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中国法学 2018年第06期杂志 文档列表

中国法学杂志特稿

“枫桥经验”视野下的基层社会治理制度供给研究5-22

摘要：基层社会治理现代化需要遵守基层社会治理的内在逻辑,并从制度供给的角度,提供充足资源。“枫桥经验”的基本做法是完善中央立法、地方立法和社会规范的三层治理制度体系,形成自上而下和自下而上相结合的基层社会制度供给状态。“枫桥经验”健全完善的各类社团组织章程、村规民约(社区公约)、风俗习惯等社会规范,在基层社会治理中扮演着不可替代的角色。在“枫桥经验”的治理实践中,充分发挥了社会规范的作用,实现最大限度整体性预防化解矛盾纠纷的效果。“枫桥经验”在制度供给方面的启示,一是充分发挥村规民约在社会规范中的主体地位,二是发挥各类社团章程作用,三是进行习惯调查,推动社会规范显性化。

中国法学杂志本期聚焦;新时代推进合宪性审查法律问题研究

国家文化义务履行的合宪性审查机制23-42

摘要：我国的宪法审查机制在整体上表现出不活跃的特征,法规备案审查主要是“合法性审查”而尚无“合宪性审查”的实例、具备宪法效力的宪法条文个案解释阙如、通过“合宪性宣告”实现对法律的合宪性解释现象突出。由于文化内涵的模糊性和文化领域的广泛性,实践中国家文化权力的裁量空间巨大,合宪性判断缺失的现状在文化领域表现突出。成熟的宪法解释以及活跃的司法裁判说理是破解制度难题的发展方向。但是,从目前的情况看,不论是宪法条文本身,还是司法实践都存在一系列问题,不能有效“激活”合宪性审查机制,严重制约了宪法的实施效果,削弱了宪法的权威性。如何在人民代表大会制度框架下“激活”我国宪法审查机制需要做深入的理论研究。

宪法和法律委员会合宪性审查职责的展开43-64

摘要：2018年宪法修改,"宪法和法律委员会"成为全国人大的专门委员会。在其各项职责中,"推进合宪性审查"具有关键意义。宪法和法律委员会协助全国人大及其常委会开展合宪性审查等工作,应当成为合宪性审查工作的主要推动者和实际承担者。为此,应当在统一审议法律草案、规范性文件备案审查、协助开展执法检查等监督工作以及选举、宪法解释等工作中,为其配置适当的合宪性审查职权。在行使职权的过程中,宪法和法律委员会需要处理好其与原法律委员会之间的职能关系,并处理好与全国人大及其常委会、其他专门委员会以及法制工作委员会等工作机构之间的关系,同时也要处理好与国务院、人民法院等其他国家机关之间的关系。宪法和法律委员会的合宪性审查职责需要在组织、权力、程序、责任等环节实现制度化和规范化。

中国法学杂志学术专论

论权利本体65-88

摘要：既有的关于权利的释义都倾向于用权利的作用、效用来解释权利,它们实际上都不是对权利本体的解释。权利本体是观念形态的现象,是社会对某行为的赞同性评价意见,这是国家立法确认"某行为是权利"之本源。认识权利现象,必须注意"是"动词的三种不同用法与含义。通过对权利与行为、一般权利与特定权利、权利与利益、权利与个人意志的区别和辨析,我们才能真正认识权利本体。

公共企事业单位信息公开:现实、理想与路径89-108

摘要：《政府信息公开条例》修订草案删除原法第37条的"参照适用"规定,将公共企事业单位信息公开交由主管行政部门负责,维持甚至强化其与条例主体部分的差异,呈现"脱条例化"趋势,理由在于认为通过行政管理权而非司法权才是推进相关工作的现实可行方案。然而,10年实践表明:由于责任分配不清、科层压力不够,行政保障面临制度配套不足、考评追责乏力和监督救济缺失的困境;法院则突破限制,探索多样化的审查方式,对公共企事业单位的信息公开活动积极开展监督。因此,可欲且可行的改革方向应是"入条例化",使公共企事业单位信息公开回归政府信息公开制度的一般原理和基本架构,明确其适用《条例》,并通过设置申诉前置程序引入复议和诉讼救济。

自动驾驶汽车致损的民事侵权责任109-132

摘要：作为人工智能技术一大应用的自动驾驶汽车所获得的自主性具有纯技术本质,依该自主性,不能合乎法理地得出应赋予自动驾驶汽车以法律人格并由其自负责任的结论。自动驾驶汽车逐渐获得技术意义上的自主性,使得机动车道路交通事故责任将无法继续以驾驶员的过错作为责任基础,为充分救济事故的受害人,可以考虑引入机动车保有人的严格责任。由于自主系统的引入,自动驾驶领域的产品责任在缺陷和因果关系认定方面将面临特殊困难,消费者的合理期待标准、“事物自道其缘”法理的适用以及监管标准的确立能够在一定程度上缓解困境,却不能从根本上解决问题。随着自动驾驶汽车的制造商和设计者等对于车辆控制能力的不断提高,他们有可能获得车辆保有人的身份,并最终实现机动车道路交通事故责任和产品责任在自动驾驶领域的合流。

董事会对短期主义行为的治理133-150

摘要：面对我国资本市场愈演愈烈的收购浪潮,许多上市公司的董事会都开始修改公司章程以应对收购者。在修改公司章程的过程中,董事会往往将其职责的重点放在全力以赴去阻止收购上,导致某些反收购条款争议颇多。其实,控制权的流动是一种市场常态,而董事会更应该予以关注的是如何警惕和预防可能出现的投资者短期主义行为。股东行动主义的兴起往往造就了那些激进投资者,他们利用改变公司治理结构的机会从而对公司战略施加影响,以达到短期内提升股价并套现的目的。这种行为会对公司的长期战略和长远利益造成一定的损害,需要目标公司董事会以客观中立的标准对投资者意图予以充分考察,并展开有效沟通,接纳合理的建议,在强监管下适当行动,构建起更完善的治理结构。

谦抑理念下互联网服务行业经营者集中救济调适151-171

摘要：互联网服务行业有着不同于传统行业的明显特征,决定了其在竞争效果评估、救济措施选择及其实施三个阶段的适用中与传统行业大相径庭。“市场决定论”蕴涵了政府干预的“谦抑理念”;互联网服务行业适用经营者集中救济,在执法原则上宜确立谦抑理念实现包容审慎监管。在第一阶段的竞争效果评估中,宜弱化市场份额因素,加强市场进入和效率等因素的考量;在第二阶段的救济方式选择中,市场结构上天然具有“冒尖效应”的互联网服务行业,应当优先选择行为性救济;第三阶段的救济实施,应开放网络平台和关键基础设施、持续信息披露、引入监督受托人;最后,当行为性救济实施过程中出现法律争议时,除了传统的诉讼和调解外,可优先考虑适用仲裁机制。当下反垄断执法体制重组为理念转型和执法改进提供了契机和便利。

中国法学杂志立法与司法研究

认罪认罚从宽制度立法化的重点问题研究172-193

摘要：在认罪认罚从宽制度被写入《刑事诉讼法》的:背景下,立法者亟需解决该制度在试点期间存在的概念不清、规则不明的突出问题。厘清该项改革的内核,应当区别于自首、坦白和如实供述,“认罪”必然要承认指控事实和罪名,“认罚”是包含量刑建议在内的刑法评价后果,并在此前提下建构动态从宽体系;审判阶段认罪自愿性审查机制的构建应当从保障被追诉人知悉权、强调实质审查等方面着手;适当减轻负担,调整工作方式,以提高公安机关适用该制度的积极性;律师参与认罪认罚从宽制度的形式化问题突出;部分地区面临高上诉率的难题,其致因包括过高心理预期值、普通上诉制度缺乏针对性等,较之于突破“上诉不加刑”原则,适当限制上诉权是可取方案。

复议机关作共同被告制度实效考194-216

摘要：新《行政诉讼法》规定的“复议机关作共同被告”制度是否促进了行政复议制度实效性的提升,是一个重要但有争议的问题。体现制度改革成功与否的标准从成效角度说包括复议直接纠错率、复议再诉率、复议案件数量等,从成本角度说包括改革本身的成本和改革所带来的成本。基于对现有数据以及访谈材料的综合比对并排除其他假设后,可以判断,在理性选择机制的作用下,复议机关作共同被告制度取得了较好的效果。与功能目标相似但复议机关不用作共同被告的其他方案相比,该制度总体成本更低,相对更符合我国当前的国情。

我国民事诉讼释明边界问题研究217-238

摘要：释明边界是我国民事诉讼法学研究尚未彻底解决,但司法实践迫切需要明确的问题。我国释明边界存在三种样态(应释明、不应释明和可释明),在划定释明边界时应坚持两个步骤和五个方面。当不存在当事人最低限度的暗示时,对诉讼请求的释明原则上应限于《证据规定》第35条第1款和《民间借贷规定》第24条第1款,以及以《精神损害赔偿解释》第6条为代表的失权情形;案件事实释明应限于基础规范和反对规范所能涵盖的范畴;在具体证据提出方面,最高人民法院的裁判文书限于鉴定申请,且定位为可释明事项。法官依职权审查的诉讼规范及其事实不受上述限制,但应避免突袭裁判。释明边界真正落到实处,还有赖于保障机制的多元化。以释明请求权、异议、回避、上诉和再审对应释明和不应释明事项进行再分层,可以在保障当事人程序和实体权利的基础上,避免法院负担过重,并最终在我国建立起刚柔并济的释明边界。

中国法学杂志案例研究

股权让与担保纠纷裁判逻辑的实证研究239-257

摘要：对中国裁判文书网公布的判决书进行的量化实证研究表明,股权让与担保纠纷呈逐年上升之势,相关裁判规则处于不完备状态。法院多立基于“综合说”的裁判逻辑,承认股权转让合同的效力。但在债权人与担保人的内部关系上,通常仅认可债权人为名义股东,否认其真实股东地位,由此限制其股权行使;在债权人与第三人的外部关系上,藉由信赖保护的法理,实现对善意第三人的保护。股权让与担保纠纷的既有裁判逻辑难以促生统一的裁判尺度,也冲撞了既成的民法逻辑。司法裁判应确立宽容股权让与担保的立场和形式推理居先的政策,采意思表示的动机和内容相区分的逻辑,以厘定股权转让合同的效力;采权利享有和权利行使相区分的逻辑,以厘清股权让与的对内和对外效力,并相关指导性案例,贡献制度秩序建设的实践智慧。

中国法学杂志争鸣

环境监管中的“规范执行偏离效应”研究258-279

摘要：“规范执行偏离效应”是指在环境法律实施中,规范执行通常会逐渐偏离立法者的预期,从而导致法律实施的结果与立法目的不一致的现象。在规范主义立场下,环境监管是行政机关依执行权适用法律的活动,因此偏离缺乏合法性。在功能主义立场下,偏离则是行政机关为了解决诸多矛盾而对规范执行进行系统调整的结果。为了贯彻环境监管政策,行政机关可以通过行使监管权决定监管重点、监管手段和监管强度,从而影响到规范执行。偏离能够改善监管效果,暴露现有制度或者规范的问题,或者创造新的、更加有效的执行形式,也可能会导致监管失灵、影响规范适用。理论的基本立场不是消除规范执行偏离,而是通过环境监管改革将规范执行的调整机制纳入到法律调整范围之内。与此同时,运用基于“地方政府环境责任”的问责机制对行政机关行使监管权进行控制和约束,并发挥其他机关、组织和公众的监督作用。

共谋共同正犯理论的反思280-300

摘要：中外刑法学的正犯认定已摒弃早期的纯粹的形式客观说,而呈现出规范化或实质化的倾向。日本刑法学界和司法实务囿于其共犯立法,为了对部分参与人合理量刑而发展出了过度实质化的正犯理论,提出了共谋共同正犯。共谋共同正犯理论受到了我国刑法学界关注,并引发了肯定与否定的对立见解。共谋共同正犯肯定论没有说服力,它对形式客观说的批评及其自身的立论理由大都难以成立,正犯过度实质化和共谋共同正犯本身存在诸多缺陷。在我国共犯立法体系下,正犯没必要过度实质化,不需要采用共谋共同正犯理论。在我国引入共谋共同正犯无法避免其固有的理论缺陷,且对我国司法实务没有实益。我国刑法学应坚持实行行为的正犯标准;对实行行为进行规范理解,结合共犯人作用和处罚原则的刑法规定,从而妥善解决共犯人的定罪和量刑问题。

中国法学杂志中国法学纪事

中国法学纪事301-302

摘要：口2018年9月26日,第十三届中国法学家论坛在北京举办。中国法学会会长王乐泉,中央政法委秘书长、中央全面依法治国委员会办公室副主任陈一新出席并讲话;中国法学会党组书记、常务副会长陈冀平作总结讲话。司法部副部长熊选国、全国人大常委会法制工作委员会副主任许安标,中国法学会副会长鲍绍坤、张呜起、张文显、王其江、张苏军、徐显明、郎胜、江必新、孙谦、朱孝清、任海泉、李林、王利明、黄进出席论坛,主持有关环节或作主旨演讲。朱景文、李德顺、何勤华等法学家围绕贯彻落实全面依法治国新理念新思想新战略作专题演讲。