经济人和纯粹的道德人是不存在的，我们也很难找到绝对利己的人或绝对大公无私的人，历史证明，绝对利己而从不利他的人或绝对利他而从不利己的人对社会整体发展会带来极大的消极影响。恩格斯说过：“人来源于动物的事实已经决定了人永远不能摆脱兽性，所以问题永远只能在于摆脱得多一些或少一些，在于兽性与人性的差异程度。”[2]（P140）在现有生产力条件下，人只能是经济人和道德人的混合物，是善和恶、理性和非理性、利己和利他的矛盾统一体，至于哪一种性格占主导则因人而异，且在不同的社会关系领域中也存在着主次的问题。如在市场领域，人的自利特性会占主导地位；在伦理领域，人的利他特性会占主导地位等。法律和道德分野正是对这种人的本性的多元性进行多元调整的需要。法律禁恶，道德扬善；法律抑制人的损人利己行为，而道德则激励人的利他行为，法律抑制人的非理性，而道德则激扬人的理性。这是法律与道德的最基本功能，正是从这一视角，我们认为，法律是一种外在性、他律性的规范，道德是一种已被内部化的、自律性的规范；法律规范不能覆盖人的行为的方方面面，道德则可能影响人的所有行为；法律着重于抑制人的非理性，道德则更多地倾向于激发人的理性；法律依靠强制性命令而运作，道德则依靠内心服从而运作；法律的实施存在着被抗拒的可能，道德则会被主动遵循；法律的预期目标的实现是以巨额监督成本和执行成本为代价的，道德对秩序和效率的贡献则是低代价的。法律与道德基于人的本性的多元性而存在，其各自独特的功能优势是对方不能替代的，其功能局限在一定程度上可被对方所克服。法律与道德的良性关系就应基于此而建立，否则，法律不成其为法律，道德不成其为道德，其各自对社会秩序和效率的贡献将会丧失殆尽。

二、法治与德治的功能优势与局限

由上可知，法律与道德在人性多元化的情形之下对社会秩序的形成和效率的提高是必不可少的，它们从不同的视角并基于不同的切入点对社会的秩序和效率作出各自独特的贡献，并有助于对方功能优势的发挥及功能局限的克服。以法律和道德作为治国路径和终极价值追求而产生的法治和德治也存在着同类性质的关系和问题。在社会秩序形成和效率提高方面，法治和德治都有各自的功能优势和局限，且互为优势和局限，所以以下我们对法治和德治的功能优势和局限的论述都以对方为参照物。

（一）法治的功能优势和局限

1.功能优势

（1）权威的非人格化。法治社会中，法律是最高权威，任何其它主体都不能凌驾于法律之上。与历史上的其它权威相比，这是唯一的一种非人格化的权威，这种权威因其非人格化而没有人格化权威的弊端，主要有三，其一，非人格化权威具有连续性、稳定性的特性，因而更有利于社会秩序的维持，诚如邓小平所说，“……使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变”，[3]更不会如人格化权威因权威丧失而导致社会动荡。其二，非人格化权威的树立成本和维护成本相对较小，而人格化权威则常处于不断地树立又不断地被打破的过程中，因此非生产性资源耗费相对过多。其三，非人格化权威的存在是界定和实现公共利益的基础和前提，而人格化权威的存在则往往使公共利益被人为扭曲。

（2）直接禁恶。法律运用其强制力直接抑制人性中的恶，其作用的对象既包括自然人，也包括由自然人组成的机构，通过禁恶，使其行为限制在利己不损人的范围内，从而促使人与人、人与机构、机构与机构之间的合作，使各主体有机会分享因合作而产生的增量利益。在社会分工不断深化的情形下，这种合作的促成是相当重要的，因为只有合作才能保障因社会分工而产生的利益的最后形成和分配。法律通过禁恶还能使道德的普遍弘扬成为可能。影响道德弘扬的首要因素是人的恶行，如果没有法律对人的恶行进行惩处，使人因其恶行而获利，那么，人们就会从恶如流，社会因此陷入混乱之中。

（3）权力和权利的明晰界定。法律通过确定私权的边界使私权与私权之间形成一种良性关系，通过确定公权的边界使私权免受公权侵扰，从而使以财产权为主体的私权得到良好利用，使公权能够得到合理行使。这是在一个社会中形成秩序和提高效率所必须的。如孟子云，“夫仁政，必自经界始。”[4]荀子云，“群而无分则争。”[5]道德讲求利他，因而德治往往忽视权利与权力的明确化，这是德治对秩序和效率的消极影响。西谚云，“篱笆好，邻居好。”[6]所以只有用法律这个“篱笆”使权利明晰化，人与人之间才会长久存在良好的关系。如果没有财产权这个“篱笆”，人类不是处于贫穷落后之境地，就是处于互相纷争之中。正是从这个意义上说，财产权促进了人类道德的提升。

2.功能局限

（1）主观客观化的难题。马克思曾经说过，“立法者应该把自己看作一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把法律关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。”[7]“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”[2]（P122）法律的制定和实施因此是一种集体的主观行为，这使法律对公共利益的实现并不具有必然性，它会受到诸多因素的制约。如果主观不能正确地反映客观存在，则法治对秩序和效率的追求就会受到损害。制约主观客观化的因素主要有主观客观化的主体的有限性理及经济人性格与主观客观化进程的内在缺陷。主体的有限理性是一种客观存在，它是从信息收集和处理的能力不足等方面影响主观客观化的，因为在信息能力不足情形下，立法决策和执法决策所必需的有效、充分信息常常受到限制，而信息收集和处理的边际成本递增又加剧了信息非充分和非有效性，因而导致立法决策和执法决策失误。主体的经济人性格也是一种客观存在，只是在不同环境和不同社会中存在量上的差异，这种性格是从对立法和执法公益性的人为扭曲的角度影响主观客观化的，这种人为扭曲完全缘于各主体对自身利益最大化的关注，由于制度不可能彻底抑制各主体对自身利益最大化的追求，所以，这种不良影响的存在也就在所难免，我们所能做的只是尽可能地减少这种消极影响，道德在这方面有它的独特优势。主观客观化进程的内在缺陷是一个复杂的问题，它是公共选择学派的主要研究领域，其研究成果得到众多实证资料的支撑和经验的支持，它主要指制度供给的程序存在能力边界，在这种能力的限制之下，反映所有私人偏好的制度可能是一种美好的愿望，也就是说，不存在把所有私人偏好汇集成一种公共利益的程序。正因上述制约因素的存在，所以我们就不难解释现实中某些法律制造矛盾而减少秩序和效率的情形。

（2）领域的有限性。法律是一种外在性的规范，它通过权利与义务的合理配置及对不遵循法律的主体的处罚而促使社会主体遵循法律，从而达到其预定的目标。所以法律不能调整所有的社会关系，实践中有部分社会关系是法律所不能调整的，其决定因素主要有二点，其一，规则化的困境，主要指在设置行为模式时，社会关系不能被有效地外在化、规则化，利益不能被明确地界定；在设置后果模式时，由于本身就不存在有效的后果模式，因而往往使后果模式设定失当。其二，实施的困难，指由于社会关系自身的特殊性，法律实施者往往处于信息劣势，在没有其它有效的信息获取渠道的情形下，法律的实施会丧失前提，从而也使法律的存在形同虚设。符合上述两点的社会关系领域（如情感领域等）是法律所不能进行调整的，如果法律强制性介入，则必然导致其自身的低效率或无效率。此外，我们还应明确法律对单纯利他行为直接促进的限度。法律的主要功能在于禁恶，它通过禁止人的损人利己行为促进人与人之间的合作，从而形成秩序，提高效率。法律很少作出单纯让人利他的规定，激励人做出单纯的利他的行为主要是道德的功能，但这并非与法律完全无关。如见义勇为是道德所鼓励的，也是法律所提倡的，法律的提倡主要通过对见义勇为者的奖励来实现的，因为如果没有这种物质上和精神上的奖励，见义勇为者自身可能会承受经济上的损失，从而使见义勇为只是一小部分道德相当高尚的人的行为，而不能扩大到全社会的主体。法律对见义勇为者的奖励正是为了使见义勇为扩展到全社会。这种利益激励是相当必要的。但法律通过利益激励来促进其自身被普遍遵循应该受到限制，因为这不是法律的主要性格。法律运用利益激励的方式来促进其自身被遵循主要限于当人遵循法律但却导致遵循者产生负收益之时，在此情形下，法律规则的后果模式作出对规范遵循者的利益补偿的规定，使规范遵循者不致于因遵循规范而受到损失，从而促进人作出遵循规范的选择，提高法律被遵循的可能性。

（3）资源代价。法治功能的实现有赖于良好规则的制定及该规则被有效遵循和实施，这必然要耗费资源。这种耗费是非生产性的，其来源主要是税收，而适度的税收是产权得到保障的前提，过度的税收则会侵犯产权，从而影响社会资源的产出。所以，实现法治的资源耗费应该有合理的限度，使尽可能少的生产性资源被用作非生产性目的。[8]因此由于受制于资源因素，法治不能彻底消除违法犯罪行为，而只能把不遵循法律的行为限制在社会可接受的范围内。以犯罪率的控制为例，犯人被抓到的可能性越低，对社会带来的成本也越高；犯人被抓到的可能性越高，所花费的执行成本就越高，并且当犯罪率被控制在一定程度时，控制犯罪的边际成本会急剧递增，边际收入会下降。因此只有当控制犯罪的边际成本等于边际收入时，即当抓犯人的成本加上犯罪所引起的成本总和最小化时，犯罪率的控制才是合理的。

（二）德治的功能优势和局限

1.功能优势

（1）预防冲突。道德不仅是一种社会规范，还是一种冲突预防机制，这种机制能积极地预防冲突的产生。因为道德要求人利他，在自身利益与他人利益相冲突时，也要考虑到他人的利益；在个人利益与集体利益相冲突时，要求以集体利益为先。因此人与人之间发生冲突的可能就会减少。孔子云“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。”[9]“无讼”的社会正是他所主张的德治来实现的。

（2）促进法治成本最小化。法治成本最小化的实现有赖于诸多条件，道德是其中重要的一种。道德对法治成本最小化的促进是从两方面展开的，其一，道德在一定范围内可直接替代法律。道德与法律之间存在着一种互动关系，它们之间的界限并不是固定的、清晰的，而是易变的、模糊的，因此如果一个社会存在着良好的道德水准，对法律的供给需求会在一定范围内减少，有学者认为，“若中国采取法治，其法治成本就会远低于西方国家，其原因之一是中国的法律制度不必像西方那么详细，很多方面可以用道德秩序替代”。[10]当然这种替代必然在合理的范围内。以罐装天然气的交易规则为例，天然气销售公司接到用户的电话后立即给予送气，这是一种便捷的交易方式，但如果有一些人出于各种原因给天然气销售公司打电话要求送气，却故意留下并不存在的地址或并不需要天然气的家庭的地址，导致公司错误送气，人力资源因此就会被浪费。如果这种不良事件发生次数足够的多，销售公司必然会改变交易规则，要求用户担保或设置各种确认用户身份的机制，从而使交易成本增加，交易也变得不很方便，对交易双方都不利。现行交易规则的便捷正是现有民众较高道德水准所促成，如果民众道德水准很低，为了确保交易安全，交易规则必然更为复杂，交易成本将因此而增加。其二，道德促进法律实施。道德对法律实施的促进主要表征有二，第一，法律道德化有助于民众对法律的认同，因为不遵循法律被认为是不道德的，遵循法律是一种道德义务，法律因而得到遵循；第二，现实中较多的人并不因为法律的存在而是因为道德约束而有良好行为，因此减少了法律的实施成本，减轻了执法者的监督责任。

（3）道德谴责的普适性。法律对侵犯他人利益或公共利益者的惩处受到诸多因素的制约，如《刑法》不惩罚14周岁以下的杀人者，对审判时怀孕的妇女和犯罪时不满18周岁之人不适用死刑；诉讼法采用谁主张谁举证的举证规则，根据这种举证规则作出的裁决有可能因举证责任人在证据获得、收集和保存等方面的不足而与客观事实不符；《民法通则》规定，超过诉讼时效的债权不能得到司法救济，债权人就债权的实现因此得不到法律的保障。道德对不良行为的谴责几乎是不受限制的。任何人杀人都会受到道德的谴责，并且这种谴责不会如刑罚那样有时间上的限制，一个故意重伤他人者，在刑期结束后还有可能受到道德谴责，一个少年杀人者可能终身会受到道德谴责。对盗窃数量没有达到刑法标准的盗窃者，刑法对其无能为力，但周围民众会对其“另眼相看”；因对方举证上的不足而胜诉的事实上的侵权者同样会受到知情者的道德谴责；因诉讼时效问题而胜诉的债务人更会受到社会道德准则的谴责。

2.功能局限

（1）弱强制性。与法律相比，道德的强制力很弱，过弱的强制力使道德自身常常对违反道德准则者无能为力，从而减损了道德对社会秩序和效率的贡献。“道德社会的维持，不仅需要很多人都有道德感，而且还需要所有的人都无条件地这样做。而要做到这一点是很难的，只要一个人或者极少数人不道德，它就可以摧毁整个社会的道德性资源配置机制。”[11]

（2）道德多元。法律是一种在其效力范围内统一的规则，这有利于民众的遵循和公权机关的执行，但道德存在着多元性，各种不同利益主体的道德规范会有差异，并且可能存在冲突，实践中会因各不同利益主体之间的道德分歧而产生各种冲突；在同类利益主体之间也会存在道德分歧，因此对同一种行为会产生不同的道德评价，但道德的分歧并不是绝对的，在一定范围内还是存在一种普遍伦理。

（3）道德资源的缺乏。道德作为一种社会规范，其功能发挥的前提是民众拥有丰富的道德资源及社会文化中含有深厚的道德沉淀。如果民众的道德资源存量不足，则道德的功能优势只会成为一种理论上的模式，实践中不可能得到有效实现。道德资源缺乏主要从两方面导致对社会秩序和效率的贡献不足，其一，在行为层面，对冲突的预防功能将会减弱，对法治成本最小化的促进作用也将会大打折扣；其二，在道德责任层面，道德资源不足将会使违道德者不把道德放入其行为时的成本-收益结构，从而对社会给予的道德谴责也会不屑一顾。道德资源的缺乏一直以来不是一种偶然，而是一种常态，其主要受制于三个因素，其一，道德存在利益界限，利他因此是一种“有限度的慷慨”；其二，法律的不良实施；其三，社会整体对道德的弘扬不足。

（4）匹配性弱。道德的形成和普遍化需要一个相当长的历史过程，因此在社会转型过程中，道德的变迁有可能落后于社会的变迁和法律的变迁，此情势下的道德不仅自身不能促进社会的变迁，反而还会阻碍法律的实施。

三、法治与德治的互补与协调

在秩序与效率的视野中，法治与德治都有独特的功能，但也存在各自的局限，并且互为优势和局限，即法治的功能优势是德治的功能局限，法治的功能局限是德治的功能优势，法治和德治因此得以成为不可或缺、不或偏废的治国路径。但法治与德治功能优势的发挥有赖于在它们之间的良性关系，因为法治与德治既存在着合作的条件，也存在着冲突的趋势，如果它们之间关系紧张，则不仅不会使其各自的功能优势得到发挥，反而会使其各自的功能局限凸显，产生“负和博奕”的不良结果。我们建立法治与德治之间的良性关系的前提是正确认识它们的功能优势与局限，不能绝对化地看待其各自的优势和局限，如果过度强调法治至上，把法治至上绝对化，则我们就会忽视法治的功能局限及缺陷；如果过度地强调德治，则很容易忽视德治自身存在的缺陷，从而把法治与德治彻底地割裂开来。所以我们不能走一条极端化的道路，在强调法治之时，不能否定德治；在强调德治之时，不能否定法治。人的本性具有多元性，“人类理性是不能单独存在的，它总是在与非理性的对立中得到体现的，人类本能地有着对美和善的追求，可是却又永远也摆脱不了非理性的冲动。非理性属于人性的一部分，诚如雨果所说，人是二元的，有兽性，也有灵性。人既是天使，也是野兽。”[12]因此基于人的本性而衍生出来的法治与德治这两条治国路径对以追求秩序和效率的人而言是必不可少的。孟子云，“徒善不足以为政，徒法不足以自行，”[13]只有“善”与“法”的共同作用，才能有一个良好的治理体系。我们认为，没有法治支持的德治在政治上必将最终走向人治，在经济上也必将导致发展的低效率；而没有德治支持的法治会使法治的负担过重，因为此时的法律不仅要规范人的所有行为，同时也要承受过高的资源代价，这必将使法治成为一种低效率的治理体系。

从对社会秩序形成的作用机理和路径考察，法律和道德的差异是相当大的。法律通过充分、有效地界定权利使各种权利在行使之时互不冲突，对权利的冲突通过诉讼等途径使利益得到平衡，对直接侵犯私权和公权的不法行为予以惩处以在一定程度上抑制不法行为的产生，从而在社会内部形成秩序；而道德则通过要求人作出利他行为，从而使冲突根本不发生，促使社会良性秩序形成。但法治促进秩序的形成会受制于主观客观化困境、领域的有限性及资源代价等因素，德治由于不同于法治的作用机理而不存在主观客观化、资源代价等困境，其对冲突的低代价预防也克服了法律的不足；而德治通过主张利他来预防冲突虽然有助于秩序的形成，但应该有其限度，在现有生产力条件下，“无讼”只是一个美好的理想，这不仅因为不可能实现“无讼”，还因为实现了“无讼”的社会可能是一个更不完美的社会，如果一个社会是“无讼”的社会，则这个社会内部肯定存在着更大的不足，如果一个社会的“无讼”是通过存天理、灭人欲而实现的，则这种无讼的价值就更值得质疑。因为人毕竟还有最大化自身利益的一面，如果让人在任何时空都作出利他的行为，人的正常行为动力将会不足，而法律正是保障人在一定范围内最大化自身利益的工具，在法律的框架下，人有权利自由地追求自身利益的最大化，这在一定程度上克服了道德的不足。正是这种互为优势与局限的特性，法治与德治才有可能进行最佳配置以产出最优秩序和最高效率。如利己不损人是法律与道德在架构自身规范时的衔接点，它是法律对人行为时的最高要求，只要不损人，任何行为在法律上都是许可的，至于这种行为是否利他，法律在所不问；而道德则把利己不损人作为其对人行为时的最低要求，它不仅要求行为人不损人，更要求行为人在行为时利他，甚至鼓励损己利他的行为。这两种不同社会规范共同作用于人，有助于最优秩序的形成。

我们可以通过促进合作与减少冲突的方式建立法治与德治之间的良性关系，通过法治与德治的最佳配置实现功能互补。在实践中，我们应该确定道德法律化的合理限度。法律的存在一定程度上弥补了道德的弱强制性的不足，从而使道德的普遍弘扬成为可能，这是道德得以法律化的原因之一；但法律是道德的最低要求，法律的最主要功能在于禁恶，如果法律过多地强调人的单纯利他并基于此而进行制度设计，或法律侵入纯粹伦理领域，则不仅法律的实现会受到障碍，道德伦理的应有价值也会受到破坏。在另一方面，我们强调德治不应该影响正常的法律供给。如果基于人的性善而进行法律制度建设，则不仅会导致法律供给在量上不足，使民众对法律的需求得不到满足，还会使法律供给在质上与正常需求产生偏差，如基于对人的过度信任就会放松对人的法律规制，从而有可能使人的恶性凸显，产生更大的负面影响。我们强调法治也不应该忽视道德资源的培养，尤其应该运用多种路径培养道德资源。法律道德化有助于法律得到普遍遵循，但法律的道德化主要应该通过法律的强公益性和对私的主体的利益的尊重来实现，否则不仅法律道德化不能实现，还会侵损人们对“遵循法律是一种道德义务”这一道德责任的信仰。

参考文献：

[1]努力把宣传思想工作提高到新的水平[N].深圳特区报，2001-01-11（5）。

[2]马克思恩格斯全集：（第4卷）[C].北京：人民出版社，1958.

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[4]《孟子·腾文公上》

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[6]刘军宁。共和·民主·[M].上海：上海三联书店，1998.61.

[7]马克思恩格斯全集：（第1卷）[C].北京：人民出版社，1958.183.

[8]应飞虎。需要干预经济关系论：一种经济法的认知模式[J].中国法学，2001，（2）。

[9]《论语·颜渊》

[10]王建国。人性的假设与市场经济[A].经济学家茶座：第二辑[C].济南：山东人民出版社，2000.75.

法律与道德论文篇（4）

摘 要：近年来，市场经济实践中频繁涌现的法律不及道德无力的“无政府”秩序混乱现象，事实上已经给传统的法律与道德社会调控角色及其机制提出了严峻挑战，那么，现行的道德与法律角色错位之症结在哪里？市场经济到底需要什么样的“道德”与“法律”？如何构建符合性的“道德”与“法律”调控机制？如此等等。带着这些凝重的追问，本文拟就基于法社会学的视角，对市场经济条件下的道德与法律合理性角色及其构建予以一定层面的探讨。 论文关键词：市场经济，调控，道德，法律，构建 一 现实场景下，我国经济运行面临的严峻问题是：一方面，市场运行的制度化、规范化和秩序化低下；另一方面，社会公德失导、失范及其虚无现象相当严重。百姓极为关注的贪污腐化、权钱交易、坑蒙拐骗等社会恶劣现象，毫无退减迹象，反有愈演愈烈之势……。这些，不仅极大地提高了市场交易成本，而且也会致使经济运行处于低效率状态。 究其源由，一个不可回避且极为重要的因素是：“作为社会主要行为规范及调控手段的‘法律’与‘道德’，原本性的角色分化及功能‘二元’，对法律不及道德无力的‘无政府’地带在实践中的不断滋生蔓延，事实上无法得以控制……” 这是因为，就法律规范而言，与其它社会规范相比，具有稳定性、统一性、唯一性、确定性、普遍性、强制性等得天独厚的优势，这些优势足以保证：由法律规范支撑的法治，在治国安邦、管理社会、保障民权等领域的活动中，角色绝对主导。由于法治靠的是法律这种公共权威，这种普遍、稳定、明确的社会规范，而非人格权威、特权威严及亲情，在调整社会向高层次发展中，能自动地排除或抵制偶然性、任意性及特权的侵害，使社会在严密的规范化、制度化的良性运动中，形成一种高度稳定有序的秩序和状态。其次，法治对人们的生活安排方面，它要求个人之间、个人与政府及组织之间有一种默契，一种自我调节的机制，这种“默契”和“调节机制”经法律的确定性配置后，能促成人类生活的高度和谐。另外，法治的终极追求，是对人的自由与尊严的最大化保障，让人有绝对的权力，不依赖于阶级或国家，设计的是一幅自由自在的充满人性关怀的生活模型。 但是，法律并非万能，其自身也有不可自愈的缺性：第一，法律具有迟滞性。法律只能呆板地调节既已出现的利益冲突，不能做到随机应变。第二，法律具有封闭性。法律条文只能规制已录述的行为，对未列络行为无从涉及。第三，法律具有依赖性。法律规范的效能依托于司法、执法、守法及立法的完善，一旦某一环节缺损，法律力量就会形同虚设。第四，法律具有僵硬性。法律只能漠然地干预人的外在行为，无法顾及人们五彩缤纷的内心世界，包括动机和思想。法律功能的局限，是由法律规范与生俱来的“不足”决定的。特别是在诸如见义勇为、帮贫济困、价值沦丧等社会领域，法律往往是望尘莫及的，出现所谓的“法律真空”现象，致使这些领域的“无政府”秩序混乱。因此，法律不可能覆盖市场经济活动中所有的利益关系和矛盾，并且，由法律本性功能缺损引发的而又相应地成为法律调控绊脚石的乱局，依靠法律本身是无法化解的，天然地存在着对能补己之过的法律外力量的依赖。 就道德规范而言，与法律规范不同，直接源自社会生活，具有内容丰富、灵活多变的特长。奉行的是自尊、自觉、自律和教化约束，依靠内心信念和社会舆论、传统习惯来维系，实际上是通过社会成员的自觉性来发挥作用。它要求人们动机高尚、善良，倡导一种“圣人”标准，对人们的行为心里进行“内在”性的影响。道德的这种影响力一旦形成，就会特别的稳固而深远。但是，由于道德规范缺乏明确的统一标准，当人们对道德上的权利 、义务发生争执，乃至严重危害他人或社会利益的行为时，道德就只能谴责而不能制裁，十分突出地表现出了约束弱化这一毛病，面对广泛的社会经济生活，仅凭此道德良心是无法得以解决的。因此，道德也面临着满载君子标准而难以践行的无奈，并且道德的这一天性弱点，依靠道德本身是不能弥补的，同样存在着对能创生硬性威慑效果的道德外的力量之渴求。 可见，虽然道德手段和法律手段都是社会调控手段，但仅凭单独的任何一种调整规范和调控手段，均不能完及市场经济利益关系的调控任务。那么，是否可以“道德法律化”呢？一般情况下，法的创制只有契合伦理道德精神，才能确保良法得以产生；惟是良法，才能获得普遍遵从，这是实现法治的核心基础。但，此并不能直接演绎为道德的法律强制。如果通过道德法律化而过度地、强行地赋予道德规范以法的国家意志，极易把市民社会自决、自律的较高标准，不当地上升为他律强制的国家标准。“这种外在裁剪划一的做法，使法律跨越其触脚边际而成为套在市民身上的枷锁，因而必须受到社会抵制而难以得到普遍遵行，也极易造成专权以道德理想主义的法律化身侵吞市民社会权利的恶果。……这种‘法律不法律，道德不道德的夹生规范’，不但建立不起良好的规则秩序，反而可能成为破坏规则秩序的一个祸根” 二 那么，市场经济需要什么样的道德与法律角色及其何以构建呢？ 理论探讨的价值归宿就是服务于实践。对法律与道德的性能进行比较分析，就是期望能够科学地对各自角色进行定位及合理配置，使各自功能得以充分发挥，以便最大化地满足实践需要。实践中市场经济运行秩序的合理构建及其维度，道德与法律均无能一包天下，而“市场运行”本身是不容“秩序”或“控制”出现任何危机的，实践的这种高要求不得不迫使法律与道德走向结合。笔者认为，实践中为抑制“真空领域”泛滥，应本着治病除根的态度尽力从两方面来解决：一是健全“法制”与强化“德制”同步进行；二是在“法律与道德之间再造资源，构建区别于法律和道德又能对法律和道德予以双向弥补的第三种力量。” 首先，在健全“法制”方面，应取向法律规范极限度周延并实效于经济生活的所有领域，构建法制形式合理与价值基础（实质合理）相统一的“现代法制”。“现代法制”的起点就是对“传统法制”从法律观念、法律体系到法律实施予以系统性变革。 法律观念上，要从法的“专政职能主义”中解脱出来，让位于法的公共职能作用；强调法的社会性和规律性；推从法的“权利本位主义”；承认公、私法划分，充分尊重私权利和私法原则；赋予程序法超越对应实体法范畴的独立价值，努力实现程序“公正”和程序“正义”等等。 法律的创制革新上，重新审视“需要什么制定什么”、“成熟一个制定一个”和“宜粗不宜细”的立法思想及特色，树立立法的全局性、系统性、科学性、预见性等观念；改变法律绝对依赖于政策的理念，在政策改革的总方向内，应根据“社会客观”、“法律客观”和“国内与国际协调”规律性立法，为社会发展提供具有足够推动力的“法律动机”；立法体制上，为保证立法工作实质意义上的程序化、民主化、专门化和科学化，应由部门立法转向国家权力机关主持下有专项资金、特有机构和专家化起草班子的专门立法；立法技术上应从主体标准转向行为标准，增强既定规则的普适性范畴， 以利市场繁荣和公平竞争；立法重心应从数量型转向数量与质量的结合型。 法律的实施改进上，可根据中国国情适当借鉴西方的“分权制衡”理论，建立一套完整的行政执法制度和司法制度，严格保证政 府行为的合法性、行政执法的合理性和公正司法的独立性；提升法律职业队伍素质，建立行之有效的普法机制，大众性培育社会公民的法律习惯和法律信仰，筹造主流社会文化的体现公正、自由、平等、效益的现代法治精神。 其次，在强化“德制”方面，应奉行道德制度化建设。这里的“德制”，就是道德制度化的简称。它首先表现为静态系统与动态系统的统一：从静态方面看，道德制度的结构由道德规范系统、道德实施制度、道德监督机制和道德组织机构等构成；从动态方面看，它是指道德的实现过程，即道德调整及其后果——道德秩序的统称。其次，道德制度也是道德实践与道德观念的统一。道德制度必须依赖道德规范在社会生活中的运用——道德实践来构建；同时，任何道德实践总是置于特定的社会条件下进行的，毫无疑问要严格地受制于这一场景下人们历史形成的道德观念。从“规范—制度—秩序—观念”这一范式特征可看出，道德制度化路径，是把道德调整由内在心里扩延至外在行为、由舆论谴责升格为强行制裁的过程。这种通过道德制度化赋予道德“硬”的约束力，即道德社会强制力的做法，就可以迫使人们履行道德义务，或者遭受道德惩罚，在法律难以干预的地方，使用此“道德权力”来弥补。 再次，最为关键的问题是，道德制度化建设何以让道德有“硬”的约束力呢？从本体上讲，这一任务唯望道德本身是无从办到的，道德的天性就决定了无论对其如何精装巧扮、镀金抹银，也打造不出硬性威慑的约束效果。于此，道德只有别无它法地寻求另一种强制力来济助，期望以此构建道德的硬性约束力——道德社会强制力。能够助生道德社会强制力的强制力，最符合条件的就是法律强制力。因为，法律制定的严格过程性及高成本，决定了法律规范是永不能触及所有社会生活的，法律的缺陷是其本性固有，通过法律自身是无法弥补的，可以肯定，面对瞬息万变的时代韵律，等待法律的自身完美来彻底解决社会关系的调控矛盾，永远只是一个梦想。于道德而言，随机应变恰恰是其追赶时代弄潮儿的看家本领，作用力弱化又常常让道德站在时空的最前沿而无能去铲除玷污和侵吞新事物的恶魔。正是因为“强制性”有余而“灵活性”不足的法律规范，与“灵活性”有余而“强制性”不足的道德规范之间的这种天然性的互引需求，在法律和道德之间很容易构架起与法律、道德相关联又明显区别于法律、道德的第三种力量，并且，此“第三力”一旦创制，它就会游历于法律和道德之间，一方面，积极供给法律规范的“灵活性”需要；另一方面，全力弥补道德规范的强制力不足。此“第三力”之实质，是法律为获求道德“灵活性”弥补而根据自身的需要对道德予以的授权性“强制力”让渡。“第三力”既非纯法律力量，也非纯道德力量。它是法律作用于道德后的整合力，即法律强制力经授权性让渡后“硬”化了的道德强制力，是法律与道德两种资源于一定控度上的契合。 如何创生“第三力”？“第三力”之再造，在实践操作上要通过启动“道德程序立法”来完成。“道德程序法”，系指保证道德实体规范得以全面施行及强制后果的程序性法律规范的总称。 道德程序法的任务是保证道德实体规范得以普遍施行，使道德产生硬性约束效果，使弱性道德转变为硬性道德。道德程序法的内容，主要是对实践需要硬性作用的道德规范的适用条件、过程及后果予以明确的强制性程序设定，构筑起道德规范实体评判、法律规范程序设定的法律道德结合机制。通过这种“机制”契生出道德与法律共享的“第三力”——道德硬化后的约束力，以此填补法律空缺和道德无力。 道德程序立法的实际开展，至少要有两个条件：一是有完善的道德实体规范。明确的道德规范，是道德“硬性约束”（“第三力”）的现实依据。只有制定出系统、配套的道德实体规范，增强道德规范的可操作性，如制定各行业的具体职业道德规则、完善市民公约、乡规民约等各种社会行为的道德评判标准，才能使“道德程序立法”具有实证基础。二是有健全的道德组织体系。只有健全的道德组织体系，才能将道德规范的制 定、实施及后果执行一律“归管”专门的部门，这些部门的设立、职能及协调运行均予以法定明确化。如美国国会设置的“道德委员会”就有类似功能，1997年，美众议院议长、共和党人约特。金里奇因被控欺骗国会，有违政治道德，被处以30万美元罚款。我国至今还没有相应的专门机构，各级政府设置的“精神文明办公室”，也未纳入法定化运行轨道。 韩世强：《资源再造：法治与德治及“第三力”》，[J]，宁波高等专科学校学报2004（3）：72-75. 马长山：《法治社会中法与道德关系及实践把握》，[J]，法学研究，1999（1）：13-14. 浙江纺织服装学院职业法制教育研究中心·韩世强

法律与道德论文篇（5）

人文关怀是指一种普遍的人类自我关怀，表现为对人的尊严、人格、价值、命运的维护、追求和关切，对人的主体、地位、需求、生存状态、生活条件以及保障的关注等，是对全面发展的理想人格的肯定和塑造。在党的十七大报告中指出，加强和改进思想政治工作，注重人文关怀和心理疏导，用正确的方式处理人际关系。这对广大从事“思想道德修养与法律基础”课（以下简称“基础”课）教学的教师来说，意义尤为深远。“科学发展观第一要义是发展，核心是以人为本” ，以人为本的理念贯彻到“基础”课教学中就是要注重教学的人文关怀。

一、注重“基础”课教学人文关怀的必要性分析

注重人文关怀是由“基础”课的课程性质和地位决定的。“思想道德修养与法律基础”作为一门以马列主义、思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，以人生观、价值观、道德观、法制观教育为主线，指导大学生成长成才的重要课程，是高等学校对大学生进行系统的马克思主义理论和思想道德教育的主要渠道和基本环节。“基础”课的最终目标是育人，即追求的是人的自由、全面发展，因此，注重“基础”教学的人文关怀是其内在要求。

在许多从事“基础”课教学的教师的努力下，围绕周济部长提出的把“基础”课打造成一门学生真心喜爱并能够终生受益、毕生难忘的精品课程、优质课程的目标，在教学实践中取得了良好的效果。但是另一方面，在“基础”课教学中人文关怀的缺失及其后果也已经给我们敲响了警钟。“基础”课教学中以灌输为主的传统教学模式，过于理想化的教学内容常让学生觉得遥不可及，学生普遍认为这门课不是上纲上线就是假、大、空，远离生活，缺乏人情味。从而产生抵触情绪，甚至出现“耻于崇高”，“远离先进”的逆反心理，造成“基础”课教学效果的无力感。

二、“基础”课教学中人文关怀的实现教师需具备的几个条件

“基础”课是一门融思想性、政治性、知识性、综合性和实践性于一体的课程，涉及的内容十分广泛，现实性、针对性都很强。这就要求“基础”课教师必须具备一定的条件才能收到教学实效。

1．教师理论素养的提高。作为一门特殊的课程，“基础”课有自己特定的范畴、内容、方法等，“基础”课教师具备一定的理论素养，才有可能做到“深入浅出、融会贯通、举一反三”，否则艰涩的理论宣读只能让学生敬而远之。

2．教师人文素养的充实。“基础”课是建立在哲学、伦理学、社会学、史学、法学、美学、心理学等多门学科之上的综合性学科。它要求“基础”课教师必须具备较深厚的相关学科知识，具备深厚的人文素养，才可能有厚实的教学内容。如中国传统文化中所体现的丰富而深厚的人文精神，可汲取为优秀的教学资源， “基础”课教师必须具有相应的人文素养才可能完成创造性转化。当然人文素养不仅是课堂所需，同时也是教师完善自身人格的重要途径。

3．教师人格魅力的塑造。冯契先生提出“化理论为德性”的理念。理论转化为德性的重要条件是“基础”课教师在道德方面的表率作用。这对于学生培养良好的思想品德有着十分重要的影响。每个从事“基础”课教学的教师，都要把努力掌握“基础”教材的知识同践行其中的要求紧密结合起来，在提高和增强修养上下功夫。凡在教学中要求学生做到的，自己应当首先做到，要求学生遵守的，自己首先应当更加自觉地遵守。否则，会让学生对教师产生“嘴上一套，行为一套”的心理排斥。

三、“基础”课教学人文关怀的实现

（一）“基础”课教学中人文关怀的实现，首要的是“人”的尊重。

马克思主义的人文关怀思想首先表现为对人的需要、个性的尊重和重视。马克思认为, 人的需要不仅是客观存在的, 而且“他们的需要即他们的本质”。因此，关心人，首要任务就是要尊重和满足人的基本需要。课堂教学中人文关怀的实现，就是要改变以往德育课片面强调政治功利性，忽视人的现实需求、情感需求的不足。

第一是要尊重学生的人格和权利。不能将学生看成是容纳知识的“容器”，而要将学生看成是一个活生生有血有肉有思想的个体，建立新型的“人与人”的平等的师生关系，这是耳熟能详的教学理念。此理念对“基础”课而言独具深意。对人格、权利的尊重能唤起受教育者的尊严意识、价值意识、权利意识，彰显人的潜能和思想，这也是人文关怀的内涵所在。

教学过程中，教师问题意识的凸显，是师生平等关系的重要表现。“基础”课教师要加强教育的针对性和实效性、吸引力和感染力，真正解决大学生在成长成才中面临的实际问题，必须凸显问题意识，多采用探讨而不是灌输的方式。

第二是要尊重个性差异。伴随着经济全球化的日益深入，多元化的文化思潮和价值观念对学生冲击结果越来越明显。加上学生个体经历的不一致，学生对“基础”课内容的理解不可能整齐划一。老师要想方设法了解学生的这些个性差异，并尊重这些差异，在课堂上要创设能引导学生积极主动学习的教学情境，使每一个学生的学习积极性都得以发挥，个性得到发展。如在进行课堂探究时将不同层次，不同个性的学生有效分组，让他们既发挥特长，又取长补短，在学习的过程中充分发挥他们个性。

第三是要尊重学生的情感需要。情感的需要是人文关怀的来源。在教学活动中教师情感的付出与受教者情感需要的对立统一，是一个值得探讨的问题。正如列宁指出：没有人的情感，就不可能有人对真理的追求。实践也证明，教师与受教者之间的情感越是融洽，心理沟通越多，教学的效果就越好。这就要求从事“基础”课教学的教师情感的投入，包括课堂中感情的丰富，课外对学生学习、生活的关心等，还需要有“察言观色”的本领，注意学生情感体验的变化。在“以理服人”的同时，“以情动人”。

（二）“基础”课教学中人文关怀的实现，有赖于人文精神的被挖掘、被发现。

第一，充分挖掘所“基础”课教学内容所特有的情感、态度、价值观等人文精神因素。如教材第二章爱国主义教育，深入挖掘，可以衍生出忧国忧民的赤子之心、忠贞爱国的献身精神及关心民生、为民请命等人文精神，以有效地对学生进行人文主义教育。教师在课堂教学中要选择适当的问题，以问题为中心，创设问题情境，引导学生人本对话，挖掘教材人文因素，培养学生认识自我、关爱他人、关心环境、关心社会的人性精神和人道主义。

第二是在师生的交互行为中体现人文关怀。教师在教学过程中，要多方面引导学生积极讨论，大胆质疑，发表意见，团结协作，共同提高。在学习提高过程中实现学生与人的交流。在交流过程中培养学生尊重他人，善待他人的品质，培养学生的人性精神。

第三是引导学生自我解剖、反省。新教材中的许多内容贴近学生生活实际，反映了学生的现实生活，学生大多能从中找到自己生活的影子，教师要善于挖掘其中的人文精神因素，引导学生对照自我、解剖自我，让学生与自己的心灵对话，产生震撼，善待自我、改进自我、完善自我。

（三）“基础”课教学中人文关怀的实现，依靠课堂内外的结合、知行的统一。

前人说过:“修以求其粹美,养以期其充足,修犹切磋琢磨,养犹涵育熏陶也。”加强思想道德和法律修养是知、情、意、行辩证统一的过程,只有通过个人的主观努力和亲身实践,在学中做,在做中学,把知与行结合起来,把学习与践履结合起来,把学习规范和遵守规范结合起来,使知识转化为内在素质,这样才能提高自己思想道德素质和法律素质。

“基础”课的教学不仅局限在课堂中，更多的内容在课堂外。社会实践活动是以大学生为主体的一种认识世界和改造世界的活动，是理论联系实际、为社会服务的好形式，是学校联系社会的一条纽带，是引导学生走与人民群众结合、与实践结合的健康成长道路的有效途径。通过组织学生参加社会调研、社区服务、社会服务、勤工俭学、技术服务、智力扶贫等实践活动，为学生提供一个形成良好道德观念的机会，使学生在表现自身道德风貌的过程中受到外部的评价，在服务社会、回报社会的过程中,去感悟人生的真谛和价值，从而逐步形成良好的道德、法律素质。“基础”课教师要以各种形式参与到学生实践活动中，鼓励学生融入社会中，对学生在社会实践活动中遇到的问题悉心指导，引导学生深入思考，让学生理解真正意义的“社会人”，才能实现育人的目标。

参考文献：

［1］罗国杰.“思想道德修养与法律基础”课教材的编写过程以及对广大任课教师的几点希望［J］.思想理论教育导刊，2006年增刊.

法律与道德论文篇（6）

现代性社会的两大规范体系-法律和道德在不时的冲突和亲合。这种矛盾着的社会现象所产生的巨大后果是进一步加深了人们的迷惑以至于无法消除迷惑。即使是诸多的学者无论是前时的还是当下的，在诸如社会学、法学、哲学、政治学、伦理学以及经济学等上诠释着这一普遍而深奥的问题，并建立起各自的理论体系。虽有所共识，但仍旧无法达成和谐的一致。依然站在各自的领域内无休止的“争吵”着，谁也无法统合人们的认识。人类思维方式的不合一致及矛盾本身具有多角度思考的特性，决定着争论是必然的。这也昭示着法律和道德这一永久以来的矛盾体将是人类探讨社会和谐与自然和谐的永恒主题。 一、 法律的原初状态 法律作为规范人类行为的一般准则，并非是人类产生时所带来的“自由圣经”。它的产生由其自身的社会轨迹。按马克思的观点，法是阶级的产物，是阶级社会特有的社会现象，是在人类社会发展到阶级社会时所产生的一种调整人类关系的手段。阶级不是从来就有的，它本身就是人类历史特定阶段的产物。在原始社会中，生活在一种低下且和谐状态中的人类，对于现代意义上的法律需求是不存在的。所以并没有适合它的空间。因此，我们不得不设问：在那时是什么使人类社会保持一种和谐的状态，即使它很低下？人与人之间的利益关系由“谁”在支配，它又是如何支配的？而当人类进入阶级社会时，那种原始的和谐的社会体系怎么会崩溃，即使它在慢慢地脱离低下？这时的利益关系又是由“谁”来统协的，并是如何统协的？ 当古猿进化成原始人，古猿群成为原始人社会，并且各自为生存而“奋斗”时，他们就深深地烙印着利益分层（利益分层是这样一种体系结构：利益具有不同性，不同的利益具有主次，高低，大小之分。因此，按照一定利益标准可形成一个阶梯状的结构，在这个结构中，人类的利益趋向总是从高到低，从主至次，从大由小的。也就是说人类在选择利益时是经过理性思考的功利选择。）每个人、每个群体都存在着各自的不同利益，即使尚未呈现出明显的外部特征，利益差别依然是实在。由于原始人自身固有的缺陷和自然条件地恶劣，造成生产力极端的低下，以至于个人无法独自生存。因此他们在本能运动的驱使下认识到“由于社会合作有可能使所有的人比任何孤军奋斗的人过上更好的生活” 所以，不同的人就不得不谋求联合，走共同生存地道路。并最终在最原始、最本能的生存目标支配下合成一体。虽然人类为着同一的最高利益而暂时地基本一致，但是利益的不同性永远存在，也就意味着利益分层仍旧发生着作用。即使在被最根本且最高利益所掩盖和压制的它，依旧是不安分的。所以，同样会产生矛盾，发生冲突。产生的问题需要解决，而不是任由它自然的随意放肆。因此，就需要一些普遍的被原始人共同接受的原则加以调整他们之间的利益关系。产生于原始条件下，并根基于当时最高利益下的原始的朴素道德观念，在这种现实的特定历史条件下负起了沉重而光荣的使命，充当着利益协调者的角色。诚如恩格斯所言“一切问题都有当事人自己解决，在大多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。” 这种朴素的道德观念一直在“努力而勤奋的”工作着。在整个原始社会期间人类是靠这种自身的“最神圣的氏族法规” 维系着一种自然和谐的社会状态，使其不断地进化发展。即使战争这一极端的纠纷争执方式的实际运用也是道德观念支配下发生的。 原始的道德观念形成了一套基本一致的利益分配方式，同时又规定了对社会合作所产生之利益负担恰当的分配原则。虽然普遍而原始的道德观念由社会需求产生并以其自身的规律运作，但这主要不靠外在的物理性强制才被当时的社会中的人所遵循。而是人类对道德的认同，一种内在的信念，对美好生活的普遍追求。“伦理体系得以建立，乃是源于有组织的群体希望创造社会生活的起码条件的强烈愿望。” 而“共同的伦理准则有利于增强社会的聚合力，增强社会的稳定性。” 一个稳定且团结的人类社会显然是有利于人的生存发展，故而拥有正义、勇敢、刚毅、善良秉性的个人有十分充足的理由相信他人也是按照这种基本的体制实施行为，因而也愿意让自己容入整个社会。保持着一种平和的心态生活于和谐的道德社会，也使利益的道德协调趋向于一致，不至于过分的动荡。 在普遍道德观念约束下的人类行为，并非完美无缺，更非意味着行为总沿着道德原则设计的方向实施。因为利益分层是永远存在的，并且可以不时地变换结构。所以在偶然地极不稳定的情况下，有可能并且事实是：人的自我约束是如此薄弱，以至于也会破坏道德原则。那种“在低级野蛮社会中，人类的较高的属性便已经开始表现出来了。个人的尊严、语言的流利、 宗教的感情、以及正直、刚毅和勇敢已开始成为其性格的共同特点。” 的相反面也不时地出现。这种不确定而且不稳定的内在心理促使道德原则去寻找一些外在的非物理性力量加以补救，并且成为它的一部分。氏族领袖的威信，普遍的社会压力，对死亡的恐惧等都在这方面发挥着他们的作用。由此可见，道德手段并非完美无缺，其本身的固有缺陷也显而易见，因此，外在的补救是不容置疑的。但我们也不可否认的是：在原始社会中，它确实是一种行之有效的规则体系，整个原始社会和谐的秩序是建立在这样一种规则体系之上的。因此，称它为“原始法”是毫不过分的。

法律与道德论文篇（7）

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法律与道德论文篇（10）

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1003-1502（2017）02-0102-05

社会中存在法律与道德这两根维系和谐、稳定、有序的准绳，道德法律化或法律道德化，一直是学界争论热点，至今尚未就此达成共识。学者无外乎三种观点，即：法律道德化、道德法律化，抑或二者相互结合。针对法律道德化，戴茂堂、左辉认为，“在强调法治与德治紧密结合之时，在逻辑层次上应把道德置于法律之上，从法律走向道德即法律道德化，而不是从道德走向法律即道德法律化。”[1]针对道德法律化，张博颖认为，“公民道德法律化具有必要性和可能性，但不是绝对的，必须保持合理的限度。”[2]针对法律道德化和道德法律化相互结合，范进学认为，“从法律产生到法治实现的过程，实质上是一个道德法律化和法律道德化的交互演进过程。”[3]34本文无意于道德法律化或是法律道德化的取舍之争，而是从道德与法律两者的辩证关系入手，对道德法律化的相关问题从必要性、可能性、方向性等三方面展开论述。无论道德法律化还是法律道德化，都应当排除独断论、一元论误区。在认识到法律和道德这两个概念的显著区别之余，还需注意到二者之间的“模糊性”，即二者之间的通融性、转化性和支撑性。

一、道德法律化的必要性分析：现实问题呼唤道德法律化

关于道德法律化，目前学术界较为认可的定义即为，“所谓道德的法律化，主要侧重于立法过程，指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。”[3]34目前现实当中不少问题无法依靠道德约束力解决，由此，当前我国社会便存在道德法律化的必要性，即将一定领域内一定层面的道德规范上升至法律法规层面。因为法律和道德作为调控社会秩序以维持社会和谐有序的两种手段，两者是相辅相成的关系。社会中虽然一些问题看上去是道德问题，但在人们道德素养不够高的现实情境下，当以单一道德方式不足以约束人们以符合社会普遍要求的方式行动时，法律就不该缺位而应当及时出现，依靠法律法规来抑制社会中道德失范行为的发生，这样才能保持社会有机体的和谐有序。在中共中央政治局第三十七次集体学习时指出，“要运用法治手段解决道德领域突出问题。”比如当前我国子女对父母的赡养问题、家庭暴力问题、见义勇为问题、给老年人让座问题、诚信问题、慈善事业等，单纯依靠道德约束并不能有效解决上述问题，有时甚至会异化成道德“泛化”甚至构成对人身权利的非法侵犯。再如，当前单纯以道德说教的方式难以有效约束公务员不腐败，以单纯的道德教育不足以使公务员按公仆要求服务人民。构建起严密的反腐败以及公务员职业规范的法律法规体系才能有效遏制公务员的腐败行为并规范其行政行为。在当前我国社会发展现实下，在某些领域内和某些问题中，单纯依靠道德约束难以使人们的行为以符合社会要求的方式来行动，因而将道德问题上升至法律层面，即道德法律化就具有了强烈的现实必要性。

就国外立法实践而言，较为典型的如新加坡，新加坡在工业化和现代化的过程中，基于20世纪六七十年代精神文化和道德建设方面的滑坡现象，将精神文明建设中的大量道德规则纳入了法治的轨道，像对随地吐痰、乱扔废弃物、随地大小便、便后不冲水、乱涂乱画、随便攀摘花木、公共场所抽烟、吐口香糖渣等属于道德约束的内容都一一立法，使其变为人人都必须遵守的行为规范，并在人们的行为中巩固下来，成为建设和维护文明社会制度和习惯，使人们的行为朝着秩序化和规范化的方向发展，由此便在精神文明建设方面获得了其他国家难以达到的成功[4]。在现代，许多国家都将见危不救和遇到犯罪不予制止等，在道德上不被认可或是在道德上受谴责的行为视为犯罪行为并予以制裁。如1976年《德国刑法典》规定：“意外事故或公共危险或危难时，有救助之必要，依当时情况又有可能，尤其对自己并无显著危险且违反其他重要义务而不能救助者，处l年以下自由刑或并处罚金。”1994年《法国刑法典》规定：“任何人对处于危险中的他人，能够采取个人行动，或者能唤起救助行动，且对其本人或第三人均无危险，而故意放弃给予救助的，处5年监禁并处50万法郎罚金。”还如，“诚实信用”已在一些国家民、商事立法中被确立为最高原则。《美国商法典》规定：“凡本法范围内之任何合同或义务，均要求（当事人）必须以诚信履行或执行之。”《德国民法典》规定：“债务人须依诚实与信用，并照顾交易惯例，履行其给付。”《瑞士民法典》规定：“无论何人行使权利义务，均应依诚实信用为之。”可见，一些国家作为道德规范的“诚实信用”原则已经逐步走向法律化。再如，在行政管理领域，一些国家也出现了道德法律化的发展趋势。如美国1987年的《从政道德法》就对政府官员申报私人财产、收受礼品等廉政方面的职业道德从立法上做出明确规定。德国规定，公务员接受礼品不能超过10欧元，否则就要受到不同程度的纪律处分，其中包括警告、严重警告和开除公职。可见，一些国家在道德法律化问题上已经具有了成功先例和率先实践。

二、道德法律化的可能性分析：道德能蜃化为法律

（一）道德与法律之间存在密切辩证关系

一个社会中的道德与法律之间并非毫不相关，而是存在密切联系，中西方学者对此都有过论述。比如边沁所做的道德立法尝试，孟德斯鸠所提出的自然法律观。指出，“法律是成文的道德，道德是内心的法律”，法律与道德作为两种社会规范，二者之间并不具有严格的界限，二者之间的定义在某种程度上具有“模糊性”，道德可以转化为法律。

大多数学者在谈及道德法律化的质料来源时，均引用了现代自然法学家富勒在《法的道德性》一书中所提出的观点：只有社会中的“义务性道德”或称“低限道德”是道德法律化的来源。在道德法律化的进程中，不仅要将这些道德标注予以法律化即用外在的强迫性法律手段强制人们执行，并且不可忽视道德法律化的道德根基。当前必须做好普法工作，让人们知晓这些法律，并从道德层面对这些法律条文进行合理性解读，让人们认识到这些法律条文蕴含的合理因素，以此引导人们自觉遵守之。长此以往，当法律能有效调控人的行为之时，也会将这些外在的法律规范予以内化，将其作为自身行为判断的标准，由此就实现了法律的道德化。以法律道德化为指引的道德法律化才能更好更有效约束人们的行为。

然而，从长远的动态过程来看，社会当中的一些“愿望性道德”或称“高限道德”也是作为法律的旨归而存在，比如公平、正义、自由等道德愿景。这些虽然不是作为法律的直接质料来源，但随着人们道德水平的逐渐提高，会在未来某个时期成为道德法律化的来源。从动态过程来看，道德法律化有着提高社会平均道德水准的作用，而随着人们道德水平的逐渐提高，又会有更高要求的道德规范被转化为法律。这一动态过程便造成了社会当中的“低限道德”和“高限道德”不是一成不变的，而是不断流动变化的。但是，无论道德法律化的内容如何变化，法律若要真正对人们行为发生有效约束作用，都必须依靠法律道德化即法律的“入心”，因为法律道德化是法律被主体自觉遵从的内在动因。此进程亦如孟子所言“尧舜，性之也；汤武，身之夜；五霸，假之也。久假而不归，恶知其非有也”（《孟子・尽心上》）。春秋五霸始伊“以力假仁”非真仁，而当他们长期假仁之后，仁已不自觉内化为他们自身道德判断的一部分。对于法律亦如此，当法律长期内化为个体道德判断一部分用以持续约束个体行为时，法律其实也就转化成了个体内在道德一部分，这就是道德法律化反过来促成法律道德化这样的一个过程。比如对于公务员群体而言，其道德法律化“并非以基于惩戒手段来降低公务人员道德失范行为的发生为目的，而是通过激励性措施来唤醒公务人员内心的公共良善，实现公共行政伦理的个体与组织的内化”，[10]进而实现公务员“自我立法”，引导其达致伦理自觉，这就体现了公务员道德法律化中的法律道德化，前者必须以后者为依托和指引，才能更加有效开展。

参考文献：

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