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法律适用 2004年第05期杂志 文档列表

中国案例制度的历史发展2-8

摘要：多年来，学术界和实务界对中国能否建立“判例制度”，以及如何建立中国特色的“案例指导制度”都一直非常关注。中国法制的发展和司法改革的深入，让理论工作者和实务工作者更要以一种务实的精神来研究中国的“案例指导制度”。这就是组发本期特别策划“建立中国的案例指导制度”的初衷所在。

建立案例指导制度的几个具体问题8-11

摘要：近年来，学术界和司法实务界对中国能否实行判例制度、如何发挥判决先例的作用、中国式的“判例制度”模式等问题展开了广泛讨论。最高人民法院在发挥案例对审判工作的指导作用方面已经作了许多工作，一些法院因应司法公正与法制统一之迫切需要，在一定范围内也开始了这方面的实践探索。天津高院的“判例指导”，江苏高院的“典型案

案例指导：从功利走向成熟——对在中国确立案例指导制度的几点看法12-12

摘要：笔者在从事十余年的审判工作后，转入应用法学研究并潜心编辑《人民法院案例选》又十余年，自我感觉对问题有一点发言权。

我国判例制度的建立13-15

摘要：一方面，成文法典必然存在着空白和漏洞。这是因为：首先，成文法典必须具有一定的稳定性，而社会不断向前发展使得法律每天调整的社会关系处于一种变动不居的状态。改革开放以后，特别是中国加入WTO以后，社会关系变得更加复杂和频繁，大量新情况、新问题不断涌现，使得成文法的稳定性与社会关系的变动性之间的矛盾更加突出。这一点正如美国现实主义法学

我国“有限判例制度”的构建16-17

摘要：判例制度产生、成长于普通法系，有其系统而独特的法律思维和司法技术，因而，移植必须是理性的、审慎的，要创造条件使移植的法律制度“活起来”。不能仅仅停留于纯粹的逻辑论证，更需要对我国的现实进行全面客观的分析，以保证这一制度既可以从文本的层面得到移植，更能在实际的运作中产生预期的积极效用。具体地说，要建立判例制度，必须解决以下问题：

判例回归环境的思考18-19

摘要：判例法，是指某一判决或裁决中的法律规则不仅适用于该案，而且作为“判例”也适用于以后该法院或下级法院所管辖的案件，即“遵循先例”原则。我国的法律传统虽以成文法为主要法律渊源，可是在不同的历史时期，判例也曾以不同形式与成文法相伴而行，以弥补法律漏洞。虽始终未形成主流，但其历史价值却不可否认。当大陆法系国家纷纷引入判例制度以弥补成文法不足、解决其滞后性问题时，能否回归我国古已有之的“判例制度”，使其成为我国当今法律体系中的一种效力渊源?笔者对此持肯定态度，分析如下：

刑法渊源、规范性刑法解释与刑事判例19-26

摘要：当代中国的法律渊源，众所周知的历史原因，主要受三种法律模式的影响：一是中国古代成文法，二是以日本和德国为蓝本的中国近代立法，三是前苏联等社会主义国家法律。由此形成了单一的制定法法律渊源体系。相应地，刑法成文立法之外，判例不是我国刑法的渊源，而规范性刑法解释，即刑法立法解释与刑法司法解释，在刑事法制生活中

英国的司法先例原则27-32

摘要：在所有法律制度中，法院的判决先例都在不同程度地发挥作用。法官们都有遵循先例的倾向，但不同法制之下这种倾向的力度是不同的。作为判例法发祥地的英国在近千年的法制发展史中，司法先例制度越来越丰富和完善。本文将结合英国的一些案例，从英国的法院结构出发，介绍英国的司法先例制度的基本内容和特征。

基本权利体系的理论与立法实践33-37

摘要：2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过了新的宪法修正案，其中具有重要意义的条款之一就是在宪法第33条增加了“国家尊重和保障人权”的专门条款。随着人权作为宪法保护的对象进入宪法，我国对人权的法律保障将面临蓬勃发展的新契机。如何进一步理解有关人权的问题，如何构建新的权利体系是理论和实践中的新课题。本期刊发的这篇文章，希望能作为背景材料，引起大家对此问题的进一步关注。

行政诉讼法实施问题的实证分析与思考——兼论《中华人民共和国行政诉讼法》的修改38-42

摘要：1990年10月1日开始施行的《中华人民共和国行政诉讼法》标志着我国社会主义民主和法制建设进入了一个崭新的历史发展阶段，10余年的行政诉讼司法实践表明它在保护公民合法权益、促进依法行政、推动法冶进程等方面发挥了巨大作用。但随着我国经济、政治、文化体制改革的不断深入，行政职权所涉领域的不断更新，公民法治观念的日益增强，人们对作为与民主政治联系非常紧密的行政诉讼制度寄予越来越高的期望，行政诉讼法律制度在实践中也逐渐显露出一些缺漏与不足。本文以实证调查为基础，指出行政诉讼立法存在的不足，并提出若干法律修改建议，以期对行政诉讼制度创新和发展有所裨益。

论知识产权立法体例与民法典的制定43-46

摘要：关于知识产权法与中国民法典的关系是一个迫切需要解决的、事关我国民事立法的现实问题：知识产权的内容是否进入民法典，以及如何进入民法典，是近年来法学界争论的一个问题。可以说，民法典的制定，为知识产权理论的进一步深入研究提供了契机。

论格式条款的概括规制47-50

摘要：在格式条款的效力规制方面，世界各国除了在立法上以明定的形式宣告某些格式条款绝对无效之外，为了应对日新月异的社会发展和种类繁多的格式条款，还采取了另外一种规制格式条款的手段，即授权法院援引某项抽象的法律原则规制格式条款效力的概括规制技术。由于我国《合同法》对此项规制技术未作规定，本文拟结合有关国家、地区的立法和判例对其加以探讨。

亚洲金融风暴后香港证券监管体制改革51-54

摘要：这次香港证券监管体制改革，虽然从1999年3月财政司司长公布全面性改革方案后才开始大张旗鼓地展开，但实际上它仍是“八七股灾”后根据《戴维森报告书》。建议进行的改革的延续。同时，国际证券市场竞争环境的变化带给香港的压力日益增大，也是改革的动因之一。亚洲金融暴对香港证券市场的重创后暴露出的香港证券监管的弱点，则是加快改革进程的触发点。正是多方面的因素，推进了香港证券市场新一轮的改革。

法律资源配置与司法公正55-56

摘要：近几年来，在市场经济条件下，形形色色的案件越来越多，法律资源配置的不充分、不平衡，使司法审判人员’拥有不同的法律资源，当事人不能平等地享有法律资源，致“法出多门”、“法外有法”、“各方参与者徒具形式上的平等参与机会，在实质上却不具有平等的参与能力和参与效果”，造成了大量案件程序与实体脱节，虽然程序合法，却不能达到实体合法、合理、公正的目的。本文拟从法律资源配置这一全新的角度，探讨实现司法公正的有关问题，并提出完善我国法律制度的若干对策：

论自诉案件自首的司法认定57-58

摘要：我国实行公诉为主、自诉为辅的起诉制度。自诉案件与公诉案件相比具有自己的特殊性。其最显著的区别就在于追诉权行使主体的不同，公诉案件是由国家公诉机关主动追究犯罪，而自诉案件对犯罪的追诉权在受害人及其法定人。由于追诉主体及诉讼程序的重大差异，自诉案件的自首必然有别于公诉案件，而具有自己的特征。本文拟对自诉案件自首的司法认定进行初步探讨，以就教于方家：

我国公司僵局司法救济制度之构建59-62

摘要：公司在运行过程中，当股东之间或公司管理人员之间，的利益冲突激化到难以调和时，就会出现公司运行的障碍。严重时甚至使公司的运行机制完全失灵，股东大会、董事会、监事会等权力机构和管理机构无法对公司的任何事项作出任何决议，公司的一切事务处于瘫痪状态，公司陷入僵局(Deadlock)。一旦公司僵局形成，对公司、股东以及债权人等利害关系人之利益都将造成严重损害，因此有给予救济的必要。我国现行《公司法》并未对公司僵局的司法救济作出规定，司法实务界和理论界对于司法机关是否应介入公司的治理结构去打破公司僵局存有不同的看法。本文拟就公司僵局司法救济之有关问题作一探究。

信用：规则、救济与风险防范63-65

摘要：对信用问题的探讨越来越成为学界关注的焦点，这不仅仅是基于对市场经济即是信用经济这一大前提的认识，更由于我国加入WTO后，信用制度的建立健全成为决定中国社会经济在国际大环境中健康发展的一个重要因素：

财产继承中债权人权利的保护66-68

摘要：债权人权利保护问题是继承法律制度中一个重要问题，它不仅涉及继承人及债权人的经济利益，而且关乎社会经济秩序的稳定，因此，各国继承法均用大量条文规范这一问题，以防继承人利用有利地位侵害债权人利益。我国《继承法》亦有规定，不过仅规定了有限责任继承原则，关于如何确定遗产范围以及继承人侵害债权人利益时债权人应如何应对等一系列问题则无明文规定，本文拟就我国财产继承中如何保护债权人权利问题谈些认识，以期对《继承法》的修改有所裨益。