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中国法学 2005年第02期杂志 文档列表

中国法学杂志各科专论

司法解释权：理论逻辑与制度建构3-14

摘要：法官在司法过程中,应当按照一定的原则创造性地解释和适用法律,这是现代法学理论在法律解释问题上的主导观念.目前,越来越多的国家在立法上赋予法院或法官解释法律的权力.司法解释构成了司法过程中的一项基本作业.作为特定制度结构下的集体智慧化的产物,司法解释权由最高司法机关统一行使具有正当性和现实合理性.建国后沿袭下来的我国司法解释权制度存在着一系列明显的缺憾.处于传统向现代转型的当代中国,正日益面临着发展和创新司法解释权制度的历史重任.重构我国司法解释权制度的总体思路是:在正确界定不同审级法院职能分工的基础上,促进最高人民法院功能由司法审判向法律统一适用转变;按照法治社会的基本要求,树立司法解释在法律适用上的应有权威;从法律解释的内在规律出发,建立科学合理的司法解释规则体系.

人本法学教育观论要——高境界法律人才培养目标模式15-23

摘要：法科教育作为法律教育的科学模式,应当秉承以人为本的法理精义.在法科教育备感迷惘的今日中国,我们一定要依以人为本的法理精义科学构建高境界法律人才培养的目标模式,具体而言,研究中国问题、作中国文章是新理念,高素质法学人才和高素质法务人才的整合性法律英才是新目标,个性化、多样化、自主化、实践化是新方法.人本法学教育观是当代中国法治国家指导理论基建工程的重要端口,具有显明的战略意义和广阔的深入研讨空间.

农民阶层的宪政分析——以平等权和上访权为中心的考察24-33

摘要：中国9亿农民的权利状况不容乐观,他们的基本人权包括平等权和构成自由权的上访权都在不同程度上受到侵害.希望"国家尊重和保障人权"写进宪法可以成为一个契机,在公民待遇、人权纳入产权、农民组织的长成以及保护上访的权利直至最终利用司法定纷止争方面有所期待.

中国传统信任结构及其对现代法治的影响34-45

摘要：中国传统信任结构的总体特征是'儒法并存,以儒为主'.其中儒家信任结构重亲疏之别,以互惠原则为基础;法家信任结构重公私之分,以赏罚机制为基础.中国传统信任结构既与传统法制互动,也对现代法治有深刻影响.

论行政法的宪政基础——对行政法与宪法之间关系的再认识46-52

摘要：在对行政法与宪法之间关系的认识上,我国行政法学界的主流观点存在一定的片面性.事实上,行政法与宪法具有作为公法的同一性;两者之间也存在作为部门法的差异性;最为重要的是,"宪政国家是行政法的前提",行政法必须构建在宪政基础之上--行政权的合法性来自于其在宪政结构中的地位与职能、宪政控制行政法治的性质与方向、宪政决定并塑造行政法的风貌与品格.中国行政法同样需要具备宪政基础.

论公共行政变革与行政行为理论的完善53-59

摘要：为了适应社会发展与公共行政变革的需要,有必要改造我国的行政行为理论,重新认识行政行为的特征,扩展行政行为的范围,将多种行政方式纳入行政行为体系中来,研究其运行的规则与应遵循的原则,促进行政法学与行政法治的发展.

论行政滥用职权60-65

摘要：行政滥用职权问题一直困扰着行政法治实践,理论界对此也没有一个系统的认识,这严重制约了对行政滥用职权的行政复议、司法审查以及责任追究.本文认为行政滥用职权的法律责任包括行为主体的直接责任、实施者的连带责任、受益者的权益返还责任、机构体系的恢复原状责任等.

行政诉讼客观证明责任的分配研究66-72

论财产权体系——兼论民法典中的“财产权总则”73-83

摘要：财产权、人身权的两分法以及物权、债权的二元结构,是传统财产权制度体系构建的基本范畴.随着现代科学技术和商品经济的发展,新的财产权类型不断涌现,旧的财产权制度渐次嬗变.以财产概念的创新与整合作为财产权制度一体化的基础,现代财产权体系应包括:以所有权为核心的有体财产权;以知识产权为主体的无体财产权;以债权、继承权等为内容的其他财产权.我国未来民法典宜专编规定财产权总则,以整合财产权体系,并对各类财产权制度做出一般规定.

物权行为无因性理论之目的论解释84-91

摘要：支持或反对物权行为无因性理论者,实质上都是基于某种法律上的意识形态,以一种目的论或功能论的态度加以解释的.在历史上,基于保护交易安全之功能论或目的论来解释物权行为之无因性原则,出现在后期潘德克吞法学中.功能实证分析只是对无因性原则的机能进行一种实证的、中立的描述,与价值判断无涉;目的论是从无因性原则中发现的交易安全之保护机能来进一步论证该原则的正当性,以增强其价值层面的说服力.本文认为,承认物权行为及其无因性原则,符合当代社会侧重保护动的安全之法政策目标,因而在目的论上具有先进性;并且,我们应该充分理解德国法为维系无因性原则和不当得利、善意取得制度在体系上的意义关联而坚持该原则的真正目的.

侵权法上的原因力理论研究92-103

摘要：在数人的分别加害行为不构成一个整体原因但致受害人同一损害后果之情形,需要解决多数加害人的责任分配问题.在受害人有过错而减轻或免除行为人责任之情形以及共同侵权责任人在承担连带责任后内部分割责任份额之情形,也需要相应的规则来分配责任.过去的理论比较侧重于从过错中寻找答案,而作者认为对这些情形的责任分配之基本规则主要应当是原因力,即主要依据各当事人的分别行为对同一损害后果之发生所起作用之大小确定其责任,但是这并不否认比较过错规则在一些案件中的作用.

公司瑕疵设立的法人格规制104-116

摘要：公司瑕疵设立是公司法中的一个重要问题.各国对公司瑕疵设立的法人格规制主要有三种形式,即公司法人格之维持、公司法人格之否认与公司法人格之扩张.我国公司法应当在借鉴国外经验的基础上,建立科学、合理、完备的公司瑕疵设立的法律调控机制.公司法对公司瑕疵设立的法人格规制,应当遵循"原则维持、尽量补正、例外否认"的立法原则.

公司人格否认理论及其在我国的实践117-125

摘要：公司实践中,控制股东滥用公司独立人格和股东有限责任,规避法律义务,逃避契约义务,欺诈债权人;在关联公司关系中,控制股东滥用控制权,损害债权人利益和社会公共利益.公司的独立人格成为逃避法律责任的工具或者障碍,暴露了公司法人制度的漏洞.因此,有必要借鉴国外的公司人格否认的司法规则,对我国公司法人制度进行补充和完善,最高法院拟作出司法解释,在坚持公司独立人格和股东有限责任原则前提下,对特定法律关系中的公司独立人格和股东有限责任予以否认,直索公司背后成员的责任,以规制滥用公司独立人格和股东有限责任的行为.

论资产证券化的有价证券制度基础126-133

摘要：在英美法系财产法上,财产被区分为具体物和抽象物.二者之间的优势互补推动了有价证券的发展,从而使财产的证券化成为现代财产法至为重要的发展趋势之一.资产证券化是现代财产法财产证券化历程上最高级、最复杂、最完善、包容性和灵活性最强的制度结晶.资产证券化是由两个阶段、四项主要制度构架起来的有机体系,克服了普通公众化有价证券制度的局限性.

试论环境法上的社会连带责任134-141

摘要：环境法领域中的连带责任--社会责任之归责原则、自己责任的社会化、证明责任的"客观化"都隐含了连带责任;复合污染共同侵权行为、企业污染损害赔偿基金与责任保险制度、社会安全体制,国家的连带责任、非政府组织(NGOs)的兴起,都凸显了连带责任的发达;调和社会连带责任--个别责任与连带责任、法定的连带责任与自愿的连带责任、扩大生产者责任与连带责任,使生产者、消费者、公众、国家(政府)间形成合理的既独立又连带的责任分配机制.

刑法国际化视野下的我国刑法理念更新142-151

摘要：刑法理念是指人们对刑法的性质、刑法的机能、刑法的作用、犯罪、刑罚等基本问题的理性认知,它具有中介外化功能、预测功能、批判功能与导引功能.我国作为法治后发型国家,实现刑法现代化的必然途径就是刑法的国际化,这不仅包括制度层面上刑法规范的国际化,还包括精神层面上刑法理念的国际化.刑法性质观、刑法机能观、刑法作用观、刑法理性观、犯罪观与刑罚观等理念的更新,是我国刑法国际化进程中的重中之重.

犯罪既遂概念：困惑与重构152-159

论公司犯罪的刑事责任构造160-167

摘要：公司犯罪是公司作为主体实施的犯罪.公司犯罪的刑事责任表现为双层结构:一层是刑事责任要件,由刑事义务、归责能力和归责要素组成;另一层是公司的刑事责任分担,包括分担的理论解说和分担原则解释.公司的何等人员应当承担刑事责任,需要运用过错和职位两个规则,并结合各国公司治理结构进行判断.