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法律适用 2007年第11期杂志 文档列表

法律适用杂志特别策划：ADR：实践与反思

诉前调解与法院的社会责任——从司法社会化到司法能动主义2-7

摘要：建立科学、完善的多元化纠纷解决机制是落实党中央构建和谐社会的一项重要举措，它对于促进司法和谐、创建和谐诉讼秩序并保障和谐社会的建立均具有重要的意义。自从《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》等一系列重要规定颁布以来，各地法院在司法实践中进行了对建立多元化纠纷解决机制的多种有益探索。本期策划立足于法院的实践活动，由来自不同地区法院的法官阐明了他们的所思所做，并由学者进行了概括性的理论分析。 如何建立起一个符合中国特色的、合理的、科学的社会矛盾化解和纠纷解决机制，处理好诉讼调解与各种调解的关系，充分发挥各种调解的作用，将是理论界和实务界需要长期关注的问题。

论多元化纠纷解决机制的现状、困境与出路——立足于我国法院的思考8-12

摘要：多元化纠纷解决机制（Alternative Dispute Resolution简称ADR）起源于美国，最初是指20世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为对世界各国普遍存在着的、诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。这一概念既可以根据字面意义译为“替代性”纠纷解决方式，亦可根据其实质意义译为“非诉讼纠纷解决程序”。目前，我国已经初步形成了一套有中国特色的多元化纠纷解决机制。

人民法院诉前调解制度的初步建构——司法ADR模式诉前调解制度合理性、可操作性探究13-17

摘要：调解这朵“东方之花”在建国后曾经十分绚烂，然而随着我国法治建设的快速发展，其很快受到了来自程序正义理念的冲击，民间调解能力急剧下降，而司法调解也同样受到“事实清楚、分清是非”等多方面的限制。但轻视调解的弊端很快显现，案件数量急增，法官疲于应对各类案件，由于法官司法理念与大众伦理观念的冲突，以及“萝卜快了不洗泥”、“执行难”等问题，当事人经常对法院的判决不理解、不接受，涉诉信访数量的上升同样提出了这样一个问题——就个案而言，诉讼是否为最好的纠纷解决方式？

以强化审前程序为基础构建多元化调解机制18-21

摘要：当前，我国正处在一个社会转型期，在这一过程中，社会的各种矛盾和问题，往往表现为复杂而频发的纠纷。面对这种形势，近年来，对多元化纠纷解决机制的构建成为了理论界和实务部门共同关心的论题，其背景是在构建社会主义和谐社会的框架下促进和保障社会的稳定和健康发展，构建和谐社会秩序。作为司法解决纠纷机构的人民法院来讲，也应在构建和谐社会的大背景下探索应对的方案。

关于立案阶段和解与调解结案的若干思考22-24

摘要：2007年3月7日，最高人民法院出台了《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》（以下简称《意见》），《意见》第10条提出：人民法院应当进一步完善立案阶段的调解制度。立案后经当事人同意，人民法院可以在立案阶段对案件进行调解。立案阶段的调解应当坚持以效率、快捷为原则，避免案件在立案阶段积压。对于如何做好在立案阶段对民商事案件、刑事自诉案件以及行政诉讼案件的和解与调解工作，并不断完善相关的制度。本文将从以下几个方面谈一些自己的想法。

法官在调解中扮演的角色及优劣评价——中英两国诉讼调解制度比较25-28

摘要：近几十年，随着大量的诉讼涌入法院，越来越多的人因诉讼带来的高成本和低效率而不断抱怨正义难以实现。回应公众批评，许多国家开始改革各自的民事诉讼制度，其中一个重要方面就是将仲裁、调解等非诉争端解决方法纳入司法程序，以迎合公众要求经济、快捷解决纠纷的要求。中国和英国采取两种截然不同的方式：中国的法官将调解员和审判者两种角色一肩挑；而英国的法官只是将需要调解的案件提交到法院之外的调解员或调解组织。

法律适用杂志物权法专栏

特殊标的物抵押问题探析29-32

摘要：传统民法将财产区分为动产和不动产，在传统担保制度中，抵押物的范围仅限于不动产，这是因为抵押缺乏物权公示制度，动产抵押会因动产的隐藏转移而使抵押权人根本无法行使抵押权。近代以来。为实现动产的担保功能，随着动产形态的变化和动产登记制度的发展，动产抵押权在各国立法中大抵都得到了承认，但动产作为抵押物的范围仍旧受到很多限制，如德瑞民法典中仅将航空器和船舶等特殊动产作为抵押权的标的；

善意取得制度新论33-35

摘要：善意取得制度是物权法中的一项重要的制度。善意取得是指财产占有人无权处分其占有的财产，如果他将该财产转让给第三人，受让人取得该财产时出于善意，则受让人依法即时取得对该财产的所有权或者其他物权。我国《物权法》在立法上正式承认了该项法律制度并对其进行了充实和完善，使理论界和实务界长久以来的纷争在立法上有了一个结论，也为今后人民法院审判实践工作提供了法律依据。

法律适用杂志法学论坛

司法判例机制的理性思考36-41

摘要：在我国的司法理论研究中，对于成文法体制下的判例机制与普通法体制下的判例机制，往往着眼于二者在观念上的差异性，却忽略了其内在机制的同一性。而在不同观念形态发展出的层层迷雾中，中国判例机制的制度化实践举步惟艰。笔者认为，在人类司法实践的微观领域中，无论判例是否法律渊源，司法判例机制的本体意义是同一的。所谓司法判例机制，是指司法中关于判例生发、传导、作用等一系列要素的组合及其运行过程中的性质和相互关系。

论司法过程的权利生成功能——以民事权利救济为视角的分析42-44

摘要：在现代法治社会，随着民商事争议以及民事利益的复杂化，人们对争议解决方式的需求必然呈现出多元化的状态，与此相适应，法治较为发达国家均建立了多元化争议解决机制。毋庸置疑，尽管保护民商事利益的方式是多元的，但民事诉讼无疑是其中最基本最重要的方式。

外资并购中垄断的认定及民事责任研究——以达能并购娃哈哈案件为例45-49

摘要：1996年，娃哈哈公司与达能公司、香港百富勤公司共同出资建立了5家公司，生产以“娃哈哈”为商标的包括纯净水、八宝粥等在内的产品。娃哈哈持股49％。亚洲金融危机之后，百富勤将其股权卖给达能，达能跃升到51％的控股地位。当时，达能提出将“娃哈哈”商标权转让给与其合资的公司未果后，双方改签一份商标使用合同，其中一款称“中方将来可以使用（娃哈哈）商标在其他产品的生产和销售上，而这些产品项目已提交给娃哈哈与其合营企业的董事会进行考虑”，

双重评价禁止与充分评价原则剖析——关于刑法中牵连犯处断的思考50-54

摘要：牵连犯理论是刑法理论中具有重要意义，对牵连犯的不同理解，直接影响对行为人行为的定性与量刑。国外，绝大多数国家和地区对此早有定论，而我国刑法理论界及司法实务中对此却仍然莫衷一是。因此，对这一问题作深入的探讨和反思，无论是对我国的刑法理论还是对实际司法实务，都具有十分重要的意义。

论我国性骚扰防治法律制度的完善55-58

摘要：性骚扰问题既是一个法律问题，也是一个社会问题。从法律制度层面对其进行有效规制是防范性骚扰的最有效手段。美国对性骚扰法律制度规制最为完备，它通过相关的法律规范、各级法院的判决、执行机构的推动以及敦促雇主采取有效防范等各项措施，建构了完善的性骚扰防治法律制度。这些制度运行的结果“不仅使当事人的权益得到了充分的保障，而且使得受害人勇于主张自己的权利，并且由此又促成了整个制度朝着更健全的方向发展”。

法律适用杂志法官说法

破产别除权的认定标准及其行使59-62

摘要：破产别除权，又称破产优先受偿权，是指债权人因其债权对债务人的特定财产设有担保物权或者享有特别优先权，而在债务人破产程序中对该特定财产享有优先受偿的权利。别除权，是大陆法系破产法专有的概念，在英美法系破产法中与之对相应的概念为“担保的债权”。我国《企业破产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”本文将结合我国现行立法规定、司法解释、判例和学说，予以论述，以期明确别除权的认定及其行使。

对涉诉不良金融债权纠纷案件若干问题的探析63-64

摘要：由于各商业银行股改上市，将不良金融债权转让给国有资产管理公司，国有资产管理公司又将不良金融债权再次打包出售的现象增多，因此自2006年以来，涉及不良金融债权纠纷的案件剧增。截至2007年6月，江苏省扬州市中级人民法院共受理此类案件60余件，已结19件。原告身份都是不良金融债权打包受让人，其中原告为外资公司或者涉及外资的30件、原告为民营公司或个人的有31件。此类案件涉及扬州市100余家企事业单位，涉案金额人民币3.1159亿元，

析审判独立保障机制的建构65-66

摘要：审判独立的实现，是需要一定客观条件的。其中，最基本的就是经济和人事条件。一个在经济与成员发展权受制于人的机关，很难有自己的独立人格。因此，法院人事权、财权行政化的管理方式，是实现审判独立的最大障碍。要克服这一障碍，司法体制必须进行改革。首先，在总体思路上，适应司法权运行的特点，要变过去那种“条块结合，以块为主”方式为“以条为主”垂直管理，改行政管理方式为主为业务管理为主。

法律适用杂志最高法院重点调研课题

论执行威慑机制的特点67-71

摘要：“关于建立执行威慑机制的调研”是最高人民法院2006年重点调研课题之一。本期刊登的“论执行威慑机制的特点”是广东省珠海市中级人民法院的调研报告内容的重要部分，深入分析了人民法院探索建立执行威慑机制的特点，具有一定的现实和理论意义。

法律适用杂志问题探讨

罪的司法困境及出路72-75

摘要：作为一种特定的社会现象，无论古今中外都随处可见并且屡禁不止，由引发的社会问题包括违法犯罪层出不穷。为严厉打击这种行为，我国现行《刑法》第303条明确规定了罪，最高人民法院、最高人民检察院也于2005年5月13日联合了《关于办理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对《刑法》第303条的规定予以细化，并对当前社会中出现的犯罪的新情况做了明确的规定。