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中国法学 2004年第06期杂志 文档列表

和谐社会的公法建构3-22

摘要：和谐社会应当是一种和而不同的理性社会，能够全面回应多元价值诉求。现代和谐社会只能立于法治基础之上，并以公法为其脊梁，社会和谐与否直接取决于公法是否平衡。本文认为，现行公法处于失衡状态，这集中表现为社会关系因公共权力的越位、错位、缺位和不到位而无法得到全面理顺，社会因此出现一定程度的失调。中国要实现建构社会主义和谐社会的目标，核心是依法治国、建设社会主义法治国家，关键在于依法行政、建设法治政府；要遵循监督和规范公共权力与保护和拓展公民权利的公法制度变革主旨，采取国家主导和公众全方位参与相结合的方式，循序渐进地对公法加以结构性调整；要调整公共权力／公民权利结构，重塑制约与激励相容的公法机制，通过对症下药解决造成社会失调的公法失衡症结，全面推动和谐社会的建构。

《中国法学》2004年总目录191-192

湖南省社会科学重点研究基地： 湘潭大学理论法学研究中心-F002

摘要：湘潭大学理论法学研究中心以湘潭大学法学院法律史学科与法理学学科为主体组成，成立于2002年，同年被评为湖南省社会科学重点研究基地，系湖南省惟一的法学类省级研究基地。中心主任为程燎原教授，副主任为汪太贤教授与李交发教授。

湖南师范大学法学院简介-F003

摘要：湖南师范大学法学院设有法律学和国际法学两个系，以及WTO法律问题研究中心、经济法研究所、环境法研究所、政府管理法制研究所等8个学术研究机构。自1992年在国内师范大学中最早获得法理学硕士学位点后，经过十余年的建设，现已拥有宪法学与行政法学、刑法学、民商法学、环境与资源保护法学、国际法学等六个法学硕士学位点及法律专业硕士学位授予点。

中国法学杂志各科专论

人文主义法学引论23-32

摘要：人文主义法学是指崇尚人的价值、尊重人的本性的法学观点或法学思想体系。人文主义法学的指导思想是将人作为目的。人文主义法学的基本原则及对法律思想的影响表现在如下方面：尊重人的需要和利益原则促进了权利、人权、自由的产生和发展；防范人的恶性原则促进了法治概念、民主政府、分权、法律程序、法律监督的产生和发展；宽容人的弱点原则主张法律对人的行为不宜提出过高的要求；鼓励人的优点原则主张法律允许人们参与法律实践活动、鼓励人的奉献行为。人文主义法学的兴起将促进法学研究和法律实践的发展。

宪法解释主体论33-47

摘要：宪法解释主体理论存有两种，即民主理论与自由宪政理论。本文对宪法的立法解释之是非与宪法的司法解释之是非作了分析说明，认为司法者而非立法者能更好地理解和解释宪法。重点对我国宪法解释的制度设计与理论之争及模式选择与建构进行了研究，认为在世界各国通行的三种模式中，立法解释模式与普通法院解释模式实际上被排除在了选择之外，惟一可行的模式就是欧洲模式：建立专门的宪法解释的法院或机构。

私产在征收征用中的公法保障机制研究48-53

摘要：公民私有财产权，不仅是私法中的权利，同时也是公法上的权利，应受到宪法和行政法的保护。基于公共利益需要而设置的征收征用制度，与公民私有财产存在着冲突，因而，在征收征用中应给予私有财产以充分的保护。这种保护应通过多种保障机制来体现：一是目的保障机制，确立私有财产的概念及其确认制度、公益判断制度以及私有财产与公共利益权衡制度；二是程序保障机制，在征收征用实施中，设定审查决定、命令实施、当事人异议、听证等一整套具有良好可操作性的保护公民私有财产的制度；三是补偿保障机制，遵循充分、及时而有效的原则给予相对人金钱或实物的补偿。

政府特许经营协议的行政性54-61

摘要：政府特许经营协议究竟属公法契约还是私法契约，理论界观点不一，其争议根本上源于公法契约与私法契约本身的界限不清。本文在对政府特许经营协议的主要形式进行介绍和分析的基础上，从政府特许经营协议主体的特定性、政府特许经营协议目的的公益性、政府特许经营协议适用规则的公法属性入手．分析了政府特许经营协议的行政性，认为政府特许经营协议是一种行政性(或公法上的)契约，是借助契约手段实现行政目标的行政合同。

社会性别的法律建构及其批判62-71

摘要：性别等级是在人类社会进化的过程中，主要由男权文化不断解释与不断塑造的结果，社会性别这一概念是探求这一原因最好的分析工具。原初社会“男耕女织”的性别分工成为家庭关系与公共关系的分野。在公共关系中，男人在自利心的驱使下渐生平等的要求，并在平等诉求下形成法律；而在家庭关系中因为亲情而使平等与公正成为多余。由于女性并未参与公共关系中的法律建设，致使性别平等既不能在公共领域中得以表达，也不能在家庭关系中得以体现。最终，法律认同了公共领域与私人领域的划分，并在这一基础上建构起了性别等级的社会模式。而代表男权文化的法律理论也极尽“科学”之能，不断地掩盖和强化性别社会化的实质，尤以社会契约论为最。社会契约论以法律为公民同意之结果而使法律披上了公正的面纱，却因为无视女性没有成为契约主体的事实而沦为掩盖社会性别的帮凶。即便是罗尔斯的“无知之幕”理论也因为无法排除性别的先天知晓而成为法律平等与公正的神话。虽然，实证主义法学与自然法学在许多理论问题上存在着针锋相对的观点，但在制造并掩盖社会性别上也成了同盟军。法律与法律理论的紧密联系与有机配合终于迫使社会性别及其等级模式在法律中立的旗帜下不断地得以演绎、建构和强化。

信息产品责任初探72-81

摘要：尽管探讨信息产品责任将增加信息产品生产者、销售者的义务，但知识、信息的财产化和财产的知识、信息化以及信息产品缺陷引发的严重危害要求对信息产品的责任问题做出探讨；近现代法律关注的一直是有形物质产品的责任问题，而没有关注过信息产品的责任问题，是一个很大缺陷；应当将真实性、准确性、完整性、合法性确定为信息产品生产者的产品质量义务；信息产品责任是一种侵权责任，过错推定原则应当成为信息产品责任的归责原则；应当将下列情形确定为信息产品生产者的抗辩事由：未将信息产品投入流通的，投入流通时缺陷尚不存在的，投入流通时科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。

公共健康危机所引起的药品可及性问题研究82-89

摘要：药品专利的保护与公共健康问题引起了国际社会的广泛讨论，发展中国家与发达国家围绕这个问题产生了利益上的博弈。文章从TRIPS协议下药品的可及性角度出发，分析了近几年来与公共健康有关的条约的效力，从实用主义的角度探讨了发展中国家在WTO法的框架下维护本国公共健康的可能性，并结合我国的实际情况，提出了我国在保护公共健康问题上的思路。

民事简易程序改革的若干认识误区之剖析——兼论我国多元化民事简易程序体系的建构90-97

摘要：本文就我国民事简易程序改革中存在的对简易程序的范围理解过于狭窄，对正规审判程序的推崇和对简易程序改革的轻视，在简易程序改革上过于关注效率而忽视程序保障等错误观念进行了深入的剖析。指出我们应当从更广泛的范围理解简易程序，而不应当将简易程序的改革局限在很小的范围内且将提高效率作为主要目标。我国民事诉讼法对简易程序修改所追求的目标是建构以满足当事人程序保障和程序利益为立足点的多元化的简易程序体系。

“资本多数决”与瑕疵股东大会决议的效力——从计算法则的视角观察98-105

摘要：“多数决原则”是团体行为的逻辑，公司法在遵循该原则时作出了修正，采“资本多数决”原则。为了寻求股份平等与股东平等之间的平衡，多数国家和地区的公司法建立了以法定数为基础的资本多数决的计算规则。违反法定数的瑕疵股东大会决议，成为可撤销决议、决议不成立或者无效。我国公司法有关计算资本多数决的规则存在着不足，应予以修改。

市场、政府与经济法——对经济法几个流行观点的质疑与反思106-113

摘要：经济法是对经济社会化的一种法律回应，计划经济和市场经济体制下都可能存在经济法。经济法干预的经济，应当是一国的经济体而不仅仅是市场。就经济法与政府的关系而言，政府是主体，经济法是手段。

知假买假行为适用惩罚性赔偿的思考——基于法经济学和法社会学的视角114-122

摘要：《消法》第49条规定的惩罚性赔偿制度的功能并不仅在于对受害者的赔偿和致害者的惩罚，而更多地在于通过有效减少不良行为者的利益促使其良性行为，从而维护市场的有序，但这有赖于消费者成功的维权行为，而消费者维权行为的缺乏使这一制度的打假功能无法实现。虽然公力执法与私力执法各有其专有领域，但他们之间的界线并非绝对、恒定。政府的能力大小、公益性程度、执法效率的高低及私力执法的成本与收益等因素决定了这条界线的偏离方向及程度。如果私力执行的成本更低，激励更大，效率更高，负面影响不大，而若公力执行的效率不高，则应该考虑私力路径的采用。综合考虑我国目前政府打假能力及公益性程度、假冒伪劣产品的泛滥程度、市场主体诚信行为的比例、消费者受欺诈的严重程度等因素以及可能的变化方向及程度，在我国目前赋予知假买假者获得惩罚性赔偿的权利以发挥其打假功能是必要的。

行政垄断的反垄断法规制123-132

摘要：行政垄断是行政机关滥用行政权力介入市场竞争的行为，反垄断法对此应起到基础性的调整作用。对于抽象行政垄断行为，反垄断法可以起到上位法的作用，作为否定下位抽象垄断行为的依据。而从事具体行政垄断行为时，行政机关实质上具有市场主体身份，相当于具有市场支配地位的企业，可以适用反垄断法关于支配地位滥用的规制方法，而并没有提出反垄断法上全新的理论问题，其主要意义是宣示性的。目前我国相关立法最需完善的是相关的责任制度以及执行机制。

知识产权刑事司法解释若干问题研究133-145

摘要：知识产权刑事司法解释是处理侵犯知识产权犯罪的重要依据，制定一个符合司法实践并有利于保护知识产权和打击相关犯罪的司法解释，是学术界、实务界和知识产权的权利人十分关注的问题。本文就司法解释中需要明确的犯罪的起点数额，数额的具体计算标准，自然人犯罪与单位犯罪的数额起点是否应统一，假冒注册商标罪中“相同商标”的含义，假冒专利罪中“假冒”的含义，共同犯罪的认定等问题及相关争议，阐述了个人观点。

有利被告论探究——以实体刑法为视角146-154

摘要：实体意义上的有利被告，作为罪刑法定与刑法的明确性原则的一条派生与补足原则，指的是当刑法适用上遇有暂时“解释不清”的疑难时，应该做出有利于被告的选择。它可以从国家作为立法者应对刑法规定不明承担的责任、刑法的人权保障机能、刑法与刑事诉讼法的立法精神、刑法的正当目的以及传统刑事政策等诸多维度得到证成。从有利被告的立场出发，在刑法解释领域，应当排除违背立法精神的不利被告的解释，允许不违背立法精神的有利被告的解释；在定罪环节，应当坚持“疑罪从无”与“罪疑惟轻”的规则；在量刑环节，应当排除违背立法精神的重刑选择，而允许不违背立法精神的轻刑选择。