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中国法学 2007年第04期杂志 文档列表

中国法学杂志本期聚焦

我国民法典应设立债法总则的几个问题3-12

摘要：我国民法典是否应设立债法总则？侵权行为法是否应从债法体系中分立出去？这是当前民法典编纂所讨论的重大问题之一。本文从法典编纂的作业要求、法典编纂的理论背景、各国或地区的民法典关于债法内容安排的通例以及债的一般规范对侵权行为的可适用性等方面，阐述了民法典应设立债法总则以统帅各种具体债，维护债法体系完整性的观点。本文还对主张侵权法独立的理由做了比较深入的剖析，认为这些理由不足以构成侵权法从债法中分立的理由。

侵权行为之债及其立法路径辨析13-22

摘要：侵权行为之债的路径为罗马法所开辟，该路径为多数国家的立法所接受。侵权行为之债有其独特性，发挥着缓解、调整和保护复杂社会关系的价值功用。债在我国有其存在的社会法律和思想文化基础，侵权行为之债的路基宽广厚实、安全可靠、科学合理，并可不断拓展和加载新的容量，有利于中国民法法典化。侵权行为之债的路径不是赔偿损失的狭路窄道，而是坚实广阔的光明大道，可以承载侵权行为的一般规则和条件、各类侵权行为及责任方式、一般侵权行为类型和特殊侵权行为类型等内容。

中国法学杂志学术专论

法律文化的语义、语境及其中国问题23-38

摘要：法律文化的概念具有独特的含义，是指特定社会中植根于历史和文化的法律价值和观念。法律文化与文化和法律制度既有联系又有区别。法律文化可分为内行法律文化与外行法律文化、官方法律文化与民间法律文化、主流法律文化与非主流法律文化、本土法律文化与外来法律文化以及传统法律文化与现代法律文化。在当代中国法治的发展中，法律文化与法律制度之间以及不同法律文化之间存有冲突，我们应采取新的路径整合这些冲突。

权力、权利和利益的博弈——我国当前城市房屋拆迁问题的法律与经济分析39-59

摘要：近年来，房屋拆迁问题及我国现行房屋拆迁制度的调整缺失成为社会关注的焦点问题，屡屡发生于各地的恶性房屋拆迁事件更是将这项攸关民生与民权的核心问题推向社会转型的风口浪尖。在这些房屋拆迁纠纷事件中，政府、开发商、法院、建筑公司、社会公众都卷入其中，私人权利与公共利益、个人利益与政治权力以及商业利益交织在一起，矛盾纠缠错结，愈演愈烈，造成社会关系的高度紧张。本文旨在从法和经济学的角度探讨现行拆迁制度的利弊得失，并结合相关典型案例对政府、开发商、被拆迁人的各自利益关系进行梳理，进而对由物权法、土地管理法、城市规划法、城市房地产管理法，特别是城市房屋拆迁管理条例等基本法律调整下的城市房屋拆迁问题进行博弈论和模式化的分析，揭示出当前城市房屋拆迁纠纷的法律困境及其根源，最后在总结经验和法律比较的基础上提出完善现行房屋拆迁制度的对策建议。

我国行政审批与行政许可关系的重新梳理与规范60-68

摘要：在我国，行政审批、行政许可的涵义及其两者之间的关系极为复杂且极具争议，《行政许可法》最终采纳了同一概念说，从立法上将两者统一起来。但在实际执行中，行政审批与行政许可又出现了分离，大量的行政审批被以非许可类审批的名义从行政许可中分离出去，导致《行政许可法》的调整范围不断被限缩，重新梳理行政审批与行政许可的关系以明确《行政许可法》的调整范围已经成为《行政许可法》实施中迫切需要解决的问题。本文分析了两者之间出现分离的原因，讨论了行政许可行为的识别标准，并对立法上如何规范和约束行政审批行为提出了构想。

公司法强制性与任意性边界之厘定：一个法理分析框架69-84

摘要：为公司法规则的强制性或任意性寻求一个抽象的法理判断标准，已经成为世界各国公司法理学说和公司立法共同面临的基础性命题。我国新《公司法》诸多法条用语的“暧昧”和“含糊”，反映了立法者对这一问题的认识不够清晰，对相关公司法规则的属性的设计亦迟疑不决，造成了不少负面影响。尽管公司法对市场的适应性品格经常使其任意性与强制性规则的界限游移不定，但仍然存在一个相对合理的基础性判断标准。立法时应本着公司法的标准合同机制和合同漏洞补充机制之理念，对公司法规则予以类分，并区分初始章程和后续的章程修改，努力探求公司法任意性与强制性规则的法理判断标准，在两类规则的动态均衡中保持公司法的实质正当性。

犯罪构成本体论85-93

摘要：提出犯罪构成的本体问题，意在探究其本身的存在形式，这是目前关于构成体系究竟该“完善”或者“重构”之讨论最为基础性的理论问题，但多年来我国刑法学界对其尚无定论，所沿袭的通说观点甚至存有较大误解。本文在评析已有诸种学说的基础上，提出区分罪与非罪的唯一标准只能是刑法的规定，而犯罪构成仅为一种学者们自行解释法律的理论，是有助于“区分”的理论分析工具。

试论证据矛盾及矛盾分析法94-103

摘要：证据矛盾普遍存在。包括证据内的矛盾与证据间的矛盾、证据与事实的矛盾、证据与情理的矛盾。这些矛盾可以区分为根本性矛盾与非根本性矛盾、冲突性矛盾与差异性矛盾等。矛盾产生的原因包括事物的多样性、信息不对称以及主客观双重局限。出现矛盾或者过于一致没有矛盾都有助于我们发现疑点避免错案，而解决矛盾的过程就是证明的过程。应对矛盾，需要有效地排除、合理地解释、充分地证明以及适当地容忍。在有矛盾时确定事实，应注意所认定的事实不存在与确凿事实与情理的矛盾，不存在不能合理解释。无法排除与解决的根本性矛盾。或者虽然存在证据矛盾，但证据体系足以建立内心确信，排除合理怀疑。

陕甘宁边区人民调解制度研究104-116

摘要：本文以陕甘宁边区高等法院档案等第一手材料为依据，从政治和法律相结合的视角对陕甘宁边区人民调解制度进行了新的解读。作为一种解决纠纷的手段，陕甘宁边区的尝试有着十分重要的意义，其做法以及经验和教训应引起我们的高度重视。

中国法学杂志立法与司法研究

论宽严相济刑事政策的定位117-122

摘要：宽严相济的刑事政策是惩办与宽大相结合刑事政策的继承和发展。刑事政策根据其指导功能的不同，可分为刑事立法政策、刑事司法政策、刑事执行政策。宽严相济对司法领域而言，可以说是刑事司法政策；但它也指导刑事立法、刑事执行，因而也是刑事立法政策、刑事执行政策。刑事政策根据其所处层次的不同，可分为基本刑事政策和具体刑事政策。宽严相济是基本刑事政策，“严打”、“少杀、慎杀”等是具体刑事政策，后者都是前者的组成部分。说宽严相济是刑事司法政策，并不否定宽严相济是基本刑事政策。

审判何须对抗——商事审判“柔性”的一面123-133

摘要：若干普通事例所透露的信息引发我们检讨时下流行的对抗型商事审判方式的妥当性。商事审判模式的建构必须吻合商人的基本品性。由于商人比一般民事主体具有更宽容的心理，更易以和平方式解决纠纷，因此商事审判模式具有“柔性化”的可能。我国目前民商一体化的审判模式，以及在改革中走向苛严的证据制度，显然恶化了诉讼中的商人关系，不利于商人和平解决纠纷，应当进行一场“柔性化”改革。由于我们面临着一个多元风险的社会，这种“柔性化”的审判模式最终会遍及所有法域，促成一个宽容的法治社会。

中国统一企业所得税制改革评析134-143

摘要：与现行的内资和外资企业所得税制相比较，中国新近颁布的统一《企业所得税法》贯彻了公平税负、内外资企业平等竞争的原则，体现了进一步规范税制和与国际税收惯例接轨，充分发挥企业所得税优惠在优化国民经济结构、鼓励产业和技术升级、促进社会和谐和可持续发展方面的调控作用，以及加强对各种避税行为的控制防范等特点，但也存在着若干有待于进一步研究完善的问题。

民事诉讼程序的非正常运作——兼论民事诉讼法修改的实践理性144-159

摘要：通过对当下民事诉讼程序非正常运作的实证分析，探知当前影响程序运作的各种力量及其互动关系，权力不再是影响程序运作的唯一因素，而交织着法院和当事人的交往互动。程序体现出一定程度的自主性。程序的流动性、碎片化表明民事诉讼法正处于创生的阶段，审判权对诉讼制度的形成起主要作用。民事诉讼法修改应当符合民事诉讼的目的、遵循民事诉讼规律，谨慎对待审判经验和司法解释。立法技术上应当区分程序规则和操作规程。修改民事诉讼法还有待时机成熟。

中国法学杂志批评与争鸣

非公有制经济法律地位的变迁及其启示160-179

摘要：文章从非公有制经济的社会发展考察入手，对非公有制经济宪法地位、民商法地位和刑法地位的变迁作了梳理与分析。作者认为，非公有制经济法律地位变迁的历史演进昭示我们：国家的基本经济制度以及确认、维护基本经济制度的相关法律制度，必须与国家和社会的生产力发展水平相适应，遵循社会发展客观规律；现代社会条件下的非公有制经济，具有形式上的私人性质与实质作用上的社会公共属性之双重属性；在法律制度上，对非公有制经济的私人性质，需要科学、严格、合理地规制；对其社会公共属性，应予科学、严格、平等地保护；应当与时俱进，慎重、积极地推进有关非公有制经济的科学立法，为非公有制经济发展创造更加良好的观念、制度环境。

作为根本法的宪法：何谓根本180-189

摘要：根本法是盛行于17世纪英国的一个古老概念，表达了统治者须受制于外在权威这一理念，后在主权概念的冲击下衰落。18世纪美国复兴这一观念，根本法成文化为宪法，它强调约束主权的根本法与约束个人行为的普通法律之间的区别，发展了法院实施宪法保障根本法地位的机制，完成了根本法的法律化。德国根本法是真实和实定的协定。根本法概念其后注入基本权保障元素。我国民国和新中国宪法学都继受了这一概念。新中国宪法学理论的根本法观念侧重于强调宪法与普通法律的区别、宪法作为普通法律的立法基础、宪法的优位地位，但基本权保障未得到应有重视，司法实施宪法保障根本法的机制亦不健全。鉴于宪法的政治性，须重新恢复根本法和普通法律的区别，完成当代司法审查和现代宪法维护社会基本价值的使命。

中国法学杂志中国法学纪事

中国法学纪事190-191

摘要：2007年5月30日至31日，“全球反恐法律框架研讨会”在北京举行。这次研讨会由中国法学会与“联合国与犯罪问题办公室反恐处”共同主办，中国法学会刑法学研究会和北京师范大学刑事法律科学研究院共同承办。中国法学会副会长李清林、联合国反恐处处长拉堡德、我国刑法学专家高铭暄教授等出席开幕式并讲话。来自联合国反恐处和中国法学会反恐法专家共30多人参加了研讨会。