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法律适用 2006年第05期杂志 文档列表

法律适用杂志特别策划：保险法实务热点问题透视

审理保险纠纷案件的法律适用2-8

摘要：《中华人民共和国保险法》于1995年通过，之后又于2002年进行了修改。随着保险纠纷案件的与日俱增．审判实践中如何适用相关法律规定引起诸多争论，为此最高人民法院正在研究制定保险法司法解释。本期约请的作者既有从事保险法司法解释起草工作的专家．也有长期从事保险法审判实践、对相关问题颇有研究的资深法官。期望读者可以从这组文章中找寻到解决保险法审判实务领域中若干问题的答案．

保证保险若干法律问题探析9-13

摘要：保证保险是投保人向保险人交付保费，由保险人按约定在被保险人（权利人或雇主）因义务人的违约或者过错行为或者雇员的不诚实行为而遭受损失时给付保险金的一种保险制度。一般说来，保证保险被各国保险学界划分为确实保证保险和诚实保证保险。确实保证保险是指义务人不履行义务而使权利人遭受损失时，由保险人给付保险金的保证保险。诚实保证保险又称为忠诚保证保险，该险种主要是为保障用人单位（雇主）的合法权益而设置。在此保险下，由于雇员的盗窃、贪污、非法侵占、挪用、伪造票据文件等行为造成的损失，均由保险人承担。我国开展的一些保证保险业务，如分期付款购车履约保证保险与个人贷款抵押房屋综合保证保险合同，应属于确实保证保险的范畴。实务上，人民法院所审理的案件大多为此类保证保险合同纠纷。基于我国的审判实务，本文下面论及的保证保险专指确实保证保险中的合同保证保险与贷款保证保险而言。

疑义利益解释规则适用问题探讨14-17

摘要：当保险合同条款存在疑义时．应作对保险人不利的解释，这就是保险合同中的疑义利益解释规则。目前，世界各国保险立法或司法判例大多都确立或采用此规则。我国保险立法吸收借鉴这一立法经验，在《保险法》第31条中作了规定。由于我国立法对疑义利益解释规则的规定过于粗疏．且对该解释规则与合同法其他解释原则的关系未予明确．造成了司法实践中适用疑义利益解释规则的混乱．保险界对此也颇多异议。本文结合具体案例，对疑义利益解释规则的具体适用问题作粗浅的探讨．以期对司法同仁有所启发。

保险人说明义务之履行问题研究18-21

摘要：当今社会已进入一个保险被普遍利用的发展阶段，有关保险之争讼也与日俱增，其中保险人是否履行了说明义务是保险合同当事人争论较多的问题。然而，我国现行《保险法》仅概括性地规定了保险人的说明义务，并未进一步明确规定其适用范围、具体内容、履行方式、履行标准等内容。在立法不完善的情况下．如何正确判断保险人依法履行了说明义务，无疑成为人民法院在审理此类保险合同纠纷案件时必须面临并加以判断的问题。本文拟对保险人说明义务之履行问题作深入探讨．以期能为审判实务中正确处理此类纠纷提供有益的建议和意见。

《保险法》第68条相关法理之完善22-25

摘要：近年来，因投保商业医疗保险而致被保险人与保险人对簿公堂的事件屡见不鲜，成因固然很多，但争议双方及人民法院对于该险种在保险法理及法律适用上认识的差异．当属造成该类纠纷发生和审理结果不同的关键因素。本文拟从司法实务角度出发，讨论法官在适用《保险法》第68条中的点滴思考，以藉为该法的完善有所裨益。

法律适用杂志每月新论

论民事案件裁判方法——在事实和法律之间探寻26-30

摘要：法官裁判案件的活动，从理论上观察，大致可分为三个部分，一是发现事实，二是寻找法律，三是将所寻找到的法律适用于所发现的事实，形成裁判结果。因此，在审理民事案件的过程中．法官发现事实、寻找法律和适用法律的方法，可总称为裁判的方法。在学界，对裁判方法的研究，分属于不同的领域。发现事实的活动，基本上属于程序法学者的研究领域．而寻找和适用法律的活动．则一般属于实体法学者的研究领域。这种专业上的分工虽然使得每一领域的研究都更加深入，但却不是法官裁判活动的常态。法官在面对一个案件时，他既要发现事实．又要寻找和适用法律：而当事人不仅要提供事实，同时也要参与到寻找法律的活动之中。从实践的角度来观察，发现事实、寻找法律和适用法律的活动．并不总是可以分为截然不同、前后分列的阶段，而是同时或者交互展开：甚至在很多时候所呈现的状态既不是根据事实来寻找法律．也不是发现事实和寻找法律的活动交错进行，而是先寻找到法律并在已经寻找到的法律规范的指引下来进行事实的发现。因此，裁判的方法可能是多元的。从指导实践和通过实践来完善理论研究的目的出发．我们有必要将法官发现事实、寻找和适用法律的活动作为一个整体来观察．通过考察法官裁判活动的实践形态，

法律适用杂志法学论坛

能动司法：法院诉讼指挥权之法理分析31-34

摘要：一、问题的提出 从一定意义上讲，民事诉讼可以认为是当事人双方实践诉权与法院行使审判权，以涉讼民事案件的事实问题和法律问题为内容而进行的主体相互间的信息交流．并在此基础上作出判断和决定的过程，这一过程可以理解为当事人为寻求纠纷的解决进行主张、举证证明。而法院则审查判断证据、认定案件事实及适用法律作出判决。从诉讼的内容来看。存在着就案件事实的发现以及程序运作方面在当事人与法院之间的权限分配问题。由于民事纠纷的内容，主要涉及当事人的“私权”，民事诉讼的程序设计应当在很大程度上体现当事人的主体地位．给予当事人诉讼的主导权，由此而形成当事人主义诉讼构造。传统上。我国民事诉讼立法及实践表现出较强的职权主义色彩，法院几乎可以决定诉讼中的一切问题，法院负担过重。

信托视角下的著作权集体管理制度35-38

摘要：著作权集体管理的理念肇始于18世纪的法国，发展至今，欧美各国已建立了相当完善的集体管理制度，其管理的领域也从传统著作权扩展到多媒体的数字化著作权；在管理模式的选择上，或采制，或采信托制。在我国，早于《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）颁布实施之前，已有社团性质的著作权集体管理机构以信托机制进行运作。2001年修订的《著作权法》在法律上确认了著作权集体管理制度可采用信托机制设计的可能性。2005年3月1日《著作权集体管理条例》（以下简称《条例》）的正式施行，使得这种制度的基本框架有了相对确定的规范。本文仅从信托的视角，尝试对著作权集体管理制度予以审视和解析。

电子商务合同的法律适用39-41

摘要：电子商务合同通常被认为是数据电子合同，或简称电子合同，是指所有通过电子网络形成的合同，包括通过电子邮件等传输手段订立的合同和通过电子数据交换（即EDI，Electronic Data Interchange）系统形成的合同。同传统合同相比，电子合同具有下列特点：第一．合同的要约与承诺通过网络进行．订立合同的双方或多方在网络上进行信息交流和沟通．可以互不见面．有关合同内容等信息记录在计算机中，其修改、储存、传递等过程均在计算机内进行；第二，表示合同生效的传统签字盖章方式被电子签名所代替：第三．电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。

我国偷税罪评判标准的再分析——以最高人民法院有关司法解释为对象42-44

摘要：一、《刑法》对偷税罪的认定标准 我国《刑法》第201条规定，“偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金；偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。”很显然，《刑法》对偷税罪的认定采用了数额加比例的二元主义标准，这在规制经济犯罪的制度中绝无仅有。笔者经研究认为，这种数额加比例的二元主义偷税罪评判标准具有内在的逻辑矛盾，它制造了偷税罪认定过程中的诸多困境，违反了平等原则，给予了纳税人规避法律的空间，致使对连续犯的处理陷于两难，也使司法机关处理案件面临新难题，同时直接导致了诸多有悖于刑法一般理论现象的产生，在实践巾产生了相当大的弊端，这不利于对偷税犯罪进行有效的预防和惩治。

公正审判权入宪初探45-47

摘要：一、公正审判权的由来 从历史上看，公正审判权起源于英美法系国家的正当法律程序。如作为正当程序起源的1215年英国《自由大宪章》第39条规定：“凡自由民，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕和监禁．没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他损害。”由于历史的原因，美国法律深受英国法律正当程序观念的影响，并将正当法律程序作为一项宪法原则规定在美国宪法修正案中。1791年美国制定的宪法前10条修正案被西方学者认为是“公正审判权最早和最著名的法律规定”。美国宪法第5条修正案规定：“……任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或者身体的危害：不得在任何刑事案件中被强迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。”美国宪法第6条修正案规定：“在一切刑事诉讼中。被告人享有下列权利：由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速而公开的审判……。”

司法功能与中央权威48-51

摘要：2006年1月6日。中共中央总书记在中央纪律检查委员会第六次全体会议上发表重要讲话，强调要通过学习贯彻党章推进党风廉政建设、进一步加大防治腐败的力度，进一步严明政治纪律，坚决维护中央权威，保证中央政令畅通。新修订的《国务院工作规则》规定，“各部门必须坚决贯彻落实国务院的重大决策．及时跟踪和反馈执行情况，确保政令畅通。”中央的大政方针以政令的形式颁布实施后，能否在各地方、各部门切实地贯彻执行，使中央决定了的事情得到各方面认真对待和有效落实，这直接关系到中央的形象和威信。因而，中央政府的政令畅通是中央权威的重要指标。

中美知识产权刑事保护比较研究52-55

摘要：知识产权的保护问题．近年来已经成为中美关系中提及频率最高的热点问题之一。知识产权的司法保护。尤其是知识产权的刑事保护也越来越受到重视。但是，由于中美两国对知识产权刑事保护的理论观念和司法理念存在诸多的差异，中美之间往往就差异问题引起了一些争论，使这个问题变得比较复杂。笔者试图对中美知识产权刑事保护的有关问题加以分析和比较，以供中美知识产权保护人士相互理解和借鉴。

法律适用杂志法官说法

关于确认夫妻共同债务的审判思考56-58

摘要：甲、乙系夫妻，在婚姻关系存续期间。甲立借据向其父丙借款50万元，约定用于提前归还甲、乙按揭银行购房款。甲却将此款转入自己在某证券公司的账户作炒股之用，后炒股全部亏空，没有归还。甲、乙离婚后，丙起诉甲、乙还款。乙以其根本不知此事和该借款未用于夫妻共同生活为由抗辩。另查明：甲向丙借款时没有明确约定为其个人债务．甲、乙没有实行约定财产制；甲以前向一位朋友借款5万元作购房首付时，甲、乙均在借据上签名确认；按揭银行告知法院。甲、乙无需提前还款；丙知晓甲、乙收入和生活状况一般。

完善民商事执行案件退出程序机制研究59-62

摘要：近多年来，各级、各地人民法院面对“执行难”的严峻挑战．面对社会各界对执行工作法律效果和社会效果不满意评价的巨大压力，许多法院领导向执行队伍提出难以完成的执行“高结案率”、“高到位率”和“年度高岗位责任考核指标”。人民法院执行机构案件登记薄上难以执结、报结的大量“执行积案”的形成，以及年复一年、越积越多的中止执行案件的沉重包袱的压力，进而又由此招来的一部分社会民众对人民法院执行工作能力及效果的重大误解以至于无根据的批评，越发显示出讨论执行案件退出程序机制的必要性。

公益与私益的衡量：论比例原则及其在行政审判中的适用63-67

摘要：比例原则源于正义的请求，是公平正义的具体化和一种利益衡量方式，也是现代行政法中的一项基本原则。我国《行政程序法》（专家试拟稿）规定了比例原则，行政许可法首次以法律形式确认了信赖保护原则，这意味着人民法院对负担行政行为和授益行政行为的司法审查，将更多地遵循公共利益和个人权益之间的利益衡量，更多地适用比例原则。有鉴于此，本文拟就行政法视角下的比例原则及其在行政审判中的适用问题作些探讨。

法律的发现之探寻——以我国法律漏洞的弥补及法律适用能力的提高为切入点68-71

摘要：法律的发现是普通法系乃至大陆法系一个通用的法学方法论，它对法律的完善和法治内在功能的实现有着不可低估的作用。但在我国由于受到传统法律思想的束缚以及体制上的人为障碍，一直片面地将法律发现等同为法官造法而避之不谈，导致法律发现领域十分有限，机制很不健全，在一定程度上阻碍了法治化进程。

行政诉讼法修改的若干理论前提——从客观诉讼和主观诉讼的角度72-75

摘要：从总体上讲．我国现行行政诉讼法确立的是一种客观诉讼制度。客观诉讼和主观诉讼是大陆法系的划分方法。客观诉讼是指以监督行政公权力行为为主要意旨的诉讼类型，在具体制度中表现为法院仅仅就行政公权力行为的合法性进行审查。例如，德国的规范性审查诉讼、日本的民众诉讼、机关诉讼等。主观诉讼是指以回应原告诉讼请求为主要意旨的诉讼类型．存具体制度中体现为法院主要就原告的诉讼请求进行审查，附带被诉行政公权力行为的合法性。例如，确认诉讼、课以义务诉讼等。客观诉讼和主观诉讼的划分在诉讼宗旨和确定原告资格等方面具有重要意义。但是，两者并不能截然区分。在多数情况下，两种诉讼交织在一起。我国行政诉讼法规定，法院仅就被诉行政公权力行为的合法性进行审查．不能针对原告的诉讼请求作出判决。因此，研究客观诉讼和主观诉讼的不同表现形式和法律效果，实际上构成了修改行政诉讼法的理论前提，对于完善我国的行政诉讼法制度有着极其重要的意义。