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法律科学 2006年第05期杂志 文档列表

法律科学杂志西方法哲学书评（邓正来主持）

反思性法制现代化初论3-16

摘要：反思性法制现代化的规范基础是商谈政治，法律范式是程序法。中国法制现代化事业应反思西方法制现代化运动轨迹，针对自身社会发展状况，创生一条具有独特个性也切合反思性法制现代化一般要求的合理性道路。

法律科学杂志法律思维与法律方法

法律的道德论证——一个语言哲学的视角17-24

摘要：对法律进行道德论证会遇到“明希豪森困境”和“休谟问题”的干扰，语言学规则为法律论证提供了一种新的可能，虽然语言学论证中也会有诸如概念含义过于复杂等困难，但是，作为一种不同于传统法律论证理论，其所提供的解释视角和评判标准则是很有价值的。

法律科学杂志西方法哲学书评（邓正来主持）

论社会权的可裁判性25-32

摘要：社会权是否可以交由司法判断，这在各国理论界都存在种种争议。大体上，反对司法裁判社会权主要出自于分权考量、民主考量、公共政策考量以及社会权的不确定性等。尽管如此，在以南非为代表的很多国家开始了司法裁判社会权的积极尝试。这些初步经验，可以为我国社会权的保障提供若干借鉴意义。

法律科学杂志部门法理论

论英美财产法中的产权概念及其制度功能33-40

摘要：相对于大陆法系财产法以所有权为起点展开的逻辑演绎，英美财产法中存在着一个特有的核心概念——产权（title），其上负载有相对性的特征，由此展开了个案主义的情境思维办法——在具体案情背景下比较各方权利或利益的具体内容，然后断其高下，对其中相对较优的产权给予保护。产权的这种相对性特征来自于英美财产法形成历史上所有权向占有的拟制。对于当代比较法学，这种研究不仅能够为我们提供一定的制度功能，还有更重要的方法论意义。

商标法中在先权利的知识产权法解释41-50

摘要：在先权利的解释应当坚持知识产权法定主义和整体性知识产权法观念；在先权利是指法律效力低于知识产权特别法规定的权利的某些权益，或者指那些知识产权特别法、反不正当竞争法、民法虽然有规定，但是按照这些法律，当和商标权发生冲突时难以进行处理的权益；能够成为商标注册阻却和注册商标撤销事由的在先权利应当在商标核准注册之日之前在全国知名，而作为注册商标专用权限制事由的在先权利，只要求在一定地域范围内知名即可；注册商标权人有权要求在先使用人附加区别性标记，在先使用人有权扩大自己的营业范围，但是不得有不正当竞争行为。

冲突法之本位探讨51-61

摘要：从冲突法的理论和实践来看，法律冲突的解决可归纳为以“私人”、“政府”和“社会”为本位三种情形。无疑，仅从法律逻辑上将无法对冲突法之本位的取合做出完整的评估，就此，需要广泛地运用其他学科的理论。其中，依国际关系理论对这三种本位制进行分析，得出的结论是，“私人本位制”应成为各国冲突法立法的普遍选择；然而，以“私人”为本位的冲突法体系也应在有限的范围内或有限的程度上，以各种途径和方式有机地整合“政府本位制”和“社会本位制”的圈素。同时，这也是健全和完善我国冲突法立法的一个重要方面。

论我国犯罪构成体系的缺陷与完善62-68

摘要：由于犯罪构成体系是为刑事诉讼证明实践服务的，因此对于该体系是否存在缺陷以及如何进行完善，均应从刑事证明实践的视角出发。从证明对象上来看，我国犯罪客体属于多余要件，而违法性要件则为遗漏要件；从证明责任分配上来看，由于犯罪构成缺乏推定效力，导致证明责任分配的混乱。为此，在完善我国犯罪构成体系时，需要将违法性要件纳入犯罪客体并划分各要件之间的层次性，以恢复犯罪构成的推定效力，从而实现其对证明责任的合理分配。

刑事政策体系中的民间社会与官方（国家）——一种基于治理理论的场域界分考察69-76

摘要：治理理论是当今世界上颇具代表性的新型国家——社会关系架构和公共事务管理模式，也是认识刑事政策体系中民间社会与官方（国家）在犯罪抗制场域界分时的重要分析工具。运用这一工具可以看出，民间社会与官方（国家）在刑事政策体系中存在着专治与共治领域的治理分工。其中，专治领域是国家保有的专属犯罪抗制场域，共治领域则是官方（国家）与民间社会合作抗制犯罪的开放空间。同时，在共治领域中，官方（国家）与民间社会应形成协同支持、国家主导的伙伴关系。

论释明义务对民事诉讼理论的优化77-84

摘要：释明义务是法院和当事人之间互相沟通交流的主要途径，是法院审判权和当事人诉权博弈的结果。基于保障当事人诉权而设立的释明义务，能够有效促进公正和效益的实现，成为沟通民事诉讼法和宪法的桥梁，使辩论主义优质化，使处分权主义充分化，使既判力正当化，堪称民事诉讼的大宪章。

法律科学杂志法律制度探微

我国刑法中的紧急避险与被迫行为关系之多维检视85-90

摘要：行为人在受到他人强迫的情况下，实施了符合法益优越原则的侵害行为，是应当按照被迫行为还是紧急避险来加以处理，这突显出被迫行为与紧急避险之间的关系问题在刑法理论及实践上之重要性。对此，通过从刑事立法、理论及司法实务等多维视角对被迫行为与紧急避险的关系加以探讨，应当承认被迫行为属于以期待可能性理论为基础之免责或责任减轻事由，无论其是否符合法益优越原则，均应与紧急避险在本质上加以区别。

“犯罪人-被害人和解”的制度设计与司法践行91-103

摘要：“犯罪人-被害人和解”可谓是当下西方刑事法领域的焦点性话题之一。作为“犯罪人-被害人和解”运动的有力推进者，德国的立法与实践动向，尚未得到国内学界的应有关注。文章不仅对德国“犯罪人-被害人和解”制度的整体立法设计进行了分析，而且对“犯罪人-被害人和解”在德国实务上的具体运作、判例发展亦予以近距离观察。透过此种立法与司法的交错考察，文章试图以德国经验为基点，进一步反思“犯罪人-被害人和解”践行的成果、问题及可能出路，以提供前瞻性的、比较性的借鉴。

论注册会计师不实财务报告的民事责任104-113

摘要：注册会计师因过失出具虚假财务报告而致第三人受损的，应作为独立的责任主体对第三人承担责任，此种责任的归责原则为过错推定。独立审计准则是行业协会的内部自律性规则，不能作为认定会计师过错的法定标准，应以“职业注意义务”作为衡量会计师过错的标准，会计师一旦因故意或过失出具不实财务报告，应认定与委托人构成共同侵权，对第三人承担连带赔偿责任。

论拟制自认之构成及其法理——兼评《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第2款114-120

摘要：拟制自认并非真正的自认，它以私法自治原则下之辩论主义和处分权主义为基础，是当事人为自主选择后之必然结果；同时，也是为实现当事人间之真正平等，并基于诚信原则的要求，对当事人不为协力和真实等义务，而科以不利后果之法律强制。其在时间、主体和客体等方面有着自己的特殊构成，我国关于拟制自认的相关规定还有待完善。

论附条件不起诉121-129

摘要：附条件不起诉作为轻罪非犯罪化处理的一种起诉替代措施，具有有效化解刑事纠纷、实现审前程序分流的功能。德国、我国澳门及台湾地区刑事诉讼法都规定了完全意义上的附条件不起诉制度，我国增设该制度既有必要性又具可行性，应当借鉴域外的共同作法，构建适合我国国情的附条件不起诉制度。

法律科学杂志西方法哲学书评（邓正来主持）

论国家赔偿经费的设立、管理与支付130-133

摘要：国家赔偿法的实施几近陷入被称为“国家不赔法”的尴尬境地。究其原因，是多方面的，包括赔偿法制度设计本身的问题，还包括经济发展水平、法治观念、执法环境等因素。其中，在当初立法时并没有重视，学术研究中也往往被忽视，但却成为国家赔偿法顺利实施梗阻的是赔偿经费问题。修改国家赔偿法，必须对赔偿经费的设立、管理与支付制度作出重新设计。

法律科学杂志法学争鸣

也论不动产登记错误的法律救济134-140

摘要：在我国不动产登记之行政属性的现实基础上，要处理登记错误，不能仅依靠诉讼途径，更要注重更正登记制度的建设。在登记机关违背实质审查义务而导致登记错误，并致人受到财产损害的，要根据具体情形，来确立登记机关、中请人以及其他相关人员的赔偿责任。

法律科学杂志立法研究

我国立法型听证的现状及对策141-148

摘要：立法型听证是目前最受人们关注，也是问题最多的听证。立法型听证的理想功效是促进政府公共决策的民主、公正和科学，提高政府的合法性。而我国立法型听证制度实施的实际效果与理想功效之间差距很大。为提高立法型听证的实效，我们应改变观念，完善听证参加入的遴选机制，提高代表人代表民意、反映民意的能力，提高听证案卷对决策机关的拘束作用。

为婚前医学检查制度的重新设计建言149-154

摘要：婚前医学检查应当自愿，但不能放任自流。准配偶之间的隐私权应当服从于知情权。未经婚前医学检查而结婚可能发生同代间、代际间的侵权悲剧。我国必须按照公共服务的原则重新设计婚前医学检查制度。婚前医学检查的费用应当由政府负担；对拒不接受婚前医学检查者应当在结婚证上予以写实性标注；婚前医学检查可以在结婚登记前适度提前进行；必须打破特定机构对婚检的垄断格局；应当充分使用“询问相关情况”的审查手段：政府必须为公民提供系统的婚姻保健服务；不宜采用特定区域“强制婚前医学检查”的做法．