医疗事故法律论文篇（1）

一、医疗事故技术鉴定概述

随着我国改革开放的不断深入,国家医疗体制进一步改革,社会福利性的医疗单位逐渐向营利性的经济实体转变,加上我国法制建设的不断完善,公民的整体素质和法律意识的提高,人们的维权意识不断增强,医疗纠纷不断增多,且大幅度上升的趋势。同时由于新闻媒体等社会舆论的误导,医患双方的矛盾日益尖锐化、复杂化,并已成为当今社会的热点、难点。原有的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）已经不适应当前纠纷处理的需要，在有的地方甚至已经成了一纸空文。为了妥善处理解决医疗纠纷,2002年月日国务院出台了新的《医疗事故处理条例》（以下简称条例），依据条例卫生部了相应的配套规章。

（一）医疗事故技术鉴定的概念

卫生部制定的《医疗事故技术鉴定暂行办法》对我国医疗事故技术鉴定制度作出了相应的规范，在实践中得到了很好的应用。但是相应的法律法规并没有对医疗事故鉴定的概念性质作出一个明确的界定。依照《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》，我们可以这样介定医疗事故技术鉴定的概念：医疗事故技术鉴定,是由对发生的医疗事件,通过调查研究,收取物证(包括尸检结果),查阅书证（病历等病案资料）,听取证人证言,当事人、受害人或其家属陈述,分析原因,依据法定标准,判定事件性质,作出是否属医疗事故及何类、何级、何等事故的科学鉴定结论的过程。本文所称医疗事故技术鉴定指医学会组织专家组依法（《条例》）进行的鉴定。

（二）医疗事故技术鉴定的机构

《条例》明确了由医学会负责医疗事故技术鉴定工作。《条例》第21条规定了医疗事故技术鉴定的机构为医学会，设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作，省、自治区、直辖市负责组织再次医疗事故技术鉴定工作。实行市、省二级医疗事故技术鉴定制度。省级鉴定为最终鉴定。医学会建立医疗事故技术鉴定的专家库，参加鉴定的专家由医患双方从专家库中随机抽取。

（三）医疗事故技术鉴定的程序

医疗事故技术鉴定的提起可以有以下三种：第一种，医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同书面委托负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定，医学会对单方面委托的鉴定申请不受理。第二种，县级以上卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，书面移交负责首次鉴定的医学会组织鉴定。第三种，法院审理涉及医疗事故问题诉讼案件时，依职权或当事人申请移交委托负责首次鉴定的医学会组织鉴定。

医学会在进行医疗事故技术鉴定时，对发生的医疗事件,通过调查研究,收取物证(包括尸检结果),查阅书证（病历等病案资料）,听取证人证言,当事人、受害人或其家属陈述,分析原因,依据法定标准,判定事件性质,作出是否属医疗事故及何类、何级、何等事故的科学鉴定结论。鉴定实行合议制度，过半数以上专家鉴定组成员的一致意见形成鉴定结论，专家鉴定组成员对鉴定结论的不同意见予以注明。医疗事故技术鉴定书根据鉴定结论作出，其文稿由专家鉴定组组长签发。

卫生行政部门对鉴定结论的人员资格、专业内别、鉴定程序进行审核，不符规定的重新鉴定，符合规定的及时送达双方当事人。

任何一方对首次鉴定结论不服均可以进行再次鉴定。

二、医疗事故技术鉴定的性质

研究医疗事故技术鉴定，首先必须研究其鉴定行为的法律属性。

（一）医疗事故技术鉴定是具体行政行为

根据行政法理论，行政行为是指行政主体在实施行政管理活动行使行政职权中所作出的具有法律意义的行为。有一种意见认为,由医疗事故鉴定委员会作“医疗事故鉴定是一种行政行为,当事人对医疗鉴定结论不服,向法院的,法院应作为行政案件受理”。这种观点是由原《办法》中规定医疗事故的技术鉴定工作由省(自治区、直辖市)、地区(自治州、市)、县(市、市辖区)三级医疗事故鉴定委员会负责，医疗事故鉴定委员会和卫生行政部门之间具隶属关系所得出的。目前医学会是医疗事故技术鉴定的受理机构，是独立的学术性、公益性、非营利性法人社团，不是行政主体，所以鉴定行为也就算不上具体行政行为。

（二）医疗事故技术鉴定是一种特殊的法律行为

1．医学会从事医疗事故技术鉴定的合法性、合理性分析

《条例》规定医学会具有从事医疗事故技术鉴定的权利和义务。2003年2月21日《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（法[2003]20号）“二、人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。”医学会由于行政法规《条例》的授权加上最高院的司法解释，使医学会成为组织医疗事故技术鉴定的唯一合法组织。其合法性不容质疑。

但是中华医学会是一个具有行业利益色彩的社团性组织。新修改通过的《中华医学会章程》增加了“本会依法维护医学科学技术工作者的合法权益，为医学科学技术工作者服务”等内容，这种行业保护倾向明显的学会性组织，已不同于纯粹的学术团体，具有维护自身利益的要求。在利益纷争的一般场合，这种利益要求和倾向是合理的。但医患纠纷中，这种行业性的利益要求应当受到合理的和公平的约束。不仅因为医患纠纷的另一方是单独的社会个体，而且因为这种社会地位的不对等，极易引发对患者合法权利的侵犯。

我们必须肯定医疗事故与否的判定只能由医疗领域的专家进行鉴定。对病人的疾病进行诊疗的时医生，评判其诊疗过程是否造成人身损害，行为是否有过错，行为过错和后果是否有因果关系等一系列的专业技术问题只能由该领域的专家进行。由于医学科学的复杂性，医学科学的特点，对疾病的诊治方式，医疗事故的发生往往涉及多个医学专业，所以“医疗事故技术鉴定，由负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会组织专家鉴定组的方式进行”。

2．医疗事故技术鉴定、法医鉴定、司法鉴定之比较

对医疗事故技术鉴定进行分析，我们先来分析医疗事故的构成要件，要构成医疗事故必须包含以下要件：违法的医疗行为、损害后果、医疗行为和损害后果之间有因果关系、医疗行为有过错。因为医疗损害赔偿纠纷，医疗事故技术鉴定最终解决的是民事赔偿问题，最终解决途径还是司法。目前我国医疗损害赔偿纠纷的规则原则在审判中一般是按照过错侵权行为来认定的。我们可以对照一下过错侵权行为的构成要件。我国通说将其概括为：违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系、行为人的过错。其构成要件基本上是相同的，只是医疗事故的损害后果要达到一定的程度，而过错侵权则无相关规定。侵权行为的损害事实所包含的范围比较广泛，医疗事故包括在内。但是就侵害生命健康权而言，医疗事故的成立和侵权行为的成立基本上是一致的。法庭委托医疗事故技术鉴定其目的也就在于认定医疗行为是否有过错，违法的医疗行为和损害后果之间有因果关系。至于是否构成医疗事故并无太多实质性的意义。换句话说，法院委托的医疗事故鉴定实质上是医疗行为过错鉴定，医疗行为违法鉴定，因果关系鉴定。医疗事故技术鉴定其名称容易造成一定的误解，拟改为“医事鉴定”为好。

根据人民卫生出版社2002年1月王保洁主编的《法医学》（第三版），法医学研究范围可以作如下划分：法医病理学、法医物证学、临床法医学、法医毒理学、法医毒物分析学、法医精神病学。与医疗联系比较密切的就是法医病理学（对象：尸体鉴定死亡原因、死亡性质、死亡时间、损伤时间等），临床法医学（对象：活体，鉴定损伤性质、损伤程度、劳动能力、其他生理病理状态与损伤的关系）。法医鉴定暂时无法律规定其鉴定的范围，但是从其研究的范围就可以看出，在医疗损害纠纷中只能从事死因鉴定和伤残等级等损害后果鉴定，无权鉴定医疗行为的违法性，无权鉴定医疗行为的过错性。缺乏临床经验的法医，在临床领域并不是专家，无法对诊疗措施的选择，手术指征的掌握等医疗行为作出客观的合理的评价。医疗损害侵权赔偿（侵害生命健康权）诉讼中，所应该进行鉴定应该是医疗事故技术鉴定。法医鉴定只能鉴定其损害后果的存在，伤残等级的存在。所以法医关于医疗行为过错违法，行为和后果的因果关系鉴定是无效的，法院应该不予采信，只能采信医疗事故技术鉴定结论。在这种情况下也就不存在“重复鉴定，多头鉴定”的情况了。

《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二条：“本规定所称司法鉴定，是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。”这里很清楚地表明司法鉴定也就是法院指派委托的鉴定。无论是何单位鉴定均具有司法鉴定的性质。法院委托的医疗事故技术鉴定同样也是司法鉴定。目前存在很多“司法鉴定所”其当事人委托的鉴定结论称为“司法鉴定”。这是值得探讨的。同样双方当事人委托的医疗事故技术鉴定其性质不是司法鉴定。但是一般情况下，涉及医疗事故技术鉴定的鉴定机构（医学会）是唯一的，无论是诉前还是诉中，受委托的鉴定机构只能是医学会。不同之处就在于是法院委托还是双方当事人委托。但是无论是双方委托还是法院委托，其鉴定结论应该是唯一的共同的。无论是双方委托医学会还是法院委托医学会，送检材料，当事人陈述等等鉴定的依据是唯一的共同的，得出的鉴定结论也是共同的。且其鉴定机构合法性不容质疑，法院对待任何医疗事故技术鉴定的态度应该是共同的，无论是司法鉴定还是当事人委托。最高院应该出台相应的司法解释对医疗事故技术鉴定加以肯定，将其纳入到司法鉴定的轨道。

3．医疗事故技术鉴定是一种诉讼辅助行为

医疗事故技术鉴定的过程是依据法律法规，诊疗护理常规等等，对病案资料以及各种报告进行审查，判定行为性质，是众多医疗专家的思想结晶形成的过程，是对事实的一种说明和解释的过程。鉴定的过程是对事实的一种评判。鉴定严格按照法律规定组织实施，由于委托人的不同可以分为司法鉴定和非司法鉴定。由法院委托的情况下，该鉴定即为司法鉴定，该鉴定行为即是一种诉讼活动。鉴定就成了整个案件诉讼活动的一部分。医患双方共同委托的鉴定实际上是医患双方寻找的第三方对事实进行客观的评价，类似于仲裁，但并非仲裁。其法律属性难以介定。目前我们可以这样认可：鉴于医学会鉴定的中介性和非司法性，其合法的鉴定行为我们可以认定为特殊的民事法律行为。但是鉴定不能解决赔偿问题，赔偿问题可以通过行政处理，双方调解，民事诉讼这三种途径来解决。民事诉讼是最终的解决途径，问题的根本还是要走向诉讼，进行鉴定的最终走向就是民事诉讼。医疗事故技术鉴定最终还是要跟诉讼相结合。鉴定解决的是事实判定问题，有助于进入诉讼程序。诉讼中大部分案件还是要借助于鉴定来进行审理。医疗事故技术鉴定无论何时提起，何人委托，我们都可以看作为诉讼辅助行为，一种诉讼活动。（三）医疗事故技术鉴定的特点

医疗事故技术鉴定特点具有多重属性，表现在以下几个方面：

第一，医疗事故技术鉴定具有法律性。医疗事故技术鉴定具备法律依据——《条例》。鉴定结论具有相应的法律效力。鉴定必须遵守相应的规定。

第二，医疗事故技术鉴定具有专门性。鉴定人、涉及学科、鉴定机构等等均具有专门性。

第三，医疗事故技术鉴定具有主观性。医疗事故技术鉴定主要的是专家组的主观活动，根据事实，鉴定人提出自己的看法意见。

第四，医疗事故技术鉴定具有准司法性。医疗事故技术鉴定,是对事实的一种评判，是由对发生的医疗事件,通过调查研究,收取物证(包括尸检结果)

查阅书证（病历等病案资料）,听取证人证言,当事人、受害人或其家属陈述,分析原因,依据法定标准,判定事件性质。

三、医疗事故技术鉴定结论

我们研究医疗事故技术鉴定，最主要的就是研究医疗事故技术鉴定结论，包括其性质、特点和诉讼中证据效力。

（一）医疗事故技术鉴定结论的性质

我们来看看各国对鉴定结论的规定。英美国家的诉讼理论将鉴定结论称为“专家证言”、“意见证据”，认为“意见是指从这些事实中推理得出的结论”。实际上并不是以鉴定结论的方式出现，而是以专家证人（expertwitness）的身份被通知出现在法庭上，鉴定人实际上也是证人,鉴定意见即为“专家证言”。大陆法系国家中，鉴定人是法官的帮手，他们在法庭上比一般证人享有某种特权，如有权查阅相关卷宗询问当事人等。证人和鉴定人相区别，遵循古老的法谚“鉴定人是关于事实的法官”。在原苏联，鉴定结论是作为一种独立的证据形式。鉴定人和证人相区别，鉴定人不是证人，因为他不是向法院说明他自己看见或听到的什么事实，也就是说，他不是证明事实，而是对事实作出分析，从科学材料或者自己专门角度来说明事实。原苏联将鉴定分为法院鉴定（法院指派委托的鉴定）和非法院鉴定（非法院指派委托的鉴定隶属于某一管理机关）。

《中华人民共和国民事诉讼法》第63条规定了七种证据：“书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录”。这里鉴定结论指的法律明文规定的法定鉴定部门作出的或者是由人民法院所认可、委托的鉴定部门作出的鉴定。很显然，医疗事故技术鉴定的鉴定结论也包含在内，在诉讼中也是作为证据来使用的。

医疗事故技术鉴定结论是鉴定人对发生的医疗事件,通过调查研究,运用其专门知识和技术对案件的某些方面进行鉴定所得出的合乎科学的结论。鉴定结论并不是案件形成时或形成后留下的客观事实而是根据其原有的一系列证据作出的结论。它是不仅对客观事实的反映同时还有对客观事实的一种推断。正是这种反映和推断产生了对客观事实的认定，也就形成了鉴定结论。鉴定的过程是解释和评断的过程，鉴定结论是依据客观事实进行科学解释、评断所得出的推断结果，不是对客观事实的直接反映，同时也不是客观事实。医疗事故技术鉴定结论不是一种独立的原始证据，也不是直接证据，而是一种衍生证据。无论是诉讼前的得出的医疗事故技术鉴定结论还是诉讼中得出的医疗事故技术鉴定结论，在诉讼中其本质都是证据。

二、医疗事故技术鉴定结论的特点

医疗事故技术鉴定结论是医疗事故技术鉴定的直接结果，鉴定结论的性质直接决定了其证据形式的特点：

第一，医疗事故技术鉴定结论具有主客观双重性。医疗事故技术鉴定结论是鉴定活动的结果，医疗事故技术鉴定的主观性质必然带来其结论的主观性，但并不是否定鉴定对医疗行为的认定，否定鉴定结论的客观性。医疗事故技术鉴定是依据相关法律法规对医疗行为作出一个客观的评判，既具有客观性，也具有主观性。而且其主观性更浓一些，因为鉴定主要就在于评判部分。

第二，真实和失真的双重倾向性。鉴定的科学性，如专家合议等决定和保证了其鉴定结论具备更大的真实性，但是由于医学是一门复杂的特殊的科学，人类对疾病的认识还没有达到很高的水平，鉴定的主观性决定了其必然存在失真的可能性。

第三，鉴定结论客观真实性的严格条件性。《条例》和《医疗事故技术鉴定办法》对鉴定作了一系列的严格规范，特别是程序性规范等，只有鉴定行为、程序、鉴定人等等均合法，鉴定按照严格的条件进行，才能保证鉴定结论的客观真实性。如鉴定人的回避等等。

（三）医疗事故技术鉴定结论在民事诉讼中的证据效力

鉴定结论是卫生行政部门对发生医疗事故的医疗机构和医务人员进行行政处理的依据（《医疗事故技术鉴定办法》41条），也是双方当事人进行协商的依据，在这两种行为中鉴定结论的作用本文不作探讨。这里主要探讨的是鉴定结论在民事诉讼中的相关问题。包括诉讼中移交医学会进行鉴定作出的鉴定结论，还包括诉前已经作出的医疗事故技术鉴定结论，在诉讼中的证据效力问题。

笔者认为无论诉讼前或诉讼中的医疗事故技术鉴定结论具有同等的效力。诉讼前的医疗事故技术鉴定结论不能视为书证，也应该视为鉴定结论。一般情况下，涉及医疗事故技术鉴定的鉴定机构（医学会）是唯一的，无论是诉前还是诉中，受委托的鉴定机构只能是医学会。不同之处就在于是法院委托还是双方当事人委托。但是无论是双方委托还是法院委托，其鉴定结论应该是唯一的共同的。

前面已述及医疗事故技术鉴定结论是法定证据的一种。任何一种证据都必须依法定程序经司法人员审查或当事人提供经法庭质证后才可以作为判案的依据。医疗事故技术鉴定结论同样如此。只有当其真实性、合法性、关联性被充分证实后才能被法官采信。而且，医疗事故技术鉴定结论具有主观性、失真倾向性、客观真实性的严格条件性等特点，更要求我们做好鉴定结论的审查和质证。但是我国现行法缺乏对其采信应有的审查、质证等有效的程序性规定，应该尽快加以有效地规范。1．法院对医疗事故技术鉴定结论的审查

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》[法释{2001}33号]（下称《证据规定》）71条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”29条规定了法院对鉴定书的格式进行审查。可见，法院对法院委托的鉴定得出的医疗事故技术鉴定书的结论持绝对之肯定态度，法院无须对鉴定结论进行实质性的审查。双方当事人委托的则未作规定。《证据规定》77条已经明文规定鉴定结论的证明力要大于一般书证。法院为公正公平地判案，必然要求正确对待鉴定结论，应该对鉴定结论进行程序性审查和实质性审查。鉴定结论既然作为证据，法院就应该有查明的义务来认定其证据能力。法官可以根据自己的经验、法理和良知，对医疗事故鉴定人员、医疗事故鉴定组织、鉴定程序、鉴定依据、鉴定结论、鉴定书的格式等进行合法性审查。在上述几点的合法性都得以确认之后，才可以于以采信。以确保鉴定结论的合法性、真实性、关联性，正确认定案件。对于不合法的鉴定结论应当不于采信，要求医学会另行组织专家组进行从新鉴定。新条例并未规定法院对鉴定的审查权、否定权，这是应然的。鉴于《条例》的行政法规的性质，无权对司法程序、法院职权作出规定。最高院在法[2003]20号通知中已经作出了一定的确认：“人民法院对司法鉴定的申请和司法鉴定结论的审查按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定处理。”按照法理，法院有权对相关证据进行审查的，对鉴定结论也应该积极进行审查，无论是诉讼前的还是诉讼中的鉴定结论应该一视同仁地进行审查。由于医疗事故技术鉴定的专业性，法院对审查有困难时可以考虑引进专家辅助人，作为对鉴定结论提出质疑、帮助法庭审查的专门人员，其费用可以由败诉方承担。否则，对医疗事故技术鉴定结论的审查最终还是流于形式。

2．双方当事人对医疗事故技术鉴定结论的质证

《中华人民共和国民事诉讼法》66条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”《证据规定》47条“证据应当在法庭上出示由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”根据直接言词原则，双方当事人应该对案件的证据进行质证，排除合理疑点，才能说明其证据效力，才能被法院采信。鉴定结论作为证据的一种同样要由双方进行质证。《证据规定》61条使欠缺医学专门知识的当事人借助诉讼（专家）辅助人对鉴定结论提出有抗辩力的质疑，有助于法庭的对抗，有助于法官理性判断鉴定结论，确保公正公平与正义。《证据规定》59条“鉴定人应当接受当事人质询。”这必然要求鉴定人必须出庭接受当事人的质询，回答对方问题，解释说明鉴定问题，解释说明鉴定过程，特别是鉴定结论中的疑点，论证其结论的科学依据。但是目前鉴定人出庭率底、庭审质证流于形式。江苏省高级人民法院调查的100例案件中，只有一件案件在审理过程中，法医出庭就鉴定结论回答当事人的提问。由于法官缺乏专门知识，受害人缺乏专门知识，而鉴定人又不出庭对鉴定结论进行论证，造成的直接后果是鉴定结论的庭审质证流于形式。

鉴定人出庭是质证的必然要求。这也就涉及到鉴定人作为诉讼参与人的在诉讼中的法律地位权利义务问题，目前我国法律未作出明确规定。医疗事故技术鉴定的鉴定人是医学会临时召集的专家鉴定组，鉴定结论采用的是少数服从多数的合议制。专家鉴定组成员均应该是鉴定人。他们均参加了鉴定活动，提出了自己的见解。但是鉴定结论是这“临时集体”的共同结论，鉴定人中可能有人持有不同意见。这种情况下，鉴定人参加庭审，出庭参与质证就成了一个问题。如果规定所有鉴定人都有出庭的义务，那么强加给持不同意见的鉴定人一个难以做到的任务，这是讲不通的。医疗事故技术鉴定的鉴定人的出庭问题是医疗事故技术鉴定制度与现代诉讼制度接轨中面临的一个重要问题。

目前，我们可以这样规定，作出签发鉴定书的专家鉴定组组长即可看作是主鉴定人。鉴定作出之后由主鉴定人承担下列义务：按时出庭；在法庭上依法陈述鉴定报告；接受双方当时人的质询。特殊情况下，经过法庭许可也可以不出庭参加质证，但是必须接受“书面质证”。法官或当事人对鉴定书书面提出疑点，书面文件交给组织鉴定的医学会，由原专家鉴定组给予书面答复。答复意见由鉴定组组长签字，加盖医学会医疗事故技术鉴定专用章。

经法院审核和庭审质证，该鉴定结论无足够合理疑点，当事人或者法官无足够证据据以反驳，鉴定结论的证据效力即被法院认可，应当作为判案的依据。法院或当事人对鉴定结论持有异议，应当陈述其理由，鉴定结论法院采信与否都应当在判决书中说明理由。

四、医疗事故技术鉴定的监督机制

医疗事故技术鉴定对是医疗行为事实的判定，直接影响到双方协商和诉讼结果。其活动过程必须依法受到监督。目前已经存在相关的监督，比如：程序合法性监督，由卫生行政部门审查其鉴定程序。目前的监督机制不够完善，我们应该加快完善监督机制，以保证鉴定的客观公正。前面已提及法院加强审查，庭审专家质证。在这里主要分析责任承担问题，应该尽快建立错鉴追究制度。

（一）错鉴责任追究制度

错鉴责任追究制度，是指对于鉴定人主观上故意或过失作出错误的或虚假的医疗事故鉴定，造成被鉴定人经济损失或其他严重损害后果的，依法追究鉴定人行政、民事和其他法律责任的制度。

目前的医疗事故技术鉴定制度很大程度上借鉴了审判制度，如合议制，二次鉴定制。二次鉴定赋予了当事人再次鉴定的权利以防止错鉴的发生，防止错鉴给当事人带来不必要的损失。

目前的现状是二次鉴定制度，对于错鉴不承担任何责任。建立错鉴追究制度可以让鉴定组更加客观公正地进行医疗事故技术鉴定。但是我们也要看到，目前的鉴定已经赋予了专家们过多的负担，再加上错鉴追究制度是否会让众多的专家们如履薄冰，加重鉴定专家的心灵负担呢？我们就要掌握一个度的问提。

我们可以考虑设立这样一个错案追究制度：首次鉴定，已经赋予当事人再次鉴定的救济途径，鉴定人不承担错鉴责任。由中华医学会设立全国性的专家鉴定组每月定期从各地省级鉴定的鉴定中抽查，对整个鉴定进行检查，是否存在错鉴情况。存在错鉴的原则上不于纠正，除非应法院要求从新鉴定，但是追究主鉴定人（专家组长）和医学会的责任。可以考虑给专家组长小数额的罚款、和小范围内通报。给当事人造成严重损失的由医学会承担责任。但是对于错鉴法院已经结案的不予纠正，以维护鉴定，以及法律的公正。

（二）关于医疗事故技术鉴定结论的可诉性

笔者认为，目前的医疗事故技术鉴定结论不存在，也不应该存在可诉性。医疗事故技术鉴定是一种诉讼辅助行为。医学会出具的相当与咨询结论，法院是否采纳，是审判范围的事，医疗事故技术鉴定的鉴定结论不存在可诉性。

五、结束语

目前的医疗事故技术鉴定由《条例》的颁布进行了重大的改革，这使鉴定的组织机构、人员资格选择、鉴定程序公开透明，体现了民主作风，对于保障鉴定结论的公正，具有积极的意义。可以说在目前的情况下对于医疗事故技术鉴定能够规定到这种程度是难能可贵的。但是目前的鉴定制度仍然存在一定的缺陷，特别是在于诉讼制度的接轨的过程中存在一些问题。我们应该明确：医学会是从事医疗鉴定（包括医疗事故技术鉴定，医疗行为过错鉴定，行为过错和损害后果的因果关系鉴定）的唯一合法组织，鉴定结论是一种证据，法院和当事人应当加以审查和质证，鉴定人应该出庭接受质证，同时应该完善相应的监督机制。最高院应该尽快出台相关的司法解释，使医疗事故技术鉴定制度和诉讼制度良好地接轨，确保鉴定的公正和权威，以更好地解决医疗损害赔偿纠纷。

【注释】

罗豪才.行政法学[M].北京大学出版社(P73)

龚赛红.医疗损害赔偿立法研究[M].北京:法律出版社,2001(P410)

沈达明.英美证据法[M].中信出版社（P93）

医疗事故法律论文篇（2）

首先应当明确的一点是医务事故与医疗过错是两个不同的概念，前者是《医疗事故处理条例》中承担法定责任的前提，后者则从民法侵权理论中的过错原则引申而来。从逻辑层次上看，医疗过错的外延大大超过了医疗事故的范围。所谓医疗过错，是指医务人员在医疗活动中由于主观原因，违反法定义务或诊疗护理操作规范的规定，造成患者人身损害后果的行为。构成医疗过错的行为，行为人的主观心态既可能是故意，也可能是过失，而在实践中，大多数情况下都表现为过失，要么是疏忽大意，要么是过于自信从而导致了危害后果的发生，所以《医疗事故处理条例》中对医疗事故的界定，仅为过失而否认故意，因此有学者认为，由于医疗损害民事诉讼并不涉及医务人员的主观故意，因而建议使用“医疗过失”而避免使“医疗过错”[6].其次，医疗过错鉴定与司法鉴定的含义也不尽相同。医疗过错行为造成了患者人身损害后果，这种人身损害不但包括身体的损害而且还包括精神的损害，损害后果可以是明显的损害，也可以是轻微的损害，相对于《医疗事故处理条例》的损害程度，医疗过错的损害程度可以较轻。根据规定医疗事故的鉴定可一鉴多用，受司法机关委托即为司法鉴定，受医患双方委托即为自行鉴定，受行政机关委托即为行政鉴定[7]，而医疗过错的鉴定只能由司法机关提起委托，鉴定组织是根据《民事诉讼法》第72条规定而组建的法定的鉴定机构，鉴定文书格式符合诉讼法及证据规定关于“鉴定结论”形式要件标准，鉴定人出庭接受对鉴定过程和鉴定结论的质证，鉴定公开、权力监督、错案追究，所有这些鉴定程序和实施措施，都保证了医疗过错司法鉴定的中立性和公正性。2002年9月1日至2003年4月30日，北京市海淀区法院共委托当地医学会鉴定41件医疗纠纷案，其中有40件不属于医疗事故，只有1件属于医疗事故，对此，办案法官感慨：我国的医疗水平比发达国家低，但医疗事故的认定却如此少，真令人怀疑医疗事故鉴定的合理性。据悉，海南省医学会鉴定的医疗事故率为17.5％。部分对医疗事故鉴定结论不服的患方当事人，经法院许可委托司法部司法鉴定中心进行医疗过错鉴定，在300多例案件中有80％的医疗事故鉴定结论被推翻[4].对医学会作为医疗事故技术鉴定的组织者，有许多学者表示质疑[4、7、8]，认为这种鉴定模式类似医生之间“邻居鉴定邻居”，其中复杂的行业内部关系外行人一般很难知晓；另外，《中华医学会章程》还规定：本会依法维护医学科学技术工作者的合法权益，为医学科学技术工作者服务。该章程对医务人员保护和服务的内容，不仅与《民事诉讼法》关于鉴定人员回避的规定相矛盾，而且也违反了鉴定中立的最基本原则，使社会各界对医学会组织医疗事故鉴定的合法性和鉴定结论的公正性不断地产生怀疑。

二、法律冲突的价值判断

行政法规与民事法律之间产生原则性冲突，在各国的立法实践中并不多见。根据法学理论，《医疗事故处理条例》中关于“不属于医疗事故，医疗机构不承担赔偿责任”的立法寓意，并未完全体现出尊重人的生命价值和人格尊严的精神，也与《民法通则》第106条产生冲突。在医疗纠纷案件中，决定医患双方利益的核心是医疗事故鉴定问题，由于医疗事故鉴定机制的设计存在着的根本缺陷，鉴定结论能否客观公正地还原事实真相就值得怀疑，因为鉴定结论将直接决定双方的利益得失，同时也间接地影响着社会公平评价体系。要保障一项权利，首先要确定哪一项义务优先，或者说要确定哪一种价值优先[9]，这也是人类社会对自身固有权利保护的新趋势。医疗纠纷案件大多属于民事诉讼范畴，当事人之间法律地位平等，法律若要优先保护其中一方的权利，其优先的理由至少应包括以下两点，第一是社会根据：公民基本权利的意义在于要求国家职能部门的保障，当公民的这些基本权利受到侵害时，既使法律没有规定，相关职能部门也有义务提供救济[10].在医患纠纷的相互关系中，患方作为个体面对庞大的医疗机构，无论是在医疗信息、专业知识，还是在经济基础、法律支持等方面，都处于相对劣势，属于医患纠纷对弈中的弱势群体，而由自然人组成的社会评价体系，出于济弱的本性和助人的天性，往往会同情弱者，于是医患纠纷双方权利优先的天平往往会倾向患方。第二是法律根据：根据《立法法》第79条的规定，《民法通则》的法律效力高于《医疗事故处理条例》，两者之间属上位法和下位法的关系，当下位法中不属于医疗事故，医疗机构不予赔偿的规定，与上位法所确定的损害赔偿原则不相符合时，下位法不相符合部分的不应在具体司法实践中予以适用。根据侵权法学理论，如果行为人的行为，导致他人人身损害就应当承担相应的民事责任，而是否实际承担民事责任取决于其主观是否有过错、行为与损害后果之间是否存在因果关系等因素。事实上，医疗事故并未涵盖所有的医疗侵权损害，而医疗过错却涵盖了医疗事故[5、8].《医疗事故处理条例》不是贯彻执行《民法通则》的特别法，而是行政处罚和行政监督体系中的行政规范，为了国家的法制统一，应当修改其中与民法原则相矛盾的内容，避免与《民法通则》产生法律冲突，使医疗纠纷与其他民事纠纷一样，由《民法通则》进行调整规范。基于上述社会根据和法律根据的分析论证，笔者认为：在医患双方平等的民事法律关系中，司法机关应以平等保护为原则、优先保护为例外，在基于同等的法律事实的前提下，应优先考虑患方的合法权利是否得到充分的保护。

三、医疗过错的司法适用

医疗事故鉴定结论是两分法，即要么是要么不是。其实不论哪种结果出现，都会使医患双方的矛盾处于紧张对抗之中，这种气氛会对审判产生一定影响。医疗事故鉴定又因为是医学多专业知识相互交叉融合的结果，有时会使一些法官完全依赖鉴定结论而难以进行法律分析。笔者认为，医疗事故鉴定结论只是证据的一种，不可能也不应该是法院裁判的唯一依据，法院可以对此进行全面客观的证据审查。若法院将医疗事故中所有的问题，都交给医疗事故鉴定机构进行认定，那实质上是移交了裁判权[4]，而放弃或者忽视对鉴定结论进行法律分析的权力，同样也是自甘审判能力退化和司法裁判权异化的表现[8].

医疗过错鉴定不论是鉴定文书的形式要件，还是鉴定结论客观公正性的实质要件，甚至是对鉴定权力的监督约束机制，都较医疗事故鉴定规范和公道，再加上司法权对患方当事人合法权利可能的优先保护，因而，医疗过错鉴定将更加凸显现代文明的司法理念和公民基本权利不容侵犯的宪法精神。当前在审理医疗纠纷工作中，患者是否做过医疗事故鉴定不能作为医疗过错鉴定的前置程序，若医疗事故鉴定委员会作出不属于医疗事故的鉴定结论，一方当事人对结论不服，但不申请重新鉴定而是申请医疗过错司法鉴定的，人民法院应予准许并按有关规定依法委托；若作出不属于医疗事故的鉴定结论，一方当事人虽然对结论不服，但因经济等客观原因而未提出医疗过错司法鉴定的，只要医疗行为符合民事侵权构成要件，人民法院仍应当根据《民法通则》第106条等法律规定，确定医疗机构应当承担的相应民事责任。

四、小结

《医疗事故处理条例》关于不属于医疗事故医疗机构不赔偿的规定，与《民法通则》关于公民、法人过错单侵害他人人身应当承担民事责任的规定，若从形式逻辑上分析并不矛盾，但因医疗过错涵盖了医疗事故，所以实际上两者之间存在着根本的冲突。根据《立法法》的规定，应当认为《民法通则》的效力要高于行政法规，为了维护国家的法制统一，《医疗事故处理条例》第49条“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的条款应予及时修改。

参考文献：

［1］《政法论坛》2004年第3期，138-144页，沈健：《试论建立我国医疗事故纠纷的仲裁机制》；

［2］《法学》2003年第2期，75-78页，洪莉萍：《医疗事故的界定及相关问题探析》；

［3］《法律适用》2004年第1期，6-8页，王治平：《〈医疗事故处理条例〉在民事审判中的运用》；

［4］《法律与医学》2004年第1期，1-5页，马军：《论医患纠纷损害赔偿新释解》；

［5］何颂跃主编：《医疗纠纷与损害赔偿新释解》，人民法院出版社，2002年1月第1版，257-266页；

［6］《中国司法鉴定》2004年第2期，42-44页，朱广友：《医疗纠纷鉴定：判定医疗过失的基本原则》；

［7］《法学评论》2004年第2期，132-137页，沈健、韩波：《论医疗事故鉴定结论在民事诉讼中的应用》；

［8］《法律适用》2004年第1期，9-12页，刘心稳：《医疗事故纠纷案中医疗机构过失的认定》；

医疗事故法律论文篇（3）

二、输血感染疾病法律性质的界定

任何一项涉讼纠纷，对于当事人之间法律关系性质的认定都是首先必须解决的。就程序而言，它涉及到原、被告人之间举证责任的分配，为法官最终对案件因果关系的判断打下基础；就实体而言，关系到归责原则的确立和法律的适用，也即为判决定下基础。输血感染疾病所引起的纠纷自然也不例外。而且不同于目前法律依据明确、法律关系清晰的绝大多数民事案件而言，恰恰在这一问题上，输血感染疾病案件在法学理论界和司法实务界聚讼纷争，莫衷一是。（注：应该说明的是，由于到目前为止笔者所见讨论研究这方面问题而又公开载于报刊杂志的文章很少，因此，笔者引用的观点有些是学术交流会，内部文件或在相互探讨中提出来的，因此无法一一注明出处。）争议主要涉及以下三方面内容：第一，血液是否属于我国《产品质量法》所规范的“产品”范围，亦即因输血感染疾病属于产品责任还是一般的侵权责任；第二、输血感染疾病属于侵权责任还是合同责任；抑或侵权责任和合同责任的竞合；第三，此类纠纷是否属医疗事故范畴，应适用行政处理程序还是由人民法院直接作为民事案件受理。

1、关于血液法律属性的界定 美国是产品责任法最为发达的国家，但对产品的概念一直没有定论。司法实践中，出于保护消费者利益的考虑，法院倾向于采用更为广泛、灵活的定义。在立法方面，美国商务部于1979年公布的供各州立法时参考的《美国统一产品责任示范法》，将产品规定为“真正价值的，为进入市场而生产的，能够作为组装整体或作为部件、零件交付的物品，但人体组织、器官、血液组成成份除外”。 笔者以为，法律意义上的物是否属于产品除了物所蕴含的属性外，应以法律规定为基本依据。对于法律没有明确的，则应从相关立法的基本精神结合物本身所蕴含的天然属性加以演绎、确定。正如行为是否具有法律意义，能否产生当事人希望产生或被法律强加的法律后果，除了行为本身性质外，还应由立法加以确定。前述美国的例子不能不说是一个启示。从此切入，血液只能认为是一种人身组织，而不能认为是产品，因而输血感染疾病产生的损害赔偿，也就不能以产品责任论处。

2、关于输血感染疾病的责任竞合：合同责任与侵权责任问题

输血的前提在于受血者与医院之间已有医疗服务合同关系，即受血者均是因某种疾病在医院就医时，由于疾病需要而采取的一种治疗手段。因此，当输血感染疾病而诉至法院时，就存在着法院究竟以什么为根据来判定血站、医院承担责任或不承担责任。这一问题实际上涉及到了合同责任与侵权责任的竞合，即同一个损害事实既符合侵权行为的构成要件，又符合违约责任的构成要件时，受害人应依侵权责任还是违约责任提起诉讼；法院又应如何确定义务人责任的承担。

合同责任与侵权责任的竞合关系，是民法学上著名的长期争论的问题。国外曾经有过法条竞合说和请求权竞合说及请求权规范竞争说等不同的观点。在有医疗服务合同存在的一般的医疗活动中，若医方造成患者不应有的人身损害时，其在构成违约的同时，也是对患者生命权、健康权的侵害，即构成侵权。这就是说，患者在请求损害赔偿时具有了追究违约责任和侵权两个请求权。对于医疗赔偿的请求权竞合问题，如同请求权竞合问题本身一样，理论界及司法实务中也存在不同认识，其中主要有法条竞合说和请求权竞合说两种观点。

主张法条竞合说者认为，当事人双方既然成立了特别的合同关系，那么违约责任与侵权责任之间既形成了特别法与普通法的关系，依特别法优于普通法的原则，排除侵权责任的适用，而仅适用违约责任； 笔者认为，因输血感染疾病提起的损害赔偿应选择适用侵权责任。理由如下：

第一、法条竞合学说原为刑法上的概念，它是指“对于同一犯罪事实具备数个规范之要件，该数规范间具有阶位关系，或为特别关系，或为补充关系，或为吸收关系，而仅能适用其中一种规范”（注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究·第1册》，中国政法大学出版社1998年版。）。其理论基础在于一个犯罪行为只能给予一种刑事处罚。现代民法以规范民事法律关系保护民事主体的合法权益为宗旨，保护消费者已成为一种发展趋势和声势浩大的法律运动，在民事主体的合法权益遭受损害的时候，应该以更全面、更有利的保护方法给受害者以救济。请求权竞合说与请求权规范竞合说的依据也在于此。以上学说均主张在合同责任与侵权责任竞合的情形下，债权人可依有利于己的规范主张权利。在输血感染疾病损害赔偿案件中，所染疾病对受血者的损害均较严重，以侵权责任更有利于保护其权益。

第二、虽然可以认为在医疗损害赔偿关系包括输血感染疾病中，医院与患者有医疗服务合同关系存在，但从我国的现状看，大多数患者还不具有明确的医疗合同的意识，有关履约行为的规定往往不够具体明确，当医院发生瑕疵履行给患者造成损害时，患者对其权利损害程度往往并不明了。依据医疗合同主张违约损害赔偿往往很难追究医疗单位的责任，以保护其自身利益。医院为免除将来可能发生的损害赔偿责任，很有可能预先约定免责条款，这种免责条款在合同中往往有效。而若按侵权责任原则，可依在一般情况下对医方的医疗过失事先免责无效的原则追求医方责任。

第三、输血感染疾病诉讼受血者除了向医院主张权利外，更多的是向血站主张损害赔偿，如果该医院与患者（受血者）尚有医疗服务合同存在，血站与受血者之间显然无任何合同关系。应该认为，在输、受血之间其主体双方是医院与受血者。因此，受血者不能依合同关系要求血站承担损害赔偿责任。在一个民事诉讼中，只能有一个诉因、一个案由。不能设想受血者既可以依合同为基础对医院主张合同责任，又以侵权为基础，对血站主张侵权责任，作为受血者，合乎逻辑的权利只能建立在侵权责任基础之上。

三、输血感染疾病的民事损害赔偿问题

在因输血感染疾病诉请损害赔偿的案件中，作为被告的医疗机构往往以原告的诉请属于医疗事故范围，法院不应直接受理相抗辩。法院内部也有观点认为此类纠纷仅为医疗事故和医疗纠纷，应适用《医疗事故处理办法》，纳入行政解决的途径。

对于输血感染疾病否属于《医疗事故处理办法》的处理范畴，受害者能否直接向人民法院起诉并由法院以损害赔偿案件作出认定并裁决，涉及到医疗事故概念的界定及与输血感染疾病的联系与区别。 上述对医疗事故概念界定上的分歧，反映了我国医疗制度性质认识上的不同。法律界认为，近几年我国医疗制度的福利性质正在淡化，营利的性质在不断强化。用传统的观念认识医疗事故的概念，是不恰当的。最根本的是对医疗事故概念界定的宽窄，直接关系到全体公民的健康、生命权是否能够得到切实保障的大问题，绝不能因医疗制度带有福利性质而使受医疗差错损害健康的患者得不到应有的法律保护。因而，过窄界定医疗事故概念的做法是不适当的。卫生部1988年5月10日《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》对此已有所反映。该《说明》载明：“在胸腔、腹腔、盆腔、颅内及深部组织遗留纱布、器械等异物；开错手术部位，造成较大创伤；或造成严重毁容等，可以定为医疗事故。”《办法》中未写此类医疗过失为医疗事故是为了减少矛盾，而在事故的分类标准中把这种情况划为事故。显然，《说明》将一些医疗差错纳入医疗事故范畴，扩大了医疗事故的范围，应当承认，它是对《办法》的完善和进步。

对于医疗事故的涉纠纷的处理程序，最高人民法院曾经作出几个司法解释，对有关输血感染疾病等医疗纠纷的处理程序问题明确了以下几点：

第一，医疗事故纠纷，既有属于侵权民事案件的医疗事故赔偿责任纠纷，也有对医疗事故鉴定结论不服的争议和对医疗事故行政处理决定不服的争议。对于这些不同的争议，不能都按民事诉讼程序处理。

第二，对于医疗事故技术鉴定结论不服的，不属于人民法院主管范围，向法院起诉的，法院不予受理。按照《医疗事故处理办法》规定，国家在县、地、省三级设立医疗事故技术鉴定委员会，其中省级医疗事故技术鉴定委员会的鉴定结论是终局的鉴定结论。当事人对医疗事故鉴定结论不服，按规定可以向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定，直至省级医疗事故技术鉴定委员会作出终局鉴定结论。对终局的鉴定结论，不能再提出重新鉴定的请求。按照现行法律，法院无权否定医疗事故技术监督委员会所做的鉴定结论，因而，当事人对于医疗事故鉴定结论不服向法院起诉的，一律不予受理。

第三，对于当事人对医疗事故鉴定结论不服但又不申请重新鉴定，而以要求医疗单位赔偿经济损失为由，向法院起诉的，由于其提出的诉讼请求是赔偿经济损失，因而属于民事权益争议，是侵权民事案件，法院应当受理。受理以后，应妆将医疗事故这鉴定结论作为事实看待，如原告否认医疗事故鉴定结论，应当告知当事人或者依职权，申请或聘请医疗事故技术鉴定委员会进行重新鉴定，依据重新鉴定的结论，确定是否构成医疗事故赔偿责任。

医疗事故法律论文篇（4）

根据宪法所确立的人民代表大会制的国家统治构造及立法权与行政权的基本分工和立法法关于立法权限分配的规定所体现的民主的法律保留原则，医疗事故赔偿制度(如果被认为有必要制定的话)应当被认为是法律事项，国务院未经人大的特别授权，不能就该制度根据自己的特殊的政策考虑制定行政法规，更不能制定具有民事裁判规范性的行政法规。条例关于医疗事故赔偿的规定只不过是卫生行政机关调解医疗事故赔偿争议的依据，对于法院审理案件而言没有任何的法律效力。尽管答记者问断言条例关于赔偿问题的规定不可能违反民法通则的基本精神，条例起草者卫生部也主张条例根据民法通则的基本原则建立医疗事故的民事赔偿制度，但无可争辩的事实是，条例的规定在赔偿范围和赔偿标准方面都存在明显的重大的不符合民法通则所体现的实际赔偿原则之处。

现行法律适用原则是得不偿失的。它在客观上否定了民法通则作为民事基本法的地位和民法通则作为法律的相对于行政法规的优越性, 有损于我国民法制度的统一，违反了法治国家的原则；在实质上变更了民法通则的适用范围, 从而侵犯了人大的立法权, 动摇了国家权力机关与审判机关、立法权与司法权的宪法关系；在事实上否定了法院必须忠实执行法律、绝对尊重人大国家立法权的宪法原则；没有法律根据地剥夺了医疗事故被害人根据民法通则获得实际赔偿的权利, 赋予了医疗侵权机构承担较轻民事责任的特权，违反了权利救济和权利平等的个人化的人权保障原则。它的实施对医疗侵权案件的民事裁判必然带来不利的影响。条例所期待的，答记者问所支持的兼顾或双赢目标并不能够通过现行的限制赔偿方式而实现。在医疗侵权赔偿领域全面贯彻民法通则的实际赔偿原则，并以此促进机能比较健全的医疗责任风险分散机制的形成，才是比较合理的切实可行的实现兼顾或双赢的选择。

最高法院应当放弃无论在法律上还是在政策上都极不妥当的、明显得不偿失的审理医疗侵权赔偿案件的现行法律适用原则,采取统一适用民法通则和人身损害赔偿损失解释及精神损害赔偿解释审理医疗侵权赔偿案件的方针。

〔关键词〕 审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则 民法通则 关于赔偿问题的两个司法解释 医疗事故处理条例 法律事项 行政立法事项 法律保留 法律的优越 特别法的优先 兼顾政策 医疗行为的高风险性 医疗行业的公共福利性 医疗机构偿付能力的有限性 经济发展水平的有限性

目次

前言

一 审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则 ― 过去和现在

(一)《办法》时代的法律适用问题和最高法院的选择

(二)《条例》时代的法律适用问题和最高法院的选择

二“区分不同案件分别适用法律”的法律根据论―答记者问见解的问题性

(一) 医疗纠纷案件的分类和分类的法律依据

(二) 审理医疗事故赔偿案件应当优先适用《条例》的法律根据论

(三)《条例》关于赔偿的规定与《民法通则》没有抵触的理由

三《条例》限制赔偿政策的事实根据论―答记者问见解的问题性

(一)“特殊立法政策”的内容和事实根据

(二)“特殊立法政策”的事实根据论的问题性

(三) 对其他相关问题的评论

四 放弃现行法律适用原则的必要性和解决法律适用问题的代替方案

(一) 放弃“区分不同案件分别适用法律”原则的必要性

(二) 解决医疗侵权赔偿案件法律适用问题的代替方案

结论

(注:本稿分两部分发表,第一部分包括前言、一、二;第二部分包括三、四、结论)

前言

涉及医疗侵权责任纠纷处理问题的现行实体法规范,主要存在于《民法通则》(全国人大制定,1987.1.1实施)、《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》（最高法院制定,1988.4.2实施）、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 (最高法院制定,2001.2.26实施,以下简称精神损害赔偿解释)、《医疗事故处理条例》( 国务院制定,2002.9.1实施,以下简称条例) 及《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》(最高法院制定,2004.5.1实施,以下简称人身损害赔偿解释)等法律、法规和司法解释之中[3]。民法通则确立了侵权民事责任的基本原则, 采取了概括主义和过错责任原则(第106条第2款); 对侵犯公民身体造成伤害或死亡所引起的损失的赔偿项目作了不完全列举( 据此人们可能认为,民法通则在赔偿范围的问题上, 采取了实际赔偿原则, 未列举的损害也可能被纳入赔偿范围), 对赔偿数额未作出限制性规定（据此人们认为，民法通则在赔偿数额问题上也采取了实际赔偿原则）; 对伤害或死亡所引起的精神损害的金钱赔偿责任未作出明文规定( 因此,能否将精神损害作为赔偿项目成了有争议的问题)(第119条)[4]。精神损害赔偿解释对侵权引起的精神损害规定了金钱赔偿; 未对赔偿数额作出限制; 规定在法律、行政法规对精神损害的赔偿作出明确规定的情况下,适用其规定 (第10条第2款)。条例把医疗事故定义为医疗过失造成一定人身损害后果的事件(第2条), 列举了较民法通则所列举的远为广泛的赔偿项目,但是所作列举是完全列举(因此被认为限制了赔偿的范围); 对财产损害的部分项目的赔偿数额和精神损害的赔偿数额作了限制[5]。人身损害赔偿解释在侵犯生命健康权所引起的财产损失的赔偿问题上，与条例相比, 在赔偿项目方面，增设了残疾赔偿金和死亡赔偿金; 在赔偿标准方面，对部分项目的赔偿数额也作了限制，但标准高于条例；对精神损害的赔偿问题, 规定适用精神损害赔偿解释[6]。

在这种诸法并存的情况下,在医疗侵权民事案件尤其是医疗事故侵权民事案件的审理方面,法院面临着是适用民法通则（及人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释）, 还是适用条例的问题。由于此问题不仅有时可能影响当事人双方的利益( 即在某些案件中,如适用前者,原告患者或其遗属有可能获得多于适用后者时可获得的赔偿金；被告医疗机构可能要承担在金额上高于适用后者时所承担的赔偿责任。如适用后者，情况则可能相反),而且有时可能对医疗机构的服务能力和政府医疗投资的效益产生不同的影响, 所以引起了包括当事人在内的方方面面的关心。在围绕这一问题的议论[7]中, 反对适用或主张限制适用条例的意见认为,条例限制赔偿范围和赔偿金额, 不符合民法通则所体现的实际赔偿原则;民法通则是条例的上位法, 法院在决定医疗事故侵权赔偿问题时应当优先适用民法通则;条例关于“不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任”的规定,排除了医疗事故以外的医疗侵权的民事责任,违反了民法通则关于侵权责任的原则规定;条例规定的部分赔偿标准低于人身损害赔偿解释, 如适用条例, 对医疗事故的被害人有时可能是不公平的；条例是行政法规，不是民法通则的特别法，因此不能把条例当作特别法来优先适用；以条例为根据的赔偿不是民事赔偿，人身损害赔偿解释是关于人身损害赔偿问题的统一的裁判规则，所以法院审理医疗事故纠纷案件应当优先适用解释，只有在解释未作规定而条例作出规定的情况下，才能参照条例[8]。主张适用条例的意见则认为,条例关于医疗事故损害赔偿的规定,是根据民法通则的基本原则制定的,不存在违反民法通则的问题[9]; 条例虽是民法通则的下位法,但在医疗事故赔偿问题的处理方面却是民法通则的特别法,根据特别法优先适用的原则,法院在决定医疗事故赔偿问题时应当适用条例,不应当适用民法通则[10]; 医疗损害赔偿实际上是羊毛出在羊身上,因此与其按民法通则(和人身损害赔偿解释)赔偿,还不如按条例赔偿[11]。在上述议论中, 反对适用条例的意见大多强调被害人权益的充分救济。主张适用条例的意见则强调条例规定的对被害人赔偿的范围和标准,不仅考虑到对被害人合法权益的合理赔偿，而且兼顾了广大患者享受正常医疗服务的利益•医疗投入者政府所代表的国家利益;兼顾了医疗事业和医学科学的发展的需要；符合我国的经济条件,切实可行[12]。

在条例实施后（人身损害赔偿解释前）, 最高法院于2003年1月6日发出了《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》。该通知规定,“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定”。最高人民法院民一庭负责人于2004年4月(人身损害赔偿解释后)就审理医疗纠纷案件的法律适用问题回答了人民法院报记者的提问[13]。答记者问以法院在审理医疗纠纷案件时, 为什么应当区别医疗事故侵权引起的和医疗事故以外的医疗过失侵权引起的两类医疗赔偿纠纷案件, 对前者的审理“优先适用条例”, 对后者的审理适用民法通则(和人身损害赔偿解释)为主题, 就两类案件划分的法律依据、审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例的法律根据、条例关于赔偿问题的规定与民法通则不存在抵触的理由、条例限制赔偿政策的事实根据等具体问题发表了见解,力图解释通知的精神, 论证“区分不同案件分别适用法律”的原则的合法性和合理性。答记者问认为, (1) 最高法院关于两类案件的区分是有法律依据的。作为分类依据的是法律(民法通则)和行政法规(条例)。条例体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策, 是我国专门处理医疗事故及其赔偿问题的行政法规, 所以法院审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例。条例作为行政法规, 是法律的下位法, 所以它关于医疗事故赔偿制度的规定不可能违反作为法律的民法通则所规定的侵权民事责任的基本原则。实行区分两类案件分别适用法律的方针, 并不意味着法律适用的不统一, 而是体现了在法律适用上的分工配合。(2) 条例所规定的医疗事故赔偿制度, 不但有利于维护患者的合法权益, 而且有利于保障和促进医疗事业的发展和医疗技术的进步。它充分考虑了医疗行为的高风险性、医疗行业的公共福利性、医疗机构的承受能力和我国的经济发展水平等因素。它兼顾了医患双方的合法权益, 兼顾了医疗事业发展的需要。所以它是合理的制度。因此,法院在审理医疗事故赔偿案件时应当适用条例。

本文作者在阅读了答记者问后产生了如下疑问: 答记者问为了论证“区分不同案件,分别适用法律”的原则(尤其是优先适用条例审理医疗事故案件的原则) 的合法性而提出的法律根据论是能够成立的吗 ? 答记者问为了论证条例所规定的赔偿制度的政策合理性而提出的事实根据论是站得住脚的吗 ? 这两种论据能够证明“区分不同案件,分别适用法律”的原则的合法性和合理性吗? 在医疗侵权民事案件的法律适用问题上, 最高法院作出的现行选择是明智的吗?

本文的主要目的是分析答记者问为了证明“区分不同案件,分别适用法律”这一原则的正当性所提出的法律根据论和事实根据论, 揭示两论所存在的问题, 说明该项法律适用原则无论在法律上还是在政策上都是不妥当的(本文二和三)。在此基础上, 本文还将讨论放弃该项法律适用原则的必要性和解决医疗侵权民事案件法律适用问题的较为妥当的方案(本文四)。

在开始议论上述问题之前, 笔者先就医疗侵权赔偿案件法律适用原则的过去和现在作一概述。

一 医疗赔偿案件审理的法律适用原则　―　过去和现在

（一） 《办法》时代的法律适用问题和最高法院的选择

众所周知，医疗纠纷民事赔偿案件的法律适用的问题并非始于条例，而是发端于条例的前身《医疗事故处理办法》（1987.6.29实施，以下简称办法）。也许是因为办法所规定的一次性经济补偿[14] 以及地方政府制定的办法实施细则中关于赔偿问题的具体规定，与民法通则在人们心中留下的关于侵权赔偿原则的印象实在相去甚远，更由于办法的起草者和解释者卫生部明确表示办法规定的是“给予一次性经济补偿, 而不是赔偿”[15], 人们对办法关于经济补偿的规定(以及地方政府根据办法的授权所制定的补偿标准)是否符合民法通则的精神产生了严重的疑问，一些地方法院对审理医疗事故赔偿案件是否应当依照办法也存在疑问。当时人们所关心的法律适用问题，似乎与条例时代的有所不同，不是(或主要不是)审理医疗事故赔偿案件是适用民法通则还是适用办法这种二者择一的问题，而是审理该类案件是否应当在依照民法通则的同时也依照办法的问题( 另外, 在90年代初期, 医疗纠纷赔偿案件的分类问题似乎尚未引起审判实践的关注)。就此问题, 最高法院在《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿案如何适用法律的复函》（1992.3.24）中指出, 办法和地方政府制定的办法实施细则,“是处理医疗事故赔偿案件的行政法规和规章，与民法通则中规定的侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的基本精神是一致的。因此，应当依照民法通则、办法的有关规定，根据该案具体情况，妥善处理”。关于复函中的这些意见，笔者在此指出如下几点。

① 最高法院提出的不是区分不同案件分适用法律的原则，而是审理医疗事故赔偿案件的法律适用原则。最高法院没有排除民法通则的适用，没有要求优先适用办法，而是主张二者并用。

② 最高法院用两条理由来说明为什么在依照民法通则的同时也要依照办法。第一条理由是，办法是处理医疗事故的行政法规。这显然表明最高法院尊重国务院制定的一次性经济补偿政策，重视办法的专门性，承认办法作为行政法规，其中关于经济补偿的规定（以及地方政府制定的办法实施细则）具有民事裁判规范性,法院审理医疗事故案件应当受办法的约束。第二条理由是, 办法（中关于一次性经济补偿的规定以及办法实施细则所规定的补偿标准）与民法通则( 中关于侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的原则规定)的基本精神是一致的。这表明最高法院不赞成当时存在的那种认为办法及地方政府的办法实施细则不符合民法通则基本精神的见解[16]。

③ 最高法院在复函中没有言及“依据民法通则”和“依据办法及实施细则”这二者之间的关系。据笔者推测,最高法院对此问题的实际看法(如果确实存在的话)不外乎以下三者之一。其一是, 民法通则对于办法的适用具有指导意义, 办法及实施细则的适用应当体现民法通则的精神。其二是,根据案件的具体情况,如果适用办法不能完全解决赔偿问题,应当适用民法通则。其三是, 民法通则只是象征性的或抽象的适用依据, 法院虽应当在判决中引用, 但不应当以其作为确定赔偿范围和金额的实际依据; 办法及实施细则是实质性的或具体的依据, 法院应当以其作为确定赔偿范围和金额的直接依据。如果第一种推测能够成立, 那么这也许就意味着,最高法院真的认为办法及实施细则符合民法通则的精神。也就是说, 最高法院不是把民法通则规定的侵权民事责任的基本原则（包括实际赔偿原则）误解为有限补偿, 就是把办法规定的一次性经济补偿以及地方政府的实施细则规定的限制性补偿范围和标准误解为就是民法通则所体现的实际赔偿。如果第二种推测能够成立,那么这也许就意味着,最高法院只不过是认为办法及其实施细则在一定限度内符合民法通则,在医疗事故赔偿问题上民法通则具有补充办法不足的作用。如果第三种推测能够成立[17], 那么这也许就意味着, 最高法院并非真的认为办法及地方政府的实施细则符合民法通则的精神, 最高法院之所以提出并用原则是因为想通过解释论回避二者之间的冲突, 要求地方法院依据在事实上违反民法通则基本原则的办法和实施细则,防止地方法院以二者存在冲突和法律的效力高于法规、规章为由, 在审判实践中排除办法及其实施细则的适用。

（二） 条例时代的法律适用问题和最高法院的选择

如本文前言所述，条例时代的法律适用问题主要是审理医疗事故赔偿案件是适用民法通则，还是适用条例的问题。较之办法时代，二者择一的问题似乎成了议论的主题。不仅如此, 由于条例关于“不是医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定，引起了关于医疗机构对其不构成医疗事故的医疗过错致人损害是否应当赔偿及适用什么法来赔偿的问题; 由于人身损害赔偿解释的出台又引起了条例和该解释在适用上的关系问题, 围绕医疗侵权赔偿案件法律适用问题的议论复杂化了。

最高法院作出的选择(在人身损害赔偿解释出台前发出的通知中)，如本文前言已提及的那样，是区分“医疗事故引起的”和“医疗事故以外的原因引起的”两类案件，对前者，“参照条例的有关规定办理”，即“在确定医疗事故赔偿责任时,参照条例第49条、第50条、第51条和第52条的规定办理”；对后者，“适用民法通则的规定”。关于通知的上述内容，笔者在此暂且指出如下几点。

① 最高法院以分别适用原则取代了办法时代的并用原则，从而排除了民法通则对医疗事故引起的赔偿案件的适用。

② 最高法院在通知中没有说明为什么要变更办法时代所采取的原则，排除民法通则对医疗事故赔偿案件的适用(笔者也未发现最高法院通过其他方式就这一问题作出过解释)。但是人们如果将最高法院在通知的前文中对条例的意义所作的评价（“条例对于妥善解决医疗纠纷，保护医患双方的合法权益，维护医疗秩序具有重要意义”）和条例起草者卫生部对地方法院以适用民法通则为名，回避执行办法的规定，判令医疗机构支付高额赔偿金的指责[18]联系起来，也许可以推测出其理由[19]。

③ 对于条例，最高法院用了“参照”一词（对于民法通则则用了“适用”一词）。为什么不用“依据”或“适用”，偏偏要用“参照”呢？令人难以理解[20]。

④ 通知只解决了条例和民法通则在适用上的关系问题(由于人身赔偿解释尚未出台,所以当然不涉及条例与该解释在适用上的关系问题)。

至于在通知后出台的人身损害赔偿解释与条例在适用上的关系问题, 据本文所评论的答记者问的说明, 最高法院的选择是, 该解释与民法通则一样, 不适用于医疗事故引起的赔偿案件, 只适用于医疗事故以外的原因引起的医疗侵权赔偿案件[21]。

二 “区分不同案件分别适用法律”原则的法律根据论―答记者问见解的不当性

（一）关于医疗纠纷赔偿案件的分类和分类的依据

答记者问认为, 医疗纠纷案件, 是指“因医疗过失致人损害这一特殊领域的侵权行为引

起的民事赔偿纠纷”,“根据我国法律( 指民法通则)和行政法规( 指条例)的规定,医疗纠纷可分为医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷案件和非医疗事故侵权行为或医疗事故以外的其他原因引起的医疗赔偿纠纷案件”。二者的区别在于致害原因不同,“前者致害的原因以构成医疗事故为前提,后者致害的原因是不构成医疗事故的其他医疗过失行为”。笔者认为,上述见解无论在理论上还是在实践上都是欠妥当的。

1． 答记者问关于医疗纠纷案件的定义没有包括因医疗上的故意侵权所引起的民事赔偿案件。

医疗侵权行为既可能由过失构成,也可能由故意构成。这是医疗侵权的现实和医疗侵权构成论的常识。答记者问将医疗纠纷案件限定为医疗过失侵权引起的民事赔偿案件, 显然是不切实际的、违反常识的[22]。

既然答记者问对医疗侵权所下的定义不是以过错(包括过失和故意)而是以过失为标准,那么, 以这一定义为理论前提的、答记者问关于医疗侵权赔偿案件的法律适用问题的全部议论, 只能被理解为仅仅是关于医疗过失侵权赔偿案件法律适用问题的议论; 答记者问所主张的“区分不同案件分别适用法律”的原则, 也只能被理解为仅仅适用于医疗过失侵权赔偿案件的审理。

尽管这一定义对医疗案件的诉讼实践(比如法律适用方面)也许不会产生什么负面影响(因为医疗上的故意侵权赔偿案件,无论在理论上是否被划归为医疗侵权赔偿案件, 都同不构成医疗事故的医疗过失侵权案件一样, 适用民法通则和两个赔偿解释的规定), 这一定义也许会使人产生一种错觉, 以为医疗侵权的特征( 区别于普通侵权)是过失, 而未必是专门职业性, 从而忽视医疗侵权案件在审理上所可能具有的不同于普通侵权案件的特点( 比如, 在举证责任的分配方面, 被告医疗机构须承担证明其被诉医疗行为不存在过错或与损害后果没有因果关系的责任[23] )。

2． 对两类案件所作的区分并非具有“法律”的根据。

尽管答记者问明言, 法律( 即民法通则)和行政法规( 即条例)是区分两类医疗侵权赔偿案件的依据, 但在事实上, 这种分类仅仅是以条例(关于医疗事故的定义)为依据。因为现行民法通则或任何其他法律并没有为这种分类提供任何标准。

依笔者之见, 由于医患之间的权利义务关系已成为我国常见的也是重要的民事法律关系,医疗侵权赔偿案件已成为侵权案件中常见的职业侵权案件,所以, 其构成要件或分类标准 (及后述的赔偿标准)的问题, 如果被认为有必要专门加以规定的话[24], 应当由立法机关通过法律( 比如消费者权益保护法那样的特别法 ) 的形式作出规定; 在现行法律对该问题尚未作出专门规定的情况下, 应当由行使民事裁判权的法院直接根据民事通则关于侵权民事责任构成要件的规定, 通过自己的解释来加以解决, 而不应当依赖一个没有得到法律特别授权的行政立法。

医疗事故法律论文篇（5）

（Nanjing University of Chinese Medicine，Nanjing 210046，China）

摘要： 在我国卫生事业管理体制和具体实践中，存在着鉴定制度“二元化”的现象，《医疗事故处理条例》和司法鉴定制度并存，使鉴定产生缺乏公平性等问题。随着《侵权责任法》的实施，有学者认为司法鉴定将在医疗损害鉴定中起着越来越重要的作用。基于医疗的专业性、复杂性和技术性，医疗损害鉴定不是一般法医能胜任的鉴定工作，医疗事故技术鉴定制度仍是一项可利用的制度资源。文章运用文献检索法，获取近期权威的研究资料和有关鉴定制度的法律法规，采用对比研究方法进行理论分析。通过论述我国现行医疗损害鉴定法律制度存在的缺陷，在对我国国情、现行法律体系的分析考量基础上，为我国现行医疗损害鉴定法律制度的进一步完善提出相应的建议和构想。

Abstract: When putting the health management into practice, lack of equality presents in China's current appraisal system under the guidance of The Regulation on the Handling of Medical Accidents and the Judicial Expertise System. With the implementation of the Tort Liability Law, the forensic system of medical disputes will play a more and more important role in medical malpractice identification system.However, due to the medical profession, complexity and technology, the common forensic expert might not be competent for the identification of medical injury. The system of technical identification of medical injury remains as a system resource available. In this paper, theoretical analysis is conducted by comparing the latest information at home and abroad, the related laws and regulations and different appraisal systems acquired by literature searching. The drawbacks of current medical damage appraisal system in our country are pointed out in this thesis. The suggestion of how to improve the medical expertise system in our country is put forward.

关键词： 侵权责任法 医疗损害 鉴定制度

Key words: the Tort Liability Law；medical damage；appraisal system

中图分类号：D9 文献标识码：A文章编号：1006-4311（2011）29-0270-03

0引言

目前，医疗纠纷是我国社会的一个热点和难点问题，医疗损害侵权案件在医疗纠纷中占有很大的比例。作为民事诉讼证据形式之一的鉴定结论在医疗损害侵权案件中的地位十分重要，它为审判人员明确损害事实的程度、区分当事人双方的责任大小提供了有效的佐证。公正准确的医疗损害鉴定结论有赖于合理完善的医疗损害鉴定制度。在有关医疗损害鉴定制度的问题上，现行法律、法规缺乏明确、统一的规定，尤其在鉴定过程中，适用医疗事故技术鉴定和法医类司法鉴定的问题上，长久以来呈现 “二元化”的混乱局面。《侵权责任法》的实施昭示着医疗损害鉴定制度迈向“一元化”的方向，然而由于缺乏配套的司法解释，使鉴定制度的完善止步不前。

1我国医疗损害鉴定制度的历史沿革和现状分析

1.1 《医疗事故处理办法》时期在我国，关于医疗事故处理的律法源远流长，直到1987年《医疗事故处理办法》颁布，才统一了对医疗事故技术鉴定的认识，此时我国具有鲜明时代特征的医疗事故处理理论体系和法律制度初步建立[1]。《医疗事故处理办法》时期的医疗损害鉴定制度是具有时代特征的、过渡性的、较多缺陷的医疗损害处理制度，它所采用的医疗事故技术鉴定模式具有省属性、全医式、卫生行政参与管理三个基本特征，弊端较大。随着社会的多元化发展，医疗问题成为社会热点问题，《医疗事故处理办法》所规定的医疗损害鉴定制度越来越受到社会的质疑，受到患者的不满，许多学者对如何改革这些制度缺陷进行了探讨，为之后出台《医疗事故处理条例》提供了可借鉴的立法理念和实践指导。

1.2 《医疗事故处理条例》颁行后2002年，国务院颁布实施《医疗事故处理条例》，是我国医疗损害鉴定制度历史上的一次重大改革。《条例》明确了医疗事故的定义，明确了不属于医疗事故的各类情形，明确了医患双方当事人解决医疗事故纠纷的处理方式，规定医疗事故的认定由社会学术团体（医学会）担任，从而将医疗卫生行政主管部门（卫生局）从纠纷中解脱出来，由医学会组织专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定工作。《医疗事故处理条例》改变了之前医疗损害纠纷行政特色鲜明的处理模式，有利于保护医患双方的合法权益，使得医患双方的权利更加对等。

随后，《关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》对医疗损害侵权案件中鉴定的处理方式进行了具体规定。由医疗事故引起的医疗损害侵权纠纷，人民法院在诉讼程序中，需参照《医疗事故处理条例》的相关规定办理，若通过申请或指定，需进行法医类司法鉴定的，由医学会组织进行鉴定。从法律法规中看来，因医疗事故以外原因引起的其他医疗损害侵权案件中的鉴定问题，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》处理，此类不构成医疗事故的侵权案件适用《民法通则》的规定。

于是，“二元化”的鉴定模式逐步形成，随之而来的一系列规定的出台，使刚刚里程碑似的医疗损害鉴定制度又陷入重重矛盾当中。2005年，《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》实施，详细列明了人身损害的赔偿项目、详细计算方法及适用标准，主要针对我国以往没有统一的人身损害赔偿标准而制订，但该司法解释规定的赔偿标准在总体上明显比《医疗事故处理条例》规定的赔偿标准高。同年，全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》实施，它规范了司法鉴定的管理主体、管理客体、管理范围，规范了诉讼主体、鉴定主体在司法鉴定活动中的若干行为规范，进一步明确了司法鉴定的基本概念，合理划定了《决定》的调整范围，揭示了司法鉴定的本质属性，确定了统一管理体制的基本框架和基本内容，是建立统一的司法鉴定管理体制的一项重要标志[2]。《决定》的内容对于我国医疗损害鉴定制度影响非常大，许多规定与《医疗事故处理条例》中相应条文有出入，对《医疗事故处理条例》产生了冲击。

1.3 《侵权责任法》颁行后2010年7月1日《中华人民共和国侵权责任法》开始施行，又是我国医疗损害责任制度构建的一个新的里程碑。《侵权责任法》第一次以立法的方式提出了“医疗损害鉴定”的概念，从形式上统一了长期并存的医疗损害技术鉴定和法医类司法鉴定的概念，“二元化”局面的终结看到了曙光。与此同时，最高人民法院颁布了《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》，规定人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。配套文件的颁行使大多数学者认为《侵权责任法》实施之后，司法鉴定在医疗损害侵权案件中将起着越来越重要的作用，医疗事故技术鉴定将逐渐退出历史舞台。同年，卫生部《关于做好〈侵权责任法〉贯彻实施工作的通知》（卫医管发〔2010〕61号）开始颁行，明确指出医学会要继续履行医疗事故鉴定职责，如果医患双方共同委托或人民法院在法庭审判程序中指定由医学会进行医疗损害鉴定的，应当受理鉴定。

这些不同层次、不同级别的法律法规构成了我国多渠道、多元化的医疗损害鉴定制度现状，更重要的是，在这些法律法规的规定中，对医疗损害鉴定如何适用的问题存在多处不一致的地方，因此在处理医疗损害侵权纠纷案件中，存在医疗损害鉴定的混乱局面，给正义的实现增添了障碍。

2现行两种鉴定制度在医疗损害侵权纠纷中的分析比较

目前在我国，医疗损害鉴定涉及两方面，一是医学会鉴定专家组进行的医疗事故技术鉴定即医疗鉴定；二是通过司法鉴定部门进行的因果关系鉴定即司法鉴定[3]。在《侵权责任法》颁布前，学界也有许多关于两种鉴定制度在此类案件中运用的优劣分析，但《侵权责任法》实施之后，关于《医疗事故处理条例》即将废止的呼声高涨，医疗事故技术鉴定将何去何从是比之前更值得思考的问题。因此本文在比较两者优劣的问题上，重点讨论医疗事故技术鉴定相比较司法鉴定在作为民事诉讼证据效力上的瑕疵和不可取代的优势。

2.1 与司法鉴定结论相比之下医疗事故技术鉴定结论的证据效力瑕疵在民事侵权案件中，证据材料要成为证据必须经过法庭质证的过程，评判标准为是否具有证据能力，证据材料必须具有三个属性，分别为客观性、关联性、合法性，才具有证据能力。由于医疗事故技术鉴定结论是由《医疗事故处理条例》所规定的，其中的相关制度直接用于民事诉讼范畴就存在许多程序方面的瑕疵，导致与司法鉴定结论相比，医疗事故技术鉴定结论作为民事诉讼中的证据，其证据效力也产生瑕疵，主要集中在证据的客观性和合法性上。

医疗事故技术鉴定结论在客观性上的瑕疵主要体现在医学会和行政部门有着种种联系，在处理这些医疗事故鉴定中，结论就可能会在强大的行政影响力下发生违背客观事实的变化。鉴定人员的身份也使患者担心鉴定结果的中立性。医学会鉴定人员的组成主要是当地各个医院的医生、高校的医学教学科研专家，而被告是医疗机构和医生。鉴定人员和被告在同一个行业中，是否会有倾向于自身行业利益的保护呢？以上种种的疑虑自然使得患者为鉴定结果的客观性担忧。

《侵权责任法》实施以来，在医疗事故鉴定结论作为证据合法性问题上更加另人质疑，主要因为法律依据的瑕疵。《医疗事故处理条例》及其相关的配套文件，为医疗事故鉴定结论作为证据的合法性提供了法律依据。国务院颁布的《医疗事故处理条例》属于行政法规，法律位阶较低，授予医学会法定医疗事故鉴定权似乎底气不足。《侵权责任法》属于法律范畴，相对于《医疗事故处理条例》是上位法，此法实施之后，根据“上位法优于下位法”的原则，在医疗损害侵权案件中，理论上可以直接适用《侵权责任法》，绕过医疗事故技术鉴定，《医疗事故处理条例》似乎将名存实亡，医疗事故鉴定结论作为证据的法定能力堪忧。

此外，医疗事故技术鉴定结论在证据法定形式、格式内容、质证程序等方面也存在民事诉讼证据要件不相符之处，许多学者对此讨论过，相比之下，司法鉴定有着更为严格的程序，鉴定结论在客观性和合法性上都更加严谨，更加适应于民事诉讼对于证据的要求。

2.2 与司法鉴定结论相比之下医疗事故技术鉴定结论的优势

医疗行为的特点具有专业性、复杂性和技术性，无论是在知识层面、实践层面还是经验层面上都是一项需要经过长期磨炼才能胜任的一项工作。每一位从事临床工作的医生，都是要经过专门医学院校的学习和培养，经过实践的锻炼，才能够胜任医学临床工作的[4]。医疗损害既然是发生在医疗过程中的损害行为，它就必然与医疗行为的特点密切相关，只有对医疗过程具有客观的、深入的、清晰的认识，对医疗损害行为过错的认定才是具有科学性的。医疗行为的复杂性也决定了不同专业的医疗问题必须由不同门类的医生和专家来判断，正如内科医生无法来判断病理诊断工作中存在的过错一样道理类似，医疗损害的鉴定应当是具体临床学科和相关专业的结合，鉴定人员必须具备相关的知识构成。

从法医类司法鉴定的学科体系来看，虽然我国的法医学在学科上横跨了医学与法学这两门学科，但从它的学科体系与知识结构来分析，法医与临床医生对于医疗损害的调查与鉴定，结果是会有相当大的差距的。一般法医从知识构成角度既不具备专业的临床医疗知识，也不具备专业的临床医疗技能，根本无法胜任以临床医学知识为主，多种专业知识交织的医疗损害鉴定工作。如果一味地认为法医即是具有法学知识和医学知识的，就能完成医疗损害鉴定工作，这样简单从字面上理解，显然是有偏差的。

从医疗事故技术鉴定的角度分析，当前的医疗事故技术鉴定制度尤其优越性所在，它是由医学会组织下的医疗专家集体鉴定制度，体现了医疗损害问题由医疗专家分析的基本理念，在英美法系国家相关法律中称之为“同行评价”，这是一种先进科学的理念，保障了医疗权威至上。虽然在实践中由于医疗事故技术鉴定制度在某些方面具有立法造成的缺陷，同时也缺乏公平公开的有效监督机制，使医疗事故技术鉴定结论的证据效力受到质疑，鉴定过程在一定程度上也存在同行相护、行业保护的制度弊端，导致甚至许多讨论认为其将失去社会存在价值。然而，我们要看到其有益的一面，它仍然是一项可以利用的制度资源。医疗行为太复杂了，单一的司法鉴定难以承担医疗损害鉴定这样专业性强的工作，在现行的司法体制下，医疗事故技术鉴定制度仍然是一项可以利用的制度资源，不能因为立法的暂时不完善而把它完全抛弃，要看到医疗事故技术鉴定所不能取代的部分。

3完善我国医疗损害鉴定制度的思考

3.1 构建统一的医疗损害鉴定体系从对我国医疗损害鉴定制度的现状等分析可以看出，在民事侵权纠纷中适用医疗损害鉴定制度，长期处在“二元化”的混乱状态下，《侵权责任法》的出台，为统一我国的医疗损害侵权制度呈现了新的契机。用立法的方式统一医疗损害鉴定制度是立法的趋势，使其在民事侵权中的运用回归“一元化”，一方面，用法律的形式来对医疗事故技术鉴定进行规范，提高它的法律地位，规范它从形式到内容等各方面的操作程序；另一方面，改变两种鉴定制度并存的现象，以医疗事故技术鉴定的不可替代性弥补司法鉴定中对于高专业度的医疗纠纷侵权案件鉴定的空白，使医疗损害鉴定做到专业、合法、统一。

具体来说，《侵权责任法》已经对医疗损害侵权责任进行了专章论述，关于医疗损害鉴定制度在民事侵权案件中的适用问题是其中的一个分支，不适宜专门为其设立一部法律，这样易影响我国整体民事立法的格局。建议在民事立法整体格局不变的情况下，在医疗损害鉴定制度基本框架不变的情况下，由最高人民法院颁布《关于医疗损害侵权责任中适用医疗损害鉴定制度的司法解释》，把司法鉴定中关于医疗损害鉴定的部分和医疗事故鉴定中适用于民事侵权赔偿的部分合二为一，今后凡是有关医疗损害侵权的纠纷，无论是否构成医疗事故，均依据此司法解释的规定处理。司法解释中最核心要解决的两方面问题：一是如何规范原医疗事故技术鉴定结论作为民事诉讼中证据在程序上的瑕疵，提高其作为民事纠纷定案证据的证据效力；二是如何重新划分医疗损害程度等级和赔偿等级，做到同一纠纷赔偿上的“一元化”才是实质层面的“一元化”。

3.2 其他具体制度层面建议

3.2.1 鉴定机构“去行政化”要避免鉴定机构受行政机关的牵制，要最大程度保证鉴定结论的客观性和公正性，就要将鉴定机构独立起来，不受任何利益的制约，建立独立于司法机关也不受行政机关领导的医疗鉴定机构，虽然在我国建立这样的鉴定组织需报行政部门批准，但可以在制度上尽量给予人力、物力和财力的保障，将依赖性减至最小，这样，对医疗损害侵权纠纷的当事人得到真正民法意义上的救济，对公平正义的实现都是有益的。

3.2.2 鉴定人员“中立化”鉴定人员的组成是涉及到鉴定结论的中立性问题。本文认为，原医疗事故技术鉴定人员都是医学会专家库的资深医疗卫生专业技术人员，在业务能力和道德水准上都有一定的标准和公信力，中立性还是能够得到相当程度上的保证的，新鉴定制度下的鉴定人员组成可以沿用原来医疗事故技术鉴定专家库的人员，适当增加原司法鉴定的专家，这样的方法节约成本、切实可行。虽然社会关系网的复杂性和渗透性很难彻底地把医学专家独立出来，但在制度上，我们可以尽量保障鉴定结论的中立性，异地鉴定和网络鉴定是比较有效的方法，当然后者是建立在可靠的网络技术基础上的，尤其要解决网络安全性问题。异地鉴定主要是指跨省区的鉴定，在我国，医疗鉴定专家往往来自著名的医学高等院校、大型三甲医院和一些研究机构，固定区域里的鉴定人员资源有限，医疗损害鉴定专家集中化，会形成鉴定垄断局面，更重要的是，小范围内的鉴定人员与医院的关系更加密切和复杂，鉴定结论的公正性和客观性更易受到患者的质疑，因此，跨区域的异地鉴定十分重要，能够缓解当前鉴定制度带来的很多弊端，对形成医疗损害鉴定市场的竞争，提高鉴定结论的质量和科学性也具有十分重要的意义。网络鉴定，也可以称为“双盲”鉴定，是对异地鉴定的补充，具体是指通过电子邮件的方式向鉴定专家发送包括病历、双方当事人陈述、以及经法院审查认为可以作为证据使用的其他相关材料的电子邮件，经专家鉴定后将其结论以电子邮件形式发回委托鉴定单位。过程中的“双盲”是指专家不知道自己所鉴定案件的双方当事人，而医患双方也同样不知道为本案做鉴定的专家。这种方式首先有利于节约高昂的异地鉴定费用和专家宝贵的时间，在遇到一些难以处理的疑难杂症病历的鉴定时，也可通过此途径聘请到外地更加有经验的专家，甚至是国外相关专业的著名专家，与国内外领先的鉴定技术和水平接轨。但这种方式有较大的局限性，对于简单的损害案件，根据书面材料就可以进行鉴定，这样利用网络鉴定的方法传输材料是可行的，但对于复杂的案件，证据材料比较多样化，有时鉴定人必须亲自对患者进行身体检查，对尸体进行解剖，对封存保留的输液、注射用物品和血液、药物等实物进行检验，在这种情况下，则不适合采用网络鉴定[5]。

3.2.3 质证程序“严格化”鉴定结论的质证程序是保证鉴定结论证据效力的一个重要方面，方法为鉴定人到庭接受质询，这也我国《民事诉讼法》第一百二十五条规定的要求。鉴定人到庭陈述其鉴定结论，有利于法院全面了解案情，正确分析判断鉴定结论的证据价值，从而确定鉴定结论的证据能力和证明力，体现了现代诉讼直接言词原则，实现程序的公开性、公正性，保障当事人的诉讼权利。本文认为，应借鉴国外鉴定人出庭质证制度的经验，结合我国司法制度实际，从以下几个方面进行立法：明确鉴定人出庭质证规制，包括必须出庭质证、界定不出庭质证的例外情况和不出庭质证的法律责任及制裁措施；集体合议的鉴定若确因人数众多不能全部到庭，应确定专家鉴定组组长到庭接受质询或者由专家鉴定组共同协商确定到庭人选，如上述方法仍无法选出出庭质证的鉴定人，法官有权在鉴定人当中指定一名鉴定人出庭。

3.2.4 鉴定结论书写“标准化”形式上的主要是鉴定人员签名盖章问题，本文认为可以沿用原医疗事故鉴定的集体负责制，但所有鉴定人员都签字或盖章是非常有必要的，签名可增强鉴定人的责任心，将由自己作出的鉴定意见公示在社会和同行业人员面前，受到大众监督，可以督促其基于荣誉感而公正地履行鉴定义务，得到没有偏倚的鉴定结论。内容上可以相应增加“鉴定人员资质说明”，与签名相对应，增加鉴定的权威性。报告内容上还应增加“鉴定的依据及使用的科学技术手段”方面的内容，鉴定人可以以此来证明其鉴定的过程是具有科学性的，得出的结论是有科学依据的。在诉讼中，法官可据此审查鉴定人所使用的鉴定技术、方法和设备是否具有科学性，是否是先进的，是否是标准化方法等，以此来判断证据效力的大小，这是庭审程序中很重要的一个环节。

参考文献：

[1]定清运，赵学良.医疗事故损害赔偿[M].人民法院出版社，2002：18-19.

[2]霍宪丹.中国司法鉴定管理体制改革的实践与展望[J].中国司法，2011（1）：30.

医疗事故法律论文篇（6）

首先应当明确的一点是医务事故与医疗过错是两个不同的概念，前者是《医疗事故处理条例》中承担法定责任的前提，后者则从民法侵权理论中的过错原则引申而来。从逻辑层次上看，医疗过错的外延大大超过了医疗事故的范围。所谓医疗过错，是指医务人员在医疗活动中由于主观原因，违反法定义务或诊疗护理操作规范的规定，造成患者人身损害后果的行为。构成医疗过错的行为，行为人的主观心态既可能是故意，也可能是过失，而在实践中，大多数情况下都表现为过失，要么是疏忽大意，要么是过于自信从而导致了危害后果的发生，所以《医疗事故处理条例》中对医疗事故的界定，仅为过失而否认故意，因此有学者认为，由于医疗损害民事诉讼并不涉及医务人员的主观故意，因而建议使用“医疗过失”而避免使“医疗过错”[6].其次，医疗过错鉴定与司法鉴定的含义也不尽相同。医疗过错行为造成了患者人身损害后果，这种人身损害不但包括身体的损害而且还包括精神的损害，损害后果可以是明显的损害，也可以是轻微的损害，相对于《医疗事故处理条例》的损害程度，医疗过错的损害程度可以较轻。根据规定医疗事故的鉴定可一鉴多用，受司法机关委托即为司法鉴定，受医患双方委托即为自行鉴定，受行政机关委托即为行政鉴定[7]，而医疗过错的鉴定只能由司法机关提起委托，鉴定组织是根据《民事诉讼法》第72条规定而组建的法定的鉴定机构，鉴定文书格式符合诉讼法及证据规定关于“鉴定结论”形式要件标准，鉴定人出庭接受对鉴定过程和鉴定结论的质证，鉴定公开、权力监督、错案追究，所有这些鉴定程序和实施措施，都保证了医疗过错司法鉴定的中立性和公正性。2002年9月1日至2003年4月30日，北京市海淀区法院共委托当地医学会鉴定41件医疗纠纷案，其中有40件不属于医疗事故，只有1件属于医疗事故，对此，办案法官感慨：我国的医疗水平比发达国家低，但医疗事故的认定却如此少，真令人怀疑医疗事故鉴定的合理性。据悉，海南省医学会鉴定的医疗事故率为17.5％。部分对医疗事故鉴定结论不服的患方当事人，经法院许可委托司法部司法鉴定中心进行医疗过错鉴定，在300多例案件中有80％的医疗事故鉴定结论被推翻[4].对医学会作为医疗事故技术鉴定的组织者，有许多学者表示质疑[4、7、8]，认为这种鉴定模式类似医生之间“邻居鉴定邻居”，其中复杂的行业内部关系外行人一般很难知晓；另外，《中华医学会章程》还规定：本会依法维护医学科学技术工作者的合法权益，为医学科学技术工作者服务。该章程对医务人员保护和服务的内容，不仅与《民事诉讼法》关于鉴定人员回避的规定相矛盾，而且也违反了鉴定中立的最基本原则，使社会各界对医学会组织医疗事故鉴定的合法性和鉴定结论的公正性不断地产生怀疑。

二、法律冲突的价值判断

医疗事故法律论文篇（7）

近年来,各级医疗机构再次成为社会聚焦点,医疗纠纷层出不穷,成为社会矛盾最为突出的热点之一,在不少地方甚至酿成大型社会冲突。其中医疗纠纷上升为诉讼案件的比例逐年上升,以北京市第二中级人民法院为例,2000年至2002年,该院共审结医疗纠纷案件149件,其中2000年度20件,2001年度51件,2002年度78件。[1]为此,全社会关注医疗纠纷,讨论医疗纠纷,国家适时出台《医疗事故处理条例》等新的法律法规、司法解释;各级医疗机构也不得不正视各类医疗纠纷,制定应对措施。但医疗纠纷首先是一个法律问题,其次才是一个医学问题,医疗领域成为律师拓展业务的新空间,成为传统律师业务的新视点。

1律师全面介入医疗纠纷的必要性

何谓医疗纠纷,目前理论界和实务界并没有统一的界定,法律法规、行政规章、法学工具书上也没有公认的定义。有学者认为,医疗纠纷有广义和狭义之分,广义的医疗纠纷是指医患双方的任何争议;狭义的医疗纠纷仅“指由于病员及其家属与医疗单位双方对诊疗护理过程中发生的不良后果及其原因认识不一致而向司法机关或卫生行政部门提出控告所引起的争议”[2]。笔者认为,狭义的医疗纠纷包括医疗事故纠纷和医疗事故以外原因引起其它医疗损害赔偿纠纷。《医疗事故处理条例》[3]是处理医疗事故最直接的法律依据,而《民法通则》及大量的有关人身损害赔偿的司法解释是处理医疗损害纠纷的法律依据。除此,在诊疗活动过程中,侵害患者身体权、名誉权和隐私权等纠纷也时有发生,且更易成为社会关注的热点。本文中笔者讨论的医疗纠纷集中在狭义上的医疗纠纷以及因诊疗行为侵犯患者人格权的医疗纠纷,即具有典型性的医疗侵权纠纷。

作为医疗机构的管理层,急需运用法律知识来处理各类的医疗纠纷,积极倡议和引导律师全面介入医疗机构,加强医疗机构的应对能力和提高管理效率已是不可回避的现实需要。 1.1 医疗机构不可避免会出现医疗纠纷

正如现代工业的飞速发展不可避免的带来工伤事故一样,医学科学自身的探索性、认识人体科学的循序性,使得医疗纠纷一直伴随着医疗技术的进步而迅速增加。虽然许多医疗纠纷并不一定是医疗事故,但是医疗纠纷却是医疗机构发展面临着的重大问题,根据中国医师协会2002年对114家大型医院的统计,从1999年起平均每家医院发生纠纷66起,发生打砸医院事件5.24件,打伤医师5人,医疗纠纷最高赔付金额为92万元,平均每起医疗纠纷赔付金额10万元。[4]

1.2 医疗纠纷不但是医学问题更是法律问题

医疗纠纷不但表现为医疗技术自身的不成熟导致患者受到损害,更多表现为医疗机构、医务人员违反医疗卫生法律法规、部门规章和诊疗护理规范、常规损害患者而产生的争议。因此,医疗纠纷的出现其根源是医学问题,也是医院的管理问题,但处理医疗纠纷时首先是法律问题,这涉及法律的程序法和实体法运用,律师的专业法律知识和成熟的驾驭案件经验就成为不可或缺的重要力量。

1.3 实践证明律师介入医疗纠纷取得良好效果

社会普遍认为,在医患关系中患者是弱者,患者因为医学知识的普遍缺乏博得了广泛的大众同情,在法律天平上由此得到了特殊的照顾。而医疗机构虽有医学上的优势,但社会舆论片面的引导,法律制度架设的“偏向”,法官情绪的怜悯,以及所掌握法律知识的严重匮乏,使得在处理医疗纠纷,特别是医疗纠纷诉讼案件时,无法适时、恰当、准确、有力地应对。在《医疗事故处理办法》发挥作用的时期,因为医患矛盾不突显导致律师没有太大作为;而随着医疗纠纷大量发生,法律制度不断健全,特别是《医疗事故处理条例》的出台及医疗侵权纠纷举证责任的明确法定,推动了律师全面介入医疗纠纷。事实证明,律师介入医疗机构的医疗纠纷是必要的,也取得了很好的经济效益和社会效益。

2医疗机构医疗纠纷中的律师实务

2.1 参与医疗纠纷非诉讼的协商解决

《医疗事故处理条例》[5]将协商解决分为医患双方自行协商解决和在卫生行政机关主持下的协商解决两种方式。在现实中,医患双方的自行协商解决方式往往忽略律师的作用,这显然是错误的。当患者在医院死亡或者造成比较严重后果后,患者及家属的矛头往往会直接指向经治的医务人员,有时还会转向医疗机构的负责人去发泄激动和不满的情绪,近几年来聚众在医疗机构闹事的事件经常见诸于报端,个别地方甚至发生了殴打、杀害医务人员的恶性刑事案件,所以医疗纠纷出现后,医院的工作人员往往不宜直接出面做家属的工作。律师不是医疗机构的工作人员,在社会上受到普遍尊重,律师参与到医疗机构与家属谈判往往较易得到患者的接受,起到“缓冲带”作用。同时,律师的介入对双方谈判人员确定争议核心问题,提出解决方案,化解医患矛盾,平息医患冲突,起了不可替代的作用。笔者认为律师应从如下几方面开展工作: 2.1.1 律师争取尽早介入医疗纠纷法律事务,参与谈判。实践表明,医疗纠纷发生初期,患者往往会直接找到医疗机构要求协商解决,这时是律师介入的绝好时机。一方面,律师帮助医疗机构对整个事件进行恰当地评估,为医疗机构下一步决策提供法律依据和法律方案;另一方面,律师征得医疗机构同意可选择合适的机会协同医务代表与患者见面,配合医务代表解释医学问题时,对相关法律问题做出说明。

2.1.2 帮助医疗机构克服医疗纠纷“家丑不可外扬”的狭隘思想。实践中,许多医疗机构不到诉讼时不请律师介入,理由是律师为“外人”,“家丑”是自家事,担心泄露纠纷细节,在社会上甚至媒体上造成不良声誉。作为律师特别是担任医疗机构常年法律顾问的律师,应说服医疗机构克服这种偏见,强调为委托人保密是律师的执业纪律和职业道德。

2.1.3 客观辩证地分清责任,制定符合实际应对策略。医疗纠纷的协商解决被大众称为“私了”。据不完全统计,“私了”占医疗纠纷中很大的比例,其主要原因有二:一是医疗机构或其医务人员存在明显过错或过失,为争取主动和避免更重大的损失,医疗机构主动提出和解,甚至做出很大让步;二是虽然医疗机构没有过错或过失,但碍于社会声誉的重大压力,忍气吞声的接受患者的无理要求。律师应结合案件实际情况,做出整体评估,协助制定合理补偿方案,拒绝无理要求。

2.1.4 帮助医疗机构保全和固定证据。《医疗事故处理条例》[6]规定,当发生医疗纠纷时,病历封存应当在医患双方都在场进行;若为实物的封存,如患者使用过的输液瓶、植入材料等,也应当双方共同在现场。实践中,许多医疗机构往往期待着能够和患者协商解决问题,不是很注意病历或实物的封存等证据保全工作,而医疗侵权案件“举证责任倒置”的法律规定往往使医疗机构的后期诉讼陷入被动。律师在这时就能够发挥重要的指导作用,帮助保全和固定证据,预防诉讼风险。比如,《医疗事故处理条例》规定医疗机构必须按照法定条件对尸体进行尸解和保管,未经死者家属同意不能擅自解剖死亡患者的尸体。由于法医学和病理学对确定患者死亡的原因起着关键作用,医疗机构不能单单依靠病历解决医疗纠纷,尸解往往对妥善处理医疗纠纷起到重要作用。为了降低医疗机构的风险,律师可以协助制作规范《死亡患者尸解同意书》,以此向患者家属说明尸体病理解剖的作用,征得患者近亲属的同意签名;若有条件,律师还可以见证法医专家对尸体解剖的过程,并拍摄现场照片。

2.1.5 律师参与医疗事故鉴定工作。在医疗事故鉴定阶段,医学会按法定程序抽签组织专家组,并召开听证会,听取双方陈述意见。在这个程序中,由医疗机构派出医务代表阐述医学问题是至关重要的,但律师作用仍不能等闲视之,主要表现在:其一、医疗事故鉴定首先是法律程序,律师应帮助医疗机构熟悉鉴定程序;其二、医疗事故鉴定专家组围绕诊疗行为是否有过错以及诊疗行为与损害后果的关系程度进行鉴定,律师应指导医务代表紧扣这两个核心问题陈述意见;其三、帮助医疗机构对医疗事故鉴定预期结果进行法律评估,并制定相应对策。

2.1.6 律师制作调解协议文本。律师应确保协议合法有效,且具有履行的现实意义。如果协议内容完整合法并得到履行,纠纷就能划上圆满句号;相反,可能引起新的冲突和矛盾,甚至引发诉讼。笔者认为下列三个内容至关重要:一是主体合法。患者未死亡的,应该由患者本人亲笔签署;患者死亡的,患者的第一顺序继承人必须全部签署。需要授权者,必须出具真实有效的《授权委托书》,建议进行公证。患者为无行为能力人或者限制行为能力人的,应该由其监护人签署,如父母等。医疗机构的主体应当是单位而不是医务人员;二是内容不得违反法律法规的强制性规定。《医疗事故处理条例》[7]规定医疗事故赔偿协议书的主要内容,包括:双方当事人的基本情况、医疗事故的原因、双方当事人共同认定的医疗事故的等级以及协商确定的赔偿数额等。对于外延更广的医疗纠纷,笔者认为可以参照执行,但实践中医疗机构与患者达成调解的前提往往是患者承认不构成医疗事故,医疗机构给予补偿,所以协议形式和内容可以不完全照搬规定,但必须保证协议内容不违反法律禁止性规定;三是患者必须明确放弃其它实体请求。基于协商解决的特殊性和纠纷性质的未确定性,对调解达成的赔偿数额往往没有严格按法律规定计算,患者或其家属应在协议内容中明确放弃其它赔偿要求,对此文字表达要到位,不得使用含糊字句。但必须指出的是,患者的诉权不可剥夺,即使调解理赔清楚,但患者依然可以依法律程序医疗机构,只是胜诉权没有保障。

2.2 参与医疗纠纷案件的诉讼程序

司法诉讼是当代文明的集中体现之一,是表现法律权威的最大空间。律师介入医疗纠纷后,应及早预后,做好协商不成的准备工作,积极引导医患双方通过文明、冷静、理智、合法的法律程序解决矛盾,包括建议和引导双方进入司法诉讼程序,以避免出现矛盾激化和冲突产生。一旦进入司法诉讼程序,是律师天才的表现园地。律师接受委托后,作为医疗机构的诉讼律师诉讼,其基本任务是行使诉讼权利,最大限度减少医疗机构的损失,以事实为根据,以法律为准绳,切实维护医疗机构的合法权益。在具体工作中,笔者认为律师应做好下列工作:

2.2.1 仔细审查、研究原告(患方)的材料

经验告诉我们,在医疗纠纷的诉讼案件中,原告的材料趋向于简单化,往往是书一份加简单的若干份证据材料等。因为法律明确规定,患者仅仅证明与医疗机构建立医患关系及存在损害后果的事实,至于医疗机构的诊疗行为是否有过错,以及诊疗行为与损害后果有无因果关系则在所不问。最高人民法院《关于民事诉讼若干证据的规定》(下称《证据规定》)第四条明确规定了“因医疗行为引起的侵权诉讼由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”,即法律上设定的二个“推定”,该规定因保护了医患关系中的弱者而倍受推崇,国民因之而欢欣鼓舞。因此,被告律师工作难度较大,集中体现在举证困难上。而明确患者的诉的类型是至关重要,即分清原告选择是侵权之诉还是违约之诉,是医疗事故侵权之诉或医疗事故以外医疗行为的原因引起其它医疗损害赔偿之诉,等等。这是做好应诉工作的第一步。

2.2.2 帮助医疗机构组织举证材料。

医疗纠纷出现后,医疗机构会拿出他们准备的大量证据材料,包括住院病案、病历、影像资料、医学文献、业内统计数字等等,律师面对这些大量的非专业的资料应以法律专业的眼光,按照证据“三性”,根据医疗侵权案件举证倒置原则,逐一审查是否作为证据资料提交法庭。尤为值得注意的是医疗机构举证,仅限于对“医疗过错”举证,即对与诊断治疗有关的医疗行为、手段、方案等举证,对于医疗机构的其它一般过错仍然由患方承担举证责任。 首先,住院病案或病历是说明事实真相最原始、最有力证据。住院病案或病历分为未共同封存与双方共同封存二种情况,解读和了解病案的基本构成要素和内容是办案的前提条件。根据《医疗事故处理条例》及卫生部规章,病历由客观病历与主观病历共同组成,门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单(检验报告)、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录等是客观病历资料;死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录等是主观病历资料。从诉讼举证角度出发,律师应研究主、客观病历所起的不同作用,但又能够共同证明医疗机构没有医疗过错,其诊疗行为与损害后果没有因果关系。律师审查时,应注意:(1)没有共同封存的客观病历可能已被患者所复制,任何改动将可能被视为“非法删减或篡改”嫌疑;(2)检查各项病历的完整程度,任何遗漏将被作为“过错或过失”的靶子;(3)重视临床学、病理学与药物学的统一,并做好接受质询的准备;(4)客观病历与主观病历没有矛盾。

其次,律师应充分地运用相关医学资料,包括国家药典资料及卫生行政部门、中华医学会组织编写《诊疗常规》《诊疗规范》、医学教科书、我国其他权威的医学文献,如《实用内科学》《实用外科学》《实用妇产科学》等等。医学是个错综复杂,不断发展的学科,特别是近年来各种新的病毒、罕见病的出现,对医疗机构提出了极大的挑战。对于当前绝大多数未学医的法官来说,利用这些医学资料有着非同一般的意义。严格说来,各种医学资料并不是民事诉讼中严格意义上的“诉讼证据”,但其作用不可低估。目前我国正委托中华医学会制定临床规范和常规,在正式出台之前,只要是教科书上所认可的,或者是部级学会所认可的临床规范或常规,都应当作为医生在临床治疗中所应当遵循的。[8]因此,律师不应忽视这些资料。

再次,谨慎地用好申请鉴定的权利。通过申请鉴定完善举证是非常必要的,也是法律赋予医疗机构的基本诉讼权利。原则上,在医疗侵权案件中,如果原告没有申请鉴定,作为被告的医疗机构就应充分地运用鉴定手段完善举证能力,除非医疗机构自认为能够证明自己可以免责。最高法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》将医疗纠纷的鉴定分为“医疗事故司法鉴定”和“医疗事故以外原因引起其它医疗损害赔偿纠纷的司法鉴定”(后者笔者将之称为“医疗损害赔偿案司法鉴定”)二种[9]。有人认为,医疗事故鉴定是一种行政程序意义上的可诉的行政确认行为[10],虽然这种观点值得商榷,但上述司法解释性文件已将之演变为诉讼可用的程序,以解决现实需要。律师帮助医疗机构选择申请鉴定类型时,主要依据原告的诉求而定夺,律师应十分明晰原告所主张的方向,判断时最明显的依据是原告诉状行文的描述和要求赔偿数额的计算标准,因为不同侵权主张适用不同的鉴定类型,也适用不同的赔偿标准。上述《通知》规定与实践的做法是,医疗事故赔偿案适用《医疗事故处理条例》,而医疗损害赔偿案适用我国《民法通则》标准,以前实践中又参照本省交通事故赔偿标准。当然自2004年5月1日起新的审理人身损害赔偿的司法解释生效,笔者主张不再适用交通事故赔偿标准,而应随之适用该新的司法解释[11]。

最后,巧用专家意见或专家证言。最高法院《证据规定》[12]第一次明确了专家证言的法律地位,从而为医疗纠纷提供了更为广阔的解决途径;专家证人被视为是对鉴定结论最直接的挑战。根据证据学理论,专家证言本质上属于证人证言的证据种类。如果说在证人证言在我国民事诉讼中所起的作用是捉襟见肘的,那么专家证言在某类医疗案件中的作用则是显著的,甚至对说明案件真相起到决定性的作用,最高法院公布《方金凯诉福建同安医院医疗损害赔偿纠纷案》是最好的例证[13]。在实践中,虽然某些专家证人未能依法出庭作证,但所做出的书面专家证言可能对法院认定事实真相或鉴定部门作鉴定结论产生一定的影响,所以不管专家证人是否有条件根据《证据规定》出庭作证,能够创造条件让专家证言“为我所用”也是应诉良策之一。

2.3 研究、制定医疗机构的应诉法律方案

律师职责是尽最大能力依法让医疗机构免责或减轻责任,研究和制定应诉答辩理由是重要工作。《医疗事故处理条例》[14]界定某些“不属于医疗事故”的情形,即“法定免责”,包括常见紧急避险,医疗意外,不可抗力,患者故意或重大过失等,律师应注意研究这些法定的强有力的抗辩理由。当然,对于其它医疗损害赔偿案,虽未构成医疗事故,但这些免责理由仍可以借鉴,在这点上两类案件是相通的。同时,在许多医疗纠纷中,特别是涉及破坏患者局部人体组织进行治疗的病例中,医疗机构及其医务人员都会告知医疗风险,形成《麻醉同意书》《术前谈话及手术同意书》等,虽类别、名称不一,但相同任务是履行告知风险义务,令患者充分行使知情同意权。在各类同意书中,均会涉及某些细化了的免责条款,这些是“法定免责”在具体医疗行为上的具体应用。在此,笔者认为在解读和适用“免责条款”时引入“自甘风险”原则是十分必要的。“自甘风险”原则又称“受害者承担风险”原则,即明知风险而自愿故意为之,产生损害后果由受害者自行承担,组织者、经营者可以免责[15]。我国立法中没有明确“自甘风险”原则,仅存在于民法理论之中,但学界主张在医疗纠纷领域引入该原则已不在少数。除此,如果医疗机构不能全部免责,减轻责任程度就成为律师工作的重点。

2.4 代表医疗机构参加医疗案件的法庭审理

出席法庭是一个重要环节,也是律师前期工作的检阅台。根据法律规定,所有的应诉意见和证据资料都要通过法庭审理,并经法庭质证才能作为定案的依据。精心准备和参加法庭审理是律师工作的核心内容之一。

首先,由一名律师和一名对口专业的资深医师担任诉讼人,是出庭诉讼的最佳组合。律师负责法律问题,医师负责医学问题,法律代表与医务代表结成同盟,二者缺一均不能达到理想效果。同时,律师对医师进行必要地法律讲解和简单地培训,以达到互相补充,互相完善,默契配合,圆满完成任务。 其次,讲究法庭质证和举证。根据《证据规定》,答辩状和证据材料应在法定期间内向法庭提交,通常情况下,在法庭组织第一次开庭审理前,各方的举证期限都已届满,且均已掌握到对方的证据资料。在庭审中,关于证据方面的主要工作是对对方的证据发表质证意见,并对己方的证据资料进行充分地说明和解释。其中,对方证据多数集中在医疗门诊病历、医疗费用票据、客观病历复印件、伤残评定书等,对于律师而言,质证相对简单,易于辩别。对于己方举证的证据资料,通常包括住院病案、各类检验报告、医学影像检查资料、鉴定报告等,律师应充分地运用证据学、临床学、病理学、药物学等各学科知识,围绕己方的应诉主张和请求向法庭作出说明,其中更为重要的是针对患者在《状》中指责,结合病案中的相关部分进行解释。

最后,注重法庭辩论。法庭辩论是律师代表医疗机构出席法庭,运用专业法律知识和医学知识对争议焦点问题进行阐述阶段,是归纳和总结观点的最为重要阶段。医疗侵权案件的争议焦点一般是医院是否存在过错或过失,诊疗行为与损害后果是否存在因果关系等。基于医学不断发展性,人体特质的复杂性,以及医疗本身允许合理损害和医疗风险的客观存在,律师要特别强调医疗活动后果的不确定性,充分地运用现有法律法规、诊疗护理规范和常规,利用手中的一切证据材料,利用专家证人证言的特殊作用,围绕案件核心进行充分地有效地辩护。笔者认为,律师辩论的基本层次为:(1)医疗机构及其医务人员是否具备诊疗资格,并在法定范围内执业;(2)医疗机构及其医务人员在对患者诊治过程中,主观是否有过错、过失,及其程度;(3)患者出现损害后果的原因与诊疗行为关联程度;(4)医疗机构是否应负法律责任及法律根据。除此,律师应向法庭着重说明医疗机构在履行医患服务合同中,已尽到了基本合同义务,尽到了谨慎的合理的职责,尽到了说明的义务,患者的知情同意权得到保障。

3目前医疗机构医疗纠纷案件中存在的问题

3.1 法律和法规规定的混乱和滞后局面,造成了法院判决医疗纠纷的尺度不同,再加上中国法律普遍存在法官自由裁量权过大,法院判决结果难以统一,使律师医疗纠纷案件存在较大难度。最早在医疗事故侵权案件中出现问题,是从《医疗事故处理办法》和《民法通则》及司法解释的规定冲突开始的,当时处理医疗纠纷一部分法院适用前者,一部分适用后者,结果是案件事实基本相同,判决结果大相径庭。虽然《条例》的出台部分改变了局面,但是还存在着诸如医疗事故案件案由的混乱、医疗事故鉴定和司法鉴定之间的冲突等问题。譬如前者,最高法院的民事案由中根本没有“医疗损害赔偿”这一案由,仅仅规定“医疗事故损害赔偿”,但有的法院也以前者受理,但有的法院则驳回;再者医疗事故技术鉴定和司法鉴定的冲突问题是和我国司法鉴定机构管理混乱、政出多门紧密相连的,而且还将长期存在下去,所以我们期待着国家立法机关能够发挥职能,为医疗纠纷的法律处理创造良好的法制环境和完善的法律体系。

3.2 部分医疗机构思想上还不够重视律师的作用。很多医疗机构的医务人员,认为自己是“专家”,律师根本不懂医,将医疗纠纷解决的希望寄托于医疗事故技术鉴定,认为不构成医疗事故,就可以在医疗纠纷中立于不败之地。笔者认为这和我国卫生事业的计划经济体制管理有关系,同时也和医务人员法律意识淡漠有关,应该通过不断的强化卫生法制意识和卫生法律的宣传来改变。

3.3 医学知识的复杂性决定了律师介入医疗纠纷有一定的困难。医学是以人为研究对象的学科,人体本身的复杂性决定了医学科学的复杂性,非经专门学习是无法掌握的。而我国有医学背景的律师全国不过百余人,而且有医学背景并不代表着精通所有医学知识,该部分律师医疗案件仍然要咨询资深的专家,所以并非没有医学背景就不能医疗案件,关键是律师要带着虚心学习的态度去认真研究医疗案件,同时律师协会最好能够经常组织专题学习,使医疗纠纷成为律师新的业务领地。

注释:

[1]李自庆,刘坤著.《医疗官司骤然增多现象透视》,载2002年5月15日《人民法院报》。

[2]王才亮.《医疗事故与医患纠纷处理实务》P3页引用梁华仁教授所著《医疗事故的认定与法律处理》(法律出版社1998年出版)的观点,该观点受到普遍引用。

[3]《医疗事故处理条例》第2条:“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。”

[4]殷大奎.《首届中国医师论坛调研活动总结报告》,载《医师的责任、权利、 义务――首届中国医师论坛论文汇编》第4页。

[5]《医疗事故处理条例》第43、20、37、46条等。

[6]《医疗事故处理条例》第47条。

[7]《医疗事故处理条例》第16,17条。

[8]沟通观点澄清问题寻求共识――医患纠纷理论与实务研讨会发言摘要(下)赵明钢(卫生部医政司医疗处副处长)的观点,载《人民法院报》2002年10月30日 第三版。

[9]见最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》(法〔2003〕20号)。

[10]见2003年8月2日《人民法院报》,周瑶华著《医疗事故技术鉴定结论的可诉性探讨》。 [11]见最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。

[12]最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条。

医疗事故法律论文篇（8）

虽然我国近年来在社会各领域建设中都取得了较大成就，但是在实际社会生产及生活中依然存在社会资源配置不科学、不合理的情况。其中又以医疗资源与现有医疗体制之间的矛盾最为突出，也最受人们的关注。由于医疗体制不健全，医疗资源配置不合理，加之人们的法律意识不断提高，在医疗活动中，医患关系矛盾急剧恶化，各地区医疗纠纷案件数量持续上涨。而在这类案件审理中，又存在法律医疗事故处理条例实用性不一致的情况，这就使得矛盾进一步激化。尽快解决医疗纠纷案件中法律适用性问题，对于我国社会现代化和谐稳定发展具有重要意义。

一、医疗纠纷

医疗纠纷有广义上的定义，由于其定义过于宽泛，目前很难从法律适用性角度进行讨论。本文所探讨的医疗纠纷都是狭义上的，即指在医疗活动如诊疗、美容、护理、医疗服务与管理等过程中医患双方发生的纠纷。自《民事案件案由规定》于2011正式实行后，法律界普遍认同关于医疗纠纷的分类，即将其分为合同纠纷和侵权纠纷。其中医疗合同纠纷是指医患双方在关于合同签订与履行中，对其内容、效力等方面发生的认识纠纷和矛盾冲突。医疗侵权纠纷是指在医疗活动、服务过程中，出现患者合法权益被侵害的情况。

二、法律适用性现状

当前在医疗纠纷案件审理中，对合同纠纷审理过程中适用《民法通则》和《合同法》在法律实践和学术研究都基本认同。医疗纠纷审理中法律适应性的争议主要存在于侵权纠纷案件中，当前主要有以下三种不同观点：

（一）适用《医疗事故处理条例》

在这一观点中认为在医疗侵权纠纷案件审理中，《医疗事故处理条例》中的规定适用于过错赔偿和事故赔偿。持这一观点的专家学者理由是有关医疗事故赔偿的标准、原则、计算方法以及范围在《医疗事故处理条例》中都有明确规定。同时《医疗事故处理条例》中又明确指出医疗机构无需在案件不构成医疗事故情况下承担对患者的任何赔偿责任。因而在此类案件中，应当适用《医疗事故处理条例》中的相关规定进行赔偿责任鉴定和审理。对于这一观点，笔者认为是有失偏颇的。一方面由国务院直接颁布的《医疗事故处理条例》，实质是行政法规，应主要作为解决医疗纠纷的行政程序依据，适用范围限于行政裁决或者是行政调解的依据，以及对纠纷中相关责任人和机构实施行政处罚的依据，而不应将其置于《侵权责任法》和《民通法则》之上。另一方面，在《医疗事故处理条例》关于非医疗事故相关医疗机构无需担责的规定应正确理解。在医疗侵权纠纷案件中，若患者的合法权益实际受到了来自医疗机构造成的侵害，但案件本身又不构成医疗事故赔偿责任的，虽然在《医疗事故处理条例》中医疗机构或相关负责人不需要承担对患者方面的赔偿责任。但在审理中适用《侵权责任法》、《民法通则》相关规定，对医疗机构方的责任进行判定，并对患者实施赔偿。

（二）适用《民法通则》，参照《医疗事故处理条例》

在这一观点中认为，《民法通则》适用于所有非医疗事故案件审理和医疗事故纠纷案件的审理，同时对于《民法通则》中没有的相关规定条例，应参照适用《医疗事故处理条例》。持这一观点的学者理由是作为规范性法律文件，并由全国人大颁布的《民法通则》，在法律效力和法律地位上高于行政性法规——《医疗事故处理条例》。根据《立法法》中的原则，若上位法中有相关规定的，在审理中适用上位法中的相关规定，若上位法中没有相关规定的，才适用下位法中的相关规定。因而《民通法则》适用于医疗事故纠纷案件中，若《民通法则》无明确规定的，则适用《精神损失解释》和《人身损失解释》相关司法解释中的规定，例如计算残疾、思维等赔偿金的方式、标准等。若以上都未作出明确规定的，可参照《医疗事故处理条例》中的相关规定。在《侵权责任法》出台之前这一观点，对于司法实践具有一定的参考意义，但实行《侵权责任法》后，关于医疗事故纠纷案件中的赔偿标准、责任划分、原则等都有更加清晰和合理的新规定，因而这一观点也不够全面。

（三）分别适用

这一观点认为在非医疗事故案件审理中和在医疗事故案件审理中分别适用《民法通则》和《医疗事故处理条例》。具体而言，就是当案件鉴定为非医疗事故或者鉴定为非医疗事故案件但存在患者权益被侵害时适用《民法通则》，《医疗事故处理条例》适用鉴定为医疗事故纠纷案件审理。持这一观点的学者的理由是在法院案件审理中，无论是司法解释还是行政法律都可作为适用依据，在《医疗事故处理条例》中对医疗事故的赔偿标准和赔偿范围都进行了明确的规定，可以此为赔偿标准。而其他赔偿标准参照《民法通则》。虽然这会造成赔偿标准的差异化，但这是由于我国现行立法制度本身存在漏洞，在实践中是无法避免的。对于这一观点，成立的理由本身就很牵强，若付诸实践无疑会导致矛盾纠纷的激化。一方面法院受理医疗侵权纠纷案件后，法律法规的适用不可根据医疗事故是否成立进行区别，因为医疗事故纠纷是否成立，都可能对患者的权益造成了侵害。另一方面，《医疗事故处理条例》与《民法通则》虽然都适用于案件审理的依据，但是二者在赔偿标准上存在着差异。针对这一情况，在《立法法》中是有明确规定的，即遵循“下位法低于上位法”原则，适用《民法通则》。此外，当前我国立法体制的确存在着某些方面的漏洞，但这绝不是阻碍司法建设的理由，当出现问题时，应想法设法解决问题，而不是让问题进一步扩大。

三、关于法律适用性的思考

根据上文所述，可知在医疗纠纷案件，尤其是医疗侵权纠纷案件的审理中，关于法律适用性问题还存在着诸多争论。总结以上三种观点，都有片面之处，那么有没有一种观点是最适合于当前我国司法建设的呢？在此笔者综合现有主流观点和相关研究文献，认为医疗纠纷案件的审理应优先适用《侵权责任法》，理由如下：（一）《医疗事故处理条例》低于《侵权责任法》首先，《侵权责任法》属于法律法规范畴，是直接由全国人大委员会颁布的。而《医疗事故处理条例》属于行政法规，从法律阶位上来讲，《侵权责任法》对《医疗事故处理条例》而言是上位法，审理中《侵权责任法》优先适用。其次，从民事法律关系特征上来看，医患关系是符合三个主要特征的，其调整应适用民事法律。而《医疗事故处理条例》是行政法律的调整依据，《侵权责任法》则属于民事法律范畴。

（二）一般法和特别法

特别法从定义上来讲是指适用于区别于一般地区、一般时间以及一般法律关系主体的特别法律。从《侵权责任法》与《民法通则》二者的关系来看，《侵权责任法》是专门用于对民事侵权行为进行规范的，属于特别法。而《民法通则》则是用于一切民事活动调整的，属于一般法。对医疗产品责任、医疗损害责任，《侵权责任法》中设有专门的章节对其进行了明确细致的特别规定。但在《民法通则》中这一方面则过于的笼统，按照“一般法低于特别法”的原则，《侵权责任法》优先适用。

（三）新旧法关系

在《民法通则》中关于民事侵权的规定是在1987年颁布实施的，而《侵权责任法》则是由全国人大常委会在2010年，对民事侵权责任进行重新的补充完善规定。其目的在于通过补充和修改《民法通则》中的相关规定内容，使其能够被更好的适用于我国的司法实践过程中。按照“旧法低于新法”的原则，《侵权责任法》优先适用。

（四）《侵权责任法》将赔偿标准、诉讼案由在医疗纠纷案件审理中的法律适用性进行了统一

首先，《侵权责任法》将之前较为笼统和分散的医疗过错概念和医疗事故的概念，进行了重新的整理统一，将其合称为医疗损害责任。其次，我国的医疗侵权纠纷案件的诉讼在《侵权责任法》未颁布实施之前，一直处于一种较为混乱的状态之下。最突出的表现就医疗鉴定、法律适用以及诉讼案由的不统一。制定《侵权责任法》将医疗鉴定、法律适用、诉讼案由进行统一后，对我国医疗纠纷案件审理的高效、有序起到了规范作用。在确保我国司法体制的一致性的同时，也保障了法律法规的权威性及效力性。

但是现阶段，《侵权责任法》相关规定中只对赔偿标准的法律适用进行了统一，而对赔偿金的具体计算原则、方式等没有明确指出。此外，由于我国的医疗鉴定体制起步晚、发展时间尚短，加之政策性原因，使得医疗鉴定体制本身不可避免的存在诸多缺陷。譬如，鉴定技术缺陷导致的公正性权威性不足、鉴定从业人员缺乏基本法律常识、鉴定结论集体责任划分不明确，缺少有效的鉴定监督等问题。不止医疗鉴定体制，我国的司法鉴定体制也存在着诸如从业人员专业水平不高、工作质量和效率低下、取证困难、结论公正性和客观性不足等问题。

针对当前这些问题，仅靠《侵权责任法》显然是无法完全解决的。因而，国家在《侵权责任法》的基础上，应尽快制定出台相关的司法解释，将医疗侵权案件审理相关规定进行进一步细化，补充规定在司法实践中的法律适用。此外，在医疗侵权纠纷案件中适用《侵权责任法》的同时，还应参照《医疗事故处理条例》、《民法通则》进行赔偿计算和鉴定医疗事故。

四、结语

我国现代化法制社会建设任重而道远，在解决医疗纠纷案件审理法律适用性问题的同时，也要兼顾其他领域的法制完善。这需要我国法制建设与时俱进，根据社会发展和建设要求，不断探索创新，这样才能够真正为我国现代化法制体系的建立提供有力的支持。

参考文献：

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[2]刘久畅、曹艳林．关于医疗纠纷的法律适用问题的探讨．中国卫生事业管理．2015（5）．

[3]高琴．医疗纠纷案件的法律适用探讨．南京中医药大学学报(社会科学版)．2013（4）．

医疗事故法律论文篇（9）

中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：16723198（2012）14014302

医疗事故鉴定，是指专门的组织依据相关法律、法规的规定，按照法定的程序，对医患双方争议的医疗纠纷事件所涉及的医疗行为是否存在过错、损害后果与医疗行为之间是否存在因果等专门性的问题进行技术性判断，进而据相关法律规定，判断是否构成医疗事故、确定事故等级及责任程度的专门性活动。对于鉴定结果，属于我国诉讼法上的鉴定结论，在诉讼法中是法定证据之一。但是我国现行医疗事故鉴定制度存在一些弊端，以致医疗事故鉴定结论备受指责，且在操作程序上颇具争议。

1 我国医疗事故技术鉴定存在的弊端

1.1 鉴定机构设立的非中立性

根据《医疗事故处理条例》（以下简称条例），进行医疗事故鉴定的组织和管理机构是中华医学会，省、自治区、直辖市地方医学会，设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市管辖的县（市）地方医学会，在医学会下设立专门管理医疗事故技术鉴定的机构——医疗事故技术鉴定办公室。表面上看，医疗事故技术鉴定是由医学会来独立完成的，但是实际上，医学会在组织、实施医疗事故技术鉴定的过程中，还是会受到各级卫生行政机关的影响。医学会虽是行业自律组织，但是从各地的医学会章程来看，医学会要接受卫生行政部门的领导，其经费来源主要是卫生行政部门拨款、会费和收取医疗事故技术鉴定费。另外，医学会及医疗事故鉴定委员会与医疗机构、医生间利益相关。各地的医学会章程中大都规定：“本会依法维护医学科学技术工作者的合法权益，为医学科学技术工作者服务，为社会主义现代化建设服务。”通过该条规定可看出，医学会是为了维护医疗工作者合法权益而设立的机构，作为医学会内部的医疗事故技术鉴定委员会及其聘任的医疗专家具有双重身份，与医疗机构和医生具有利益相关性，医学会和医疗机构类似兄弟关系，由医方权益的维护者对医方医疗过错进行评判，显然违背了中立性原则。

1.2 鉴定文书的不合法性

虽然医疗事故处理鉴定文书体例、格式已由中华医学会医疗事故技术鉴定办公室统一定制，鉴定文书的内容也在《条例》及《医疗事故技术鉴定暂行办法》中有所规定。但是，作为法定证据，医疗事故的鉴定结论明显不符合证据学和诉讼相关法律、法规、司法解释的规定。主要体现在以下方面：医疗事故鉴定书只需加盖医学会医疗事故技术鉴定专用印章，而鉴定人无须签名或者盖章。而根据我国《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定），鉴定人未签名盖章的鉴定结论形式不合法，不具可采性。

1.3 让专家出庭接受质询难以实施

根据《证据规定》的规定，对于鉴定结论有疑问的，可以要求专家出庭接受质询。但是，首先因为医疗事故的鉴定结论没有鉴定人签名，所以无法确定是哪个专家做出的结论，当然也就难以要求专家出庭。另外，就算费劲周折找到鉴定的专家，由于专家们都是一定范围内的医学权威，他们在自己的专业领域内已经非常繁忙了，无论是施展技术才能的机会，还是所获得的经济收益，都已经达到了非常可观的程度，让他们因为做了医疗事故鉴定结论而要出庭接受质询，会成为他们非常不情愿的一种负担。以陕西省为例，根据《陕西省物价局、省财政厅、省卫生厅关于陕西省医疗事故鉴定收费标准的通知》，省医学会组织的医疗事故技术鉴定，3000元/例次；西安市医学会组织的医疗事故技术鉴定，2800元/例次。在这样的费用标准下，据笔者跟陕西省医疗事故技术鉴定委员会某专家了解的情况，目前让他们出庭接受质询简直不可能。

2 对医疗事故鉴定体制改革的建议

2.1 鉴定机构管理机构的重设

为了避免鉴定机构设置的非中立性，应改革鉴定机构的管理机制，将医疗事故鉴定机构由原先的医学会和卫生行政部门管理变更为由司法行政机关统一管理，使其不再受卫生行政机关的约束。医疗事故鉴定机构应当向省司法行政部门提交相关材料，申请登记。其活动和监督参照全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》及地方司法鉴定管理条例有关规定。诉讼活动中需要进行司法鉴定的，办案机关应当委托省司法行政部门编入名册的医疗事故鉴定机构鉴定；尚未进入诉讼程序的案件，卫生行政机关或者当事人需要进行鉴定的，也可委托省司法行政部门编入名册的医疗事故鉴定机构鉴定。

2.2 医疗事故鉴定专家遴选条件的改革

按照《条例》，鉴定专家需要具备以下条件：（1）有良好的业务素质和执业品德；（2）受聘于医疗卫生机构或者医学教学、科研机构并担任相应专业高级技术职务3年以上，或者是具备高级技术任职资格的法医；（3）健康状况能够胜任医疗事故技术鉴定工作；（4）被当事人随机选中，且与本案没有利害关系而无须回避。如前所述，专家们在本专业领域大多都是权威，他们参与鉴定的积极性并不高，为了改善这种状况，可考虑降低鉴定专家的准入标准，即将高级技术职务改为有一定从业年限的中级技术职称。中级技术职称，已经具有某个医学学科的系统专业理论知识和经验，且有专业上的努力进取精神，他们会相对重视和珍惜充当医疗事故技术鉴定专家的机会，也能在一定程度上缓解专家不足的问题。另外，出具鉴定结论是一项法律服务工作，专家除具备医学专业知识以外，还必须掌握一些法律方面的知识。笔者建议建立考试和考核制度，考试除了医学专业知识以外，还要考查法学知识的掌握程度，合格者取得国家颁发的资格证书；考核主要是指对鉴定人员的资质、技术水准、职业道德等方面进行考核与评估，促使鉴定人员不断鞭策和提高自己。

2.3 鉴定结论与诉讼程序中的质证制度相衔接

对于鉴定结论，首先要改变现状，取消落款“医疗事故技术鉴定办公室”这样一个有名无实的签名，参与鉴定的每个专家都必须按照诉讼证据规定的要求，签署自己的姓名。同时，建议鉴定结论采取少数服从多数的原则，最后的意见按照多数人意见做出，但是持不同观点的少数人意见应该记入评议笔录。其次，就是要落实出庭质证制度。对于在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。在庭审中，双方当事人可以就鉴定的主体资格、鉴定材料的真实性与充分性、鉴定程序的合法性、鉴定结论的客观性与科学性、鉴定结论表现形式的合法性等问题进行质询，法官据此决定是否采信该鉴定结论作为判决依据。

参考文献

医疗事故法律论文篇（10）

学专家和法学专家共同鉴定。

【关键词】 医疗事故鉴定；医学专家；法学专家

【中图分类号】d919．4

【文献标识码】b

【文章编号】1007—9297(20__)0l一0011-04

on the n~essity of law experts in mescal malpractice expertise．d1ng chao-gang，l1u qin．，．department of medical

law of guiyang medical college 550009；2．hospital afiliated to guiyang medical college 550009

【abstract】medical malpractice expertise plays a very important role in dealing with civil refunds in cases associated

with medical tangle，administrative solutions and crimes in medicine，pharmacy and public health．it concerns medical law．

judged only by medical experts，the current medical malpractice expertise is unfair and unreasonable．it should be judged

together by both medical experts and law experts．

【key words】medical malpractice expertise；medical experts；law experts

《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》规定“卫

生行政部门审核，对符合本条例规定作出的医疗事故

技术鉴定结论，应当作为对发生医疗事故的医疗机构

和医务人员做出行政处理以及进行医疗事故赔偿调

解的依据”；最高人民法院为配合《条例》的实施下发

的《最高人民法院关于参照(医疗事故处理条例)审理

医疗纠纷民事案件的通知》第2条第1款规定，“人民

法院在民事审判中．根据当事人的申请或者依职权决

定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学

会组织鉴定”；我国《刑法》涉及医药卫生方面的一些

犯罪．特别是“医疗事故罪”也可能涉及医疗事故的鉴

定。因此，医疗事故争议鉴定在处理涉及医药卫生的

刑事犯罪、医疗纠纷的民事赔偿和行政处理中具有重

要地位和作用。鉴定形式和过程的合理、公平，有利于

保证鉴定结论的科学和准确，对于处理医疗争议问题

就显得十分关键和重要。笔者就医疗事故鉴定人员的

组成提出以下一些看法。

一

、医疗事故鉴定是涉及医学的法律问题

(一)鉴定涉及法律技术问题

鉴定时由于医疗活动已经成为过去，因此。只能

f作者简介】丁朝刚(1964一)，法学学士，贵阳医学院医事法学教研室主任，副教授，兼职律师，曾多次参加医疗事故争议的鉴定。

tel 1 39851 1 3996 +86—851—6909361 e—mail： dcg31 8@sohu corn

f基金项目】 本课题属贵州省教育厅人文社会科学研究项目(编号f20__—7)

· 12 ·

由证据来还原当时的情形。也就是说医疗事故争议鉴

定的基础只能是由证据证明的法律事实：损害后果也

是如此．有一些损害后果．鉴定的时候已经恢复，无法

通过医学专家当场的检查或鉴定时仪器的检查来确

定．也需要通过证据来还原当时的情形。医疗活动中

的有关事实和损害后果认定的正确与否，直接关系到

鉴定结论是否正确。对鉴定材料的审查，包括形式的

合法性和内容的真实性、科学性两个方面，前者主要

是法律问题．后者主要是医学问题。因此，对医疗活动

有关事实和损害后果的认定．既有法律的技术问题，

又涉及医学问题。

医学专家一般都不是法学专家．甚至绝大多数的

医学专家没有法律的基本知识，不知道如何来审查证

据．也没有这种意识。因此．在鉴定中不注意对证据形

式的合法性进行审查。只要是送来的材料都看．当事

人陈述的意见都听．最后根据所看的材料和所听的当

事人陈述，结合自己的经验．最终认定当时的医疗活

动和损害后果．并在此基础上作出鉴定结论。这种缺

少对证据合法性、真实性、关联性的审查得出的“事

实”很难反映客观事实．当然也不是法学理论中认可

的“法律事实”．只能是专家的“感觉事实”或 者说是

“经验事实”。虽然法律事实不等于是客观事实，但“感

觉事实”(或者说“经验事实”)则可能偏离客观事实，

并具有较大的随意性。在“感觉事实”的基础上作出的

鉴定结论很难保证其正确性．也难以服人。笔者

了一起医疗事故争议的鉴定．患方为证明被医方

手术切除，委托他人向“知情人”作了几份调查笔录，

第一次鉴定的时候，专家就以这几份调查笔录认定了

切除事实的存在．而不采信医患双方签字认可的病历

所记载的没有切除的事实。第二次鉴定的时候，笔者

提供了患方提供的调查笔录不能采信的法律依据．并

且分析其不具有真实性和合法性。在这样的情况下．

第二次鉴定的专家才放弃了采信调查笔录。其原因就

是医学专家不知道一般的公民不具有调查取证权，所

作的调查笔录不具有合法性；患者自愿在病历上签字

的行为．是一种民事法律行为．病历上记录的事实应

当被采信。某市医学会关于一起隆胸术的鉴定书出现

这样的表述：“无违法、违规事实，但医疗机构存在术

前未向患者详细介绍该手术的常见并发症，工作欠缺

及无手术记录。”并认定不属于医疗事故。很显然，该

例鉴定的医学专家不知道侵犯患者的知情权就是严

重违反了《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《条

例》的有关规定。

法律与医学杂志20__年第12卷(第1期)

聘请律师或其他法律工作者参加鉴定是医患双方

的权利，但每一次鉴定不一定双方都有律师或其他法

律工作者参加，即使双方都委托律师或其他法律t作

者参加，但由于采信证据的决定权在专家组，也就是

说．决定权在医学专家．因此，仅依靠医患双方及其代

理人来保证鉴定的合法性是不现实的，也是不可靠的。

(二)医疗事故的认定本质是一个法律上的定性

这是医疗事故争议鉴定与其他司法鉴定的不同

之处。《条例》第2条规定“本条例所称医疗事故，是指

医疗机构及其医务人员在医疗活动中．违反医疗卫生

管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常

规，过失造成患者人身损害的事故。”《医疗事故处理

办法》(以下简称《办法》)第2条规定“本办法所称的

医疗事故，是指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗

护理过失．直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导

致功能障碍的。”什么是“医疗事故”?过去的《办法》和

现在的《条例》对此作了不同规定，同样的情形可能按

《办法》规定不是“医疗事故”，而按《条例》的规定就可

能是“医疗事故”。由此可见，某种情形是不是“医疗事

故”要根据当时的法律、法规、规章的规定来确定，而

不是按医学科学技术标准来确定，只是在认定中与医

学科学有密切的联系。违反法律、法规、规章的行为或

违反医学科学的行为与损害后果之间是否具有直接

的因果关系．有什么样的因果关系的判断，是医学科

学问题，只能由医学专家来判定。对于医方行医(包括

医疗机构和医务人员)是否合法．医疗行为是否违反

国家的法律、法规、部门规章的判断，则完全是医事法

律问题。 ‘

二、医学专家和法学专家共同参与鉴定。是由医

疗事故争议鉴定的客观规律所决定的

《条例》规定构成医疗事故必须同时具备3个条

件：第一．发生在合法医疗机构及其医务人员的行医

过程中；第二，医疗行为违反医疗卫生管理法律、行政

法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；第三，违反法

律、法规、部门规章的行为或违反医学科学的行为与

损害后果之间具有直接因果关系．并且损害后果达到

一定的严重程度。现行医疗事故争议的鉴定可分为4

步：首先是根据我国有关医事法律的规定判断提供鉴

定的医疗行为是合法行医还是非法行医，只有认定是

合法行医才能进行医疗事故争议的鉴定：其次是通过

医疗活动和损害后果的事实认定．从而判定医疗活动

中是否有违反国家的法律、法规、部门规章及违反诊

疗护理规范、常规的行为，是否有损害后果的发生；再

法律与医学杂志20__年第12卷(第1期)

次是对医疗活动中违反国家的法律、法规、部门规章

及违反诊疗护理规范、常规的行为与损害后果进行凶

果关系的分析；最后是根据《条例》和《医疗事故分级

标准》的有关规定作出鉴定结论，包括事故的等级和

责任分配。从以上的鉴定过程可看出．对医疗活动和

损害后果法律事实的认定，是进行因果关系分析的前

提和基础，直接关系到鉴定的结论正确与否。对医疗

活动和损害后果事实的认定应当建立在证据的基础

上，而对证据的审查属于法律技术问题．医学专家很

难独立地完成。另外．在因果关系分析的基础上根据

《条例》和《医疗事故分级标准》的规定确定是否属于

医疗事故，是什么等级的医疗事故，虽然涉及医学．但

本质上是法律问题，因为确定所依据的《条例》是我国

的行政法规，《医疗事故分级标准》是我国的部门规

章。对于鉴定中如此多的法律问题．医学专家没有法

学专家的帮助是不能正确解决的。显然全由医学专家

进行鉴定，由于鉴定过程难以保证其合法性．从而难

以保证鉴定结果的合法性和正确性．因此，鉴定人员

全部由医学专家组成不具有科学性、合理性．应当是

由法学专家和医学专家共同鉴定。

三、国外处理医疗纠纷把法律放在首位

国外对医疗纠纷的处理主要有3种形式

(一)直接通过法院认定

这主要是指通过法院来判定是否属于医疗事故．

或者说判定医方是否应当承担赔偿责任。法院是医疗

纠纷定性的惟一机构，没有专门的组织或机构来认定

医患之间发生的纠纷是否是医疗事故，也没有对什么

是“医疗事故”进行明确的规定。如美国、英国、澳大利

亚等。美国是医疗纠纷赔偿最高的国家．对医疗纠纷

的处理．没有专门的鉴定组织或其他组织来进行有法

律效力的认定，只能由法院通过审理来认定。法院可

以根据案情的需要听取医学专家的意见．一般把承担

赔偿责任的医疗纠纷都称为医疗事故。美国政府也支

持 “庭外和解”，由既具备医学知识，又具备医事法

学知识的人员组成的专业组织来主持。澳大利亚政府

在法院设有由具备医学知识的律师担任的卫生顾问．

由担任卫生顾问的律师对医疗纠纷进行认定。

(二)司法机关组织专家认定或法院认定

这种认定是司法机关选择医学专家认定．医学专

家的认定是司法活动的一个组成部分．同时也是处理

医疗纠纷的一种方法．医学专家处理不了的提交法院

认定。这种方式表明．处理医疗纠纷法律是第一位的．

· 13 ·

医学专家的意见是进行法律认定的基础。如在丹麦设

有由司法机关选择的医学专家组成的医学法律委员

会，专门处理疑难医疗纠纷。医学法律委员会不能解

决的复杂的医疗纠纷，才提交法院判决。我国现行的

法律也规定，在医疗纠纷案件的法院审理中．当事人

可以申 请医学专家出庭对专门的问题进行说明 也就

是说，在诉讼程序处理医疗纠纷的过程中，人民法院

可以通过当事人的申请组织医学专家出庭．听取医学

专家意见做出判决。①

(三)由医学专家和法学专家共同鉴定．但最终的

认定还是在法院

如日本由医学专家和律师组成医师会．属于社会

团体，医师会下设调查委员会和鉴定委员会．通过调

查、鉴定认定医方是否应当承担责任．然后由医师会

协同地方医师会与患方协商解决，协商不成．通过起

诉到法院解决

以上方式的共同之处是．医疗纠纷的认定不能没

有法律人士参加，法院的判决是最终的处理程序。这

些事实说明，无论是司法认定、行政认定还是社会团

体的认定，都应当由医学专家和法学擘家共同参与完

成，对医疗纠纷的处理本质上是法律问题。

四、医疗事故鉴定有法学专家参加才能实现两个

确保

(一)确保鉴定过程的公平、合理、合法，鉴定结论

的公正、正确．使医患双方信服

法学专家的参与是以合法证据为基础进行鉴定

的保证。医疗事故的鉴定结论在法院审理医疗纠纷案

件中是一种证据．在卫生行政机关主持调解医疗纠纷

中是调解的依据，在对医疗机构和医务人员进行行政

处理中是处理的依据。作为证据或依据，都应当具有

真实性、合法性和关联性。它的真实性和合法性是通

过鉴定程序的合法性和鉴定采信证据的真实性、合法

性、关联性，以及法律依据的正确性来保证的。保证鉴

定程序的合法和鉴定采信的证据具有真实性、合法

性、关联性，以及法律依据的正确性，鉴定人员必须具

备有关的法律知识，掌握有关法律技术。因此，只有法

学专家参与鉴定．才能使鉴定的合法性得以保证．从

而保证鉴定结论的公正和正确。鉴定中，法学专家对

所提供的证据进行审查和评判．并在此基础上明确医

疗行为是否违法：医学专家采信合法的证据来认定医

疗活动和损害后果的事实，用医学科学分析其因果关

系，然后，医学专家和法学专家共同根据《条例》和《医

① 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条： 当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性

问题进行说明。

· 14 -

疗事故分级标准》的规定做出鉴定结论，并在鉴定报

告中进行详细叙述。通过医学专家和法学专家各自的

知识结构在鉴定中相互配合、相互制约．鉴定结论的

公正性和正确性就能得到保证，这样的鉴定报告才能

以理、以据服人。让医患双方以及公众信服。

(二)确保对鉴定有正常的社会评价

医疗事故的鉴定只有法学专家参与才能克服同

行的相互保护和同情，才能真正增加鉴定的透明度．

才能使患方因 “老子给儿子鉴定”或“叔叔给侄儿鉴

定”而产生的鉴定不公的心理定势消除。从而接受鉴

定结论。由于医疗行为的专业性强，疾病的医治具有

其复杂性，长期以来对医疗事故争议的鉴定都是医学

专家进行鉴定，加之过去《办法》规定的不明确、不具

体、不合理，鉴定基本上是暗箱操作。还要受到卫生行

政机关的干预．因此。鉴定结论大多不利于患方。这种

长期不公正的鉴定以及鉴定过程的透明度差．在人们

心中产生了不相信医学专家鉴定的心理定势。《条例》

规定在一些医疗事故争议的鉴定中吸收法医参加鉴

定，原因之一就是认为法医参与会增加鉴定的公正

性。如果在鉴定中吸收法学专家参与，将会取得更好

· 医事法律·

法律与医学杂志20__年第12卷(第1期)

的社会心理效果．使鉴定结论有正常的社会评价．并

且在客观上也能够克服同行鉴定存在行业保护。

总之，医疗事故争议的鉴定应当遵循其自身的规

律。应当充分地认识到它不仅是一个医学问题。而且

更是一个法律问题。从国外对医疗纠纷的认定和我国

处理医疗纠纷的历史来看，完全由医学专家或法学专

家来认定都是不可取的。而现行的鉴定方式．虽然比

过去有所进步。但无论在保证鉴定合法性、公正性、公

平性，还是解决鉴定的社会心理方面都存在严重的问

题。因此，只有吸收法学专家，特别是医事法学专家参

与鉴定，才能真正地实现鉴定的合法、公正、公平。

参考文献

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版社．1998．182～191

【3】尤中华．当前医疗事故技术鉴定中的问题及建议【jj．法律与医学杂

志，20__，11(1)：11～12