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法律适用 2017年第24期杂志 文档列表

法律适用杂志案例论坛

探索司法案例的研究方法3-8

摘要：司法案例反映的是进入司法程序并经司法裁决的法律事件,通过对裁判规则、裁判活动及裁判作出的社会背景进行司法案例研究,有助于理解'行动中的法',把握裁判规律,以及确定裁判的社会价值。司法案例的具体研究方法包括个案研究、类案研究与案例统计研究等三种形式,它们对所研究案例的权威性与典型性有不同要求,研究者需结合具体的研究目标与问题采择相应研究方法。无论如何,司法案例研究均应在法律理论指引下进行问题阐释,同时在尊重案例事实的基础上完成理论抽象。

法律适用杂志个案探讨

如何计算内幕交易案件中的违法所得9-12

摘要：在内幕交易案件中,涉案股票在一审宣判前尚未售出的,应当以内幕信息对股票交易价格有无影响及内幕交易行为与违法所得有无因果关系为标准,按涉案股票复牌后第一个收盘价打开涨停交易日的收盘价计算余股市值,将它减去被告人买入时此部分股票市值所得差额,即涉案股票的账面盈利,认定为被告人通过内幕交易行为所获得的违法所得。

泄露内幕信息罪、内幕交易罪的认定——冯方明、陈晓霞、陈晓芳、高峰内幕交易案13-16

摘要：本文通过分析冯方明、陈晓霞、陈晓芳、高峰内幕交易案判决,从立法本意出发,紧密结合司法解释的规定,研讨了中国证监会《认定函》《复函》能否作为定案依据、相关交易明显异常、以具有正当信息来源或基于个人专业知识、技术分析为由提出抗辩、内幕信息知情人员的范围以及传递型内幕交易中二手以上人员是否追究刑事责任等问题。

仅有金融机构转账凭证的民间借贷案件如何运用举证规则17-22

摘要：金融机构的转账凭证的证明作用及证明力,具有弹性,在不同的诉辩空间下,应适用不同的证据规则运用。原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,应视被告抗辩的实质内容,分别适用相应的裁判规则。被告抗辩'转账系偿还双方之前借款或其他债务'时,基于'转账凭证'的推定效力应适用《民间借贷司法解释》第17条;被告抗辩'不存在借贷关系或未实际收取款项'时,适用一般举证规则。如果能证明款项已由被告实际收取,则继续适用《民间借贷司法解释》第17条。反之,属于待证事实真伪不明,由原告承担结果意义上的证明责任。

承租人、次承租人逾期不返还房屋之赔偿责任的确定——《房屋租赁司法解释》第18条之适用与完善23-28

摘要：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《房屋租赁司法解释》)第18条规定,次承租人逾期腾房的,出租人有权请求其支付占有使用费。但该司法解释在请求权基础、承租人诉讼地位、诉讼进程安排、使用费具体标准等方面语焉不详,需要深入研究,统一执法标准,进而完善这一规定。本案例为此类纠纷之典型案例。我们认为,出租人应依据合同法上请求权,而非物权返还请求权、不当得利返还请求权,作为其诉讼的请求权基础,并可通过行使债权人代位权,直接要求承租人及次承租人共同承担返还租赁物并赔偿损失之责任。就赔偿标准而言,我们应遵循'填平原则',出租人请求按市场价赔偿使用费损失的,法院应予支持,出租人有其他损失的,亦有权获得赔偿。

认定学术批评构成名誉权侵权的要件考量——沈某、张某诉杨某、李某侵害名誉权纠纷案29-33

摘要：学术批评是宪法关于言论自由的体现,名誉权则是公民的人格尊严,二者处于同一法律位阶。两种法益发生冲突时,基于学术批评对学术繁荣公共利益的推动作用,被批评者应在此时作出适当让渡,但学术批评亦应当具有法律界限。学术批评中作为意见表达内容不应处于司法审查的范围内。对事实陈述部分是否侵害名誉权,仍应当充分考量批评者的主观过错程度,而不仅仅关注损害后果要件。

侵害商标权纠纷案件中商标性使用与正当使用的界定——从“草莓音乐节案”说起34-40

摘要：判断是否构成商标性使用一方面要判断该使用行为是否起到识别商品或服务来源的作用,另一方面还要判断该使用行为的主客观因素及状态。而相对应地,对商标标识的正当使用则要求该使用只是为了说明或者描述自己的商品,在认定时应当要求所使用的标识与自身商品之间具有直接相关性和密切的联系,不能做扩大解释。

不动产物权变动二阶模式的理念与司法技术41-47

摘要：《买卖合同司法解释》颁布后,无权处分的审理思路从'合同无效+缔约过失责任'变为'合同有效+违约责任',无权处分的,即使合同有效也无法履行。我国现行的不动产物权变动模式为'基础法律关系+物权变动公示'。两个层次相互区分,依次递进;又相互关联,因果相依。第一层次是基础法律关系,即买卖合同的效力等问题;在此基础上才有第二层次的问题,即物权变动的结果。区分二层次,可以理解有效合同不能履行的问题。实践中的两个常见谬误:一是将二者相混淆;二是按物权行为独立性、无因性理论将二者绝对区分。总结审理经验,对买卖合同涉及无权处分的案件可以应用'三步审查法':第一步:查合同效力。以无权处分为由主张买卖合同无效不予支持,但其他涉及合同效力的问题不容回避。第二步:查无权处分。要对共有人是否知情、是否同意进行审查。最大困难是举证问题。第三步:查善意取得。如果无权处分成立,则要对买受人是否构成善意取得进行审查,审查的重点是买受人是否构成善意和交易价格是否合理。

侵权法领域自冒风险规则的法律适用——以费佳萍诉周旭东身体权纠纷案为例48-52

摘要：在侵权法的司法实践中,当无法适用过错责任原则与无过错责任原则判定责任归属时,免责事由与公平原则的适用应当如何取舍,要在逻辑与正义之间寻求平衡。法律必须对公平责任适用的范围作出合理限制或具体列举,防止出现软化既有规则体系以及司法实践向公平责任逃避的弊端。我国侵权法领域应当引入自冒风险规则,明确在高风险运动中或竞技性体育运动中因运动固有风险造成的人身损害应当由冒险者自负风险、自担后果,进而使侵权责任法免责体系趋于完善。

英雄人物人格权益的法律保护——葛某某、宋某某分别诉洪某某名誉权、荣誉权纠纷案53-58

摘要：一段时期以来,人民法院受理了一批涉及侵害英雄人物、历史人物名誉、荣誉等人格权益的民事案件。这些案件的特征是,侵权人往往以学术研究等手段,以互联网媒体为主要工具,诋毁、侮辱、诽谤英雄人物,丑化英雄人物的形象,贬损英雄人物的名誉,削弱他们的精神价值,进而解构当代中国社会主义核心价值观。葛某某、宋某某分别诉洪某某名誉权、荣誉权纠纷两案('狼牙山五壮士'后人维权案)是这种现象的集中反映。两案的审理和判决,确立的关于如何认定英雄人物与社会公共利益之间的关系、如何把握侵害名誉权益的行为类型、如何平衡保护人格权益与言论自由等方面的裁判规则,对同类案件具有参考意义。

缺陷出生损害赔偿责任分析——从董某乙缺陷出生损害赔偿案说起59-65

摘要：医疗机构在产前检查过程中违反告知义务,侵害夫妻知情权和生育选择权,造成有先天性缺陷的胎儿出生。对此缺陷儿母亲同时享有违约损害赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权,可以选择其中一种行使;缺陷儿父亲享有侵权损害赔偿请求权;缺陷儿本人不享有损害赔偿请求权。侵权损害赔偿责任构成要件中的损害不是指孩子的出生本身,而是指缺陷儿父母的知情权、生育选择权受到侵害,以及因此而遭受的特别抚养费损失和精神损失。特别抚养费包括特别医疗费、特殊教育费等,根据个案情况具体确定赔偿项目分别计算,不应包括残疾赔偿金。

法律适用杂志类案研究

证据相关性的判断与规则构建66-71

摘要：现行立法对证据性相关性的规定十分简单,理论认识也有较多分歧,由此司法个案在对具体证据上的运用上容易引发争议。故有必要在厘清证据相关性内涵的基础之上,从证据能力和证明力两个层面深入研究并建构符合我国实际的证据相关性规则。

中国法语境下执行和解之建构72-78

摘要：执行和解是我国民事诉讼法中一项颇具特色的制度,实践中争议较多,比较法上也缺乏参照物。为充分实现该制度的价值,必须找到执行效率与当事人程序权利保障的平衡点。从理论上,应当将执行和解理解为私法意义上的和解契约和公法意义上的中止执行申请的结合,进而构建具体规则。

房屋征收补偿协议案件司法审查模式的优化——以解决行政争议为导向79-85

摘要：传统的司法审查模式难以适应新型的房屋征收补偿协议案件,出现了诉讼请求类型明显超出合法性审查原则范围、民事实体法律规范广泛引入导致的适用冲突、利害关系判断比重较大增加原告负担、忽略原告诉讼请求的倾向等问题。为此,M区法院在审理房屋征收补偿协议案件中建构了一种以解决行政争议为导向的司法审查模式,契合了新《行政诉讼法》确立的'解决行政争议'的立法目的,平衡了行政协议的契约性和行政性,妥善处理了合法性审查与合约性审查的关系,在有效监督行政机关行使职权的同时,最大限度地解决了行政争议。这种新的审查模式,侧重以原告的诉讼请求为审查基础,明确行政和民事法律规范的适用规则,优化原告诉讼主体资格认定标准,兼顾当地的征收政策、司法实践与公共利益。

法律适用杂志专题分析

合同诈骗罪司法适用问题研究86-94

摘要：在当前的经济形势下,合同欺诈越来越多。合同民事欺诈与合同诈骗交织,司法实践疑难问题诸多。认定非法占有目的需综合推定,但应注意推定的恰当性、充分性。对'拆东墙补西墙'和'借鸡生蛋'型合同诈骗不能拘泥于既有定论。该罪的主观故意形态需再认识,既可以是直接故意,也可以是间接故意。合同诈骗之'合同'必须有市场交易内容,随时代而变,应具体分析新型案件。合同诈骗的'合同'效力虽可待定,但刑民交叉案件的处理要遵循制定法规范。合同诈骗与虚假诉讼竞合时,要依法落实刑法第307条之一的规定。

工伤认定中不确定法律概念的司法判断——以“途中工伤”类型化案例为样本95-101

摘要：'上下班途中'作为描述性不确定法律概念具有模糊性和多义性,行政机关对《工伤保险条例》第十四条第一款第六项的解释适用并非自由裁量权的范畴,不享有判断余地,司法机关应予全面审查。综合运用语义学、社会学等解释方法,对绕道、未按规定时间上下班、未认定事故责任等特殊情形,结合时间、空间、目的三因素,采取'实质合理性'判断标准,除'显失合理'外,一般应认定工伤。对于合理性认定有疑义时,适用疑义判断规则,作出有利于劳动者的解释,以激励和督促更多的企业积极购买工伤保险,实现工伤保险广覆盖的价值目标。同时,注重社会学解释方法,尊重立法文本,避免造成反向不公,对'上下班途中'非交通事故伤害不予参照适用,避免过度保护个体劳动者而不当增加用人单位的负担,对用人单位和普遍意义上的劳动者造成不公平对待。

法律适用杂志中华法系案例

明清时代对土地契约纠纷案件的认识及处理102-109

摘要：明清时代的传统中国并无特别明晰的官方立法以规制契约交易行为,除了户律田宅部分以及刑律诉讼的极少条款会有关于田土或契约方面的规定外,别的部分基本不涉及到契约的内容。因此,在民间自发形成的契约交易习惯中产生的纠纷如何被官方认识与处理则成为需要探讨和解释的问题。官方自身对民间形成的契约习惯的考量,官方对契约纠纷中的两造及邻证等各方面信息的掌握,官方处理纠纷时化解矛盾的智慧与策略,均是传统中国官方眼中的契约词讼—这一'意识'在实践中的反映。

法律适用杂志域外案例

欧盟互联网竞争政策对我国的启示与借鉴:以谷歌案为例110-114

摘要：欧盟重罚谷歌再一次引发了在信息时代如何规制互联网巨头的讨论。本案对中国企业走出去和完善国内市场监管都有较高的参考价值。一方面,中国企业应当密切关注国际巨头企业的竞争动态与相关国家的执法动态,了解市场动态,强化企业自律,并强化规则意识,熟悉东道国的相关规则,积极预判、应对和适应欧美国家的准入和反垄断审查。另一方面,中国监管机构应当在比较欧美反垄断执法的目标和规则的基础上,创新信息时代的反垄断执法标准与机制,促进国内互联网行业的健康、包容、持续发展。