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中国法学 2008年第06期杂志 文档列表

中国法学杂志本期聚焦

中国法理学的时代转型与精神进路5-7

摘要：法理学的使命在于为一个时代的法律生活建构一个深广的、一元化的理念世界，以之统摄、承载法律的有序运动。能够支撑一个时代法律生活的法理一定是与该时代的精神相契合的。三十年来逐渐形成的开放性的市场经济、理性的法治政治、以人为本的和谐社会要求中国法理学要实现从革命到建设、从斗争到和谐、从政本到人本的精神转向。

思想解放与“两个解放”7-8

摘要：一、30年前改革开放是从解放思想开始，解放思想是从摆脱“两个凡是”开始。改革开放30年的难点就在于要分清三个区域：一是根本不存在姓社姓资之争，过去把它夸大了；二是仍然存在姓社姓资之争，现在仍需坚持；三是姓社姓资之争一时弄不清，暂时搁置不争论。解放思想贯穿于整个改革开放之中，今天要继续改革开放仍然要以解放思想为动力。

改革开放三十年刑法立法感言8-10

摘要：1978年12月召开的党的十一届三中全会吹响了改革开放的号角，至今已走过了新中国社会发展历史上很不寻常的30年。在这30年间，随着中国社会的全面发展和进步，我国的刑法立法工作成就辉煌，刑事法治建设取得了巨大的进步。值此纪念改革开放30年之际，对于上世纪50年代即受命参加我国刑法典的创制工作、并自觉以我国刑事法治的进步与发达为使命的笔者而言，感触良多。下面，笔者拟以亲身参与我国刑法立法的工作经历谈几点体会，以期与学界同仁共勉。

更加紧密联系实际——民事诉讼法学展望10-11

摘要：改革开放以来，我国民事诉讼法学得到长足发展。在学者们的共同努力下，民事诉讼法学从过去的“轻中之轻”成长为备受关注的显学。三十年来，我们建立了有中国特色的民事诉讼法学体系，为民事诉讼法律的制定以及民事司法改革提供了理论支持，中国民事诉讼法学研究可谓硕果累累，令人欣慰和振奋。回顾过去，展望未来，我认为民事诉讼法学研究应当更加紧密联系实际：

新中国犯罪学与改革开放同步发展壮大12-13

摘要：一、回顾 （一）创建的历史背景 新中国成立初期，在“左”的思想干扰下，又受到前苏联对犯罪学、社会学所采取的否定、取消主义的思想影响，认为社会主义制度的优越性会导致犯罪现象越来越少，所以在建国后的相当长一段时间内，我国没有建立一所对犯罪问题进行专门研究的机构，更没有一座高等政法院校开设犯罪学课程，人为地阻碍了这一在国际上已有100多年历史的学科在新中国的发展。

中国法学杂志学术专论

追问法学教育14-21

摘要：从1978年恢复法科招生之后，中国法学教育经历了在数量上急剧扩张的三十年。然而，制度性瓶颈窒碍了法学教育自身实力和创新能力的发展。第一，在法学教育与法律职业准入脱节的情况下，法学教育的使命不可能被清楚地界定。第二，在缺乏第一法学学位的情况下，名目繁多的法学学位和学历不仅具有误导性，而且稀释了它们自身的价值。第三，按照繁复的“二级专业”去分门别类的研究生项目造成了法学教育的分裂、学术宗派的泛起和狭隘的思维方式。最后，统计标准的模糊、混乱和强制性信息披露制度的缺失使法学教育失去了本来应有的透明。本文试分析上述问题的成因，以期促成解决问题的方案。

宪法适用应依循宪法本身规定的路径22-48

摘要：我国宪法适用主要应该走最高国家权力机关立法适用和监督适用的路径。宪法适用“司法化”的路径悖离现行宪法，行不通。现行宪法从来没有任何规定曾由司法机关作为裁判依据合法地适用过。如果一定要说我国有“宪法司法化”的案例，那也只能作为个别法院违宪违法的证据，不应成为其他法院效法的榜样。一些法律、法学界人士对“宪法司法化”的渲染是非理性的。应当以现行宪法为基础确立理性的宪法适用观念。鼓励“宪法司法化”不仅无助于促进宪法适用，还会妨碍我国宪法适用体制的完善和宪法适用效能的提升。法院审理案件援引宪法与“宪法司法化”没有必然联系，而法院审理案件未援引宪法也并不表明其行为一定不具有“宪法司法化”性质。对于法院援引宪法应根据不同情况区别对待。消解“宪法司法化”的关键在于强化宪法立法适用，落实宪法监督适用。

转型时期的福利权实现路径——源于宪法规范与实践的考察63-72

摘要：福利权作为我国宪法中确认并加以保障的重要权利之一，在转型期的中国如何获得更好的保障，不仅仅是应对制度困境的需要，同样也应成为公法学者的关注课题。从目前我国的宪法规范来看，相关内容已较为全面。但是，其实现仍面临着诸多难题。理想的路径是建立违宪审查制度以确保福利权的实现，而在该制度尚未建立之前，行政诉讼及福利行政过程中的相关保障也可以作为选择路径之一。

观念交付制度基础理论问题研究73-82

摘要：刚刚生效的《物权法》在《民法通则》及《合同法》的基础上，又进一步吸纳了观念交付理论，并明确规定了观念交付制度，学术争鸣性质的观念交付由此转变为有立法支持的现实法律制度。观念交付是我国物权变动公示体系的重要组成部分，观念交付与现实交付、拟制交付之间存在诸多区别，它经历了相对独立的生成路径，拥有不同的表现形式和明确的法律构成。物权形式主义理论是观念交付制度的法理基础，观念交付制度秉持效率优先兼顾安全的法价值理念。

公司董事的勤勉义务标准研究83-91

摘要：公司董事的勤勉义务标准是各国公司法中的一个重要命题和普遍性难题。董事勤勉义务具有补偿受害股东、遏阻董事不当行为及教育、指引董事行为等功能。现代各国关于董事勤勉义务标准的规定可归纳为四种模式：英国模式（一般勤勉标准）、美国模式（宽松的一般勤勉标准）、德法模式（严格勤勉标准）及日本模式（折衷的严格勤勉标准）。我国现行规定属于德法模式，董事对公司及股东负有严格勤勉义务，但此规定并不符合中国公司治理的实际需求。我国应适当放宽对董事勤勉义务的要求，推行折衷的严格勤勉标准。

论单位犯罪的形态结构——兼论单位与单位成员责任分离论92-105

摘要：现行单位刑事责任的立法规定是以单位犯罪是一个犯罪行为为理论前提的，因而存在诸多理不断、剪还乱的理论死结。为此，有必要重新审视单位犯罪的形态结构，理顺犯罪单位与犯罪单位成员之间的罪责关系。通常所说的“单位犯罪”实是一种特殊的犯罪聚合体，具体包括两个犯罪行为：一个是客观实在的由单位成员实施的自然人犯罪；另一个是法律拟制的单位犯罪，即源初意义上的“单位犯罪”。这两个犯罪行为因“为单位谋利”的单位成员行为在法律评价上的双重性而被立法者人为地聚合在一起，但单位责任和单位成员责任在构成和追诉上应当是各自独立和分离的，二者并不牵涉或互为前提。

精神病辩护制度研究——基于美国精神病辩护制度的思考106-116

摘要：由于刑事责任的承担要求行为人对自己行为的社会危害性有认识和控制能力，某些精神病人对自己行为的社会危害性没有认识或无法控制，因而无法对自己的行为承担刑事责任，精神病也就成了刑事辩护的重要事由。在美国刑事审判中，精神病是无罪辩护的重要理由，判例法与刑事立法共同形成了一套较为完善的精神病辩护制度。在美国，精神病辩护制度的存废问题一直备受争议；精神病法律标准处于变化之中，各法域标准不一；精神病辩护的提出、审理程序、证明责任分配与证明标准、裁定及专家证人的作用有其特点；因精神病而判无罪者的关押与释放形成了特定规则。我们可以借鉴其制度的某些合理因素，健全和完善我国的精神病辩护制度。

清官论考129-144

摘要：本文从清官的内涵、清官的特点、清官产生的社会历史背景、清官的历史作用以及清官的精神等五个方面，对清官这一中国传统政治法律文化中的重大课题进行了系统的研究。通过对史实的考察，试图说明：为了建设社会主义法治国家，在尊重法律、强调民主、追求自由与平等、维护社会的公平正义等的同时，政府官员在政治、经济乃至个人生活上必须弘扬中国古代的清官精神。

中国法学杂志立法与司法研究

我国上市公司股权集中模式下的股权制衡问题——兼议大小非解禁带来的股权结构转型契机145-154

摘要：实证分析表明，大小非解禁虽然已持续近两年的时间，但我国上市公司现阶段的股权结构总体上仍呈现出高度集中的特点。然而，变革中的市场、法律和政治所形成的合力将推动我国上市公司的股权结构总体上从高度集中模式向相对集中模式逐渐转型。我国上市公司现阶段高度集中的股权结构阻碍了公司内部治理机制以及市场机制作用的有效发挥，引发了较为严重的公司治理问题，股权结构的转型为公司治理问题的缓解提供了契机。相对集中的股权结构有多种类型，比较而言，既有控股股东又有制衡股东的股权结构更有助于改善公司治理绩效，因此，它应当成为大小非解禁过程中政策引导的目标。

先决问题与中间裁判155-169

摘要：目前我国对于先决事项的司法判定在形式、程序、效力、救济途径等方面的空白或缺陷已严重困扰司法实践，特别是随着诉讼模式改革的日渐深化，当事人辩论权的控制力与司法效率的强大压力从两个相向的方向上对裁判权形成挤压。通过解析德国和法国等大陆法系国家中间裁判制度，将其中间裁判的适用对象分解为实体性先决事项、程序性先决事项和攻击防御事项，进而在我国民事裁判体系——判决、裁定和决定——的整体框架中，讨论上述三类事项的决定形式。最后重点讨论了实体性先决事项的中间裁判制度，及其与我国现有基本理论和现行制度的协调问题。

中国法学杂志批评与争鸣

私法社会化的反思与批判——社会法学的视角170-182

摘要：社会法不属于特别私法，也非私法社会化的表现形态，而为第三法域；早期以《德国民法典》为代表的大陆法系私法，比较完整地保留了传统私法要素，社会化表现微弱；20世纪以来，私法以“外接”与“内设”两种形态回应法的社会化要求；当代私法与私法学面临困境，私法将保持传统，不应、不能彻底社会化，社会法为实现向纵深发展的法律社会化的主要工具。

“新闻（媒体）侵权”否认说183-189

摘要：侵权责任法不应规定“新闻侵权”或“媒体侵权”。依文义分析看，支持“新闻（媒体）侵权”者，既未能明确协调好“新闻（媒体）侵权”与侵害名誉权、侵害隐私权等侵权行为之间的关系，又未能解决好“新闻（媒体）侵权”的特殊性问题；从比较法上看，无论是大陆法系的老法典、新法典，还是比较注重实用和实践经验的美国法，都没有承认“新闻（媒体）侵权”；我国的立法与司法解释也从未规定过“新闻（媒体）侵权”。“新闻（媒体）侵权”之所以不被世界各国所采纳，根本原因在于，它与近现代民法的基本技术方法背道而驰。

中国法学杂志中国法学纪事

中国法学纪事190-190

摘要：2008年9月24日至28日，中国法学会行政法学研究会2008年年会在贵州省贵阳市召开。研究会名誉会长罗豪才同志出席会议并作重要讲话，230余名全国行政法学界的专家、学者出席了本次年会。本次年会的主题是“服务型政府与行政法”，会议分别从服务型政府的基础理论、服务型政府与行政法制度建构（包括主体、程序和行为三个方面）、服务型政府与行政救济三个方面展开。会议期间，研究会进行了第六届理事会的换届选举。应松年教授连任研究会会长。