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法律科学 2016年第06期杂志 文档列表

法律科学杂志法律文化与法律价值

法律规范冲突的逻辑性质3-18

摘要：法律规范之间的冲突是不是逻辑矛盾的问题是法律逻辑的前提性难题之一。凯尔森对这一问题的观点经过两次转变,最终采纳了否定说。但作为否定说主要支柱的效力论据误解了逻辑的性质及其适用的领域,弱化“效力”概念的做法只是转移或掩盖了问题,只有在区分规范的两种观念基础上彻底脱离“效力”概念才能走出困境。逻辑法则适用于法律规范间的冲突有其认知必要性与实践必要性。在此理论准备之下,肯定说能够证明,规范冲突可以被直接呈现或还原为逻辑矛盾的两种基本形式,即道义内部矛盾（反对性矛盾）与道义外部矛盾（对立性矛盾）。逻辑只适用于语义学规范的领域,但基于实践理性的假定,它对于规范创设者的行为同样会发生约束。

论立法对基本权利的多元效应19-26

摘要：要求立法者积极推动基本权利的实施,与禁止立法者侵害基本权利,本身并无矛盾,因为不同的立法对基本权利产生的效应本就不同。如果进行类型化描述,可将立法对于基本权利产生的效应区分为：塑造特定基本权利的保护范围、作用于基本权利的规定范围与保护范围之“中间地带”、具体化针对基本权利的给付义务、具体化针对基本权利的国家保护义务、根据宪法的明文委托制定细则、纯粹干预或限制基本权利。依照针对基本权利产生的不同效应区分立法的类型,有助于为比例原则、传统的法解释规则、立法不作为等涉及立法之合宪性的判断话语寻找合理的栖身之所。

中国近代法上妻子的商事能力立法的法文化分析27-35

摘要：中国近代商法有关妻子商事能力立法系移植同时代西方成文商法,与民事主体制度、夫妻财产制度以及民商事习惯相衔接,无论从立法技术,还是从倡导营业自由、保护交易安全、促进商业发展的角度,对于当时的中国社会,都是一种巨大的历史进步。妻子商事能力立法,并不损害民商法律规则体系和制度价值,不能将妻子商事能力立法视作“封建糟粕”,绝对否定之。

法律科学杂志部门法理

司法权与行政权的冲突处理规则36-43

摘要：司法权与行政权力针对同一对象都有权管辖的时候产生管辖的冲突。三权分立体制中司法权与行政权之间的冲突体现为各个权力机构之间的相互力量博弈之后的平衡,无需冲突处理规则;而中国的司法权与行政权之间冲突却存在内在的一致性与协调机关,因此需要冲突处理规则。中国司法权与行政权两种权力之间呈现共同源于最高权力机关,相互分开,相互替代的关系,权力的行使必然发生冲突。两种权力冲突的基础在于管辖权重叠,因此建立在此基础之上的两者冲突规则应当是“先管优先”原则,即哪一个权力先管辖了需要处理的法律关系并发生效力,则哪一个权力优先。

论特别认知的刑法意义44-51

摘要：完全否定特别认知具有刑法意义的观点,存在问题。认为特别认知只影响故意过失判断的观点,虚化了客观要件的判断。罗克辛客观归责理论和相当因果关系折中说虽然正确地看到了特别认知对客观要件的意义,但都没有准确找到特别认知的“作用点”,扩大了特别认知的作用范围。实际上,特别认知属于实行行为的要素,其功能在于为判断实行行为的危险性提供依据。实行行为的“有意性”为特别认知提供了归属地;实行行为的“危险性”是特别认知的作用点。按照这种理解,可以很好地厘清客观归责理论和相当因果关系折中说的混乱。

加重构成与量刑规则的实质区分——兼与张明楷教授商榷52-61

摘要：我国刑法中“量刑规则”与德国刑法中的“量刑规则的通例”并不相同。对我国法定刑升格条件分类时,若依定型性标准,会导致划分出来的量刑规则在贯彻责任主义上表现不一致。而依违法性标准,法定刑升格条件分为真正的不法加重要素与表面的不法加重要素,前者可塑成加重构成要件,后者属于单纯的量刑规则,二者具有体系上的对立排斥关系,也即前者需要贯彻责任主义,存在未遂、共犯及竞合问题,而后者不存在这些问题。财产罪的“数额（特别）巨大”应区分为累计数额与单次数额。前者属于单纯的量刑规则,后者属于加重构成要件,具有未遂形态。不过,单次盗窃数额（特别）巨大财物的未遂与单次盗窃数额较大财物的既遂,并非法条竞合,而是想象竞合关系。

程序性构成要件要素概念的提倡62-71

摘要：程序性构成要件要素是指刑法中规定的作为构成要件的有关程序性要素。它具有二次性和后续性的特征,必须是法定的构成要件要素。发生犯罪的特定时空条件,行政处罚、行政许可和告诉才处理等刑法中纯程序性规定不属于程序性构成要件要素。程序性构成要件要素类似于国外刑法中的“客观处罚条件”。在司法适用中,程序性构成要件要素要注意隐性的程序性构成要件要素、合法实施及证据证明问题。在立法改进上,不必要的程序性构成要件要素应该取消,个别犯罪可通过准确归位避免程序性构成要件要素的设置困境,部分法定犯可考虑增添程序性构成要件要素。

萨维尼实质诉讼法理论及其现实意义72-87

摘要：萨维尼将民事诉讼法分为诉讼程序规范和实质诉讼法,并对之以公法和私法加以区别,将实质诉讼法当作其创建的现代罗马法体系的重要组成部分。萨维尼以实体诉权理论（私法诉权说）为基础,运用动态分析方法,按照诉权与抗辩权、争讼程序（争点决定）、既判力、替代判决、权利恢复之顺序构建了实质诉讼法体系。从法系意识论上考察,实质诉讼法理论曾对法国法、苏联法影响甚极,又通过苏联法对我国民事诉讼法理的形成和发展产生过重大影响。但由于诸多原因,我国民事诉讼法学没有着实接受苏联法学的实体诉权理论,以致沦为只见“诉讼程序”而不见“诉讼实体”的诉讼程序法学。本文藉萨维尼实质诉讼法理论之初介,图我国民事诉讼法学之再定位,通过树立以诉讼程序和诉讼实体相结合的民事诉讼法律现象为研究对象的民事诉讼法学,使之得以自我完善和发展,同时也为提升我国民法典编纂的品质作出其应有的学术贡献。

法律科学杂志法律制度探微

预购商品房抵押预告登记的法律效力88-96

摘要：作为商品房预售的重要配套机制,预购商品房抵押预告登记旨在加强放贷银行的法律地位,但银行对标的物没有优先受偿权。这种预告登记具有弹性架构,随着商品房建设的进度,其义务人会从预购人扩张到开发商,标的物会从预购商品房转变为现房,预购人或开发商处分现房的行为会受影响,从而能保障银行取得房屋抵押权。银行的房屋抵押权顺位基于预购商品房抵押预告登记的时间来定,它优先于之后的预查封登记或查封登记,这体现了保全顺位的效力。

缩小征地范围视角下土地储备制度改革研究97-106

摘要：土地征收制度与土地储备制度之间具有高度的关联性,土地征收制度实际上成为土地储备机构取得储备土地的主要手段。缩小征地范围后,土地储备的立法应当继续强化并明确土地储备制度的公共利益实现功能,并明确将土地储备机构定位为以实现公共利益为目的的公法法人或者私法法人。缩小征地范围后,土地储备的范围应当包括存量国有建设用地、存量集体建设用地以及部分新增的集体建设用地。在储备土地的获得方面,立法需要明确土地储备机构代表国家通过收购与行使优先购买权方式获得建设用地的具体程序与规则,并将基于公共利益需要的国有土地使用权收回与集体土地征收作为储备土地获得的最后保障。

追续权入法的三个假说及其检验107-118

摘要：追续权入法是《著作权法》第三次修改中的重要议题之一。在支持者看来,追续权入法可以在天价作品与贫困书画家之间实现利益衡平,激发书画家的创作热情,实现实质正义。但是,追续权入法所赖以成立的三个假说却无一能被确证,其入法的必要性、可能性、理论体系的合逻辑性和实践展开的可操作性均存疑问,看似微不足道的利益重新分配有可能破坏美术作品市场运作所需的完整产业链。因此,应当谨慎对待追续权的入法问题,在未获充分论证的情况下宜暂缓入法以节约有限的立法资源,有效推进《著作权法》的第三次修改。

法经济学视野下数据保护的规则适用与选择119-127

摘要：数据保护制度应兼顾数据红利与数据安全。在“卡-梅框架”基础上进行扩展和重构而成的“规则菜单”,为数据保护制度的规则选择提供了分析框架。单一地考察无为规则、禁易规则、管制规则、财产规则、责任规则在数据保护上的适用效果,可知将数据法益配置给数据产生者,同时适用财产规则是一条相对优选的路径。整体上而言,对数据进行类型化并采用“菜单规则”的保护模式,能更有效地实现数据保护中的利益衡平。我国宜采用终端规则的组合模式进行数据保护：将数据管制规则和数据禁易规则平行设置,以数据管制规则为主,以数据禁易规则为补充;在数据管制规则之下平行设置数据财产规则与数据责任规则,以数据财产规则为主,以数据责任规则为补充。

人寿保险不丧失价值选择制度之构建128-137

摘要：分期付款之人寿保险,若因保费欠缴而解除合同,对双方当事人均无好处,世界保险实践以不丧失价值选择制度解决这一问题。不丧失价值选择制度应以约定与法定两种形式分层建构,我国实践中的约定不丧失价值选择制度包括自动垫交条款、减额缴清条款和保单转换条款三种,但均存在缺陷需要加以完善。法定不丧失价值选择制度则是我国的法律空白,为了弥补这一法律空白,我国保险法宜规定,积存有现金价值之分期付款人寿保险,如投保人或被保险人欠缴次期以后之保险费,且投保人或被保险人于该合同宽限期结束后未对现金价值处理作出选择时,保险人应以现金价值趸交保费给予减额缴清保险。

环评区域限批制度的双阶构造及其立法完善138-149

摘要：环评区域限批的复杂性在于,其同时蕴含了垂直的内部命令和外涉的行政干预,并在内部行政“权力—权力”关系和外部行政“权力—权利”关系之双阶构造中全面展开。环评区域限批行为本质上是一种具有外化效力的内部行政行为,其实施需以外部相对人权利的保障为必要限度和价值旨归。为此,应从“控权的内部制约”和“赋权的外部救济”之双重进路,完善限批制度的相关立法。

民营银行股东自担风险立法模式借鉴与选择150-162

摘要：中国银行监管机构提出的民营银行股东自担剩余风险的监管要求,可以用商业银行股东加重义务来进行法学概括和表达,应当予以成文立法化。对此,美国和日本采用银行业基本法模式加以立法,俄罗斯采用银行破产法模式,中国台湾地区采用金融控股公司法模式。各类立法模式的选择均建立在金融发展实际以及法制传统基础上,中国立法模式的选择也应充分考虑中国金融及监管现实。中国应当采用银行业基本法为主,存款保险法和银行破产法为辅的立法模式,而不适宜采用金融控股公司法模式。

P2P金融监管模式研究：以利率市场化为视角163-170

摘要：P2P金融的发展在推动利率市场化的同时也暴露出监管上的缺失。涉众型监管范式干扰了市场的利率机制,而信息对称性与投资者适当性既能够控制风险,也能够减少对利率机制的影响。由此确立的监管路径要求银监会提高P2P平台的准入门槛并通过细分中介机构的功能实现风险隔离,银监会亦应该通过限制低收入群体与投资杠杆化控制高风险投资,并引入第三方机构对融资信息进行审核,最终通过大数据平台实现由外部监管向市场自律的转变以完善利率市场化机制。

鉴定人出庭作证制度实证研究171-181

摘要：为强化鉴定意见质证,刑诉法规定了鉴定人出庭的情形,加大鉴定人人身安全保护,明确拒不出庭的后果,并通过专家辅助人出庭以加强鉴定意见质证。2012年《刑事诉讼法》新规定实施的效果值得研究。鉴定人出庭案例的实证分析表明,“有必要出庭”情形的模糊表述造成实践做法不一。鉴定人出庭时控辩质证水平有所提高,但鉴定人与专家辅助人无法对话影响质证效果。鉴定人出庭的成本较大,出庭费用无保障,影响其积极性。应克服专家证人制度移植的张力,重视鉴定人出庭的实质效果,完善鉴定人出庭保障机制以保护当事人的对质权,以庭审中心变革为契机推动鉴定制度完善,降低鉴定人出庭负担,提高其出庭积极性。

论我国刑事司法职权配置下侦查权的定位——以“刑事错案”问题为出发点182-189

摘要：我国刑事错案中侦查权行使问题突出,主要表现为侦查权在刑事诉讼模式转化下的滞后性、侦查权与公安机关治安管理权的混淆定位以及侦查权与犯罪嫌疑人权利“对立化”等问题。相比于国外侦查权设置,我国具有侦查主体唯一性、侦查中立要求性以及公安机关与人民检察院分别独立行使侦查权等特征,结合我国《宪法》与《刑事诉讼法》的规定,应当将我国刑事司法职权之间的关系进行“菱形”定位,对“下三角”中的侦查权以多元化主体进行监督。