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中国法学 2006年第06期杂志 文档列表

中国法学杂志学术专论

近代自由主义思想的中国先知——严复自由观的法理解读3-13

摘要：严复认为，自由是“生人所不可不由之公理”，中西文化的差异就在于“自由与不自由”。他将自由意译为“群己权界”，其要义不仅在确认个人之间私权的边界，而重在区分公域与私域、国家公权力与个体私权利之间的权界，强调“小已自由”权利高于国家权力，非他人和治国者所可过问。他不是像有些学者所论断的那样主张“己轻国重”，将个人自由作为服务国家目的的手段；而是区分了两种国家（对内的统治主体和对外的国际法的主体）和两种不同性质的自由（国家对外独立自主和个人私域的自由），主张在对外面临异族侵略时要以“国群自由”为重；而对内则要反抗专制的国家暴力统治，力争“小己自由”，总体上主张自由为本，“人人皆有行己之自由”。所以严复早期的自由主义思想并非以儒家伦理和以国家权力为本位，而是以个体权利为本位。兼顾“国群”。他提出的“自由为本，民主为用”的思想，具有深刻的现实的重要意义。

正确把握民主和集中两种手段的作用14-24

摘要：建设社会主义民主政治，是建设中国特色社会主义的根本性问题。在民主问题上，不少人长期存在把民主理想化、目标化、片面化、绝对化的思想误区。其实，民主总体上是一种在社会政治生活中起基础性调节作用的手段。资本主义可以用．社会主义也可以用。不同阶级使用它，它就具有不同的本质属性。民主同其他任何事物一样，也有双重性，并非是完美无缺的东西。民主对社会政治生活的调节作用不是万能的，必须有集中手段的宏观调控作用相配套。两种手段并用，才能确保社会长治久安、稳定和谐。民主集中制是我们政治体制的优势所在。我们要在推进社会主义民主政治的过程中，从法律上完善民主和集中两种手段，适度选择民主的内容和形式，重点实现立法民主化、决策科学化、选人科学化、财政透明化、执法公开化，从而实现好、维护好、发展好人民的根本利益。

论政府职能转变的目标及其制度支撑25-31

摘要：我国改革开放既以政府职能转变为其重要的变革内容，又以行政体制改革为实现市场经济建设目标的重要途径和手段，而从计划经济到市场经济的转轨，叉为政府职能的全面转型提供了重要的社会经济基础。在转型过程中，要求政府肩负起诸多角色。政府职能转变的目标，在于建立和完善宏观调控机制，致力于建立和发展现代民主，培育市民（公民）社会。要完成这种职能转变和变革，必须建立法律规范体系和秩序政治规则，确立真正的法律权威和政府规制的正当性，达成普遍的政治共识。．《行政许可法》和《实施纲要》的颁布与施行，为转变政府职能确立了崇高的目标。建设和谐社会、政府职能转变，一切均应依法推进，建立和完善相应的法规范或曰“游戏”规则。政府职能的转变，要求以法规范的形式加以明确，以具体的权力和职责的性质加以确认，以具体的岗位责任制加以保障，以市场主体乃至各个领域、各个层次的利益表达和利益实现作为监督制约。参与型行政是增强转变政府职能的可接受性、建设和谐社会的保障。

物的瑕疵担保责任的定性与定位32-43

摘要：在我国合同法上，物的瑕疵担保责任与一般意义的违约责任之间存在着若干实质差别，并未被统合入违约责任制度之中，仍然相对独立。解释法律不宜拘泥于文字，应当根据我国现行法的规定及其精神，联系我国的实际，不宜盲从境外的立法例及其学说。

异议登记的制度建构——法律移植的微观分析44-55

摘要：异议登记在登记错误时能阻断登记公信力，保全真实权利。我国物权法在移植域外法的异议登记时，应从功能主义比较法的基本立场出发，选择和考察适当的移植对象，确立最有效的移植范本，进行本土化的改造。这种法律移植的方法和步骤可以作为一般性规则适用于私法规范的移植。

中日犯罪论体系的比较与重构——以行为论与犯罪论的关系为视角56-65

摘要：在中日刑法学中，行为论作为一个重要的问题并没有得到应有的重视。从行为论与犯罪论的关系角度分析，我国的犯罪构成理论是作为行为论的犯罪论，由于行为论被包括在犯罪构成理论中，因而不具有独立的体系性地位，从而导致我国的犯罪构成理论难以充分实现罪刑法定原则所要求的人权保障机能；而日本的犯罪论则是作为行为属性论的犯罪论，虽然犯罪论与行为论相互分离，但是，由于现存的行为论难以实现它本应具有的理论和实践的机能，从而导致行为论的体系性地位低下。从认识论的角度分析，中日两国刑法理论具有相通性，本文从中日犯罪论体系互补的立场出发，尝试对两国的行为论以及犯罪论体系进行重构。

传统中国乡民的法律意识与诉讼心态——以谚语为范围的文化史考察66-84

摘要：源于民间、流传广泛的谚语与其他文学形式相比，具有更加浓厚和深刻的乡土色彩，因而也更能够反映出传统中国乡民的法律意识与诉讼心态。通过对这类资料的梳理、考察与阐释，我们可以解读出乡民视野中对于帝国法律和帝国衙门的基本态度，以及他们心目中的社会秩序与诉讼境遇。谚语不仅是传统中国乡民的法律意识和诉讼心态的表达，同时还具有指引乡民建构法律秩序，以及表达他们的法律思想和诉讼感受的价值。

中国法学杂志立法与司法研究

刑事诉讼法再修订过程中面临的几个选择85-108

摘要：刑事诉讼法再修订过程中，应当在整体上注意把握几个重要问题的选择，这些问题是：当事人主义与职权主义两种诉讼模式的选择；法治理想主义与现实主义的选择；刑事诉讼现代化与维护现行宪法体制的选择；犯罪控制与人权保障的选择；正当程序与司法资源优化配置的选择。

公诉权论109-121

摘要：综观世界各国关于公诉权的规定可以发现，公诉权本身包含着丰富的内容。公诉权的行使必然对被追诉人以及侦查机关、审判机关甚至包括检察机关本身产生一定的制约。因此公诉权的行使应当十分慎重。为了防止公诉权的滥用，提起公诉应当坚持必要性原则，应当具有确实充分的证据，应当设置有效的控制程序。

论行政规则对司法的规范效应——以技术标准为中心的初步观察122-134

摘要：作为一类具有高度技术性专业性的行政规则，技术标准在实质意义上发挥着法的作用。本文立足我国法律文本和司法审判实践，探讨了技术标准对司法的规范效应，指出技术标准构成了判断行政审判中事实认定构成要件的基准；而且技术标准对于判断违约责任是否成立，侵权责任中加害行为的违法性判断有着重要的作用；技术标准还可以填补刑法规范上的空白构成要件，在判定罪与非罪的界限方面发挥着重要的功能。

分时度假法律模式之研究135-150

摘要：在不同的分时度假法律模式中，买受人拥有的对标的物的权利可能不同，它可以是各种所有权、各种他物权或债权等。在遵循一物之上有且只有一个无期物权即所有权的国家或地区，针对某模式的分时度假，若创设一种有期限限制的所有权，可能造成该所有权与他物权没有实质区别；若创设一种新的他物权，则可既达到相同的效果，又可以避免该问题。基于不同模式下分时度假所共同具有的特征，许多规则是可以普遍适用的。

新《公司法》的资本公积补亏禁令评析151-159

摘要：资本公积不得补亏是2005年《公司法》对资本公积规则的重大变更，与此次《公司法》修改放松资本管制的基调颇不和。资本公积的构成主要依赖于公司财务会计规则的界定，但其功能及其实现方式则是公司法中的命题，资本维持原则的要求构成了资本公积补亏的法律约束条件。然而为实现证券监管之目的，新资本公积规则不仅逾越了公司法的功能边界，而且忽略了其自身的基本逻辑。1993年《公司法》缺乏对公司理财行为的关注，客观上为公司财务操纵提供了一种庇护。2005年《公司法》则走到另一个极端，剥夺公司财务运作上的自主权。证券监管思路的调整与会计准则的修改将完全消解新《公司法》资本公积补亏禁令的存在意义。

中国法学杂志批评与争鸣

宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析160-180

摘要：在宪法与民法关系问题上，否定宪法根本法地位的民法根本说近年来有由口头流传转而向书面化发展的趋势。在一国的法律体系中，民法确有其特殊的重要性。作为一种法律学说，民法根本说所反映的是宪法与民法真实关系的倒影，它的形成在认识上根源于两大错觉。就现实性而言，民法根本说在使命和地位方面赋予了民法以其不可承受之重，也倾覆了法治秩序。民法至上论是毫无历史依据和现实根据、违反法律生活常识的臆想。民法宪法平起平坐论违背文艺复兴以来社会发展的基本方向和法治的精神。公法、私法两极化划分的种种说法将法律间的形式方面的差别夸大为性质不同，凭空想象和虚构公私法划分的价值，过度诠释私法自治，并将其作为民法与宪法切割的理由，这些都脱离了法律生活的实际，偏离了建立健全法治秩序的要求。中国要消除民法根本说已产生的和将会有的不良影响，让人们真正信仰和坚持宪法根本说，在促进法学学术进步和促使宪法充分实施两方面都还需要付出巨大的努力。

民事诉讼中“新职权主义”的动向分析181-187

摘要：针对我国民事司法实践中出现的限制当事人诉权和诉讼权利、回避审判责任的现象，文章称之为“新职权主义”，并就其表现的与传统职权主义的不同特征、对中国司法及诉讼制度乃至宪政制度的影响及其理论依据作了阐述。

中国法学纪事188-190

摘要：2006年9月2日，中国法学会社会法学研究会成立大会在北京大学召开。全国政协罗豪才副主席出会祝贺。中国法学会孙在雍副会长、北京大学党委书记闵维方教授、中华全国总工会书记处张鸣起书记、中国劳动学会夏积智会长、著名劳动法学专家关怀教授等出席了会议并致词。来自全国各地的80多名社会法学工作者和法律工作者代表参加了成立大会。大会通过了《中国法学会社会法学研究会章程》，选举产生了研究会领导班子，贾俊玲当选为会长。

《中国法学》2006年总目录191-192

南京师范大学法学院F0002-F0002

摘要：南京师范大学法学院下设理论法学、宪法与行政法学、诉讼法学等7个教研室，法制现代化研究中心、现代司法研究中心等5个科研机构，另设有法学专业图书馆和行政教辅机构。

致作者与读者：本刊实行专家匿名审稿制度F0004-F0004