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法律适用 2009年第05期杂志 文档列表

法律适用杂志特别策划：行政、民事纠纷交叉案件审理相关问题研究

关于行政、民事纠纷交叉案件审理的调研报告10-13

摘要：近年来，北京市朝阳区人民法院（以下简称“我院”）在行政案件审理过程中经常涉及到民事行为的效力问题，同时由民事审判庭审理的民事案件也经常涉及具体行政行为的合法性问题。对于如何认定此类案件的性质，如何选择案件处理方式，立案法官、行政法官、民事法官存在不同的认识，给审判实践造成了一定的困扰。为进一步规范行政、民事纠纷交叉案件的审理，发现和解决此类案件审理中存在的问题，总结审判经验，不断提高办案质量和效率，我院以近几年来审理的行政、

任何人不能通过形式合法而获利——知识产权审判中民事处理与行政程序的关系14-17

摘要：专利、商标、企业名称等知识产权都是通过登记注册等行政程序而产生的，知识产权民事纠纷难免涉及授予或者确认特定知识产权的行政程序的效力问题。而且，知识产权审判中涉及的民事处理与行政程序的关系，主要集中于有关知识产权权利冲突的案件中，本质上涉及的是形式合法与实质合法的关系问题。为此，本文特对此类案件中民事处理与行政程序的关系加以探讨。

行政争议与民事争议关联案件的诉讼程序衔接18-22

摘要：当前，随着行政权力不断扩张和膨胀，行政权力介入民事法律关系越来越多、越来越深；加之公民法律意识和诉讼意识日益增强，一些当事人在民事诉讼或者行政诉讼中选择一个诉讼点提起行政诉讼或者民事诉讼，由此引发的行政争议和民事争议关联案件越来越多。由于我国三大诉讼界线分明，而社会关系却又纷繁复杂．面对不断涌进法院的行政争议与民事争议关联案件，很多法官觉得束手无策。如何公正高效地处理好此类案件．是审判实践中亟待解决的突出问题。

行政行为与民事判决效力冲突及解决23-26

摘要：行政行为与民事判决效力冲突问题在审判实践中已日益突出，由于缺乏统一的运作方式，给审判工作造成了一定的困扰。化解行政行为与民事判决效力冲突问题对于提高诉讼效率、保护公民合法权利、保障司法裁决的统一意义重大。目前，行政行为的效力与民事审判在司法实践中的冲突问题，由于理论的研究尚未统一，实务中的做法纷杂，使得解决该问题呈现出一定的难度。本文立足审判实践中的现象分析，通过以冲突的成因为切入点．

法律适用杂志法学论坛

论劳动成年制的理论基础与法律适用27-30

摘要：我国《民法通则》第11条规定，“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”该条第2款为我国法律认定自然人具备完全民事行为能力引入了新的制度，学者称其为“劳动成年制”。在私法主体制度中赋予劳动以特殊法律效果并非我国独创，从比较法上观察，意大利民法典第2条、德国民法典第113条都有类似规定，

诚信原则的诉求 诉讼法律关系主体角度的考量31-34

摘要：诚信作为市场交易中的一种道德要求，起初是以商业习惯的形式存在。它要求人们在市场活动中讲求信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。古罗马法时代，诚实信用作为成文法的补充对民事法律关系起着某种调整作用。1907年，瑞士民法典把诚信原则扩张到及于一切民法关系——权利的行使和义务的履行。这一适应了现代社会需要的立法方式随后即被大陆法系各国所纷纷仿效。诚信原则在现代民法遂获得了空前的发展，

信托视角下业主与物业服务公司的法律关系35-37

摘要：随着我国住房制度的改革，房地产开发产业的蓬勃发展，物业管理也有了很大的发展。由于物业管理在我国尚属一个新兴行业，相应的法律制度尚不健全，2003年颁布实施的《物业管理条例》仅仅是一个行政法规，其效力层次低于法律。虽然各地立法对物业管理也作出了规范，但是立法水平和力度参差不齐，甚至有些内容存在空白，如业主的概念不够严密。2007年3月出台的《物权法》设专章规定了建筑物区分所有权，这无疑为我国物业管理提供了基本法律依据．

法律适用杂志法官说法

人民法院审理国家赔偿确认案件若干实务问题研究38-42

摘要：2008年11月28日，最高人民法院法发[2008]34号《最高人民法院关于国家赔偿委员会办公室负责审理国家赔偿确认案件的通知》（以下简称《通知》），改变了过去确认与赔偿应当分立的观念和做法，理顺了两者的关系，方便了申请人且节省了司法资源，进而由法院赔偿委员会享有的确认审理权得到回归。在这个语境下，且在现行法律规定的框架下，对于探讨与研究审理国家赔偿确认案件中的立案、审理等实务问题很有意义。笔者意图通过对相关实务问题的思考，

农村小产权房的物权变动——以法院裁判引起的物权变动为视角43-47

摘要：我国《物权法》第28条确定了基于法院法律文书而发生物权变动的情形。此规定从宏观上考虑了法院在解决纠纷中可能对资源进行重新分配的实际情况，很好地缓和了物权变动公示要件主义过于严格的缺憾，值得肯定。但从微观层面看，因法院裁判而引起的不动产物权变动在适用于具体法律问题时则需要个别考察。农村小产权房的物权变动问题，就是其中之一。

走向中和的民事诉讼模式论——协同主义诉讼模式在我国的构建48-51

摘要：中国近几年的司法改革一直致力于民事诉讼模式的改革，认为职权主义诉讼模式漠视当事人权利等弊端应当予以改变，从而提出引入西方当事人主义诉讼模式。另一方面，西方国家则在对当事人主义进行改革，认为当事人主义忽视了法官在查明案件真实方面的作用。在这两个对立的诉讼模式都进行改革并逐渐走向中和背景下，协同主义诉讼模式更加受到关注，它肯定了法官在发现事实上的作用，并引入释明权、真实义务等制度，强调了法官与当事人通过协作，互相配合，共同推进诉讼的良性开展。

“不当出生”侵权诉讼民事审判实证研究52-56

摘要：一、缘起——“不当出生”诉讼之司法现状 [案例一]宋某因怀孕就诊于被告上海某医院，医院诊断其为“高危孕妇”，在该院进行了8次产前检查（包括一次住院检查和4次B超检查），被告均告知胎儿正常，2007年3月13日，宋某生下一左臂缺如的男婴，遂以自己及所生男婴为原告提起诉讼，要求赔偿医药费、住院伙食补助费、陪护费、护理费、营养费、误工费、律师费、交通费、残疾生活补助费以及精神抚慰金等。

法律适用杂志问题探讨

民事公告送达的实践困惑与价值实现的路径选择57-59

摘要：民事诉讼中的送达，是指人民法院依照法定程序和方式，将诉讼文书送交当事人和其他诉讼参与人的诉讼行为。依据《民事诉讼法》的规定，送达可以通过直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达和公告送达等几种方式进行。公告送达是指，法院以登报、张贴公告等方式将诉讼文书公之于众，经过一定时间，法律即视为送达的方式。送达在诉讼程序运行过程中起着重要的作用，如同人体的关节将诉讼程序中的子程序、子制度连接起来，使它们相互配合、

陪审制度政治价值与司法价值的协调与平衡——以陪审权的运行为视角60-64

摘要：全国人大常委会《关于完善人民陪审员制度的决定》（以下简称《决定》）的实施，使我国人民陪审员制度散发出新的活力。但在实行过程中，人民陪审员制度也出现了一些问题，诸如人民陪审员专职化、专业化、精英化，人民陪审员作用难以发挥等等，影响到陪审制度功能和价值的实现。这与对陪审制度政治价值与司法价值关系认识不清，在制度建设中没有协调好两者关系有关。基于此认识，本文以陪审权的运行为视角，观察我国陪审制度政治价值与司法价值之间的关系，

因执行裁定取得不动产物权的相关问题探讨65-68

摘要：一、引言——问题的提出 [案例]债权人甲公司申请执行债务人乙公司返还购房款300万元及其利息一案，执行法院对乙公司位于某市某开发区的渡假村60余亩土地使用权及地上建筑物委托某价格认证中心进行评估，该价格认证中心工作人员沈某接受委托后，未将该业务报告其所在单位，私自制作出具虚假评估报告。执行法院依据该虚假评估报告对该渡假村项目委托拍卖．但未拍卖成功。后执行法院将该渡假村项目裁定抵债给甲公司．

刑事附带民事诉讼的若干程序性问题探讨69-71

摘要：刑事附带民事诉讼作为一项有中国特色社会主义的法律制度，在解决因犯罪行为引起的民事赔偿问题以及缓解社会矛盾方面起着重要的作用。就实践操作中产生的困难而言，不可讳言，这项法律制度多遭诟病，以致有许多理论界甚至实务界的专家学者提出革除的刑事意义等益处相比较，刑事附带民事诉讼确有存在的合理性。毋庸置言，既是“附带”，当中的民事诉讼必然不如单独提起的民事诉讼那样在程序上享有一般的普通程序，这是刑事附带民事诉讼的天然属性，

金融机构出具虚假资金证明的民事责任问题72-76

摘要：依照《企业登记管理条例》及《企业登记管理条例施行细则》的规定，金融机构并非法律法规明文确定的验资机构，但其出具的资金证明多数情况下是会计师事务或者审计师事务所用作验资的依据，在某些情况下，金融机构出具的资金证明还会被直接实际用于企业设立登记的验资，金融机构甚至还就此收取验资费。与此相类似的还有企业以非货币形式出资时，评估机构等中介机构对非货币的实物出资的价值评估报告。

法律适用杂志案例分析

民间借贷同时约定违约金与罚息如何适用80-82

摘要：[案情] 2006年11月10日，霍玉芹作为债权人与作为债务人的泰丰房地产公司签订《借款合同》，约定：借款金额人民币1180万元；借款期限为4个月，自2006年11月10日起至2007年3月9日，一方应于2007年3月9日偿还全部本金和相应利息；借款利息为每月借款金额的1．8％，借款利息按月计算，计每月利息为人民币212，400元；借款期限届满后，如到期未还本付息，按借款金额的1％支付违约金，

法律适用杂志国外司法

美国有关网络规则的最新发展与思考83-85

摘要：“世界是平的”，在网络时代，用“村”来形容你我生活的地球并不为过。无论是普通个人还是商业人士，都总能在诸如“Chinaren，Yahoo，MySpace”等虚拟社区中便捷地寻找和联系到自己的同事及好友，甚至可以极大地扩展自己的商业机会。然而人们在享受这种全新生活模式的同时，网络的虚拟和匿名化也怂恿了诸多不负责任的言论．以致“人肉搜索”等网络侵权问题接踵而至。在网络中，到底应遵守哪些特定的法律义务，现行法律规定显得颇为模糊。