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法律适用 2006年第10期杂志 文档列表

法律适用杂志特别策划：侵权责任法相关问题研究

关于侵权责任法立法的几个问题2-3

摘要：2006年7月29日至30日，中国法学会民法学研究会2006年年会暨学术讨论会在哈尔滨市召开。侵权责任法的立法问题是该次会议讨论的主要议题。本期特别策划约请最高人民法院副院长黄松有,中国人民大学教授杨立新、朱岩对相关问题撰文，同时刊登了本届民法年会的综述，希望能对我国目前有关侵权责任法相关问题的研究有较全面的介绍，也欢迎广大读者踊跃来稿，参与讨论。

制定我国侵权责任法应当着重解决的问题4-8

摘要：2002年12月23日，第九届全国人大常委会第31次会议开始审议《中华人民共和国民法草案》，其中第8编就是“侵权责任法”（以下简称《侵权责任法草案》）。现在，立法机关即将就侵权责任法进行专门审议。在此，笔者针对《侵权责任法草案》的具体内容，提出制定侵权责任法应当着重解决的11个问题。

大规模侵权的实体法问题初探9-13

摘要：一、案例导入——不断涌现的大规模侵权案件对现代侵权法提出挑战 [案例一]“美国石棉案件（asbestos）” 石棉具有各项优异性能，广泛应用于工业领域。被称为“工业的食盐”。从20世纪前半叶，开始有人提出石棉会引起肺部沉着病并有可能引起肺癌和间皮瘤观点，但并未引起足够的重视。1967年美国德克萨斯州一名享受人寿保险的港口石棉搬运工死于石棉肺，其妻到法院起诉并首次获得巨额赔偿；后来马里兰州一位63岁的妇女声称石棉损害了她的健康，经法院判决成功索赔50万美元。

侵权责任法的制定及民法其他问题——中国法学会民法学研究会2006年年会综述14-16

摘要：中国法学会民法学研究会2006年年会暨学术研讨会于2006年7月29日至30日在黑龙江省哈尔滨市召开。会议结合立法机关正在制定的《侵权责任法》和《物权法》，理论联系实际，深入研讨了侵权责任法和物权法制定中的主要问题。

法律适用杂志法学论坛

法律发现理论的发展进路——兼论宋鱼水“辨法析理、胜败皆服”审判方法17-21

摘要：一、法律发现的内涵 长期以来，我国关于法律发现或者说法律方法论领域的研究成果并不多，以至于“法律发现”对于国人甚至是相当一部分法律工作者来讲，还是一个陌生的概念。法律发现是指“在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法，所以法律发现有时也被人们称之为法律方法”。

法官职业化对策之思考22-25

摘要：一、问题的由来 随着我国司法改革运动的开展．对于我国司法、司法权、司法机关、司法体系的制度是否具有合理性的探讨和分析，也开始纷纷兴起，如对司法、司法权和司法制度的概念、特征和逻辑关系所进行的梳理；对司法权和行政权的性质所进行的区别，并由此得出司法权在本质上是判断权的结论；对审判权与检察权的关系、审判权与行政权的关系、审判权与监督权的关系、审判权独立行使的层次进行反思和反省；对司法权的地方化现象在我国政治、经济和社会生活中产生的严重的危害性后果进行归纳，提出了各种改革对策和建议——司法权的中央化、司法权的国家化、司法权的非行政化，等等。在这些改革对策和建议之中，法官的职业化问题就属于其中之一。

论行为保全——兼谈我国民诉法设立行为保全制度的必要性26-30

摘要：原告A公司向人民法院起诉B公司，诉称其作为被告的绝对控股股东，合法持有被告90％的股权，而其合法权益却屡遭被告违法行为之侵害。针对被告违法通过的临时股东大会决议和董事会决议中关于罢免原董事长并选举新董事长的内容以及被告向原告部分股东违反规定分派近两年股息红利的恶意侵害行为向该院提出了多项保全申请。其保全申请内容包括：一、查封被告的行政公章、财务专用账、法定代表人私章、合同专用章；二、查封被告的财务账薄、报表、原始凭证；三、查封被告的股东大会决议、董事会决议及董事会会议纪要等完整的文件档案资料；四、查封被告的企业法人营业执照、企业法人机构代码证、税务登记证的正副本。

法院调解：制度而非原则31-33

摘要：纠纷和纠纷的解决方式是相伴而生的事物，纠纷普遍存在于社会生活之中，从逻辑的角度看，有了纠纷自然就会有纠纷的解决方式，而后才有依据什么解决纠纷的问题。“也就是说，作为纠纷解决手段的程序法律制度在逻辑上是先于作为纠纷依据的实体法律制度而存在的。”代表人类早期法律文明的成文法无一不体现着实体法和程序法的相互交融，罗马法中的诉的制度是鲜明的例证。

民事再审改革的理论分析与制度架构34-37

摘要：改革民事再审制度是中央确定的司法体制和工作机制改革的一项重要内容，也是人民法院民事审判改革的重点内容。民事再审制度改革就是要更好地遵循民事诉讼规律，改进再审诉讼机制，增强再审的效果和公信力，有效地化解社会矛盾。因此，需要加强对民事再审改革的理论研究，正确把握民事再审诉讼的基本规律，努力架构科学的民事再审诉讼制度。

错误生命之诉的法理分析——兼论父母的知情权38-42

摘要：20世纪50年代以来，世界各国，尤其是法制发达国家均陆续发生涉及胎儿期内遭受不法侵害行为的诉讼案。原告基于胎儿期内遭受的不法侵害事实向加害人请求损害赔偿。从胎儿损害赔偿发生原因看，存在两类特别的情形：一类为夫妻由于身体、经济或工作等方面缘故不希望孩子出生而依医嘱采取了相应的避孕措施或请求医生实施了相应人流手术，但由于加害人的过错，致使避孕失败或流产无效而使胎儿出生；一类是由于医生过失未发现胎儿的异常而致生而残障等原因，而引发“不当出生”、“错误生命”与“不当妊娠”之诉。

征收与政府管理行为的划分——论间接征收的界定43-47

摘要：征收和国有化问题是国际投资法领域重要的课题之一，它关系到一国政府能否正当地行使管理经济和社会事务的权力，也关系到对外国投资的保护。虽然发达国家与发展中国家在征收的补偿标准以及征收价值的评估方式上存在分歧，但现代国际法已承认国家征收外国投资的权力已是不争的事实。然而，近来关于“间接征收”的话题，又成为征收领域研讨的重点。

法律适用杂志司法调研

农业承包合同案件审理情况及法律适用研究——对重庆市部分农业承包合同案件的调查分析48-50

摘要：如何充分履行司法审判职能为构建社会主义新农村的工作大局提供司法保障，是当前人民法院工作面临的一项重大课题。为进一步提高审理农业承包合同案件的质量，有利于维护农村稳定和切实保护农民利益，保障库区农业的健康稳定发展，重庆二中院结合三峡库区农村的实际情况，对2003年至2005年审理农业承包合同案件的基本情况、存在的主要问题作了调查分析，并提出了相关建议。

法律适用杂志法官说法

未成年人犯罪刑罚适用原则初探——解读最高人民法院法释[2006]1号司法解释51-56

摘要：对于我国未成年人犯罪的刑罚适用原则，从刑法典层面而言，无论是1979年的《刑法》，还是现行的《刑法》，只有一个条文四款的规定（1997年《刑法》第17条；1979年《刑法》第14条，条文内容一致），再无其他规定。就司法解释层面而言，虽然1995年9月5日最高人民法院颁布《关于办理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“1995年解释”），但其中的诸多规定过于原则化，缺乏具体操作性，其诞生不久，又由于立法机关对刑法进行了修正，加之个别表述与现行刑法中的规定冲突，所以，实践中并没有切实地贯彻这一司法解释。

析解《刑事诉讼法》第209条“释放”一词57-59

摘要：我国《刑事诉讼法》第209条规定：“第一审人民法院判决被告人无罪、免除刑事处罚的，如果被告人在押，在宣判后应当立即释放。”在司法实务中，特别是在新刑法实施之后，由于无罪推定原则的确立及新刑法对某些犯罪法定刑的降低，被宣告无罪、免除刑事处罚的案件比例加大；又由于《刑事诉讼法》第187条规定：“对于人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理”。因此《刑事诉讼法》第209条在司法实务中存在的问题就凸现出来。

关于股东请求解散公司之诉若干问题的思考60-62

摘要：2005年10月27日修订后的《中华人民共和国公司法》（以下简称新《公司法》）第183条明确规定，公司经营管理发生严重困难．继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10％以上的股东，可以请求人民法院解散公司。股东请求解散公司制度的确立为公司受损股东权益的保护提供了一条新的司法救济途径，对解决我国公司，尤其是相对封闭的有限责任公司股东之间的僵局问题有其积极的法律意义。但因新《公司法》对该制度规定得较为原则，在司法实践中对究竟应当如何适用该制度存在较大的争议。笔者现就股东请求解散公司之诉实践中涉及到的几个主要问题，发表拙见如下。

论保证保险合同的除外责任63-64

摘要：除外责任是保险合同的核心条款，对保险人和受益人的影响至关重要。合同约定的除外责任是当事人控制风险，分配权、责、利的工具；法定的除外责任则是国家平衡保险合同各方当事人利益、使社会和谐有序的手段。因此，除外责任是实现公平的平衡器。原则上，当事人对除外责任有约定的，应当遵从其约定；没有约定的，应当执行法律规定。凡保险合同成立而且有效、保险事故已经发生，但引起保险事故的原因既没有落入合同约定的除外责任范围，也不属于法律规定保险公司可不承担保险责任情形的，保险公司均应承担保险责任。

新《公司法》连带责任制度实务问题研究65-68

摘要：新《公司法》按照私法自治原则，把以前的行政管理型法律转变为当事人意思自治型法律，把一些强制性规范修改为任意性规范，赋予公司自治和股东自治的权利。但为防止股东权利滥用，破坏公司法设立鼓励公司和股东自治的目的，新《公司法》设置了诸多约束股东权利机制，其中连带责任制度就是一个很好的机制。本文拟对新《公司法》中连带责任制度实务问题作粗浅的探讨，以求教于同仁。

法律适用杂志问题探讨

死刑缓期二年执行制度的程序价值——兼论死刑疑罪案件的正确处理69-71

摘要：死缓制度是我国的独创，该制度形成于建国初期,并被1979年刑法典和1997年刑法典所确认。我国1997刑法典第48条规定。“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的．可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”该规定表明．死缓制度在我国是作为一项刑事实体法制度而存在的，在犯罪分子所犯罪行极其严重的情况下，对其适用死缓刑通常是因为其社会危害性以及人身危险性尚未达到必须立即执行的程度。尽管死缓制度在我国是作为一项实体刑法制度而存在的，但是在长期的司法实践中，该制度逐渐具有了程序性价值，即有些时候对被告人适用死缓刑并不是因为其罪行没有达到必须立即执行死刑的程度，而是由于证据上存在缺陷使得案件存在疑点，因而留有余地对被告人判处死缓。