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法律适用 2008年第11期杂志 文档列表

法律适用杂志特别策划：审理民事案件适用诉讼时效制度相关问题研究

《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的理解与适用2-6

摘要：《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》已于2008年8月11日由最高人民法院审判委员会第1450次会议通过，并自2008年9月1日起施行。本期特约参加司法解释起草工作的法官、专家联系审判实践就有关问题展开加以研讨，希望有助于读者进一步了解在审理民事案件时如何正确适用诉讼时效制度。

诉讼时效制度三论13-17

摘要：诉讼时效制度长期以来都是民法学界关注的重点问题。新近出台的《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》对民法学界以往争论的不少问题．都作出了明确的回答。但围绕诉讼时效制度．仍有不少有待探讨的内容。本文拟就诉讼时效制度的功能、诉讼时效制度功能的实践价值以及诉讼时效期间与其他类型期间，尤其是与或有期间之间的关系略陈管见，以就教于大方。

“当事人一方提出要求”的理解与认定18-22

摘要：“当事人一方提出要求”是诉讼时效中断的主要事由之一。现结合新颁行的《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（以下简称《诉讼时效规定》）问题加以分析研究。

诉讼时效法定性的法理解析与司法适用23-25

摘要：“时效制度．基于维持社会秩序之公益上之理由而设，故关于时效之规定为强行法”，具有法定性。诉讼时效的法定性主要包括两方面：一是不允许当事人对诉讼时效期间做出缩短或者延长的约定：二是不允许义务人预先放弃诉讼时效利益。

法律适用杂志法学论坛

经济、社会和文化权利保护领域的重大突破《经济、社会和文化权利国际公约任择议定书》草案述评29-33

摘要：2008年6月18日，人权理事会第8届会议通过了《经济、社会和文化权利国际公约任择议定书》草案（以下简称“议定书草案”）。一旦该议定书草案在年底被联合国大会通过，则可望于2009年3月开放给各国签署。并在获得十个国家批准或加人之日起3个月后生效。议定书草案主要内容是规定个人来文和缔约国来文制度，这对于经济、社会和文化权利的保护，乃至国际人权保护都具有十分重要的意义。

强制管理之于不动产执行的困惑与突破：兼论债权实现与被执行人生存权之平衡34-38

摘要：强制管理制度是和强制拍卖并列的对不动产进行换价的主要措施．大陆法系和英美法系的不少国家的强制执行法中都有强制管理措施的规定或类似规定．我国民事诉讼法和执行规定对这一重要制度却鲜有设计。导致执行实践中虽有大量需求而立法上无法可依的尴尬局面。本文通过比较强制管理和强制拍卖在不动产强制变现、实现债权方面功能的不同，并对我国不动产执行的现状进行分析的基础上，对建立我国的强制管理制度提出了初步设想。

法律适用杂志法官说法

民事案件与商事条件适用诉讼调解的区分研究45-49

摘要：诉讼调解是新时期人民法院民商事审判工作的重要内容，在定纷止争、化解矛盾、确保案结事了等方面发挥着不可替代的作用。人民法院处理的民事案件包括传统民事案件和现代商事案件，两者在基本法理上存在许多共通之处，但是不同之处亦客观存在，体现在诉讼调解程序中，两类案件呈现出各自不同的外观，这给调解参加人和调解主持者的行为带来了不同的影响，本文的主要目的即在于通过对两类案件诉讼调解涉及的基本原则和方法进行区分研究，有针对性地适用不同方法处理民商事案件，以达到案结事了、不留后患的目的。

关于犯罪数额认定中若干实践问题的理论思考56-63

摘要：罪量要素是我国犯罪构成的要件之一．数额则是我国刑法规定的最为常见的罪量要素。如何将刑法条文中的罪量要素包括犯罪数额的规定具体运用到办案实践中，以做到准确定罪和量刑，是刑事法官经常要面对的焦点和难点问题之一。笔者结合一些具体案例．就犯罪数额认定中的若干实践问题作些理论探讨。

论刑事法官的审判思维：以应然与实然为研究视角64-68

摘要：“法院是法律的首都，法官是帝周的王侯。”在法官职业化语境中，作为法律帝国王侯的法官以行使国家审判权为专门职业，并具有独特的法律思维。当法官的法律思维成为裁判具体案件的思考方式时，法官的法律思维即为审判思维。在审判工作中，法律经由法官之手转换成个案场景中的裁判，这一过程法官的审判思维成了承前启后的关键环节。对于具体的案件，法官用不同的审判思维来裁判，会得出不同的结果，因而法官的审判思维方式决定着法官对案件的裁判能否实现公平与正义。目前在我国的刑事审判实践中，同样的证据常常得出不一样的事实认定，同样的事实却引用不同的法律条文．引用相同的法律条文有时又得出不一样的裁判结果．究其原因．主要是因为刑事法官具有不同的审判思维方式所致。这极大地影响着刑事司法领域的公平与正义。

法律适用杂志问题探讨

诉讼调解：模式设计和原则适用69-73

摘要：诉讼调解是在民事诉讼过程中，在法官主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，以达成协议、解决纠纷的活动和结案方式。近年来，最高人民法院提出“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了“的十六字民事审判工作原则，指导地方各级人民法院在正确把握调解和判决关系的基础上。加大诉讼调解方式解决纠纷的力度，引导当事人在平等自愿、互谅互让的基础上达成调解协议，减少当事人之间的对抗，增加和睦团结，真正实现案结事了，取得了很好的社会效果。就诉讼调解制度而言，如何合理设计诉讼调解的模式，正确理解和适用诉讼调解的基本原则，在很大程度上决定着调解能否顺利进行和能否实现调解制度的预期价值。对此。学界和实务界在认识上存在争议，各地法院的理解和操作也不统一，本文试对这两个问题进行探讨。

贯彻执行宽严相济刑事政策的对策与建议79-82

摘要：中国共产党十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》明确提出了“实施宽严相济的刑事司法政策”．这是在构建和谐社会的背景下确立的我国当前及今后相当长的一个时期内应当坚持的刑事政策。对于“宽严相济”的理解，法学界已有相当广泛深入的探讨，但在具体个案中如何把握“宽”与“严”的尺度以及如何实现宽严相济，确保既实现刑罚的惩罚与预防功能，又促进社会的和谐稳定，则仍需要更具操作性的规则指引。

我国案例指导制度建立的若干问题：以四川省高院为例83-85

摘要：构建中国特色的案例指导制度，是近期法学理论界和司法实务界共同关注的一个话题。2005年10月，最高人民法院《人民法院第二个五年改革纲要》提出，“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、方式、指导规则等。”第一次以正式文件形式明确建立案例指导制度。虽然我国历史上和新中国成立以后都有过案例指导的实践，∽但如何建立与当前中国司法实践相适应的案例制度却存在较大分歧，各地法院也进行了不同的尝试、探索。笔者结合四川法院的案例指导工作实际，就建立中周特色案例指导制度谈几点认识。