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法律适用 2006年第09期杂志 文档列表

法律适用杂志特别策划：商业贿赂的定性及法律适用

商业贿赂、回扣及相关条款的法律性质5-9

摘要：2006年年初，我国反商业贿赂专项斗争拉开帷幕，一场声势浩大的治理商业贿赂工作在全国展开。随后不久，全国人大常委会审议通过的《中华人民共和国刑法修正案（六）》列出专条对贿赂犯罪进行补充规范，扩大了贿赂犯罪的主体范围，进一步完善了有关贿赂犯罪的刑事立法。然而，对于何为商业贿赂，在刑法上却没有给予明确规定，由此造成刑事实践中对许多问题认定上的困难与争议，相伴而来的是司法适用标准上的混乱。为此，本刊特别邀请了有关专家学者和最高法院、上海高院的有关法官，对商业贿赂的相关理论问题和实践中的难点问题进行讨论，希望能对问题的澄清有所帮助，

试论商业受贿罪的危害及其司法适用10-14

摘要：商业贿赂（commercial bribery）虽然不是中国经济的“特色”，但“透明国际“（Transparency International）近年公布的统计资料表明，中国已成为商业贿赂的重灾区，其中，尤以医疗、电信、金融和建筑行业领域中的商业贿赂现象最为猖獗。商业贿赂在中国的迅速蔓延和泛滥成灾，固然是多种因素综合作用的结果，但法律规则的相对滞后却无疑起到了“推波助澜”的作用。因之，在2006年年初中国拉开反商业贿赂战役帷幕后不久，经长久酝酿并数易其稿的《中华人民共和国刑法修正案㈥》（以下简称《刑法修正案㈥》）即应声出台，内中针对商业贿赂犯罪刑法条文所作的修订，不仅表明了中国政府坚决治理商业贿赂的决心和意志，更为重要的是，为商业贿赂的有效惩治和防范提供了有力的制度供给和支持。

关于治理商业贿赂的若干问题15-16

摘要：开展治理商业贿赂专项工作，是党中央、国务院为深入推进党风廉政建设和反腐败工作、推动经济社会健康发展作出的重大决策，是事关改革发展稳定全局的一项重要工作。这项工作无论在规模、措施、政策法律界限的掌握以及效果等方面，都表现出与以往经常性的治理工作不尽相同的特点。全面认识和准确把握此次专项治理工作的基本特点，有助于我们进一步统一思想，提高认识，采取有效措施，切实做好治理商业贿赂专项工作。从整体上看，此次专项治理工作表现出以下四个方面的特点。

商业贿赂犯罪的概念及法律适用对策——以《中华人民共和国刑法修正案》（六）第7条、第8条为视角17-20

摘要：根据中央的有关文件精神，当前全国范围内正在开展一次治理商业贿赂的专项斗争，并将此作为反腐败的一项重要内容来抓。但是，无论是1979年刑法，还是现行刑法，均没有相关商业贿赂犯罪的具体规定，鉴于此，司法工作人员应首先明确什么是商业贿赂犯罪的概念及其法律特征，这是正确开展治理商业贿赂专项斗争的前提和基础，其次，才能针对当前商业贿赂犯罪的特点与难点，提出法律适用的司法对策，确保法律适用的正确性。根据上述思路，笔者以《中华人民共和国刑法修正案》（六）（以下简称“修正案六”）第7条和第8条为视角，对商业贿赂犯罪的概念和法律适用展开相关探讨。

医药购销领域有关商业贿赂行为的定性研究21-25

摘要：医药购销领域的商业贿赂行为，加剧了群众看病难看病贵问题，败坏了卫生行业的风气，是造成医药管理混乱、医患关系紧张、医疗纠纷增多的一个重要原因，因此，今年3月5日国务院总理在《政府工作报告》中将医药购销领域列为今年国家重点治理商业贿赂的六大领域之一。商业贿赂作为商业领域的一大公害，动用刑法手段予以惩治是世界各国的通例，然而囿于理论准备不足和司法经验的缺乏，目前在打击医药购销领域商业贿赂中，对一些多发的商业贿赂行为如何定性还存在一定争议和模糊认识，影响到商业贿赂专项治理活动的顺利开展，希望本文对有关问题的探讨能够为之合理解决有所助益。

法律适用杂志法学论坛

论我国环境纠纷解决机制之重构26-30

摘要：社会的高度产业化带来一系列新的矛盾，环境问题就是其中之一。由于认识能力的阶段性和理性的有限性，人类在发展社会经济、提高生活水平的同时，也对生态环境产生了污染和破坏，由此引发的环境纠纷已成为现代社会中的新型案件。总体而言，我国因环境问题产生的纠纷数量逐年增多。根据国家环境保护局的统计，从20世纪80年代中期到90年代中后期，我国的环境纠纷一直保持在每年10万件左右，但是自1998年以后，环境纠纷数量呈现急剧上升趋势，在短短6年多的时间里增加了约四倍，2003年突破了50万件。

论植物人的权利行使和保护——植物人法律问题系列研究之二31-34

摘要：植物人完全失去对自身及周围环境的认知，有睡眠——醒觉周期，丘脑下部及脑干的自主功能完全或部分保存。此种状态可以是短暂的，是急性或慢性严重脑损伤恢复过程中的一个阶段，也可以是永久性的。由于植物人特殊的生命状态和行为能力，他们在行使民事权利以及在权利保护方面可能陷入法律的困境。这些问题诸如：是否可以对植物人终止救治；植物人是否可以请求离婚或被诉离婚；植物人是否可以允许生育；等等。本文围绕这些问题展开论述。试图探求植物人民事权利行使和保护的一些特殊规则。

论执行和解协议的效力与性质35-37

摘要：根据现行民事诉讼法的规定，执行债权人与执行债务人在执行过程中可以达成执行和解协议，产生中止执行的效力。如果执行债务人不履行执行和解协议，执行债权人只能申请人民法院恢复对原执行名义的执行，而不能申请人民法院执行和解协议。

我国台湾地区小额诉讼程序述评及启示38-41

摘要：如何借鉴先进法制，建构我国的小额诉讼程序一直是我国民事诉讼程序改革的热点和重点问题。我国台湾地区为践行司法为全民服务的理念，曾参考美国、日本的小额诉讼制度，创设了具有自身特色的小额诉讼程序并在世界范围内形成了一定的影响。由于大陆和我国台湾具有相通的历史、文化传统以及相似的生活环境，因此，在建构我国小额诉讼程序的过程中，应当重点借鉴我国台湾地区的相关规定，分析其利弊得失，以使将来的立法更为完善和适合我国的实际。

论建造中船舶的所有权42-45

摘要：在各国立法例和相应的国际公约中，关于建造中船舶涉及较多的是建造中船舶抵押权而非所有权。原因在于船舶建造是一项昂贵的工程，建造一艘现代化的船舶，特别是集装箱船舶、大型油轮等，常常需要成百上千万美元，有的甚至需要上亿美元资金。船舶建造中，船厂或者船东的首要问题是解决造船所需的巨额资金，建造中船舶抵押即成为船厂或船东获取银行贷款的一种融资的手段。我国《海商法》仅仅规定了建造中船舶的抵押权，对建造中船舶所有权及相关问题缺乏明确的规定，理论研究亦不深入和具体，无法解决船舶建造实践中出现的问题。因而，有必要研究建造中船舶所有权问题，一方面为船舶建造融资奠定良好的基础，另一方面清晰分配船厂和船东的利益和风险，促进我国的造船业发展。

法律适用杂志每月新论

事实不清发回重审：一个与认识论和证据规则矛盾的制度46-49

摘要：对《民事诉讼法》第153条第1款第3项关于“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤消原判决，发回原审人民法院重审”的规定是否科学的问题，笔者曾以《对认定事实存在问题的案件不应发回重审》为题撰文提出质疑。2001年12月最高法院出台《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《证据规定》）的司法解释，使举证责任的改革取得了突破性的进展。“谁主张，谁举证”的证据制度，得到了普遍的认同。证据由当事人在指定或约定的期限内提供，证据决定案件的事实，这一规则已经在审判实践中广泛采用。在这样的背景下，《民事诉讼法》第153条第1款第3项规定的科学性问题，有再次审视的必要。

法律适用杂志法官说法

执行异议之诉的程序构造50-53

摘要：“有权利必有救济”（Where there is a right，there is a remedy）是权利的核心要素。正如1703年英国“阿什比诉怀特案”的首法官所宣称的，“如果原告拥有一项权利，他就必然要有维护和保持该权利的方法，如果他在行使权利时遭到侵害则必须要有救济……对权利的需求和对救济的需求是相互的……一个人得到救济，也就得到了权利；失去救济，也就失去了权利。”民事执行作为一种强制性的债权实现手段，在保障债权人权利实现的同时，亦必须保障债务人及案外人在执行程序中的合法权益。要实现对执行当事人和案外人利益的均衡保护，除需要赋予他们相应的权利外，还必须有相应的权利救济机制，使得当事人及案外人在权利受到损害时能够获得法律救济。

城市房屋拆迁行为法律属性研究——以物权法草案拆迁条款的重新定位为视角54-59

摘要：2005年10月22日，全国人大法律委员会在广泛征求意见的基础上，向全国人大常委会第十八次会议提交了物权法草案四审稿。在该修改意见稿中，法律委员会对原物权法草案中有关拆迁条款作出了重大调整，将城市房屋拆迁包括在征收中，理由是：“城市房屋的拆迁实际上是与征收相联系的一种情形，不必单独规定”。根据这一调整思路，法律委员会建议对物权法草案相关条款作出相应修改，将物权法草案三审稿第68条第2款中的拆迁条款纳入统一的征收条款，规定“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收农村集体所有的土地和城市房屋及其他不动产”；“征收集体所有的土地，应当给予合理补偿，维护被征地农民的合法权益，保障被征地农民的生活。

域名争议解决机构对域名争议之裁决与域名民事诉讼的关系60-62

摘要：以“com”结尾的域名由ICANN授权的注册机构注册、管理，因该域名注册及使用行为而引发争议时，由ICANN认可的域名争议解决机构依据ICANN制定的UDRP，the Rules及具体争议解决机构的补充规则受理解决。ICANN负责全球互联网域名系统、根服务器系统、IP地址资源及协议参数的协调、管理与分配，并协调与互联网有关的技术和政策性事务。它是一个全球性的非赢利组织，其决策主要依据互联网群体多数意见而定（consensus-driven），是非官方的自律机构。

关于让与担保在我国物权法中地位的思考63-66

摘要：在我国物权立法过程中，学术界对许多问题存在争议，让与担保就是其中争议较为激烈的一个问题，其焦点在于我国物权法要不要规定这项制度。对此，形成两种截然相反的观点。一是肯定说，即主张在我国物权法中规定让与担保。在梁慧星教授主持起草的物权法草案专家建议稿中，让与担保被规定为与抵押、质押、留置相并列的典型担保物权，其目的主要是用让与担保来规范我国房地产市场中的按揭交易。

案件上诉的处理期限之考究——兼议《中华人民共和国民事诉讼法》第149条、第150条的修改67-69

摘要：现行司法实务中，各地法院为提高审判效率普遍加强了对案件审限的管理，但是对下列两种期限却或多或少地有所忽视。一是案件一审和二审之间的期限，即从案件当事人提起上诉到案件正式进入二审之间的期限；二是案件一审结束到案件裁判生效之间的期限，即从案件当事人提起上诉到二审法院裁定按自动撤回上诉处理之间的期限。这两种期限均是由当事人上诉所引发，同时它在性质上又非案件的审理期限，故合并称为案件上诉的处理期限。笔者在工作中注意到，该期限实际上十分漫长，有的比案件本身的审理期限还要长，这使得压缩审限提高审判效率的努力大打折扣。为此亟需对此问题予以足够的重视，积极探究其形成原因，努力寻找其解决对策。

确认不侵权诉讼的受理及与行政诉讼的衔接70-71

摘要：确认不侵权之诉是近年来知识产权审判实践中所遇到的一类新型案件。最高人民法院于2002年7月12日作出（2001）民三他字第4号《关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复》，明确法院对此案应予受理。该批复“可以说在我国知识产权保护和民事诉讼法理论上都堪称具有里程碑的意义，在知识产权保护领域开创了法院通过司法审查确认不侵犯专利权的先例，开拓了当事人的司法救济途径，开创了知识产权保护的先河。”

现行行政诉讼法的缺失与修正——设置行政诉讼简易程序的思考72-75

摘要：随着1990年10月1日《行政诉讼法》的施行，我国的行政诉讼制度正式确立，同时也标志着国家在保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行政方面取得了历史性的突破。