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法律适用 2016年第10期杂志 文档列表

法律适用杂志特别策划：多元化纠纷解决机制的中国实践

中国在线纠纷解决机制的发展现状及未来前景2-7

摘要：在互联网时代,纠纷解决方式因科技而转型,但这种转型并非简单地将现代技术应用到传统纠纷解决模式中,而是以互联网思维与技术为基础重新构建一种新的在线纠纷解决机制,更加方便当事人诉讼、更好地实现正义以及更能适应时代的要求。本文对全球代表性国家的在线纠纷解决机制的发展现状进行初步分析后,主要论述当前中国在线纠纷解决机制在电子商务领域与电子法院两方面的发展现状,提出在线纠纷解决机制的平台建设、便民服务、解纷规则等五大发展趋势。

先行调解案件的类型化研究8-15

摘要：2012年《民事诉讼法》正式确立了先行调解制度,但是由于概念不清、类型不明,该制度在立法、学理、实践中被赋予了不同的表达方式。类型思维作为重要的思考方式,可以让概念更加清晰、帮助填补法律漏洞以及提高法律适用的效率和效果。根据案件适宜调解的程度、调解类型案件研究的成熟度以及各地司法实践情况对先行调解案件进行类型化分析,可以将其具体分为三种情况：应当先行调解的案件、法官根据情况可以进行先行调解的案件以及还需要进一步研究的案件。

多元化纠纷解决机制改革的创新发展——基于马鞍山实践探索的思考16-21

摘要：作为＂全国法院多元化纠纷解决机制改革工作示范法院＂的安徽省马鞍山市中级人民法院,整合各种资源,不断健全多元化纠纷解决机制,在原有三线交叉、三块联动、五项根基、三个保障、N个品牌的＂3353N＂工作基础上,探索形成了＂顶层设计引领、平台建设布局、解纷主体多元、社会百姓认同＂的多元化纠纷解决机制,有效推进了多层次宽领域依法治理,实现了社会治理体系的＂善治＂。

法律适用杂志法学论坛

刑事速裁程序改革中的三重关系22-28

摘要：刑事速裁程序是我国刑事程序多元化发展的成果,是在追求公平的基础上提高效率的重大改革举措。自2014年开展速裁程序试点工作以来,基本达到了节约司法成本,优化配置司法资源的目的。其与简易程序的区分构成了刑事案件的层次性分流,且系基于简易程序的再次简化。与认罪认罚从宽制度相辅相成,映射出认罪认罚从宽的制度理念。响应以审判为中心的诉讼制度改革的要求,应力求简化诉讼流程的基础上维护审判的中心地位,实现庭审的实质化。

《物权法司法解释（一）》若干问题的分析与适用29-38

摘要：《物权法司法解释（一）》的,进一步厘清《物权法》的一些重要的裁判规则方面满足了司法实践的需要,强化了物权法学原理的应用。如果法官以及其他裁判者不重视法律科学原理的运用,那么裁判的结果也必然会偏离立法的本意。本文结合我国《物权法》实施以来的法律实践和作者从事相关法学研究和教学的经验,对司法解释做出进一步的解读。

庭审网络直播——司法公开的新型方式与中国范式39-48

摘要：司法公开是现代司法的内在价值,近年来人民法院继续在深化司法公开上下功夫,深入推进司法公开三大平台建设,尤其是包括移动互联网直播在内的庭审视频网络直播的逐渐拓展和走向常态化,我国司法公开正实现从传统以纸质为主到电子化和数字化的转变以及从静态到动态的飞跃,逐渐从传统庭审旁听的＂现场正义＂,报纸广播的＂转述正义＂,到电视直播和网络直播的＂可视正义＂及移动互联网时代的＂即视正义＂;打造司法公开第四平台,形成对西方国家的弯道超车,树立司法公开的中国范式。当然,庭审网络直播在安全可控、隐私保护等方面所出现的问题,也必须高度重视和解决。

买卖型担保的法律定性与破产法检视49-55

摘要：房地产企业融资时常采用一种新型担保方式,即签订民间借贷合同的同时签订房屋买卖合同,约定债务人不能偿还本息时即履行房屋买卖合同作为双方权利义务的终结,学术上将其称为买卖型担保。我国法律尚未对此具体规定,但实践中的大量存在须引起重视。本文以破产法为视角探讨买卖型担保。首先,从理论学说入手,以类型化思维分析,将买卖型担保分为三种类型,其法律属性分别为让与担保、后让与担保和非担保。其次,从破产撤销权、抵销权、取回权和管理人解除权等四个方面进行具体分析,探索买卖型担保在破产法语境下的生存空间。最后,对买卖型担保的优先权问题进行分析和论证,探究借款债权在破产财产分配中的清偿顺位。

论我国无因管理的司法实践56-62

摘要：从我国无因管理的司法实践体现出一种从主观要件的偏重转移到对客观要件的细化分析的变化趋势,同时该制度向其他法域的扩展适用也值得关注。由于法条单薄而造成的司法实践中的混乱现象较为突出,建议以司法解释的方式明晰管理人的通知义务及注意义务,从中梳理出无因管理与见义勇为在实践中的适用差异,以期更好地指导我国的无因管理司法审判。

法律适用杂志法官说法

建设工程价款优先受偿权审判疑难问题研究63-68

摘要：建设工程价款优先受偿权制度系借鉴他国立法例的产物,但在保护价值、行使程序等方面又具有鲜明的中国特色。我国合同法对建设工程价款优先受偿权制度规定较为原则,对其性质、行使程序和效力缺乏完善的规范,导致司法适用上出现很多困惑,同案不同判现象时常出现。妥当解释现有法律规定,建立符合建筑市场特性的建设工程价款优先受偿权规则,既是建设工程法律理论与实务界的强烈期待,也是中国建筑业走向现代化的必要保障。

知识产权案例指导制度的障碍与克服——北京知识产权法院庭审实质化实证研究69-75

摘要：知识产权案例指导制度的建立,存在着知识产权法定主义、当前司法能力不足等方面的制约,需要从法官主体地位为核心的内外制度环境支撑和自身体系建设两方面推进。北京知识产权法院在完成内部改革的基础上,通过＂诉审判一致性＂,实现庭审实质化,以形式正义约束和保障实质正义,探索成文法制度下的中国特色知识产权案例指导制度。

异种自由刑数罪并罚规则探析——由刑法修正案（九）第4条切入76-79

摘要：针对异种自由刑的数罪并罚,刑法修正案（九）确立了吸收和并科规则。并科管制虽然突破了对同一行为人单一适用主刑的理论命题,但由于管制具有的保全功能明显强于惩罚功能、符合报应与预防的双重要义,为改进现有刑罚体系和细化刑种内在结构留下了空间,因而是可取的。拘役被有期徒刑吸收表达了＂轻其所轻、重其所重＂的刑事政策精神,但可能动摇行为作为责任的根据、酿成重刑主义并受到司法的暗中抵制因而利弊并存,对此,一般情形下,在遵循修法要求的同时应允许法官择用刑种时有所变通。

基于程序违法的刑事二审发回重审制度探究——以《刑事诉讼法》第227条第（5）项为视角80-85

摘要：基于程序违法的刑事二审发回重审制度是针对程序违法的一种重要的制裁与救济机制。《刑事诉讼法》第227条第（5）项＂其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的＂是针对其他程序违法或程序瑕疵制定的兜底性条款,这类程序违法行为只限于一些技术性、操作性的程序违法,若一律发回重审,不但会损害刑事诉讼的＂公正与效率＂的核心价值,还会被某些法官以维护程序正义为由进行规避性适用,严重损害司法公信、影响司法效率、浪费司法资源。本文从司法实践层面,客观审视第227条第（5）项的运行现状及现实缺陷,进而从3个方面对该规定的正确使用进行科学界定和规范设计：一是更新司法理念,重新界定刑事程序发回重审理由;二是区分程序违法程度,明确发回重审案件的适用范围;三是规范程序设计,科学完善刑事二审发回重审制度。

论强制拍卖中的瑕疵担保86-93

摘要：拍卖物的瑕疵担保责任包括物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。法院强制拍卖在法律性质上属于公法拍卖,原则上对拍卖标的不负物的瑕疵担保责任,也不负权利瑕疵担保责任,但在强制拍卖过程中,应区分拍卖物上负担权利的不同属性,分别采涂销主义或者承受主义原则作出处理。法院错误拍卖案外人财产的,如果拍卖程序本身符合法律规定,在拍卖终结后,买受人原始取得拍卖标的所有权及其他权利,案外人原则上不能再对该拍卖标的进行追夺。强制拍卖瑕疵担保责任的免除并非是无条件的,执行法院可以通过公示公告程序和声明免除瑕疵担保责任。

法律适用杂志问题探讨

论自媒体对司法权力运作的影响及司法应对94-101

摘要：自媒体是互联网时代监督司法权力的公共领域,它影响着司法权力的运作。阶层归属需求差异是造成自媒体与司法权力矛盾与冲突的社会基础,自媒体思维和司法职业思维的差异是自媒体与司法权力矛盾与冲突的内在原因,律师等案件参与人员的自媒体渲染行为是自媒体影响司法权力的重要因素,自媒体民意对接平台和舆情响应机制的失效是自媒体与司法权力矛盾与冲突导火索和催化剂。法官群体对自媒体的态度和观点也表现出差异化、多元化倾向,应建立正确应对自媒体挑战的司法运行机制。

公司资本制度改革的制度配套：以信息公示为视角102-107

摘要：市场主体对公司实收资本公示存在巨大需求,而且登记机关取消营业执照记载中的实收资本记载是基于对登记条件和责任的错误认识,因此登记机关应当恢复营业执照中的实收资本项目,并把网上公示的规定落实到实践中。登记机关应当干预股东约定过高注册资本、过低首期出资、过长出资期限的任性认缴,方法上可以在营业执照上记载实收资本额以及剩余出资缴纳时间。登记机关还应当尽快实施关于采集和公示公司不良信用记录的规定。

操纵证券、期货市场罪“兜底条款”的适用研究108-115

摘要：随着金融市场尤其是资本市场的深化发展,我国《刑法》第182条明示的3类操纵证券期货市场犯罪类型正逐渐演变为证券犯罪市场中相对＂低端＂的行为模式,为有效打击新型操纵证券市场类犯罪,维护证券市场健康、有序发展,现行《刑法》第182条＂兜底条款＂司法适用的必要性与重要性必须随之提升。但＂兜底条款＂司法适用极易导致刑罚权扩张,因此应以同质性解释规则对操纵证券、期货市场罪＂兜底条款＂规范边界进行逻辑反思与本质追问。并对经过同质性解释规则,认为符合本罪＂兜底条款＂构成犯罪的行为通过司法解释或立法解释将该特定行为的犯罪性质予以明确。

刑事诉讼目的与构造理论论争问题探究116-120

摘要：刑事诉讼目的与构造是刑事诉讼理论的两个基本范畴,起源于美国,最初,大陆学者通过吸收日本及我国台湾地区学者的研究成果,将相关概念引入刑诉诉讼法学研究。刑事诉讼法学界一直对上述问题存在不同意见,争论过程体现着正当程序理念的逐渐凸显,反映出人权保障观念被广泛传播和接受的进程。在中国转型社会背景下,刑诉法学界应借鉴这一刑事诉讼基本分析工具,不断推动立法与司法实践发展。

法律适用杂志封三

在打造有实践基础、有理论深度的应用法学理论期刊道路上继续前行 基于《法律适用》读者调查问卷的统计F0003-F0003

摘要：《法律适用》作为国家新闻出版广电总局认定的最高人民法院唯一A类学术期刊、中文核心期刊、人大《复印报刊资料》重要转载来源期刊、CSSCI扩展版来源期刊、RCCSE核心期刊,多年来,一直立足中国司法实践,形成了自己独树一帜的办刊宗旨和鲜明的风格,在法学理论和实务界具有较大的影响力。