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法律适用 2018年第10期杂志 文档列表

《法律适用·司法案例》征稿启事2-2

摘要：《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物。最高人民法院胡云腾专委担任编辑委员会主任,国家法官学院院长、最高人民法院司法案例研究院院长黄文俊担任杂志主编。《法律适用》现为最高人民法院首批A类学术期刊,中文核心期刊,CSSCI(中文社会科学引文索引)扩展版来源期刊,RCCSE核心期刊,CHSSCD(中国人文社会科学引文数据库)来源期刊,中国学术期刊综合评价数据库来源期刊.

欢迎订阅2018年《法律适用·司法案例》122-122

摘要：关注中国应用法学研究关注《法律适用·司法案例》特别提醒请您在汇款单的备注中写明订阅人姓名、单位名称(发票抬头)、地址、联系电话等信息。若汇款人名称与订户名称不一致,请在附言中写明订户名称。通过银行直接转账的订户请将上述信息传真、邮寄或发电子邮件至《法律适用·司法案例》编辑部。《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物。《法律适用》现为最高人民法院首批A类学术期刊.

法律适用杂志专题策划

未公开重大交易信息应当作为内幕信息——光大证券“乌龙指”事件处罚案分析3-8

摘要：大宗交易信息对公司股票价格同样可能产生重大影响,在上述信息未公开的情况下利用该信息进行抢先交易,违反了市场交易公平原则,如果是基金经理利用客户的交易信息进行抢先交易,同样违反'信义义务'。因此未公开重大交易信息符合内幕信息的构成要件,利用上述信息进行抢先交易应当认定为内幕交易。同时应当注意利用交易信息进行内幕交易的主体,一般情况下不包括信息的产生主体。

信息披露违法行为性质分析——基于陈新诉中国证监会市场禁入案展开9-15

摘要：对于信息披露违法行为,主流观点是以连续违法行为论处。但这一结论,实际是司法政策的选择结果,不具有唯一性、确定性,未能达到预期的法律效果。从法理上看,信息披露违法行为符合继续违法行为的要素特征。以继续违法行为论处,不仅具备法理基础,同时也符合金融监管的法治需要,更具有理论和现实合理性。

行刑衔接语境下“一事二罚”之正当性探究——以周某某诉证监会行政处罚案为例16-21

摘要：行政法上的'一事不二罚'原则与刑事诉讼法上的'一事不再理''禁止双重危险''禁止重复评价'等原则具有共同的价值基础。国家权力分工的精细化、法律责任的体系化以及行政犯的立法模式为行刑衔接语境下的'一事二罚'提供了正当性基础。'一事二罚'可以置于行政裁量权领域进行行政法本位的分析。

法律适用杂志案例论坛

案例教学在法官培训中的运用及其限度22-28

摘要：在我国法官培训活动中运用案例教学方法,需要关注:案例教学方法的运用必须服从于社会主义法治建设和法官教育培训的整体目标;应当注意到'案例'和'判例'二者之间的区别;现阶段应当重点传授法律关系分析法。同时还应当认识案例教学方法运用于法官培训中的功能上的局限,在教材选择、教学方法、作业布置、成绩考核等具体方面采取相应举措予以弥补。

法律适用杂志个案探讨

论1991著作权法施行之前文学艺术作品改编许可的效力——以“红色娘子军案”为切入点29-32

摘要：梁信(原名郭良信)系1961年公映电影《红色娘子军》的编剧,其与中央芭蕾舞团,因为红色娘子军芭蕾舞剧的署名、报酬等事项产生纠纷。案件在三级法院审理过程中,就'1964年中央芭蕾舞团前身的改编及表演行为是否获得梁信事实上的许可以及该许可是否具有著作权许可使用的法律效力'等问题作出裁决,但裁决理由略有不同。对于1991年著作权法之前的改编许可,是事实许可还是法律许可,应当以1987年1月1日《中华人民共和国民法通则》为界限分别理解,其效力的来源,应当诉诸政策惯例与民法的一般原则。不管是因为政策惯例还是因为民法一般原则而具有效力,该效力都不需要司法再次确认,也不需要另行补订协议。

义务教育入学机会平等的实现路径——以“就近入学”与“自主择校”的平衡进路为视角33-40

摘要：由于教育资源分配的不均衡性和稀缺性,使得就近入学和自主择校这两种权利的实现方式受到阻碍,而偏重任何一方都会造成对受教育权的侵犯。通过对教育权实现方式和就近入学政策合法性和合理性分析和考量的基础上,就现行就近入学政策存在的问题,提出应当建立就近入学和自主择校相互协调及平衡的路径。

“非升即走”制度在高校聘用合同中的效力认定——以郭某诉江南大学人事争议案为例41-46

摘要：我国许多高等学校在人事改革过程中引入了'非升即走'制度,将其作为教师聘用合同解除的条件,根据劳动立法的相关规定,该种做法为有违法之嫌。为了有效贯彻'非升即走'制度,高等学校可以将教师是否具备特定资质作为续聘的条件,而不是将该制度作为解聘的事由。司法实践中,对于已经约定为解除条件的,法院可以根据合同解释规则及双方实际履行情况,将聘用合同视为附期限合同。

为行贿人债务作担保的受贿赃物之追缴47-54

摘要：受贿的赃物房产为行贿人借款作抵押,追缴赃物时应当根据抵押时间与行贿时间的先后区别对待:1.抵押在先的,抵押权人享有优先受偿权,因之导致追缴的赃物亏缺,受贿人无义务退赔;2.抵押在后的,非善意抵押权人不享有优先受偿权,赃物按执行时变现价值全额追缴;3.抵押在后的,善意抵押权人享有优先受偿权,因之导致追缴的赃物亏缺,应当责令作为受贿人的抵押人退赔。

执行错误国家赔偿的违法性认定与瑕疵担保抗辩——海复公司申请大连海事法院错误执行赔偿案评析55-59

摘要：对于民事执行错误是否导致国家赔偿,应当审查《国家赔偿法》第38条对于'执行错误'所规定的构成要件。在构成要件中的难点与重点即行为的违法性认定,由于法院拍卖的船舶属于特殊动产,应参照特别法律规定执行。法院的司法拍卖应以完整交付结束,非拍卖成交结束。在船舶交接时的状况与展示时状况不符的情况下买受人有权请求扣减相应的价款。但若海事法院未组织评估检验便将拍卖剩余款退还船舶原所有人,导致无法扣减的,可以认为海事法院的行为具有违法性,买受人可以通过国家赔偿诉讼要求拍卖法院承担相应赔偿责任。对于强制拍卖中的买受人是否享有物的瑕疵担保请求权问题,不可一概而论,在我国立法未就此作出专门规定之前,强制拍卖至少仍应遵守一些限制性规则。

从首例利用“蚂蚁花呗”套现案例探析相关套现行为的本质属性60-67

摘要：非法经营罪中的非法从事资金支付结算行为指的是未经国家允许,以中介的形式为他人提供资金支付结算服务,不同于日常生活中发生在个人与企业等之间直接进行的支付及结算的行为;对于利用'蚂蚁花呗'进行套现的行为的理解,应认清'蚂蚁花呗'尽管具有电子支付功能,具有使用额度和类似于信用卡的功能特征,但其本身并不属于信用卡,行为人以虚假的交易形式为掩盖,利用'蚂蚁花呗'为他人提供套现的服务,从而改变了'蚂蚁花呗'不能直接提取现金的功能限制,属于以中介形式从事非法从事资金支付结算业务,可以认定为非法经营行为。

法律适用杂志类案研究

非金钱债务继续履行责任的司法适用68-74

摘要：继续履行是我国《合同法》第107条确立的首要的违约责任形式,诠释了大陆法国家'合同必须履行'的法谚。不同于金钱债务,非金钱债务的继续履行仍存在较大争议,从实际案例出发,分析当下司法实务对继续履行责任的态度,提出非金钱债务的继续履行除须符合可能性、合理性、时效性要件还应平衡与第三人的利益冲突,并进一步分析其与合同解除、赔偿损失、民事执行等制度的协调与处理。

论《侵权责任法》网络侵权“知道规则”的适用75-81

摘要：《侵权责任法》网络侵权'知道规则'的适用存在许多争议问题。本文主要对'知道'的含义、'知道'的判断、必要措施的判断等争议问题进行讨论。本文认为,'知道'的含义应当包括'明知'和'应知';在判断网络服务提供者是否'知道'时,应当综合考虑《网络人身权司法解释》第9条规定的因素,同时需要对这些考虑因素有正确的理解;在判断网络服务提供者是否采取'必要措施'时,应当参考对'通知规则'中'必要措施'的有关解释,遵循审慎、合理的原则,综合考虑所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等因素作出认定。

论侵权行为不真正连带责任之适用类型及诉讼程序——基于281份涉及不真正连带裁判文书的类型化分析82-87

摘要：不真正连带并非我国法定责任类型,但作为普通连带责任的补充,在司法审判中得到广泛应用。鉴于我国不真正连带概念和范围均未统一,应当严格限制不真正连带责任适用类型,逐步将法定不真正连带纳入连带责任范畴。裁判文书中对不真正连带的阐述限于说理部分,在正文中不宜直接表述。法定不真正连带实为广义的请求权竞合,应将不真正连带作为普通共同诉讼处理,由债权人择一或同时起诉不真正连带债务人,充分保障债权人的合法权益。

类型化思维在刑事司法中的适用88-94

摘要：在刑事不法与民事纠纷频繁互动的当下,传统的法律思维定式—概念性思维,难以厘清不同类型的'不法行为'之间的界限,无论其逻辑前提还是推理结论都有待进一步论证,因而无法作为刑事司法的立论基础。随着科学知识的深入发展,科学的认识模式在结构上发生了巨大变化,主要体现为从主客体认识模式向主体间性认识模式的转变,在此基础上,刑事司法在处理疑难问题上便有了新的突破口:运用类型化思维模式,考察社会危害性的程度、非法占有目的的证成等因素,分析各种'不法行为'之间的异同,形成关联性思考,以更灵活地处理刑事司法中的疑难。本文试以类型化思维模式为基础,简要分析其在刑事司法中的应用。

浅析危险驾驶罪司法认定路径95-101

摘要：自危险驾驶罪实施以来,危险驾驶罪司法认定已脱离入刑事立法初衷,客观上存在着'同案不同判'、'道路'认定不统一、'醉酒认定标准'绝对化、'醉酒驾驶犯罪化多于竞逐驾驶'等问题,严重影响了法律适用的统一性。本文选取2013-2017年全国部分地区危险驾驶案件为样本进行实证分析,对危险驾驶罪入罪标准中存在的疑难问题进行了探讨,希望为司法机关准确适用法律提供裁量规范,从而达到司法裁判合法性与可接受性。同时提出危险驾驶罪疑难案件应对中'指导性案例''法律解释方法''指导性案例优先于法律解释方法'的可行性路径,以限制法官司法自由裁量权泛滥,保障司法公正。

行政诉讼类型化转型中明示拒绝行为审理规则的重构——以新行政诉讼法实施后某直辖市300件行政诉讼案件为样本的考察102-107

摘要：本文选取'行政明示拒绝行为司法审查'这一审判实践中长期具有争议的疑难问题,在行政诉讼法修改、新司法解释出台、我国行政诉讼逐步走向类型化这一宏观背景下,致力于重新构建明示拒绝行为的审理规则,突出对原告实质诉讼请求的审理和裁判,力求逐步摆脱以往审理此类案件时缺乏类型化思维、裁判标准不统一、不利于行政争议的实质性化解等关键问题。