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法律科学 2006年第02期杂志 文档列表

法律科学杂志法律文化与法律价值

跛了脚的“法治”——与夏勇先生商榷3-9

摘要：夏勇先生《法治与公法》一文的论述和“法治问题归根结底是一个公法问题”的论断有待商榷。法治很难分为私法意义上的法治和公法意义上的法治，而且法治与以德育人（治德）存在着一种互动关系，要实现法治的价值，必须公私为谋，德法兼备；否则，便是跛了脚的“法治”。

论不确定性对法律的基本建设作用10-16

摘要：由于人类认识能力的有限性与认识对象的无限性之间的巨大鸿沟，不确定性始终是人类社会生活必然面对的基本问题。法律，是人类为克服不确定性而拣选出来的应对手段之一。籍此，把义务，尤其是不能为的义务作为社会主体的行为边界，并通过发展法律的一般性特质来构建确定性的社会生活的作法一直左右着法律治理的理念和实践。近代以来的科学技术进步使法的确定性出现了问题并遭遇批判。在这个问题上持有一种相对的态度和立场将有利于我们在重建现代化的努力中深化对法的确定性的关切，重塑法的确定性权威，并在反思性认识基础上坚持一种融汇了经验和理性的法治之路。

论现代国际关系理论与国际法研究的三次联结及其影响17-24

摘要：自现代国际关系理论产生以来，与国际法研究的联结已有三次，均对国际法理论与实践的发展产生很大影响。一战后国际法的繁荣与理想主义对其的重视紧密相关。而在冷战时期现实主义占据国际关系理论与实践的主流的情势下，国际关系理论与国际法研究一度疏远，直到20世纪80年代国际机制理论的兴起才重新拾起这种联结纽带，并为国际法晚近的发展构建了合理性基础。在全球化迅猛发展的背景下兴起的建构主义实现了两个学科的第三次联结，并对国际法的理论与实践产生积极影响。

法律科学杂志法律思维与法律方法

论宪法比较解释RuleofLawGoingLamely‘···一25-34

摘要：宪法比较解释方法虽已被一些国家的宪法解释机关在实践中所采用，但其适用性仍是一个倍受争议的问题。这种争议反映出目前人们对这种新的宪法解释方法缺乏必要的理论上的把握与认识。因此探讨什么是宪法比较解释，为什么需要宪法比较解释及宪法比较解释如何可能等关于宪法比较解释的基本问题，并作相应的理论概括与论证，提出这一新的宪法解释方法具有一定程度的普适性，对于我国具有重大的理论与现实意义。

法律科学杂志人权与法制

作为客观价值秩序的基本权——从德国法看基本权保障义务35-45

摘要：德国法上的基本权同时有“主观权利”和“客观规范”两重含义。客观规范即客观价值秩序，表示基本权是一种规范或者价值，各国家机关在履行职权时须遵守和贯彻即为基本权的保障义务。这一概念还与基本权第三者效力、法益平衡及制度性保障等密切关联。这种概念上的差异反衬出我国宪法基本权在理论上重规范轻权利，在实务上重保障轻救济的倾向，且保障也有很大不足与缺失。并且，客观价值秩序中的“价值”一词也提供了一种如何用“去哲学化”的法学方法去思考“价值”的法律含义的契机。

论面临死刑犯罪人诉讼权利的保障46-51

摘要：诉讼程序中设置诉讼权利的保障措施，旨在保障处于弱势地位的犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，确保其诉讼主体地位，以求最终实现程序公正和实体公正。实践中，面临死刑的犯罪嫌疑人的诉讼权利，在诉讼的不同阶段表现为不同的形式，应该根据诉讼阶段的不同特点对其采取不同的保障措施。

法律科学杂志部门法理论

论身份权请求权52-59

摘要：身份权请求权是民事权利保护的请求权体系中的一种。现代身份权完全区别于历史上的身份权，具有现代的特质。基于身份权的现代特质，身份权请求权具有独特而必要的法律地位。身份权请求权包括妨害预防请求权、妨害排除请求权和违反身份权相对效力而产生的身份权请求权，而确定身份权的请求权不属于身份权请求权的内容。身份权请求权在诉讼上表现为给付之诉。

商标显著性新探60-67

摘要：显著性是商标所具有的标示产品出处并使之区别干其他同类产品的属性。传统理论将显著性划分为固有显著性与获得显著性，并表现出对固有显著性的偏爱，认为获得显著性只是显著性的拟制。实际上，固有显著性不过是商标获得显著性的有利条件，并非本来意义上的显著性，获得显著性才是真正的显著性。没有天生的商标，任何标志都只有经历了获得显著性的过程才成为真正的商标。因此，对商标强度起决定作用的是获得显著性，而最终决定获得显著性强弱的是市场和消费者。

结果加重犯的构成结构新析68-74

摘要：流行的以混合罪过为显著特征的结果加重犯的概念，以及现在的一些立法规定情况，并未真正辨明结果加重犯的构成特征，由此导致疑惑丛生，甚至产生了废止之论。但对结果加重犯构成结构的新析和实务考察表明，结果加重犯是反映客观存在、满足实践需要的一种适当的立法创制。因而问题的关键是要正确把握结果加重犯的结构。

当代国际刑法的新发展75-82

摘要：大量证据显示国际刑事审判的展开促进了国际刑法的发展，而在国际刑法发展的进程中，出现了一系列新的观念和原则并逐渐得到国际社会的广泛认可，诸如灭绝种族罪、危害人类罪和战争罪的定义，以及合法性原则、补充性管辖原则、个人刑事责任原则和国际合作与司法协助原则等。国际刑事法院的建立在国际刑法制度发展中具有里程碑式的意义，联合国、联合国宪章以及联合国大会的一系列决议为国际刑法的发展发挥了至关重要的作用。

证明标准视野中的证据相关性——以刑事诉讼为中心的比较分析83-94

摘要：证据相关性是证据法学中的一个基础性问题，然而，我国学界对此却还缺乏较为深入的研究，相应的也存在着一些似是而非的说法。如果将证据相关性放在证明标准的视野中进行审视，在证据相关性的概念内涵、知识建构方式及其法律控制三个方面，中国与西方国家在法律上有着根本的区别。中国未来的证据立法应在重构证明标准的前提下，展开对证据相关性规则以及与此有关的诉讼规则的建构。

法律科学杂志法律制度探微

最高人民法院大法官的流动分析95-100

摘要：大法官流出最高人民法院的背后，反映出来的仍然是法院体制的官僚化、法官的公务员化。从知识的角度来看，这破坏了上诉审与初审司法知识的分工，以及司法与其他部门知识的分工，不利于司法知识传统的形成；同时也强化了上级法院对下级法院的控制，以及法院与其他部门的同质化。

行政诉讼证据制度中人民法院权力解析101-107

摘要：人民法院行政诉讼权力配置可分为法定意义上的权力配置和实践意义上的权力配置。人民法院在行政诉讼证据制度中权力结构的最初型态表现为：自治权力、准许权和责令权、认定权、证据调取决定权、委托权和纠正权。行政诉讼证据制度中人民法院的权力结构要素是：人民法院，行政诉讼的证据，证据权力的运用，行政诉讼当事人和证据事项。人民法院在行政诉讼证据制度中的权力表明：行政诉讼构造模式仍以职权主义为主导。人民法院是以平衡和调节当事人在行政诉讼证据制度中的能力和机会来实现行政诉讼证据制度的目的的。

正当化撤诉108-118

摘要：正当化的民事撤诉程序中，法官应被定位于消极、超然、中立的角色，当事人的处分权应得以尊重。处于诉讼模式转型进程中的我国的撤诉制度，在立法和实际运用中存在非正当化的倾向。撤诉主要被法院当作结案方式来使用，导致撤诉结案过多的局面。撤诉程序中法院的职权作用过于突出，不但当事人的处分权利和程序利益没有得到尊重，而且来自各方当事人对法院的制约也明显不足。在撤诉制度设计时，应实现法院权利属性的回归，保障被告的实质性参与，并赋予特定民事撤诉以既判力效果，在权利制约的层面实现撤诉程序正当化。

试论反诉制度的基本议题与调整思路119-128

摘要：反诉属于一种较为典型的诉的合并，无论在立法上还是在实务上，正确地认识与把握反诉制度的基本属性与内在规律，就能够有利于实现节约当事人的诉讼成本、法院的司法资源，并且有助于避免裁判间的矛盾。但是，我国现行《民事诉讼法》对反诉制度并未做出全面而系统的规定，最高人民法院相继出台的有关司法解释就反诉制度的规定出现了不尽合理之处，在实务上造成很大混乱，因此，对反诉制度的基本议题加以重新整合与论证，对于现行《民事诉讼法》的修订具有重大的理论价值与实践意义。

地名资源商业化开发的法律秩序研究129-137

摘要：我国是历史悠久、地大物博的文明古国，地名凝结着深厚的文化底蕴，承载着丰富的自然资源，具有巨大的商业开发价值。地名商业标志化实质上是将公共物品的某些要素变为私人物品，是公共资源的私有化、公权的私权化。这有助于创造商机，开拓市场，实现生产的专业化、产业化和规模化经营，增强我国商品和服务的国际竞争实力。但是，地名资源的商业开发必须尊重社会公共利益，依法有秩序、公平地进行，才能形成良性循环的生产经营环境。

对我国商业银行设立基金管理公司所触发关键性法律问题之思考138-143

摘要：《商业银行设立基金管理公司试点管理办法》的出台是我国金融自由化及全球金融自由化态势下的产物，它不仅在一定程度上可以改变我国银行业的资产结构与盈利模式，而且客观而言它也顺应了金融业发展的内在需求。然而，在另一方面商业银行设立的基金管理公司的即将面世也给人们展现了我国金融立法中的现实问题，即金融法律规则供给机制上的滞后性、应急性及一事一法的特点。因此，对商业银行设立基金管理公司所引发的法律问题进行反思与检讨便必不可少。

法律科学杂志长安法史

中国古代慎刑思想研究——兼与20世纪西方慎刑思想比较144-163

摘要：中国古代法中慎刑思想是其主流思想。它发端于西周的“明德慎罚”思想，汉代又在儒学与阴阳学等影响下进而承继和发展为“德主刑辅”的立法观。延至盛唐进而发展为“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，此后，宋、明、清均承继之，并在慎刑措施上各有建树。中国古代法的慎刑观受经济地理、宗法血缘以及儒、道、佛三教合一的宗教文化等因素的影响，长期存在并持续三千多年之久。中外慎刑思想比较，共性在于刑法中仁爱观、教育观有其通性的一面。故而我国当今刑法改革中可吸收西方举措中人道主义的一定措施。在中国，这种吸收具有传统文化的思想积淀。