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法律适用 2016年第12期杂志 文档列表

法律适用杂志特别策划：法典理性与知识产权审判

知识产权与民法典的关系——以知识产权审判专业化趋势为视角2-11

摘要：知识产权是民事权利。在信息社会,知识产权日益重要,我国制定统领信息社会经济生活的民法典,须明确对知识产权做出规定。在我国,知识产权诉讼还包括了针对行政执法的司法审查和侵犯知识产权的刑事救济程序,知识产权审判专业化趋势尤为明显。民法典与知识产权法逻辑关系,应当是在拟定的《民法总则》中明确知识产权的概念、基本内容以及不同于物权的主要规则。既彰显知识产权在社会经济中的重要性,又为将来知识产权制度进一步体系化提供索引。

从知识产权司法需求论我国民法典的编纂12-18

摘要：民法典是立法的体系化。体系化的工具价值能最好地实现法典变革社会的目的。体系化的立法文本可以帮助司法者减轻说理与找法的负担、促进裁判标准的统一、提供解决新问题的思路。非体系化的思维弊病已经严重制约了我国的知识产权审判,从回应司法需求的角度而言,我国民法典极有必要设置知识产权编,通过立法体系化引导、统一审判思维。

民法典制订与知识产权审判思维整合19-27

摘要：民法典中应包含知识产权的内容,但知识产权具体如何＂入典＂尚有不同做法。将知识产权纳入民法典,体现了法律体系的完整,与我国加入的国际条约保持一致,同时也为知识产权审判提供了理论支持和法律依据,必将对知识产权审判实践产生重大影响。我国知识产权审判实践中存在的一些问题,可望在民法典的统一架构下,通过更新审判思维而得到解决。在民法典的背景下,知识产权审判体制机制也应进一步完善。

原物返还请求权的知识产权适用——以商业秘密为分析对象28-34

摘要：作为民法基本制度之一的请求权制度,在知识产权领域中的适用和移植尚未能引起足够的重视。当下知识产权救济采用绝对权请求权和债权请求权的二元结构,彰显出对于物权请求权的借鉴。商业秘密权救济可以修正性采用返还原物请求权,折射出知识产权借鉴物权请求权的可行性与可能性,也为知识产权入典过程中的请求权制度融合问题指出了思维路径。

法律适用杂志专题研究：关于行政协议案件的探讨

审理行政协议案件若干疑难问题研究35-44

摘要：行政协议案件作为新类型案件,在实践中积累了丰富的审判经验,也面临诸多疑难问题需要解决。实践中可以从主体要件、目的要件、职责要件、内容要件等四个要件来判定行政协议或者民事合同。同时,行政协议案件的受案范围、审查标准、法律适用在审判实践中千差万别,亟待统一认识和标准。

行政协议案件审理规则——对《行政诉讼法》及其适用解释关于行政协议案件规定的理解45-51

摘要：修改后的《行政诉讼法》明确行政协议案件属于行政诉讼的受案范围。行政协议是行政机关为履行行政职责实现行政管理目标,与相对人经过协商一致所达成的协议。行政协议行为不是一个单一的行政行为,包括签订、履行、变更、解除行政协议等一系列行政行为。行政协议纠纷包括签订行政协议纠纷、单方变更或者解除行政协议纠纷、不依法履行或者未按照约定履行行政协议义务纠纷、行政协议的强制执行行为纠纷、行政协议赔偿和补偿纠纷等多种类型。当事人提起行政诉讼,必须要明确被诉行政协议行为,笼统请求撤销或者确认行政协议行为违法,诉讼请求不明确。当事人不服行政协议行为,必须在知道或者应当知道被诉行政行为之日起6个月内提起诉讼。行政协议案件的管辖和证据应当依照行政诉讼法的规定予以确定。人民法院审查行政协议行为的合法性,应当按照合法有效约定、行政法律规范、民事法律规范的顺序选择适用法律。行政协议案件的判决应当依照行政诉讼规定的判决方式依法作出;对违约责任、定金等行政诉讼法没有规定的责任形式,协议约定不明或者无效的情形下,人民法院可以适用民事法律规范规定的责任承担方式依法作出判决。

法律适用杂志专题研究：关于网络司法拍卖的探讨

“成本节约型”网络司法拍卖模式之探索52-56

摘要：一直以来,司法拍卖理念错位和制度导向致使司法拍卖工作环节过多,时间冗长,拍卖成本高昂,案件执行在拍卖阶段进展缓慢,权利人利益无法及时实现。为破解这一困境,我国各地法院结合实际作出多方探索。针对各地法院探索的各类拍卖方式,笔者运用经济分析的方法,在利弊比较的基础上,对法院强制拍卖模式进行审视,并以成本最小化为追求目标研究权利人债权的积极实现,提出＂成本节约型网络＂司法拍卖模式的设想。

我国网络司法拍卖制度的建构57-62

摘要：网络司法拍卖是互联网时代一种新型的司法强制拍卖形式,具有合法性。我国虽然对网络司法拍卖制度进行了规定,但仍存在一定问题。本文通过对德国、韩国、法国等国家对网络司法拍卖规定的研究,以期借鉴其中适合我国国情的成功经验,对我国网络司法拍卖制度进行构建。具体措施包括健全法律体系、规范运行机制、提高监督能力和设置权利救济制度,以更有效地促进民事执行的实现。

法律适用杂志法学论坛

“未流入社会”的从轻依据——兼谈贩卖既遂标准63-69

摘要：以贩卖罪是抽象危险犯为由,确立＂交易＂之既遂标准,否定未流入社会的量刑作用,允许司法推定查获为贩卖且计入既遂数量,既不是一个完整的逻辑链条,又导致处罚明显过剩。从长计议,立足于抽象危险犯,确立＂贩卖者交付＂为既遂标准,将已查获的其他未流入社会的数量归属贩卖未遂的数量,运用未遂情节降低刑度;在此基础上,将其他未流入社会的情形作为酌定从轻情节,在已经确定的法定刑幅度内降低刑度、刑种,更能实现罪刑均衡。在贩卖罪既遂标准暂时不能改变之当下,提取未流入社会的事实降低刑量,是拉住重刑战车的现实选择。

依法不负刑事责任的精神病人强制医疗程序若干问题研究70-75

摘要：修订后的《刑事诉讼法》规定了依法不负刑事责任的精神病人强制医疗程序。本文认为,强制医疗程序应采取二元化的庭审设置,即将强制医疗庭审程序划分为两段：先查明被申请人是否实施了危害社会的行为以及是否具有刑事责任能力方面,可以按照普通刑事案件的庭审程序进行;而在查明被申请人是否有继续危害社会的可能以及是否需要强制医疗方面,可以更多的采用听证的模式。证明标准方面应采取多元标准,对被告人实施危害社会的行为以及是否系依法不负刑事责任的精神病人,应当采用与普通刑事案件同一的证明标准,即事实清楚,证据确实充分;对＂有继续危害社会的可能＂的判断可采优势规则,即行为人继续危害社会的可能大于不会再实施危害社会行为的可能即可。并主张多维度把握＂继续危害社会的可能＂。

我国法官惩戒制度二元模式的思考与完善76-80

摘要：根据中央关于深化司法改革的总体部署,建立法官惩戒制度日渐显得急迫。当前我国法官追责主体以司法机关内部机构为主,具有极强封闭性,外界力量难以置喙,惩戒模式运行不规范带来较严重寒蝉效应,法官惩戒措施和惩戒程序的行政化色彩浓厚。为实现责任和权利保障的统一,建立符合审判权运行规律的法官惩戒制度,保证法官更好的履职,我们应当在坚持错案惩戒和不当行为惩戒的二元惩戒模式的基础上,扩大提出追责主体的多元化,强化审查主体的专业性,完善惩戒事由,设立惩戒禁区,构建一套司法模式的惩戒程序。

法律适用杂志法官说法

公司设立、治理及终止相关疑难法律问题研究81-88

摘要：公司的团体性特征使得围绕公司易发生内外多种相互关联甚至冲突的法律关系,而作为最有活力的市场主体,公司的创新性实践时常走在立法、司法解释的前面,上述两个因素的叠加,造成公司纠纷案件审理中法律适用难的问题相对突出。本文提出了破解公司法难题应当坚持的审判理念,进而围绕公司设立、治理、终止相关疑难法律问题分别展开分析,针对亟需破解的若干审判难题提出了处理意见。

《物权法》第106条“无处分权人”的理解与认定问题89-94

摘要：《物权法》第106条所称的＂无处分权＂,应当指向对物权变动之目标实现没有相应权利或者权利受到限制的情形。《物权法》第106条规定的＂无处分权人＂,是看似有处分权而实际无处分权的人,其范围不同于《合同法》第51条规定的＂无处分权的人＂。

争点协商技术在疑难民事案件审理中的运用95-99

摘要：争点协商是当事人在法官的指导下,就案件的争点进行充分讨论,同意限缩有关争点的一项诉讼行为。在本文中,我们将重点介绍争点协商技术的定义及理论依据,研究可适用该项技术的案件类型、适用时间及内容载体,对法官如何引导当事人进行争点协商做一些经验性的总结,并就如何克服该项技术运用中的局限性提出具体建议,期望有助于法官科学地适用争点协商技术,在案件审理中充分引导当事人求同存异,实现争点的节约化,提升案件的审判效率。

法律适用杂志问题探讨

侵犯知识产权刑事犯罪入罪门槛问题研究100-106

摘要：加大知识产权司法保护力度一直是知识产权审判中坚持的重要司法精神。然而,就知识产权的刑事司法保护而言,应当强保护还是弱保护,理论界与实务界可谓是见仁见智。本文从实证数据入手,以我国法院审理的侵犯知识产权犯罪案件数量、给予刑事处罚的人数以及给予刑事处罚的刑期作为分析基点,反映出目前司法实务中对侵犯知识产权犯罪的处罚总体上呈现出一种扩大化、严重化的倾向。知识产权刑事司法保护的完善,应当在尊重侵犯知识产权犯罪客体特点的前提下,从注重严刑峻法的威慑力转而强调如何最大限度发挥知识产权刑事司法保护之效用,充分考虑刑法的谦抑性特点,分门别类地提高刑事犯罪门槛,辅之以其他的民事赔偿、行政制裁及刑事和解等替代措施。

论以审判为中心完善刑事案卷移送方式107-112

摘要：以审判为中心的诉讼制度改革,实质是要确立以庭审为中心。然而我国的案卷移送方式历经二次修改,都未能使法官摆脱卷宗审理的困境。案卷移送制度的设计应当以阻断法官预断、实现司法公正为核心目标,在此基础上才能考虑效率问题。中国的刑事案件案卷移送制度改革,应当以实现＂案卷移送主义＋预审法官形式审查＂为制度设计导向。在当前司法国情下,我们可以保留全部案卷移送方式,由检察机关向法院的立案庭移送全部案卷材料。立案庭对案件进行程序审查后,向庭审法官移交言辞证据材料以外的案卷材料。未来待时机成熟,可以设置独立的庭前预审机制。此外,案卷移送方式的改革还应辅之以审判为中心各项配套制度的贯彻落实。只有这样,法官才可能逐步摆脱卷宗审理,走向庭审实质审理。

人民陪审员事实审相关问题研究113-117

摘要：党的十八届四中全会提出,逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题,只参与审理事实认定问题。人民陪审制度具有司法民主和司法监督的双重价值。从司法实践来看,人民陪审制度所包含法律审的现行规定面临着自身能力不足和外部压力的双重阻力。然而人民陪审法律审仍有其一定的价值基础。人民陪审员事实审制度构建应当避免绝对化,通过区分案件类型、陪审模式、案件影响等积极构建差别化参审职权配置模式,以促进人民陪审制度的价值和功能得以充分发挥。