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法律适用 2005年第11期杂志 文档列表

法律适用杂志特别策划：审理破产案件实务问题研究

当前审理企业破产案件应注意的几个问题2-8

摘要：破产法在程序法上是民事诉讼法的特别法．在实体法上是民法的特别法。颁布于1986年的《中华人民共和国企业破产法（试行）》和颁布于1991年的《中华人民共和国民事诉讼法》中规定的破产还债程序，分剐适用于国有企业和国有企业以外的具备法人资格的其他企业。在此之后，国务院了一系列特殊破产政策．最高人民法院也就破产法相关适用问题了1991年《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法（试行）〉若干问题的意见》和2002年《关于审理企业破产案件若干问题的规定》等一系列司法解释。

准确把握破产程序六题9-12

摘要：破产程序自引入我国以来，一直伴随着概念和理念之争，至今仍未停止。这种状况实质性地影响到现代破产法律制度在我国的建立。“破产”一词冲击人们的神经，群体忌讳对立法意识产生的影响不容忽视，但司法者与学界在“破产”概念和理念上的分歧，更加成为现代破产制度在我国得以发挥重要作用的桎梏。本文选取司法实践中值得认真对待的六个问题作为内容，以期为进一步厘清现代破产制度的内涵作些努力。

完善破产审判机制 规范破产审判工作 推进诚信破产法制建设：近年来广东法院破产审判工作存在的问题和对策13-17

摘要：破产程序是债权公平受偿的最后保障。防止“假破产、真逃债”，是破产立法和破产司法的一个重要目标。近年来，广东全省法院严把破产立案关、确权关、分配关，为推进诚信破产法制建设进行了探索和尝试，取得了一些成绩，也发现了不少问题。为总结全省破产审判工作经验，推进破产审判工作规范化、制度化，引导和保障企业依法、规范、诚信破产，广东高院于2004年专门成立了破产审判专题调研组，

破产抵销权问题研究18-21

摘要：抵销是民法中债的消灭方式之一。抵销具有避免程序重复的功能，可以缩减有关的费用，达到程序经济的目的。我国现有破产立法、司法解释对破产抵销问题规定得较为原则。《企业破产法（试行）》第33条关于“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销”的规定不仅原则，且“可以在破产清算前抵销”的提法也欠妥当，债务人没有进入破产清算程序，何来破产抵销，应当是“可以在破产财产分配前抵销”。

法律适用杂志法学论坛

驰名商标司法保护若干问题思考22-26

摘要：我国于1982年施行、1993年修订的《商标法》对人民法院是否有权在司法程序中认定驰名商标问题未作规定．只能从我国承担的国际义务——《保护工业产权巴黎公约》、TRIPS协议中找到有关保护驰名商标及司法最终认定的条文，审判实践中基本上未开展驰名商标的认定工作。2001年6月，最高人民法院在《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]24号）第6条中作出突破性规定：

信托财产，超然于各方当事人之外的独立财产：就我国《信托法》有关信托财产独立性规定的适用研究27-31

摘要：虽然，中国的《信托法》已经生效施行，不过，对于大多数中国人来讲，信托却是一个陌生的概念，即使是接触过信托制度的专家学者也会感到用大陆法系的民商法理念难以解释原生于英美法系国家的信托制度。为了有效地在我国社会主义市场经济环境下适用《信托法》，充分发挥信托制度作为一种特殊的财产管理方法所具有的社会功能，

人自认规则初探32-34

摘要：一 人自认是自认的一种，与其相对应的概念是当事人的自认。一般来说，人们通常指的自认主要是当事人的自认，而人自认则是作为自认的一种例外情况出现的。所谓人自认指在诉讼过程当事中，人对对方当事人或其人主张的事实表示承认，依据法律规定．这一承认具有当事人自认的效果，从而免除对方当事人的举证责任。人自认成立的理由有二：一是基于制度的要求。

住宅小区共有共用物业问题探讨：兼论《物权法》草案第76条35-37

摘要：2005年7月11日，全国人大将正在审议中的《物权法》草案第三稿公开，向社会征集修改意见，一时引起了广泛关注。该草案第六章关于业主的建筑物区分所有权的规定非常及时，解决了实践中不少有争议的问题．有利于业主合法权益的保护，但该章第76条关于“建筑区划内的绿地、道路以及物业管理用房，属于业主共有，但属于市政建设的除外。会所、车库的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，

欢迎订阅2006年《中国律师》37-37

WTO法律体制下国民待遇原则适用标准之我见38-40

摘要：国民待遇是规定外国人法律地位的国际法原则．在世贸组织（WTO）的各项贸易协定中，国民待遇原则是核心原则，遵守国民待遇原则是世贸组织各成员方必须履行的义务，而世贸组织（WTO）体制下国民待遇原则的适用标准是衡量成员方的行为是否完全符合国民待遇原则、履行国际义务的标准。我国是世界贸易组织成员国，有义务按照世贸组织（WTO）体制下国民待遇原则的适用标准履行国际义务。

论单位犯罪中“单位整体意志”及其司法认定41-43

摘要：单位是一个异于自然人主体的法律行为主体，对其行为的界定应反映出单位作为社会组织体独特的特征来。诚如美国学者赖斯所言：“要理解法人的不法行为，首先要停止把法人类推为人的作法，而按照法人的本来面目，即一个复杂的组织体来分析法人的行为。”单位意志的认定应成为认定单位犯罪的核心，而“经单位集体讨论或单位负责人决定”也是许多单位形成和体现单位整体意志的重要途径。

法律适用杂志法官说法

网络空间状态下的国际民商事案件管辖权冲突44-46

摘要：互联网是一个虚拟的空间。这种虚拟空间与物理空间最大的不同在于它的“无形”，即它不像物理空间那样存在有形的界限，包括国界和任何地区界限。因此，在虚拟空间中，找不到传统意义上的住所、惯常居住地、国籍等等概念，而这些概念，恰恰是传统的管辖权理论的基础，既然这些基础不存在了。那么传统的管辖权原则也就无法发挥作用。“虚拟空间是一个司法管辖权重叠的区域。

庭前调解制度有关问题探析47-50

摘要：一、问题的提出 现代民事诉讼制度逐渐暴露出了难以克服的诸多弊端．如诉讼迟延、法律职业工作者人数跟不上实践需要、诉讼费用高昂等，致使纠纷即使被诉至法院，也往往到不了审判程序便告解决，而其解决手段主要是解决民事纠纷的传统方法——调解。从世界范围来看，“无论在何一法系、何一国家，无论在立法层面还是司法层面，调解都受到了前所未有的重视，其重要性不断增大，通过它解决纠纷的比例与日俱增，表现形式也逐步多样化。”

论国家侵权精神损害赔偿制度之确立51-53

摘要：“佘祥林杀妻冤案”，一经媒体披露即引起了社会普遍关注。人们在深深同情佘祥林遭遇的同时，更多关注的是佘祥林能得到多少数额的国家赔偿，是否会遭受“麻旦旦处女案”的无奈与尴尬。不少法学专家和司法工作者依据我国现行法律规定，断言发生在麻旦旦身上的悲剧，将在佘祥林身上重演。因为．精神损害赔偿无法可依。其实，全国又何止一个佘祥林、麻旦旦，法学界所熟知的云南警察杜培武“杀妻案”、

关于我国《仲裁法》第58条与《民事诉讼法》第217条第2款关系之探讨54-55

摘要：申请人某律师事务所与被申请人某房地产开发公司因委托合同支付费纠纷一案，于2003年4月17日向某仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2003年7月4日作出裁决：被申请人给付申请人费852090．70元，仲裁费30050元由被申请人承担。之后．被申请人以裁决所依据的证据是伪造的，裁决的事项不属于仲裁协议范围，仲裁庭的组成和仲裁程序违法等为主要理由，向某中院提起了撤销仲裁裁决的申请。

欢迎订阅2006年《人民司法》55-55

刑民互涉案件的冲突选择56-61

摘要：当前在经济犯罪案件的刑事审判过程中．常常涉及到复杂的民商事法律关系．由于经济诈骗性犯罪源流于民事违法行为．本质上是对那些不能用民事责任规制的严重民商事违法行为的犯罪化。准确界定民商事法律关系对判明犯罪客体与侵害法益、准确认定犯罪性质有很大帮助。反过来，刑事案件的处理结果对民事法律关系也有很大的影响。同一犯罪事实，刑事判决认定的罪名不同或者确认的被害人不同，

法律适用杂志问题探讨

取得时效制度存废的价值分析62-65

摘要：取得时效法律制度应否在民法中确立．是研究该制度的先决条件。从世界各国的民事立法来看，自罗马法以来，绝大多数国家在民法中都规定了取得时效制度，似乎对该制度并无争议。但立法上的一致并不等于学者中仅存“赞成”这样一种观点，法学界对该制度历来有保存与废止两种学说。为便于在立法时对取得时效制度作政策上的取舍．本文拟从取得时效存废的观点入手，运用价值分析的方法探讨取得时效的存废问题。