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法律适用 2004年第09期杂志 文档列表

法律适用杂志特别策划:内地与港澳地区商事法律实务研究

论涉港民事诉讼协议管辖条款效力判定中方便与非方便法院规则的运用2-5

摘要：长期以来，由于内地与香港、澳门分属不同法域，在审理涉港澳民商事纠纷案件时，不可避免地存在司法管辖权、实体法的适用以及法院判决的承认和执行等诸多问题。2004年5月19日至20日，由国家法官学院和最高人民法院民四庭主办的“内地与港澳地区商事法律实务研讨会”在深圳召开。三地的法官、专家、学者等90余人集聚一堂围绕相关问题进行研讨，并提交了部分论文(相关会议报道见本刊第6期封三)。本期特别选登其中几篇有代表性的文章，希望能够藉此增进读者对相关问题的了解。

内地与香港民商事案件管辖权冲突刍议6-11

摘要：内地改革开放以来，特别是香港回归后，在“一国两制”的基础上两地关系进一步密切。2004年开始付诸实施的《更紧密经贸关系安排》更使两地的融合进入了一个新的历史阶段。在这样一个过程中不可避免地会出现各种各样的民商事纠纷，并需要通过民事诉讼来解决。这其中必然涉及到的一个关键问题就是管辖权的归属和行使。它不仅关系到案件的公正顺利审理，也关系到进行跨境调查取证和寻求判决承认执行时能否得到有效的合作。

涉外民商事案件识别的几个问题12-13

摘要：如果将识别问题置于整个案件审判过程中来研究，不难发现，识别具有一定的层次性，其通常包含以下三个层次：

涉外和涉港商事审判法律适用存在的问题与对策14-16

摘要：在审理涉外和涉港商事纠纷案件时，确定当事人之间的权利和义务的归属必须首先解决一个问题，即究竟应适用哪一个法域的法律来处理争议?在作出该项选择时，有哪一些原则和步骤是必须遵循的?本文拟从考察内地法院在确定法律适用问题的现状和存在问题的角度出发，对于适用法律必须要事先识别的两类问题(程序和实体，侵权和违约)作深入的分析，从而系统地给出确定适用法律的原则和步骤。

内地与香港相互承认与执行民商事判决中的“终局性判决”问题17-19

摘要：内地与香港已就相互承认和执行民商事判决事宜进行了多年协商，至今尚难达成一致，其中争议较多的是双方对“终局性判决”的含义理解问题。本文拟就这个问题作初步的探讨。

法律适用杂志每月新论

刑事被告人权利的宪法救济20-27

摘要：一般认为，宪法所确立的基本原则和基本权利为刑事诉讼法的发展和完善提供了最终的法律基础。但是，宪法所确立的公民权利最容易在刑事诉讼中受到侵害，如何在刑事诉讼中加强被告人的权利保障，并在这些权利受到侵害时提供有效的司法救济机制，这被视为当代刑事诉讼法学的重要课题。《刑事诉讼法》与《宪法》具有如此紧密的联系，以至于被一些学者形象地称为“国家基本法之测震器”、“应用之宪法”、“宪法之施行法”甚至“法治国的大宪章”。

法律适用杂志法学论坛

民事诉讼视角中的诉讼时效问题28-31

摘要：诉讼时效是民法的概念，但其却在民事诉讼中运用。要在民法上发生丧失时效利益的结果，在民事诉讼中就须先作出已逾诉讼时效的判断。在《民法通则》中，立法者用一章，共7个条文规定了诉讼时效的长短、起算、中止和中断，后经下级法院在此问题上疑难案件的请示，最高人民法院又在其司法解释和批复中对此问题有若干补充规定，明确在几种具体情况下当事人超过诉讼时效的民事权利是否还受法律保护。这些规定已可以解决在实践中发生的大部分问题，但对诉讼时

《合同法》有关买卖合同意外风险承担规则的适用研究32-37

摘要：买卖合同标的物的意外风险承担，是一个具有重要实践价值的理论问题，《合同法》有关买卖合同标的物意外风险承担的规则在司法实践中具有重要的指导意义。众所周知，在买卖合同履行过程中，一旦因不可抗力或意外事件等原因而导致合同标的物毁损、灭失，此时，标的物风险由哪方当事人承担，不仅涉及到当事人的权利、义务，更涉及到由哪方当事人负担风险更符合民法的公平理念。因此，货物风险由买卖双方哪方承担是买卖法所要解决的最重要的问题之一。有的学者

论法官阐明的理论基础38-41

摘要：法官阐明是市场经济条件下民事诉讼的一项重要法律制度，现代两大法系的主要国家均在自己的民诉法中确立了有关法官阐明的内容。我国于1992年确定经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，此后民事审判领域的改革历经曲折，但到目前已基本上找到了方向，那就是按照市场经济条件下民事诉讼的观念和基本原理，朝着适当弱化法官职权，理顺法官与当事人的关系，在二者之间构筑具有分权与

行使权利的疆界——敲诈勒索罪与非罪的理论解析42-45

摘要：权利一词是法学的基石范畴，其基本含义是指规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。在现代的法治社会中，越来越多的人能够认真对待自己的权利。当主体的权利受到侵害时，国家的法律制度应对权利受到侵害的主体进行公力救济。在法治社会的语境中，我们赞同权利主体通过正常的法律程序实现对自己的公力救济，并且绝大多数情况下，公力能够完成其任务。但是在现实中，权利被侵害的具体样态是无穷的，并不是每一次权

论占有权利推定在不动产上的适用46-47

摘要：占有权利推定的效力是民法占有效力的核心之一，目前学术界对其适用范围有较大的争议，但论述透彻者很少，有的文章虽进行了深入论证，但对占有基础理论的认识上有偏差，得出的结论也欠合理。本文的写作目的一方面要讨论占有权利推定在不动产上到底能否适用、范围有多大，另一方面要澄清对占有理论认识上的误区。

法律适用杂志法官说法

论公平责任原则的限制适用——公平责任原则的公平危机及其防范48-51

摘要：公平责任原则的宗旨之一在于最大限度地实现公平的价值目标，在法官的判决中运用相当广泛，但由于审判中对公平责任原则的适用存在一定程度的随意性，导致适用公平责任原则反而可能使公平不能实现的危机出现。同时，过分随意适用公平原则，易导致判决产生过程的“暗箱操作”，与我国加入世界贸易组织后所承担的“司法透明”的义务相抵触，影响我国的国际形象。那么，公平责任原则是否有继续适用的必要?如有必要，应当如何避免公平危机的出现?

论商品房预售合同买受人债权的保护制度 预告登记制度52-54

摘要：现行期房买卖合同存在这样的特点：房屋开发商将在建房屋(期房)作为标的与买受人签订房屋买卖合同，待房屋建成后，由开发商将房屋交付买受人使用，在交付使用后一段时间内(一般为三个月或半年的时间)由开发商为买受人办理房屋产权登记，取得产权证。这样的期房买卖合同，实质是所有权保留买卖合同，在房屋交付使用之后，房屋的所有权并没有移转于买受人，买受人何时取得房屋产权，依赖于开发商何时将产权证办下来。实践中往往由于开发商的原因，买受人不能及时拿到房产证因此不能享有房

法律适用杂志问题探讨

借记卡诈骗行为的定性分析——兼论金融凭证诈骗罪行为方式的立法完善55-57

摘要：借记卡诈骗行为，是指以非法占有为目的，使用伪造的、作废的借记卡或冒用他人的借记卡进行诈骗活动，骗取公私财物的行为。

专家会诊意见能够作为定案证据吗？58-59

摘要：被告人胡滨、胡倩系兄妹关系。被告人胡滨与被害人顾某系夫妻关系，二人因离婚发生财产纠纷，顾某已分居其父母处。2002年4月5日，被告人胡滨纠集其妹和其他亲友以索回被顾某取走的财物为由赶至顾某处。被告人胡滨与被害人顾某发生争执，继而扭打。在扭打中被告人胡滨左手环指被咬伤，随后被告人胡滨用拳击打倒在地上的被害人顾某的面部，被告人胡倩也用脚踢被害人顾某的面部，致其满脸是血。后经公安机关鉴定，被害人顾某的伤势构成重伤，被告人胡滨和胡倩遂被以故意伤害罪提起公诉。

限期治理决定权中的法律问题研究60-63

摘要：限期治理是指有权机关对特定区域的超标污染源以及造成严重污染后果的污染源，限定其在一定的时间内完成治理任务的行政决定。作为一项有中国特色的环境管理法律制度，经过实践经验的积累，在现行的《环境保护法》中确定下来，与《环境保护法》中其它法律制度不同，限期治理行政决定的作出不是由环保部门或其它依法行使环境行政监督管理权的机构作出，而是通过立法确定为县级以上人民政府。根据

法律适用杂志案例分析

试析独家经销协议中的限制竞争条款——兼评科玛蒂克（上海）科技贸易有限公司与北京瑞泽网络销售有限责任公司经销协议赔偿纠纷上诉案64-67

摘要：科玛蒂克(上海)科技贸易有限公司(以下简称科玛蒂克公司)与北京瑞泽网络销售有限责任公司(以下简称瑞泽公司)均系专业开发和销售带有终端、显示、打印、计算、出票和软件等功能的电子排队机产品的企业。双方于2000年12月8日签订一份协议书，约定科玛蒂克公司授权瑞泽公司为北京、天津等地销售商，瑞泽公司用自己的名义、帐户自行承担风险，销售科玛蒂克公司产品。协议书第3条约定，瑞泽公司应自觉维护科玛

对一起物业管理行政案件的法律思考——小区物业管理委员会诉国土房管局要求履行法定职责案评析68-70

摘要：2000年6月，某小区首届物业管理委员会经批准成立，按其章程规定，管委会委员由该小区产权人代表大会选举产生，每届任期3年，可连选连任；选举管委会委员应由三分之二以上的产权人代表投赞成票方可通过。2002年12月，首届管委会决定成立由本届管委会委员组成的换届选举筹备小组，进行换届选举工作。2003年1月，管委会形成决议，产生新一届管委会委员候选人名单，并决定以书面征求意见形式召开产权人代表大会。同月，