法律适用杂志 CSSCI南大期刊 北大期刊

法律适用 2017年第01期杂志 文档列表

民法视角下网络店铺移转的现象反思2-8

摘要：在互联网交易蓬勃发展的背景下,网络店铺移转囿于现行法律法规滞后、理论争议较大而引发司法实务界的适用无措。作为虚拟财产的网络店铺具有债权属性,对其进行移转的实质即是依托于其债权属性的概括转移,该移转需要得到债之一方的网络交易平台的同意。网络交易平台禁止转让条款在当前具有合法性与一定的现实合理性,但是面对网络店铺移转现象的愈演愈烈,法律法规应当提供更为灵活且有效的解决路径。

网络交易平台金融纠纷司法规制研究9-15

摘要：“互联网+”是把互联网的创新成果与经济社会各领域深度融合,网络交易平台金融是互联网技术、商业与金融深度融合的产物,是“互联网+”的典型代表,主要包括第三方支付、互联网投资理财产品、众筹、网络信贷等类型,其与P2P等新兴互联网金融在角色担任、信息基础、风控能力等方面多有不同。司法应当在抓住网络交易平台金融法律关系的基础上,针对网络交易平台金融纠纷审理中存在的问题,完善相关的机制,在鼓励创新的同时保护金融消费者合法权益,明确信息披露义务,完善纠纷解决机制。

网络不正当竞争纠纷相关问题研究——《反不正当竞争法》类型化条款与一般条款适用难点探析16-22

摘要：由于网络不正当竞争案件的审理涉及对新市场行为、新商业模式等新问题的判断,故无论是在涉案事实的认定或法律适用的选择方面,都存在着难点。但对于司法而言,更亟待解决的是此类案件中如何正确适用《反不正当竞争法》类型化条款和一般条款的问题。本文结合笔者所在法院近5年审理的近80个网络不正当竞争案件,试图为解决该问题作一探讨。

移动网络交易平台知识产权风险防范法律体系研究23-28

摘要：互联网的飞速发展对于传统法律产生了深远影响,特别是对于网络交易中知识产权保护带来了巨大的风险。移动网络交易平台中存在着平台商主体定位模糊的风险、知识产权侵权风险、不正当竞争风险和规范风险,可以通过风险甄别、风险控制和风险预防三个阶段来构建移动网络交易平台知识产权风险防范体系。在风险甄别阶段,应注意识别各类风险的具体危害;在风险控制阶段,应针对各类风险提出有效的风险控制措施;在风险预防阶段,应重点建立区分明确的知识产权竞争预防机制和多元知识产权风险规范预防机制。

“互联网+”语境下之商事审判疑难问题研究29-36

摘要：司法在“互联网+”时代面临新问题。笔者认为,网络商品交易的法律关系界定区分不同交易模式和主体,网络交易平台提供者与经营者、消费者分别成立网络服务合同关系;新型纠纷中,“秒杀”的效力认定着重考察双方真实合意,团购中组织者角色的区别导致法律关系的不同,涉域名纠纷中对重大误解应予综合认定;在电子数据证据的审查上,应以“电子记录系统的可靠性”作为审查认定电子数据真实性的方法。

“互联网+”时代下劳动争议化解新思维探析37-41

摘要：随着“互联网+”经济的快速发展,互联网企业异军突起,引发了一系列涉互联网企业劳动争议案件,此类案件虽然总量上不是很多,但可以预见的是在未来几年,会迅速增长,如果处理不当会影响经济发展。而由于互联网经济下劳动争议具有一定的特殊性,传统的预防及解决方式具有一定的局限性,不能恰当地处理此类纠纷。对此,应当从化解理念的转变、次要法源的挖掘、法律方法的应用、调查模式的创新等方面入手,积极主动地探索出一条更加公正、高效的解决方式,引领互联网经济健康、稳定发展。

当前审理农村土地承包经营权纠纷应当正确把握的若干原则——兼论农村土地承包经营权制度的过去、现在和未来42-48

摘要：考察改革开放以来农村土地承包经营权的制度变迁及在权利性质、权利内容、制度构建方面的变化,结合当前该类纠纷的新情况新特点,审理该类案件应着重把握三个并重:依法支持农村土地流转改革创新与规范农村土地流转秩序并重;依法保护农村土地承包权与支持村民自治、民主议定并重;支持和监督行政处理与推动多元化解纠纷机制建设并重。

农村土地承包经营权抵押问题研究——以浙江省缙云县为样本49-55

摘要：农村金融改革过程中,浙江省缙云县在农村土地承包经营权抵押方面进行了一定的探索。本文以实证分析方法研究浙江省缙云县人民法院2012年至2016年农村土地承包经营权纠纷案件,分析农村土地承包经营权抵押中的法律问题和制度问题,提出解决问题的建议。

最高人民法院民商事指导性案例的司法应用研究56-64

摘要：随着我国案例指导制度的逐步推进,司法实践援引指导性案例的现象与日俱增,尤其是民商事领域。目前,关于民商事指导性案例的司法应用已成为案例指导制度所要讨论的热点问题。本文针对最高人民法院的民商事指导性案例,以“北大法宝-司法案例库”中的数据作为研究对象,探讨其在和应用方面的现状,从不同的角度出发,归纳和总结其在司法应用中呈现出来的规律和特点,并以应用频率最高的指导案例24号为例进行了实体性分析。然后对其在司法应用中存在的问题进行阐述和分析的基础上,提出了完善我国民商事指导性案例司法应用的相关建议和保障措施。

《保险法》“故意犯罪不赔”的相关问题研究65-71

摘要：被保险人因故意犯罪导致死亡的保险人不承担给付保险金责任,在保险纠纷诉讼中可以就故意犯罪进行实质性的审查和确认,对于故意犯罪的证明标准宜采优势证据的证明标准。在犯罪行为与因果关系的认定上,只要被保险人实施的犯罪预备行为、犯罪实行行为或实行终了后的行为显著提高了其死亡的风险的即可认定具有因果关系。

从“直线型”到“回转型”——适用吸收原则量刑流程的改进72-77

摘要：在对数罪案件适用吸收原则量刑时,一般采取“先分后并”的直线型流程:先对各罪分别量刑,再对各罪的宣告刑进行吸收处理。在此流程下,因为吸收处理导致刑罚缩减,加上法官对各罪分别量刑时不考虑其他罪名的情况、对吸收并罚后的结果无法进行调整等原因,最终量刑结果可能明显偏轻,从而带来罪责刑不相适应、不同被告人之间量刑失衡以及刑事预防目的丧失等问题。为了避免上述问题,可将直线型流程改进为回转型流程:法官对各罪分别量刑并吸收并罚后,如果认为决定执行的刑罚明显偏轻,则重新对各罪分别量刑,同时对主罪适当从重处罚,并再次进行吸收并罚,从而保证最终的量刑结果适当。回转型流程的关键在于量刑流程回转及对主罪适当从重处罚,其正当性根据在于数罪报应刑的叠加、预防再犯可能的必要,以及整体量刑目标的选择。实践运用回转型流程时,应当注意不能跨法定刑档次从重处罚,只能提升一个量刑幅度,且原则上不得将死缓提升为死刑立即执行。

民事诉讼专家辅助人制度适用问题研究78-83

摘要：由于单一的司法鉴定模式存在一些固有的缺陷,近年来我国在以司法鉴定制度为主的基础上,逐步建立了专家辅助人制度。由于法律和司法解释关于专家辅助人的规定还比较粗疏,专家辅助人制度在实践运行中存在一系列的问题。本文拟从专家辅助人的基本理论出发,结合我国专家辅助人制度的现状及在实践中的不足,对专家辅助人的地位及专家辅助人意见效力进行论证,并从专家辅助人的资格审查、中立性要求、启动程序、出庭与质证规则等方面提出了完善专家辅助人制度的初步建议。

贪污受贿犯罪中从重情节的适用——以《贪污贿赂解释》为切入点84-87

摘要：情节在贪污罪、受贿罪中具有入罪和升格法定刑功能,《贪污贿赂解释》具体规定了从重情节,并明确了定罪量刑的“数额”标准和“数额+情节”标准。将全案认定为有“其他较重情节”“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”,需要综合考量涉及从重情节的绝对数和在“数额+情节”标准的起点数额中的比例,一般应达到50%以上。“数额”标准与“数额+情节”标准竞合的,依照处罚较重的规定处罚;处于同一量刑幅度的,一般按照“数额”标准规定处罚。在量刑中禁止对从重情节进行重复评价。

关于我国海事法院体制机制改革完善的思考88-91

摘要：海事法院作为我国法院系统内建构与行政区划分离的司法管辖体制的先行者,在遏制司法权地方化、保障司法独立等方面收获了不少成功经验,也累积了若干体制机制性问题。本文在概述海事法院产生发展的历史基础上,从海事法院的管理体制、受案范围、审判资源三方面分析了海事法院的机制体制问题,提出了在中央事权原则指导下,进一步理顺管理体制,发挥现有审判资源的工作效能,调整海事案件管辖制度和受理海事行政案件,暂缓受理海事刑事案件等海事司法体制改革的路径选择方面的观点。

民事庭审语言规则与策略研究——以当事人话语权表达的研判为基础92-97

摘要：本文根据法律语言学的常规分析方法,对庭审情况进行实证研究,发现法庭审理中存在偏重法庭调查,法庭辩论等程序虚化现象,部分当事人及律师通过多种方式提出话语权主张。因此,应总结和遵循庭审语言规则,从语言学角度优化庭审程序,并在庭审细节上适当改良,科学评定庭审,夯实当事人话语权认知基础,以利于当事人话语的合法合理表达。

我国《著作权法》第三次修改的若干问题思考98-102

摘要：我国《著作权法》第三次修改是为主动适应我国社会面临的新形势而启动的一次全面修改,在修法中,应立足我国国情和立法传统,着眼于我国的现实需求和长远发展,既要特别注意到大陆法系崇尚保护权利人精神人格权利的立法逻辑起点,亦要特别注意到英美法系崇尚保护权利人财产权利的立法逻辑起点;既要充分尊重著作权的私权根本属性,亦要充分注重权利人与传播者、社会公众之间的利益衡平。具体制度的构建,既要充分考量制度设计的优越性,亦要充分考量制度实际运行的有效性。

被害人出庭作证的实证分析和制度构建103-107

摘要：司法实践中,公诉案件被害人出庭作证的比率很低,即便出庭的也未能通过庭审对裁判结果形成产生实质影响。为此,需借鉴多地公检法现有证人、鉴定人和警察出庭作证制度,从实体和程序方面构建被害人出庭的具体规则:确立被害人出庭作证的具体范围及例外情形,对被害人出庭作证的必要性进行审慎评估,保障被害人出庭作证的相关程序权利,完善法庭发问和质证的方式,并注重从权利保障和惩戒两方面督促被害人履行出庭作证义务。

以庭审实质化视角对刑事庭审中公诉人讯问环节的考察、反思与建言108-112

摘要：在庭审实质化的要求下,提高庭审效率需要寻找新的突破口。通过调研发现,公诉人讯问环节占据了相当长的庭审用时。而该环节不符合不得自证其罪的原则和庭审实质化的要求,容易流于庭审形式主义;实证效果上有利有弊,且已经出现了根据实际需要予以适当简化的探索。公诉人讯问环节是口供依赖和教化型庭审模式的遗留,不符合对抗式庭审理念,在庭审实质化大趋势下,应视案件审理需要灵活掌握。