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法律适用 2007年第10期杂志 文档列表

法律适用杂志院庆特辑

在庆祝国家法官学院建院十周年大会上的讲话（2007年9月12日）3-6

摘要：在全党和全国各族人民深入学书记6月25Et在中央党校的重要讲话，以饱满的工作热情迎接党的十七大胜利召开之际，我们欢聚一堂，隆重庆祝国家法官学院成立十周年，全面总结十年来人民法院教育培训工作取得的成就和经验，很有意义。首先，我代表最高人民法院，向国家法官学院的全体师生表示热烈的祝贺!也借此机会，向全国法院系统教育培训机构的全体教师和办学人员表示崇高的敬意!

揭开法官教育培训工作新篇章——国家法官学院举行建院十周年庆典6-6

摘要：2007年9月12日，最高人民法院在京举行庆祝国家法官学院建院十周年大会。最高人民法院院长肖扬出会并发表重要讲话。会议由最高人民法院常务副院长主持。中央综治委副主任、中央政法委副秘书长陈冀平，最高人民检察院副检察长赵虹．司法部副部长郝赤勇．最高人民法院副院长姜兴长、万鄂湘、张军、黄松有、奚晓明、熊选国．中纪委驻最高人民法院纪检组组长李玉成．最高人民法院政治部主任李克出席庆祝大会。

明天更美好——在庆祝国家法官学院建院十周年大会上的讲话（2007年9月12日）7-7

摘要：今天．最高人民法院在这里隆重举行庆祝国家法官学院成立十周年大会，尊敬的肖扬院长和各位领导、来宾在百忙之中出会，与国家法官学院的师生以及全国法官培训机构的负责人欢聚一堂，共同庆祝法官学院十年华诞，我们深受鼓舞倍感荣幸。我谨代表国家法官学院，向你们致以崇高的敬意和衷心的感谢!

法律适用杂志特别策划：破产法新问题研究

破产别除权制度相关问题研究8-11

摘要：根据2006年8月27日全国人大常委会第23次会议审议通过的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称企业破产法）的相关规定，最高人民法院先后制定了《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》、《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》和《最高人民法院关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》等3个司法解释（上述法律和司法解释已于2007年6月1日起开始施行）。为配合企业破产法的施行．最高人民法院关于适用企业破产法的司法解释起草工作最近业已展开。本期邀请几位资深法官对破产法适用中一些新问题发表意见和建议．也希望广大读者踊跃参与，发表个人的真知灼见。

管理人制度相关问题探析12-15

摘要：管理人是在破产程序中被依法指定或选任的，负责管理破产财产、处理破产事务的人。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）的亮点之一就是确立了管理人制度，这是立法机关借鉴发达国家立法经验并考虑我国审判实践需要而设立的一项全新的制度。为了保证管理人制度的顺利施行．最高人民法院根据《企业破产法》的授权制定了《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（以下简称《指定管理人规定》）和《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》（以下简称《管理人报酬规定》），两部司法解释对与管理人指定和管理人报酬有关的诸多问题均作出了明确规定。

破产债权确认诉讼制度研究16-20

摘要：我国《企业破产法》改变了旧法将破产债权的审查权赋予债权人会议、法院对实体争议一裁终局的不合理做法，规定债务人、债权人对管理人审核编制的债权表所记载的债权有异议的，可以通过民事诉讼的方式解决，即创设了破产债权确认诉讼制度。该诉讼制度是我国新破产法的最大创新和亮点之一，其意义和作用重大。但是，由于我国破产法立法对债权确认诉讼规定还不够完善，并且理论界对此鲜有研究，故在法律适用上，尚有许多复杂问题亟待明确。笔者结合我国现行法律体例和诉讼法原理及国外立法例、判例和学说，予以论述，以期明确法律的适用。

法律适用杂志物权法专栏

论公示公信原则21-24

摘要：2007年10月1日始，《物权法》正式实施。本刊在连续刊登了对《物权法》解读的文章后，本期特邀杨永清法官和高洪宾法官就《物权法》与审判实践最密切结合的“公示公信原则”和空间权问题进行分析，可谓“小文章，大原则”。今后本刊仍会结合审判实践的需要，刊发《物权法》有关文章。

空间权问题探讨25-29

摘要：《物权法》第136条明确规定“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权”。这是《物权法》首次在立法上把土地的地表、地上、地下的用益物权分别予以确认。因此，探讨空间权就有了法律依据，正如王利明教授所言：“物权法第一次规定了空间权的概念，承认了空间是一种权利”。所谓空间权，实际上是与土地所有权和使用权联系在一起的概念．它是指公民和法人利用土地地表上下一定范围内的空间，并排斥他人干涉的权利。

法律适用杂志最高法院重点调研课题

行政诉讼建立调解制度的可行性30-33

摘要：“关于行政诉讼中协调问题的调研”是最高人民法院2006年重点调研课题之一。行政诉讼是否具备建立调解制度的可行性，是本课题研究的基础问题。本文刊登的江苏省高级人民法院的调研报告正是对这一问题所进行的初步探讨，具有一定的现实和理论意义。

法律适用杂志法官说法

谈量刑情节的适用34-38

摘要：量刑情节的适用是量刑活动不可或缺的环节和内容之一。正确适用量刑情节是确保量刑公正的前提和重要方面。据此，笔者本文将结合审判实践在适用量刑情节过程中遇到的一些问题，就适用量刑情节的一般原则，单个量刑情节的适用，以及多个量刑情节并存、数罪数情节并存的适用，谈一些个人的思考和观点，以期对办案工作有所裨益。

论特殊单位共同犯罪的定罪39-42

摘要：自然人主体与单位主体能否构成共同犯罪，曾在论理上有过肯定与否定之争。目前基本上是肯定说占主流，相关司法解释对肯定说也予以确认。如最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见））（2002年7月8日公布）第20条第1款规定：“单位和个人（不包括单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员）共同走私的，单位和个人均应对共同走私所偷逃应缴税额负责。”这就从司法解释上明确了自然人主体与单位主体能够构成共同犯罪。其刑法依据是刑法总则第25条第1款关于共同犯罪的规定，即：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这里规定中的“人”既包括自然人，也包括单位。有单位参与的共同故意犯罪应当认定为共同犯罪。

民事法官释明权：行使、规制与救济43-46

摘要：释明权，是指在民事诉讼过程中，为救济当事人因辩论能力上的不足或缺陷，在当事人的主张不明确或者有矛盾、或者不正确、或者不充分时，法院可以依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问，促请当事人提出证据，澄清当事人所主张的某些事实，引导和协助当事人就案件事实和相关的证据问题进行充分的辩论，以查明案件事实的权能。对释明权问题，我国《民事诉讼法》等相关法律法规并没有作出明确规定，目前只是在最高人民法院关于民事诉讼证据、简易程序等司法解释中有个别条文对其加以规范，但这些条文对释明的内容、行使方式、时机、效力等内容或者规定过于简单，不够明确；或者存在漏洞，远远不能适应法院审理案件的客观需要。本文以和谐主义诉讼模式为基础，对释明权的行使范围、方法、适用范围、释明程度、救济机制等释明权制度的核心内容提出完善意见。

当事人效率与民事司法改革47-50

摘要：目前。理论与实务界在对民事司法改革的诉讼效率进行研究时，大多以法院为研究对象，以法院的审判效率为视角来衡量诉讼效率的高低。诉讼效率几乎等同于审判效率，提高诉讼效率似乎就是提高审判效率。于是，在“迟来的正义非正义”的名言感染下．追求审判效率的提高几乎成了一些法院在民事司法改革中提高诉讼效率的主要工作。应当说，通过各项改革措施的落实，诉讼效率得到了较大的提高：案件审理周期有所缩短，结案率有所提高。但“司法公正的满意度事实上有所降低，这也是不争的事实。”笔者认为，这种现象的出现与在民事司法改革中忽略当事人效率的提高有关，片面追求审判效率的提高会侵犯当事人的程序保障权，从而影响公正的实现。在我国的民事司法改革中，不仅要注重法院的审判效率，更应从当事人的角度来研究、评价诉讼效率的提高。

论公司经营范围对合同效力的影响51-52

摘要：公司的经营范围也称公司的目的，是指公司所从事的事业范围。对公司经营范围限制规则构成了对公司权利能力的限制。这是公司法理论上的一个重要问题．也是一个实践性强的问题。在人民法院的商事审判中所涉及的相关问题是公司经营范围对当事人之间合同效力的影响。当事人超越经营范围情形，依据其超越的程度，可以分为三种情况：一是一般超越问题；二是公司经营违反了国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的经营行为：三是公司被吊销营业执照后继续与清算无关的经营行为。对于一般地超范围经营我们对其行为认定有效，这在理论与实践中并不存在争议。存在较大争议的是第二种情况和第三种情况，下文详述。

法律适用杂志法学论坛

构建和谐社会视野下修复性司法之借鉴——由一篇报道引发的思考53-57

摘要：2007年1月31日，《羊城晚报》以《广东东莞尝试赔钱减刑抢劫犯赔偿5万轻判死缓——东莞两级法院希望通过对“赔钱减刑”机制的探索维护被害人的利益》为题，从正面作了这样的报道：广东东莞两级法院提倡对刑事附带民事赔偿进行调解，对赔偿的被告人给予从轻处罚。2005年11月1日晚9时许，被告人王×等抢劫致蔡×生死亡。蔡是家里唯一劳动力，

刑事涉案财物处理程序的正当化58-62

摘要：财产权不仅是人权的重要组成部分。也是人权其他方面得以实现的保障。美国著名政治家杰斐逊就曾言，只要权力没有节制，财产权得不到应有的尊重，人的思想、身体、才能以及其他所拥有的东西都不会有保障。我国宪法不仅在第13条明确规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”而且还在第33条第3款规定“国家尊重和保障人权”．将包括财产权在内的人权保护问题纳入宪法范围。另外在刑法的有关章节也将严重侵犯公民财产权的行为作为犯罪处理，以保护公民的合法财产权。从这些规定来看，

公共场所稳私权63-65

摘要：隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的一种人格权，而且权利主体对他人在何种程度上可以介入自己的私生活．对自己是否向他人公开隐私以及公开的范围和程度等具有决定权。隐私权的一个显著特征是其私秘性，就场所而言，隐私通常存在于与社会、公众或他人无关的私人场所。那么，在公共场所究竟是否存在隐私权呢？当代学者普遍认为，人们进入公共场所并非当然地、完全地失去隐私权的保护。在某些情况下、在一定程度上，处于公共场所的人仍然保有相应的隐私。

商业秘密的侵权救济与竞业禁止合同的规制66-69

摘要：“无救济则无权利”，法律对权利采用什么救济方式，救济制度是强是弱，对权利保护而言都至为重要。步入20世纪后，随着人们对商业秘密财产权性质的广泛认知，特别是市场经济的长足发展，一方面，经营者之间的市场竞争日趋激烈．商业秘密对当代经济社会发展的促进作用得以快速提升，另一方面，劳动者和投资者对劳动利益追求的差异使得与生俱来的劳动权和商业秘密权保护的冲突与协调更为显现。各国都尝试通过健全商业秘密保护法律制度的途径，以期规范雇员和雇主之间，人之间或其他关系人之间披露和使用商业秘密的行为，促进商业秘密的有效合理使用。