法律适用杂志 CSSCI南大期刊 北大期刊

法律适用 2018年第24期杂志 文档列表

《法律适用·司法案例》征稿启事2-2

摘要：《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物。最高人民法院胡云腾专委担任编辑委员会主任,国家法官学院院长、最高人民法院司法案例研究院院长黄文俊担任杂志主编。《法律适用》现为最高人民法院首批A类学术期刊,中文核心期刊,CSSCI (中文社会科学引文索引)扩展版来源期刊,RCCSE核心期刊,CHSSCD(中国人文社会科学引文数据库)来源期刊,中国学术期刊综合评价数据库来源期刊.

欢迎订阅2019年《法律适用》《法律适用·司法案例》138-138

摘要：《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物。《法律适用》现为最高人民法院首批A类学术期刊,北京大学法学类中文核心期刊,CSSCI(中文社会科学引文索引)扩展版来源期刊、RCCSE核心期刊、人大《复印报刊资料》重要转载来源期刊,由中国知网、北大法宝全文收录。《法律适用》所登文章多次被《新华文摘》《中国社会科学文摘》《复印报刊资料》《高等学校文科学术文摘》以及网络、新媒体等转载。杂志本着探讨争鸣、完善司法的精神.

法律适用杂志个案探讨

执行分配方案异议之诉中调解书的物权效力的审查与处理3-11

摘要：执行分配方案异议之诉中只对相关债权的顺位关系等进行实体性审查,而不应涉及债权本身的真实性问题。最高额抵押登记的物权效力范围应采'债权最高额说',即债权本金、利息等全部款项之和不得超过登记的最高限额,超出部分不享有抵押权。债权人与债务人在债权债务纠纷案件中达成调解,约定债权人对超出抵押登记部分亦享有优先受偿权的,该调解书不具有直接的物权效力。债权人不能仅以此调解书为依据,主张优先受偿权。法院执行部门对此物权效力问题认识有误,做出错误的执行分配方案时,应予撤销,由执行部门另行作出新的方案。

流量劫持的不正当竞争认定问题研究——评淘宝诉“帮5买”不正当竞争纠纷案12-19

摘要：本文通过对淘宝诉'帮5买'不正当竞争纠纷案的分析以及两审法院判决的解读,从学理角度、司法实务角度,在明晰流量法律属性的基础上,界定市场竞争中的干扰行为与流量劫持的界限。流量财产权作为信息权的典型代表,理应成为民法甚至其他法律的保护对象,干扰行为与流量劫持的界限应结合构成要件加以判断。在判断诉争行为正当与否的标准上,应以网络用户的长期利益是否得到保护加以判断。与此同时,在流量劫持行为的应对上,应重视发挥刑法的规制功能。

行政协议案件司法审查相关问题探析——安吉展鹏金属精密铸造厂诉安吉县人民政府搬迁行政协议案20-26

摘要：行政协议案件的司法审查应坚持行政诉讼保护不低于民事诉讼保护原则、对行政机关行政协议行为全程监督原则、双重审查双重裁判原则。在具体的审查过程中,既要审查行政协议行为的行政合法性,又要审查行政协议的契约效力性。在举证责任的分配方面,合法性审查采用行政机关对被诉行政行为合法性承担举证责任的原则,效力性审查采用谁主张谁举证的原则。在裁判方式的选择上,必要时,可用两个判项对合法性和效力性分别予以裁判。

法律适用杂志类案研究

论二审“容错性维持”裁判机制的构建——从《民诉法解释》第334条切入27-38

摘要：《民诉法解释》第334条规定二审对事实认定或法律适用虽有瑕疵但裁判结果正确的一审裁判可在纠正瑕疵后予以维持,但司法实践中,仍然有大量符合该条规定情形的案件被不当发回重审或改判,导致司法资源的浪费和司法权威的削损,对社会的司法导向效果欠佳。本文从四则真实案例引出问题,探讨了《民诉法解释》第334条'容错性维持'机制的司法实践、虚置原因、制度价值、域外立法、机制构建等,以期引起司法实务界对二审'容错性维持'机制的应有关注,切实树立通过一、二审法院共同化解矛盾纠纷、共同赢取司法公信的裁判理念。

论农村建房自主权与隐私权冲突的司法平衡——以关于农村楼房“留窗”问题的判决为例39-48

摘要：目前,农村楼房日渐增多,但占比有限,在以瓦房和平房为主的建筑布局下,楼房山墙窗户位置高,视野广,可俯视邻里院落、客厅、卧室等位置,而这些位置承载着村民的安全需求,是邻里隐私利益的屏障。楼房山墙留窗给他人正常生活带来不便,侵害隐私。法院在隐私认定标准、判决结论、救济措施等方面做法各异。为妥善平衡隐私权和建房自主权的关系,建议法院对院落等位置承载的隐私利益予以认定;裁判过程应当综合全面考虑;裁判结论适用'稍加限制型'判决。

公司对外担保效力认定的裁判转向——以债权人审查义务为中心49-57

摘要：目前法院认定公司对外担保效力还存在分歧,主要争议在于对《公司法》第16条的不同理解,从而衍生出债权人是否应当履行审查义务及审查标准等问题。本文从当前法院对公司对外担保案件的裁判现状入手,指出法院裁判的法律适用偏差,将审理思路从《公司法》第16条性质争辩的泥沼中脱离出来,仅将该条作为判断债权人善意的依据之一。从商事外观主义理论和经济分析理论来确定债权人审查义务的合理边界,结合《公司法》相关规定,债权人需审查的内容包括公司章程和股东(大)会或董事会决议,审查标准以形式审查为限。法院审理此类案件的重点是债权人审查义务的履行情况,对于不同类型债权人审查的标准应有所区别,分别是民事主体的一般审查标准、一般商主体的合理审查标准和金融专业机构的专业审查标准。法院认定公司担保效力应转向以债权人审查义务为中心的审理模式,以引导公司进行规范担保,遏制违规担保的乱象。

涉外协议管辖中实际联系原则的理性思辨与实践探索58-65

摘要：对于协议管辖制度中是否要求所选择法院与争议之间有实际联系,理论和实务界一直争议颇大。从我国开创全方位对外开放新格局、加快构建开放型经济新体制的现实需要和当前法制建设现状出发,在涉外协议管辖制度中保留实际联系原则仍有其合理性和必要性。本文通过案例阐明,司法实践中,可以在坚持客观联系标准的前提下,对'实际联系'做宽泛的、扩张的解释和认定,尽可能地认可管辖协议的效力,体现原则性和灵活性的结合。

刑事司法中举轻以明重的滥用与规制66-75

摘要：举轻以明重旨在待决事项与比对事项的轻重比对,以轻推重,恰当地将社会危害性已经达到刑事处罚限度而又无明确规定(非无刑法规定)的行为纳入刑法规制范畴。举轻以明重的司法滥用情形包括法律已有明确规定或者待决事项仅涉及单纯事实时的滥用、与其他解释方法相混同甚至有违罪刑法定等基本原则的滥用等。举轻以明重的适用应以相似性判断作为前提条件,以递进性判断作为实质条件,以犯罪构成的检验作为限制条件,共同规制适用边界。

非法集资定罪困局之解析76-82

摘要：非法集资犯罪是典型的涉众型经济犯罪,严重危害国家金融安全和经济秩序,是当前防范金融风险的重点,也是我国刑法的打击重点。由于非法集资样态多样,我国刑法对非法集资这类犯罪行为采用的又都是简单罪状描述的立法模式,司法解释对存在的某些问题有越解释越不清的情况,实践中出现了不少非法集资定罪困局。本文用刑法适用解释的方法,对非法集资犯罪主体、集资途径的多样性和公开性以及集资对象的不特定性等重点难点问题进行了理论解析,以期对非法集资犯罪的定罪困局提出破解之道。

刑事案件中第三方机构司法鉴定意见采信制度重构83-90

摘要：司法鉴定的有效实施为正确查明案件事实、准确定罪量刑奠定坚实的基础,是公正司法的技术保障。针对实践中普遍存在于刑事案件中的'法庭对第三方鉴定机构出具的鉴定意见无法准确质证,以致违背证据的认定标准造成误判'的现象,应当通过明确鉴定意见采证的标准,完善庭审对第三方鉴定机构鉴定意见的参与和采证,赋予辩方对鉴定意见的二次鉴定申请权等方法以增强法庭对鉴定意见的质证能力,从而有效防范庭审被鉴定意见架空的诉讼风险。

法律适用杂志中华法系案例

唐前期“王子犯法”案中的法律与政治分析——从张鷟《龙筋凤髓判·左右卫率府二条》展开103-111

摘要：张鷟《龙筋凤髓判》是中国古代经典判例集。《龙筋凤髓判·左右卫率府二条》是分析唐前期'王子犯法'的最佳素材。左右卫率府是皇太子东宫的重要部门,是负责管理'掌东宫兵仗羽卫'的武装机构。由于其地位特殊,所谓的左右卫率府犯法就是'王子犯法'。分析张鷟裁判'王子犯法'案例分两个层面:一是从法律上来看,他综合运用依礼、律、令劝导皇太子,处罚左右卫率府卫率及其他属官;二是从政治上来看,由于'王子犯法'涉及皇位继承这一重大政治问题,他只能依礼劝导皇太子规范自身行为,并将最终裁决权交给皇帝。

法律适用杂志域外案例

论假定同意理论在德国联邦最高法院刑事判例中的发展112-119

摘要：假定同意理论在德国刑法领域中的确立经历了一个艰难曲折的过程,德国法院、尤其德国联邦最高法院所作出的刑事判例在这个过程中起到了至关重要的作用。本文以德国联邦最高法院的刑事判例作为线索进行梳理,将假定同意理论在德国刑事判例中的发展历程大致划分为排斥反对、初步认可、正式确立、完善发展与制度定型等五个时期,以厘清假定同意理论在德国刑事判例法领域的发展阶段,准确清晰地认识假定同意理论的发展脉络,满足研究实践的客观需要。

日本死刑基准及其逻辑构造——“永山事件”的展开120-130

摘要：日本保留了死刑制度,但是通过司法程序严格控制死刑适用范围和死刑数量。日本最高裁小法庭在永山事件第一次上告审的判决中正式确立了死刑基准(永山基准);作为量刑指引的永山基准具有一定的法律拘束力且被遵循和恪守;永山基准的裁判模式遵循四阶段的构造,各因素的量刑影响指数不同。

法律适用杂志2018年总目录

2018年《法律适用·司法案例》总目录131-137