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法律适用 2007年第05期杂志 文档列表

法律适用杂志本刊特稿

当前行政审判工作中的几个问题2-4

摘要：为更好地贯彻落实中共中央办公厅和国务院办公厅《关于预防和化解行政争议，健全行政争议解决机制的意见》（以下简称中办和国办《意见》）提出的各项工作任务和要求，我就当前行政审判工作中需要解决的有关问题，谈几点具体意见。

法律适用杂志特别策划：死刑案件审理的程序思考

死刑复核程序的现代定位——以死刑的程序控制为视角5-8

摘要：近年来．虽然我国在限制死刑适用的政策上采取了诸多措施，也取得了一定的效果，但是，目前死刑适用之状况仍然不容乐观，与世界法治发展及人权保护的趋势相悖，成为一些国家和组织指责我国人权问题的主要根据之一。为此，我国刑法学界中批评死刑甚至要求立即废除死刑的呼声越来越高。然而，在我国，废除死刑的条件依然不成熟。理性的选择当是严格限制死刑，切实贯彻“少杀、慎杀”的政策，在条件成熟时全面废除死刑。

论最高法院死刑复核裁判方式的改革与完善9-12

摘要：尽管在刑法学界，死刑的存废之论都有诸多理论及实践方面的支持，但“保留死刑．严格控制死刑’’的政策已基本在我国达成共识。然而如何通过程序理性地适用死刑是一个我们在现阶段不能回避也远没有形成定论的问题。本期特别策划就是以“程序”为视角切入探讨这个问题的。希望其能为我国死刑案件的程序研究提供一些有益的推助力。

构建严格的死刑案件证明标准——基于人权的司法保障之实现13-17

摘要：一、刑事证明标准的国外考察 刑事证明标准是指在刑事诉讼中承担证明责任的诉讼主体即控诉人提供证据对案件事实加以证明所要达到法律规定的程度。在诉讼中，如果待证事实的证明没有达到证明标准时．则该待证事实就处于真伪不明的状态。证明已达到证明标准时，法院就应当以该事实作为裁判的依据。西方国家对刑事证明标准有两种表述：大陆法系国家对刑事证明标准的表述是“内心确信”、“高度的盖然性”：而英美法系国家对刑事证明标准的表述是“排除合理怀疑”。

书面审理向何处去——由死刑二审案件全面开庭审理引发的思考18-24

摘要：2005年12月7日，最高法院发出法[2005]214号《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》，要求全国“各高级法院……自2006年1月1日起，对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑第二审案件，一律开庭审理，并积极创造条件，在2006年下半年对所有死刑第二审案件实行开庭审理。”以此为契机，有媒体遂建议在我国诉讼制度中全面取消书面审理制，二审案件全部实行开庭审理．从而提高司法质量和实现司法公正。书面审理真的该被取消吗？书面审理还有存在的必要吗？书面审理在我国诉讼法中有存在的价值和制度空间吗？书面审理向何处去？这些疑问困惑着笔者，促使笔者寻找答案。

法律适用杂志物权法专栏

《物权法》的任意性规范及其适用25-30

摘要：《中华人民共和国物权法）经历几次全国性的大讨论，于2007年3月16日经第十届全国人大审议通过，并将于2007年10月1日实施。从本期开始，本刊开设“物权法专栏”，将邀请专家、学者以及资深法官围绕这部对中国社会将产生重大影响的法律，就司法适用中的有关问题展开多角度探讨，欢迎广大读者的积极参与。

法律适用杂志最高法院重点调研课题

财产刑执行难的成因分析31-34

摘要：“财产刑执行难的成因分析”是最高法院2005年重点调研课题之一，课题承担者为杭州师范学院法学教授俞静尧。本期刊登的调研报告对当前人民法院财产刑执行难的现状进行了总结，深入分析了原因，具有一定的现实和理论意义。

法律适用杂志法学论坛

裁判文书及其公信力现状调查和改革路径研究35-40

摘要：一、裁判文书及其公信力现状研究 裁判文书，作为司法公正的最终载体．是法官向当事人和社会递交的“答卷”，是彰显法律公正和司法权威的“法律宣言”。近年来，裁判文书作为法院工作改革的重点和热点问题，倍受各界关注。但是，裁判文书质量不高仍是当前裁判文书的主要问题。问题到底出在哪里？当事人、社会公众、法官以及法学专家等社会各方面是如何评价裁判文书的呢？

冲突与融合：全球化背景下法律的多元与趋同41-44

摘要：现代社会“经济全球化”成为我们这个时代的主旋律，并极大的冲击着世界各国的政治、法律、文化和社会生活方式。在此背景下，西方学者形形色色的“法律全球化”理论纷纷出台，并引起包括中国在内的广大发展中国家的学者们深入思考，广泛讨论。虽然国内学者对西方“法律全球化”理论反应各异，但主要可分两派，即“支持派”和“反对派”。“支持派”主要以经济基础决定上层建筑的论断为其逻辑起点。而“反对派”或依据国家主权理论，或从当前法律全球化的内涵模糊出发，或用法律全球化理论的“危害性”等理由．对西方法律全球化理论展开批判，并认为“经济全球化是当今世界经济发展的重要趋势，是不依人们意志为转移的客观现实，但‘法律全球化’却基本上是西方国家一些法学家不切实际的幻想”。而“法律趋同化”这一科学命题也是在此背景下孕育而生的。

物业服务合同的法律分析与相关问题的法律适用45-49

摘要：目前．物业管理纠纷不仅具有多发性、群体性和难以调处性等特点，而且也产生了不少按一般合同法理难以解决的问题。譬如单个业主能否与物业管理公司（以下称物业公司）解除物业服务合同；又如物业公司能否因部分业主拖欠物业费而解除物业服务合同；再如业主能否以物业公司服务存在瑕疵拒交物业费，等等。对此类问题的解决．不能不立足于对物业服务合同的基本法律分析之上。现在物权法已颁布，明确规定了建筑物区分所有权，从而解决了物业管理纠纷的基本依据问题。本文拟重点探讨物业服务合同的性质与特点，并结合法理分析相关问题的处理对策，以服务于审判实践。

自始履行不能的合同效力问题研究50-52

摘要：自始履行不能的合同，其效力该如何界定，不同国家、不同时期的立法、法学理论呈现了较大的差异．自罗马法以来的传统理论一般认为其无效。而1994年通过、2004年全面修订的国际统一私法协会《国际商事合同通则》采取了一种完全相反的以合同有效为原则的处理方案，其明确规定“合同订立时不可能履行所承担之义务的事实本身不影响合同的效力”，“合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身不影响合同的效力”。《欧洲合同法原则》也采用了与《国际商事合同通则》类似的规定。2002年修改后的《德国民法典》第311a条也改变了以前的做法，规定：在订立合同时给付障碍已经存在的，不影响合同的有效性。德国法不再区分缔约前的不能与缔约后的不能，而是将标的不能作为影响合同履行的原因但不是合同是否有效的原因。

外国公司立法对我国监事制度的启示53-55

摘要：公司监事会制度是公司法人治理结构的重要组成部分，是公司各职权部门分权制衡的必然选择。我国现行公司法是自2006年1月1日起施行，整体看来，现行公司法与旧的公司制度相比，取得了飞跃性的进步，但在监事会制度建设方面尚需进一步完善。我国监事会制度是在参照德国监事会模式和日本监事会模式的基础上制定的。本文将就德国公司法和日本公司法中的监事会制度进行介绍和论述，以期对我国的相关制度有所裨益。

法律适用杂志法官说法

外观设计专利侵权判定若干问题56-59

摘要：一般认为，构成外观设计专利侵权须符合两个条件：第一，被控侵权的设计与获得专利的外观设计相同或相近似；第二，被控侵权产品与外观设计专利产品属于同类（或类似）产品。在实践中，被控侵权人未经许可制造、销售或者进口与外观设计专利产品完全相同的侵权产品的情形比较少见，而大多是在相同产品上使用相近似设计，或者在类似产品上使用相同设计或在类似产品上使用近似设计。以上情形均涉及到如何判断外观设计相同或近似以及产品是否相同或类似问题。但现行的《专利法》和司法解释中，仅有外观设计专利权保护范围的原则性规定，而对侵权判定方法则没有具体规定。

当前民事诉讼中的恶意调解现象及防范研究——兼谈我国恶意诉讼侵权责任制度的建立60-64

摘要：随着我国关于构建和谐社会目标的提出，法院民事调解制度重新焕发出勃勃生机，其在促进纠纷的高效解决及实现社会和谐稳定方面的独特功能在新的时代背景下得到了新的认同。但是，近年来．我们不得不看到，民事调解的蓬勃发展也给法院审判工作带来了新问题，民事调解的风险开始凸现，集中体现为当事人利用调解制度进行恶意诉讼的现象时有发生，并呈现出多发趋势。据上海市某基层法院统计。白2004年10月起，已发现8件当事人利用民事调解侵犯案外人利益的案件，其中有4件被提起再审。因此，在“调解热”的背景下，如何防范当事人恶意调解．促进民事调解工作健康发展，应成为当前司法领域亟待引起重视和解决的课题。

2007年《法律适用》“东营杯”征文启事64-64

货物运输合同若干问题研究65-69

摘要：着我国加入WTO及全球经济一体化的发展趋势，现代物流作为国家的重要产业和新的经济增长点。在国民经济中的重要作用日益彰显。涉及现代物流的货物运输合同纠纷案件，也呈现日益增长态势。本文通过对法院当前受理的货物运输合同纠纷案件若干问题进行实证分析，以期对运输法律规范的完善及保障现代物流健康有序发展起到积极促进作用。

和谐社会背景下执行救助制度的建立70-73

摘要：由追求社会稳定到追求社会和谐是我们党执政理念的重大转变。人民法院作为党领导下的国家审判机关，其主要职能就是通过法定程序，针对不和谐行为。运用法律将这些不和谐之事纳入法律规范进行调整。从某种意义上讲，进入执行程序的需要人民法院强制执行的案件均属社会上的不和谐之音。尤其是那些被执行人确无力偿还债务，而申请执行人又是急需救助的老幼伤残人员等弱势群体的案件，直接影响了权利人的正常生活，阻碍了国家审判权的有效实现，损害了社会主义司法制度良好的一面。由于这类案件在现实社会中是客观存在的，那么作为依法有效解决社会纠纷的人民法院，是否应当建立执行救助制度已成为构建和谐社会必须直面的问题。本文从理论与实践相结合的基础上．就构建和谐社会背景下执行救助制度若干问题作些探讨。

法律适用杂志问题探讨

重视对人民法院工作的实证研究74-76

摘要：理论研究与实证研究是研究工作的两个“支点”，互相依赖，缺一不可。人民法院工作实践性强，实证研究尤显重要。一方面，在人民法院长期的工作和改革实践中形成的大量的事实和经验，以及引申出的问题，都有待于通过实证研究，使之由感性认识上升到理性认识，以进一步明确发展的思路，创新指导发展新的理论体系：另一方面，重理论研究、轻实证研究的现象在人民法院的研究工作中表现还非常突出。实证研究相对于理论研究．因其费时、费力且存在一定的风险性，没有引起足够的重视。因此，虽然学界和实务界关于法院工作的理论研究呈现出一片繁荣景象，特别是关于法院问题的对策、建议附拾皆是．但由于缺乏实证的检验以及具体条件的限制。理论上的可行性并没有演变成为现实的适用性。实证研究相对于理论研究的“短腿”现象，已成为制约法院工作创新进步的重要因素。