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法律适用 2016年第06期杂志 文档列表

法律适用杂志大法官论坛

法官的形象公正及其实现途径2-6

摘要：法官形象公正,是指法官形象使当事人和社会公众对法官及其司法过程和结果的公正性产生信赖,排除合理怀疑。形象公正有其独特的内涵和价值,且与实体公正、程序公正相辅相成。中立且专业、高效且耐心、威严且亲和的形象,是实现＂努力让人民群众在每一个案件中感受到公平正义＂的重要保障,是法官职业化的必然要求,也是培育法律信仰、弘扬法治精神的重要途径。在司法活动中,树立形象公正要注意体现在全程、体现在细节、体现在一贯;在业外活动中,维护形象公正要严守政治纪律、坚持职业操守、保持廉洁自律、注重洁身自好。

法律适用杂志特别策划：公正审判的多维度思考

如何评价司法公正：从客观标准到主观感知7-11

摘要：司法公正的评价有四种类型：一是设立具体制度,二是评估案件质量,三是通过问卷调查,四是进行认知实验。这些类型既有客观标准,又涉及主观感受。特别是准确把握民众对司法公正的感受,有助于深化认识司法公正与社会公正的关系,也有助于当前司法改革的进行。

司法管理与审判权的公正运行12-16

摘要：实证数据表明,审判公正在中国远未合乎公众期待。对于审判权的公正运行,传统的学术研究更主要立足内部视角,侧重审判权体系内的＂相对自我调整＂而忽视审判体系在外力持续推动下的完善与发展,且容易陷入理论的＂循环论证＂。在司法管理这一外部视角下,司法审判便是法院生产＂判决＂产品的过程。判决质量是否合乎＂用户＂期待,是评估司法质量优劣的核心标准。在比较法上,各国优化审判质量的模式主要包括四类：程序型、管治型、管理型以及结构型。自三中全会、四中全会以来,一系列蕴含司法管理目标的改革举措已在各试点单位试行,并已取得了相当的成果。但决策层对司法管理体系的整体目标和方法设定缺乏理论的系统性与自觉性,并未在学理的高度上意识到司法管理与审判权的公正运行存在紧密的关系,这无疑为理论界及实务界提供了全新的命题。

刑事审判程序繁简分流与公正审判17-22

摘要：公正审判是国际公约和各国普遍认可的现代刑事司法准则。刑事审判程序繁简分流,是推进以审判为中心的诉讼制度改革的重要配套机制。简化审理程序逐步扩大适用是未来发展趋势。适用简化程序审理的大量案件,不能放松公正审判的标准。为确保简化审理程序的公正性,需要完善被告人认罪自愿性的保障机制,同时落实公正审判的基本要求。

公正审判权的国际标准与中国实践23-27

摘要：在中国《刑事诉讼法》中虽然出现了＂公正审判＂一词,但＂公正审判权＂尚未成为中国刑事诉讼中的核心概念。从世界范围内来看,人们对于审判公正的理解,经历了从实体走向程序、从结果走向过程的变迁。在程序正义的理念之下,获得公正审判遂成为刑事被告人的一项权利。公正审判权的实现,不仅要考虑公正的审判对于公正的侦查的依赖,也要考虑程序性权利与诉讼结构之间的依存关系。公正审判权的国际标准在中国法律中已经得到了较大程度的体现,但还存在着一些不足。在现有国情下,要落实公正审判权的国际标准,不仅需要推进刑事司法观念的转变,而且需要推进诉讼体制、机制、制度的改革和完善。

法律适用杂志法学论坛

刑法二元化立法模式的现状评估及改造方向——兼对当前刑事立法重刑化倾向的检讨28-36

摘要：二元化立法模式造成了诸多学理困惑和司法难题,并削弱了刑法的规范机能,不适应刑事法治的发展要求,应当予以改造。当前刑事立法的重刑化倾向虽然动摇了违法与犯罪的分流处理机制,但其实质则是犯罪圈对违法行为的＂吞噬＂,是犯罪圈的单向扩张,对行为人权益造成了不当侵害。违法行为入罪化借助的是犯罪标签对行为人权益的连锁剥夺效应,而非社会危害性的提升。合理的二元化立法模式的改造路径,应当是治安违法行为的＂司法化＂,而非单纯的＂犯罪化＂。

论刑事速裁量刑观——从“认罪认罚”到“从快从宽”的内在逻辑37-42

摘要：刑事速裁量刑观,是法官在刑事速裁量刑过程中秉持的立场、观点和态度,体现着法官对刑事速裁案件量刑的价值取向和目标追求。刑事速裁的量刑观蕴含于刑事速裁司法实践之中,由刑事速裁案件的适用条件决定,具有从考量被告人认罪认罚情节到从快从宽量刑的内在逻辑。刑事速裁量刑观包括快和轻两个价值取向。快的价值取向是实现刑事速裁个案公正的必然要求,也是设计刑事速裁程序提高司法效率的初衷。轻的价值取向由案件被告人所犯轻罪、罪责轻微所决定,同时源自轻轻的刑事政策和刑法谦抑理念。刑事速裁量刑观对于指导法官刑罚裁量、作为媒介向民众传递公正、促进刑事速裁制度构建完善具有重要实践意义。实践中,应当正视、树立和传递刑事速裁量刑观。通过确定刑事速裁的量刑立场、把握量刑标准、规范量刑方法,实现刑事速裁案件量刑适当。

特殊动产物权变动解释论——重新审视《物权法》第24条43-49

摘要：交付是特殊动产物权变动的构成要件并具有公示效力。物权法对特殊动产物权变动采登记对抗主义,但没有赋予登记以绝对公信力,实践中应结合登记和占有状况综合考察其权属状态。物权法主要规定了特殊动产所有权和抵押权,但依其性质可以设立质权和留置权,物权法也应当对特殊动产用益物权作出明确规定。善意第三人主要是指善意物权关系人和特殊情况下的债权人,不包括债务人。特殊动产可以适用善意取得,但构成要件宜从严掌握。

专利无效抗辩的引入与知识产权法院建设50-55

摘要：专利审查和公示是界定专利权权利范围和行使权利的必要条件。引进专利无效抗辩有利于尽早明确双方的权利义务、减少程序拖沓。结合我国的知识产权法院建设,可以先按实际需要建立几个跨省级的知识产权法院,将专利等技术性案件的管辖权适当集中,再通过专门立法赋予这些法院审理专利无效抗辩的职能,并为最终设立知识产权高级法院做好制度准备。

大陪审团：制约公诉权的司法民主制度56-61

摘要：本文介绍了英美法系的大陪审团制度。在英美法系中,特别是在美国,大陪审团作为司法民主的重要制度,制约了检察官的公诉权。大陪审团审查检察官提交的起诉证据,审查犯罪嫌疑人的行为是否构成犯罪,进而决定是否起诉,通过这样的制度安排,制约检察官＂专横的正义＂,既使起诉满足社会一般公众的正义感的诉求,也让无辜的人免受仓促的、恶意的和难以忍受的起诉的迫害,更能够教育社会大众,实现司法正义。

法律适用杂志法官说法

股东代表诉讼制度可诉性补强研究62-66

摘要：股东代表诉讼制度2005年缘《公司法》修改而引入司法实践,近10年的审判实务明显暴露出其规定与诉讼脱轨、裁判标准混乱等制度几近虚置的可诉性问题,为完善公司法律制度体系,文章以公司法上公平与效率之制度博弈为理论渊源,认为前置程序之功能应重新定位为适格股东向公司获取代表诉权之表意,而基于弱者保护的司法人道主义应于举证责任分配、诉讼文书执行、诉讼费用负担等方面给予提起共益诉讼之股东制度关怀,建议公司法与诉讼法做适当修正,以期补强该制度的可诉性,增强司法实务中的可操作性,使法院审理此类案件时可形成明晰的裁判规则与保障公司和中小股东利益实现的程序路径。

民事诉讼庭前准备程序的归位与完善——以民事庭审中心主义的实现为目标67-72

摘要：本文通过对民事诉讼庭前准备程序的实证研究,发现在审判实践中,庭前准备程序并未发挥其应有的功能,从而使庭前准备错位至庭审中,庭审应有功能错位至庭后,导致大量未查明事实的一审案件进入二审程序,严重影响庭审中心主义的实现。因此,应从宏观微观两个层面构建庭前准备程序,让依次错位的各程序功能回归本位,实现以庭审为中心,追求公正效率有机统一的价值目标。

人格权侵权中“公众人物抗辩”的裁判规则73-78

摘要：侵犯人格权案件中的公众人物抗辩在英美法和大陆法上都已有50年左右的历史,我国的司法实践也已认可。公众人物抗辩的主要理由在于平衡公共利益、公众需要与公众人物人格权保护。据此,公众人物抗辩不可任意扩张,只应局限于肖像权纠纷中未经权利人允许而擅自制作、公开及非为营利而正当使用某公众人物肖像的案件,涉及公共利益与公众需要的部分隐私权案件。法官在裁判中认定公众人物抗辩时,也应考虑时间、空间、行业、认知可能性和法律传统,并将之与合理引用抗辩、公正评论抗辩、公众场所抗辩等相近抗辩详加甄别予以认定。

视频类手机应用软件（APP）侵犯知识产权的认定79-83

摘要：视频类APP知识产权侵权案件的基本认定规则可沿用网络纠纷案件中一直以来逐渐形成的规则体系。但因视频类APP自身特点所带来的与传统网络侵权表现形式上的不同之处,会导致具体案件中判断结果的差异。本文就视频类A PP知识产权侵权案件中较常涉及的深度链接和定向链接为重点,以所涉影视作品是否获得权利人授权而区分不同情况予以讨论。

公共利益视野下的专利侵权诉前禁令制度与专利侵权不停止84-89

摘要：诉前禁令是知识产权司法救济的有效手段,本文认为应将公共利益的考量作为授予诉前禁令的一个法定要件。公共利益的范围应当包括公共安全、社会公众健康、环境保护以及其他重大社会利益。当涉案的专利权涉及到公共利益时,法院应考虑不授予诉前禁令。突破传统的侵权即停止模式,专利侵权可以不停止,但被申请人需支付专利使用费。

法律适用杂志问题探讨

文物犯罪若干问题辨析90-96

摘要：文物犯罪司法适用争议问题不断。本文以文物犯罪司法解释为基础,对盗窃文物的定罪量刑、＂国家保护的名胜古迹＂的范围、＂倒卖国家禁止经营的文物＂的认定、破坏性盗窃其他不可移动文物的定性、盗掘犯罪既遂的认定、针对不可移动文物犯罪的定罪量刑、不同等级文物的折算规则、化石犯罪的对象等法律适用难题加以辨析探讨。

刑事庭审方法的分段式检讨与续造97-102

摘要：我国刑事案件审理中普遍存在＂庭审虚化、走过场＂的现象。笔者立足于S省X市法院2014年发回重审案件、庭审评查和案件质量评查的实证样本,分析庭审方法和能力中存在的问题和困境,并以刑事一审庭审程序为例,对刑事案件各个阶段庭审存在的问题及解决方法分别进行分析,并提出独创性的庭审方法,以期对促进＂庭审中心主义＂的诉讼制度改革目标有所裨益。

保险代位权中“第三人”范围确定方法探析103-108

摘要：仅从保护被保险人角度确定保险代位权中＂第三人＂范围存在一定困难。如果同时参照保险利益原则,则是一种较为理想的确定方法,它可以使＂第三人＂范围变得更加清晰。即除故意造成保险事故外,不同主体在事故发生时与被保险人在同一保险标的上具有同一保险利益的,不应当认定为＂第三人＂;而与被保险人在事故发生时在同一保险标的上不具有同一保险利益的主体,因违约或侵权责任导致保险标的受损,保险人向被保险人赔偿后,可以在相应金额范围内向该＂第三人＂进行追偿。在具体采用上述方法时,还需要适当注意侵权与违约竞合情况下保险人诉讼选择对＂第三人＂范围正常延伸的影响。