保险合同论文篇（1）

善意，又称诚实信用，它是社会道德规范在市场活动中的表现。它要求人们在经济活动中，应当讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。善意原则是市场经济活动的基本规则，是协调当事人之间的利益、保障市场有秩序有规则运行的重要法律原则。九届人大二次会议通过的《中华人民共和国合同法》明确规定，“当事人应当遵循诚实信用原则”履行合同义务。采取欺诈手段签订的合同，损害国家利益的，为无效合同；采取欺诈手段，“使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销”。可见，善意是一切合同有效的必要条件，保险合同也不例外。然而，由于保险关系的特殊性，保险合同对于善意的要求远远大于其他合同，故各国的理论和实践均认为保险合同是“最大善意合同”。

一

最大善意作为保险合同的基本原则可以追溯到海上保险初期，当时因通讯工具极为落后，在商定保险合同时，被保险的船货往往已行运至千里之外，保险人承保与否仅凭投保人提供的有关材料，假若当事人一方以欺诈手段订立合同，将使被诱一方深受其害，所以要求当事人双方必须有超出一般合同的善意。1906年英国海上保险法首先将此原则确定下来，该法第17条规定：“海上保险契约是基于最大诚信的契约，如一方不遵守最大诚信，他方得主张契约无效。”〔1〕后来，最大善意原则便成为各国保险合同的一项基本原则，而被各国立法所普遍采纳。

在保险法律关系中，保险合同的标的是被保险人的财产或人身将来可能发生的危险，尚属不确定状态，保险人之所以能够承保处于不确定状态的危险，是基于其对危险发生程度的测定和估计。由于投保前后，保险标的均在被保险人的控制之下，被保险人对保险标的的危险状况最为清楚，而保险人作为危险的承担者，不可能全面了解每一个保险标的的具体状况，为了便于保险人测定和估计事故发生的危险程度，特别要求投保人在申请保险时应当对一切重要的事实和情况作出真实可靠的陈述，或严格遵守保险合同规定的条件。投保人的告知是否实事求是地反映了保险标的的状况，对于保险人的利益至关重要。所以，为了保护保险人的利益免受侵害，法律规定，投保人在申请保险时必须将保险标的的状况、保险利益的大小、危险程度，以及一切关系到保险人是否愿意接受或据以确定保险费率高低所需了解的有关主要情况，向保险人如实陈述，不得欺诈、隐瞒、漏报或假报。如投保人没有履行此项义务，即使合同成立后，保险人仍可通过法律程序以获得应有的保护。这便是最大善意原则最初的基本内涵。

上述可见，最大善意原则产生初期主要是约束投保人的工具，保险人往往以投保人破坏此原则而拒绝履行赔偿义务。为了保护投保人的利益，现代立法已予修订，即最大善意原则同时适用投保人和保险人。

二

最大善意原则对投保人的要求主要有两个方面：如实告知和履行保证。

第一，如实告知，即在订立保险合同时，投保人要将保险标的的有关重要情况如实地向保险人声明、申报、陈述，保险人据此作为承保与否及订立合同条款的参考。〔2〕

告知是订立保险合同的必要程序，但不是保险合同条款的组成部分，实务中它可诱使保险合同的订立。在确定如实告知的范围上，世界上通常有两种做法，一是“无限告知义务主义”，即要求投保人尽量将有关情况提供给保险人；二是“询问回答主义”，即保险人就需要了解的事项向投保人询问，投保人如实回答即可。上述两种做法中，前者对投保人来说过于苛求，因为保险业务专业性强，投保人在主动告知时难免挂一漏万，这样保险事故一旦发生，承保人便会以投保人未履行法定告知义务而拒绝进行赔付，这对投保人来说是不公平的。而后者相对来说则比较合理，因为承保人作为从事保险业的专门机构，对投保人投保事项理应尽最大的注意而向投保人询问。《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第16条第1款规定，订立保险合同，保险人可以“就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知”。这表明我国采取的是后一种做法，这是比较合理的。

对于如实告知，被保险人有无义务履行，对此，各国法律规定不一。美国有的州只规定投保人负有如实告知义务，有的州规定投保人和被保险人均负有如实告知义务。但是，美国的保险法理论和实务普遍认为，投保人和被保险人皆有如实告知义务。日本商法典则区分损失保险和人寿保险而作出不同规定：损失保险的投保人负如实告知义务，人寿保险的投保人和被保险人负如实告知义务。〔3〕我国《保险法》第16条只规定投保人负如实告知义务，但是考虑到投保人与被保险人不是同一人的情形，被保险人对保险标的之危险事项有比投保人更为透彻的了解，特别是有关被保险人的个人或者隐秘事项，除被保险本人以外，投保人难以知晓，所以应对《保险法》第16条作扩充解释，即负如实告知义务的投保人包括被保险人。这不仅符合如实告知的本来含义，而且也有利于减少保险实务中纠纷的发生。〔4〕

需要指出的是，如实告知只是对投保人主观上的要求，即只要投保人把自己知道或应当知道的有关保险标的的主要危险情况向保险方全面告知，而并不要求他们告知的情况与客观事实完全相吻合。因为有些情况虽然对保险人判定危险或是否接受保险至关重要，但投保人不知道或无法知道，如被保险人已患晚期癌症，根据保险实务，保险人是不能对其承保的，但被保险人不知道这一事实而与保险人订立了保险合同，如被保险人死亡，保险人也不能以被保险人违反告知义务而解除合同或拒赔。所以判定投保人是否违反如实告知义务，主要是看他们主观上有无故意或过失。如果不是出于主观上的故意或过失，即使投保人告知的情况与实际不符，也不能认定违背告知义务。

告知义务履行的期间，我国《保险法》未作规定，但从学理上来分析，无疑应当在订立合同之前或合同订立时。与如实告知相反，投保人违背最大善意原则通常有三种情况，一是告知不实，称为误告；二是应告知而未告知，称为隐瞒；三是过失遗漏，如在订立合同前，已收到该批货物遇难的电告，但因办事马虎，未拆阅电报，使该消息未能告知。按照最大善意原则，各国“保险法”都规定，如果投保人的误告、隐瞒或过失遗漏的情况，足以影响保险人对危险的估计，保险人可以因此解除合同或拒赔。我国《保险法》把投保人不履行告知义务的情况区分为故意和过失两种，规定（第16条）：“投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因重大过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同”，“保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或给付保险金的责任”；投保人不履行告知义务如属故意，保险人“并不退还保险费”；如属过失，保险人则“可以退还保险费”。

第二，履行保证，即被保险人保证在保险期间遵守有关的规定，它有三方面的具体要求。

一是在事故发生前，投保人要保证遵照有关防灾防险的规定，接受有关部门的合理化建议，尽量避免事故的发生。这些保证规定通常有明示和默示两种形式。明示的保证是指保险人为了慎重起见，以条款的形式载于保险单内，它是保险合同的主要内容之一。如《中国人民保险公司机动车辆保险条款》第12条明确规定，“被保险人及其驾驶人员应严格遵守交通规则，安全行驶，做好车辆的维修、保养工作，按期进行检查和修理，使保险车辆经常保持适宜驾驶状况”；又如《中国人民保险公司国内货物运输保险条款》第9条规定，“凡是应当包装的货物，被保险人须保证其包装符合政府有关部门规定的标准”等。默示的保证是指保险单中虽然没有明文加以规定，但从习惯上讲，一般是被社会公认的被保险人应该保证的作为或不作为。如盗窃保险必须保证屋内无人居住时加锁；货物运输保险必须保证是经营合法的运输业务；财产保险必须保证被保险财产的合理使用等。默示保证与明示保证具同等的约束力。投保人应严格遵守，如有违背，合同即失去效力。因被保险人破坏保证而使合同无效时，保险人无须退还保险费，除非此破坏发生在保险合同生效之前。

但是，如果被保险人破坏保证是由于保险人事先弃权所致，或是由于环境改变致使被保险人不能履行其所保证的事项，或是由于法令变更致使被保险人履行保证事项为非法行为等，保险人不得以被保险人破坏保证为由而主张合同已解除。

二是危险增加的通知义务，这是指订约时所未曾预料或未予以估计的危险可能性的增加。〔5〕订约时已预料到的危险和危险事故发生过程中危险程度及因素的不断升级不在此列。例如，火灾保险中不能以其在冬季燃火取暖而认为危险增加，但若订立财产保险，以住宅改为储存危险品者，就属危险增加。我国《保险法》第36条规定，“在合同有效期内，保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人，保险人有权要求增加保险费或者解除合同”，“被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的危险增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任”。依此规定，在保险合同有效期间，保险标的的危险增加后，投保者应及时通知保险人，不论投保人或者被保险人是否已经通知保险人，保险人都有权选择解除保险合同或者请求增加保险费；保险人请求增加保险费时，投保人应按规定补交保险费，如投保者不履行此项义务，由此引起保险事故造成的损失，保险方不负赔偿责任；保险人解除合同的，应当依法返还投保人已交的保险费的全部或者部分。我国台湾地区及日本等国还规定，保险人已知保险标的“危险增加”而仍然收取保险费，或者不立即表示解除保险合同的，不得再主张解除保险合同。〔6〕

三是危险事故的通知和抢救义务。危险事故发生后，除非保险人已知或依通常注意应知，或者保险人声明不必通知的外，投保人必须及时通知保险人，这一点对保险人十分重要：一方面它可以使保险人得以迅速调查真相，不致因拖延时日丧失证据而影响责任的确定；另一方面便于保险人及时处理，不致扩大损失；再则还可以使保险人有准备赔偿金额的必要时间。而抢救义务是指在保险事故发生后，投保人应进行积极的施救，对损后的财产进行整理、修复，采取各种必要措施减少财产损失。被保险人虽然在投保后已取得了保险保障，但由于保险事故发生时，被保险人一般先于其他人知悉情况，因此为了避免社会财富的损失，被保险人有责任尽力采取必要的措施，防止或减少损失。

关于危险事故的通知期限，国外立法规定不一，有的规定知悉保险事故发生后5天内，也有的规定为10日或2星期、3星期之内的。我国《保险法》第21条只规定了“及时”通知，而没有具体期限的规定。但有些保险条款则有明确规定，如中国人民保险公司《家庭财产保险附加盗窃险条款》规定：“被保险人在保险财产遭受保险责任范围内的盗窃损失后应保存现场，向当地公安部门如实报案，并在24小时内通知保险人，否则保险人不予赔偿。”对于未履行通知和抢救义务，或者通知超过法定或约定期限的法律后果，各国规定主要有两种：一是保险人可对投保人或被保险人迟延通知而扩大的损失拒赔，但不得解除合同；二是保险人对于过度迟延通知，以致情事变更，保险人不能把握时机以保护其利益的可以免除合同上的责任。我国《保险法》对此未作规定，但《海商法》第236条规定，“一旦

保险事故发生，被保险人应当立即通知保险人，并采取必要的合理措施，防止或者减少损失，被保险人收到保险人发出的有关采取防止或减少损失的合理措施的特别通知的，应当按照保险人通知要求处理“，”对于被保险人违反前款规定所造成的扩大的损失，保险人不负赔偿责任“，这基本上属于第一种做法，而上述我国《家庭财产保险附加盗窃险条款》的规定则属于第二种做法。

三

最大善意原则对保险人的要求体现为弃权与禁止反言。

弃权是指一方当事人放弃他在保险合同中的某种权利；禁止反言亦称禁止抗辩，是指该方当事人既已放弃这种权利，将来不得反悔再向对方主张这种权利。〔7〕

禁止反言原则根源于衡平原则，以公共政策、公平交易、善意和公正为基础。其基本功能是要防止欺诈（实际的或推定的）发生，以提高司法的公正，促成双方当事人之间本应达到的结果。适用这个原则应十分谨慎，因为这个原则本身就是为了防止不公正结果的发生，一旦适用不慎，又会损害另一方的利益。鉴于此，英美法规定了适用这一原则的严格条件：（1）被禁止人实施了虚假行为。这里的虚假行为应作广义的理解，既包括他的言辞、书面、积极的行为，也包括在其有义务陈述某事实时而保持沉默的消极行为；（2）被禁止人知道（明知或应知）事实真相；（3）请求禁止反言一方善意地信赖对方的行为或陈述，并基于此信赖，为一定的行为；（4）请求禁止反言一方不了解事实真相，也不具备了解事实真相的条件。〔8〕然而，在保险合同中，对保险人适用禁止反言原则并不受上述条件的限制，即只要订立合同时，保险人放弃了某种权利，合同成立后便不能反悔，至于投保人是否了解事实真相在所不问。这正是最大善意原则对保险人的特别要求。

弃权与禁止反言与保险人的权力有密切关系。如投保人向保险人投保火灾保险，告知人屋内储存危险品，而人明知这一行为是不能承保或应收取高额保险费的，但为了招揽生意赚取手续费，竟放弃权利，签发保险单，这属弃权行为。日后如发生火灾损失，无论是否由此危险品所致，保险人均不得以投保人破坏保险单的规定为理由而拒绝赔偿，此即禁止反言。因此，为了避免不应承担的赔偿责任，保险人通常在保险单上载明弃权条款，规定弃权行为均须以文字加以说明，否则无效。有些保险条款还规定人无权弃权，如美国的人寿保险单通常规定：“仅本公司总经理、副总经理或秘书，有权变更此一保险单或放弃其中任何条款。”我国《保险法》对保险人未明确规定弃权与禁止反言的义务，而是根据最大善意原则规定保险人应当履行说明保险条款的义务。究其实质，这里的说明义务同弃权与禁止反言的内涵是基本一致的，即保险人应对保险合同的有关条款作出说明，若未作说明（即视为弃权），即使保险合同中明确记载有该条款，保险人也不能据此主张权利（即禁止反言）。这一规定主要体现在现行《保险法》第16条和第17条中。

《保险法》第16条第1款规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。”第17条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”法律之所以作如此规定，主要是基于这样几方面的原因：一是保险条款具有专业性和科学性，对于一般的投保人来说，由于缺乏对相关知识的了解，易对条款的内容产生误解；二是保险合同虽由双方订立，但其条款内容均由保险人预先印就，被保险人不能真正参与合同的议定，投保人之所以向保险人支付保险费订立保险合同，相当程度上基于信赖保险人就其保险条款的内容所作的解释或者说明；三是保险合同的格式化，使得保险公司在订立保险合同时，居于较优于投保人的地位，它所拟定的保险合同条款若含有免除保险人的责任的规定时，投保人往往会对之不甚了解。在这种状态下，若保险人不对投保人详加事先说明，就等于投保人被强制接受该条款。所以法律为了保护投保人或者受益人的利益，要求保险人不管在何种情况下，均有义务在订立保险合同前向投保人详细说明保险合同的各项条款，特别是免责条款，并对投保人有关保险合同条款的疑问予以正确的解释。按照规定，保险人可以书面或者口头形式向投保人作出说明，也可以通过本人或人向投保人作出说明。保险人向投保人说明保险合同条款的内容，无需投保人询问或请求，保险人应当主动对该条款的内容、术语、目的及适用范围等作出多方面的解释。保险人对投保人进行的有关保险合同的条款的说明，应当负责；保险人说明有误，应当对投保人承担说明不实的责任。受保险人委托进行保险业务的保险人，就保险合同的条款向投保人所作的说明，保险人应当对该说明负责。〔9〕

值得注意的是，《保险法》第16条和第17条对保险人规定的说明义务是不完全相同的，第16条规定的说明义务是针对保险合同的所有条款，并且只是规定“应当”说明，而对未说明的后果没有作出规定。但是，按照最大善意原则的要求，保险人或其人未尽说明义务或说明不实诱使投保人与其订立的保险合同，便构成投保人解除合同的充分理由。第17条规定的说明义务是专门针对保险合同中的免责条款，并且出于充分保护被保险人和受益人利益的考虑，实际上对保险人提出了超出一般人可以预见的注意义务，即规定保险人对保险合同除外责任的说明应是一种“明确”的说明。然而什么样的说明构成“明确”说明，“说明”本身是否又构成保险合同的内容，该法则未加规定。这样实际上就使得保险合同的所有除外责任条款处于一种不确定状态：投保人只要对保险人的这一说明是否“明确”有异议，就要由法院或仲裁机关首先对保险人的说明作出事实上的判断，才能决定保险合同中除外责任条款的命运。司法实践中，这是诱发保险合同纠纷的直接动因，在客观上也极不利于保险事业的稳定发展。因此，有学者认为我国保险法的这一规定并非善举，应当在修订《保险法》时予以删除。〔10〕笔者认为，既然保险合同是格式合同，“保险合同的条款内容”就当然地包括保险合同中的负责条款，因此，我国从《保险法》第16条第1款规定的“保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容”已经包括对保险合同中免责条款的说明。既然向投保人说明保险合同全部条款的内容是保险人的一项义务，那么对任何条款（当然包括保险人责任免除条款）的未说明或说明不实就都构成保险人对说明义务的违反。可见，无论是从法条的内在逻辑上讲，还是从立法简洁性的角度考虑，我国保险法第17条似乎都没有保留的必要。

参考资料：

〔1〕王家福主编《中国民法学：民法债权》第817页，法律出版社1991年版。

〔2〕〔7〕孙积禄著《保险法论》第81、83页，中国法制出版社1997年版。

〔3〕参见日本商法典第644条。

〔4〕参见王保树主编《商事法论集》第253-254页，法律出版社1997年版，梁慧星著《民法解释学》第222页，中国政法大学出版社1995年版。

〔5〕赵群主编《保险法与律师保险业务》第67页，人民法院出版社1997年版。

〔6〕参见我国台湾地区保险法第60条第2款、日本商法典第657条第3款。

保险合同论文篇（2）

一、保险合同解释的涵义及适用范围

（一）涵义

保险合同解释的涵义有广义和狭义之分。从广义上讲，保险合同的解释是指任何人对保险合同的内容所作出的分析及说明。从狭义上讲，保险合同的解释是指受理保险合同纠纷的法院或仲裁机构对该保险合同的内容所作的具有法律约束力的分析和说明，因其解释具有法律约束力，所以也成为有权解释。

（二）保险合同解释的客体

保险合同解释的客体，又称保险合同解释的对象，即指保险合同的条款，包括合同文件、合同行为。保险合同的条款是保险人和投保人约定而载明于保险合同或者并入保险合同而作为其内容的、用以明确当事人相互间的基本权利和义务的条文。保险合同的条款依据其产生效力的基础不同，分为法定和约定条款。但基于保险合同应尽可能反映当事人的意志，所以，法定条款在保险合同上并不多见；保险合同的条款基本上由约定条款所构成。

（三）主体

对于保险合同解释的主体的划分，普遍认为可分为以下几种：（1）保险合同的双方当事人；（2）理论界的学者或从事法律研究工作的专家；（3）其他社会组织；（4）法院或仲裁机关。

上述保险合同解释的主体不同，可能对同一保险条文作出多种不同的解释，但只有法院或仲裁机构才能对保险合同条款作出具有法律效力的解释，所以法院或仲裁机构对保险合同的解释又可称之为有权解释。

（四）保险合同解除的适用范围

保险合同的条款是由文字组成的，当事人在遵守和履行保险合同的条款所规定的内容之前，首先应对保险合同的条款予以解释。当保险合同的条款没有发生争议时，当事人依照保险合同的约定履行义务、行使权利，似乎没有特别的必要解释保险合同；当事人履行保险合同的内容的行为，离不开当事人已经对保险合同的内容作出了无异议“解释”这一事实，只不过保险合同的解释并没有外化而已。所以，保险合同的解释成为保险合同的内容发生争议时，推断保险合同的确切内容的专用语。

故保险合同解释的范围应适用保险合同条款所约定的文字出现文义不清或者保险合同的内容欠缺、不完整，使得保险合同的当事人对保险合同条款产生不同的理解，从而引发纠纷的情况。

二、保险合同解释的原则

（一）保险合同解释原则的提出源于合同的解释原则。合同的解释是指法院或仲裁机关对合同条款所用的文句的正确含义所作的解释。对于当事人缔结的保险合同所发生的争议，如何解释与之相关的保险合同的条款，应当首先考虑适用合同解释的一般原则。应该讲，合同解释的一般原则是一种意图解释，因此适用合同解释的一般原则解释保险合同争议，应当尊重当事人的意图表示、并尊重当事人选择使用的语言文字，不能通过解释随意扩充或缩小保险合同的条款内容。

保险合同作为一种格式合同，其是以定式条款为基础订立的合同，格式保险合同是由表意强势方即保险公司订立的，很少反映投保人、被保险人或者受益人的意思，投保人在订立保险合同时，一般只能表示接受或者不接受保险人拟就的条款。而格式保险合同的格式化也体现了合同术语的专业化，所用术语非普通人所能理解，因此在客观上有利于保险人的利益。在现代合同法实践中，保险合同的解释一般遵循合同的一般解释原则。但由于该合同限制了合同一方当事人的意思表示自由，同时另一方可以精确计算风险，相比较而言，意思表示弱势方处于不利地位，有可能使合同丧失平等、公平的原则。甚至在合同中出现有失诚实信用原则的条款。故格式保险合同在适用一般解释原则时应遵循诚信原则。

除此之外，格式合同还有特殊解释原则，格式合同的特殊解释原则大致分为三种：一是一般理解解释，即依意思表示弱势方平均的合理的理解而解释；其二是歧义不利表意者解释，即作对决定合同条款一方或使用格式合同一方不利的解释；三是严格责任解释，即作不利于条款提供者的、使其免责最小的解释。在实践中上述解释的适用是有顺序的，因而各原则的适用顺序也应以何种解释更接近合同当事人真意为序。从学理角度讲，通常而言，对于具体合同，合同目的应具有最初最真切的事实性、文义次之、习惯解释更次。法院在审判实践中常先适用解释，只有法院认为合同有疑问或缺漏时，才适用其他方法，即多种原则同时运用并相互佐证。

（二）我国法律关于保险合同解释原则的规定

我国现行法律对合同的一般解释原则作出了规定，即在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”这一规定意味着我国合同解释制度的确立。在《合同法》第四十一条中规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采取非格式条款。”依照该规定可以看出，《合同法》对解释格式合同条款的原则是：第一、通常理解原则；第二、不利于提供格式条款一方的解释原则，即疑义利益解释原则；第三、非格式条款优先于格式条款。在《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第三十条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释”。因此，《保险法》对保险合同的解释仅采取疑义利益解释原则。

三、合同解释原则在保险合同中的具体适用

在解释保险合同的争议条款，尤其是因为保险合同的条款发生歧义而需要解释合同条款时，一般遵循和适用关于格式合同的“不利解释原则。所谓”不利解释“原则，又称疑义利益解释原则或有利解释原则，是指保险人和投保人、被保险人或者受益人对保险合同的内容有争议，应当对保险合同所用文字或者条款作有利于被保险人而不利于保险人的解释。不利解释原则是合同解释中对于格式合同的具体解释的原则，是对合同双方当事人所约定的合同条款发生争议时的解释。但是不利解释原则又为解释保险合同的歧义条款提供了一种手段，其本身不能取代合同解释的一般原则。其在具体适用时，不能排斥解释合同的一般原则的运用，以达到对保险合同任意作出不利于保险人的解释。

如前文所述，我国《保险法》第30条将不利解释原则以法律的形式加以确立。在此情况下，发生保险合同争议或者条款有歧义时，究竟如何运用不利解释原则呢？所谓“保险合同的条款争议”是指：当事人对保险合同所使用的语言文字的含义有不同的理解和认识，或者依照社会观念，保险合同所使用的语言文字的含义不清楚或有二种以上的解释。当保险合同的语言文字语义清晰、当事人订立保险合同的意图明确以及法律对保险合同的内容已有规定时，尽管当事人对保险合同的内容存在争议，也不能适用不利解释原则。对于不利解释原则的适用应当考虑保险合同成立时合同当事人所使用的合同语言环境、意图、行为等因素，并对保险合同的内容作出全面的整体评价。即将不利解释原则与其他的用以解释合同的原则有机地结合起来，共同完成对保险合同的条款争议的解释任务。正确地适用不利解释原则，其目的在于对保险合同的条款争议作出公正、合理的解释，最终达到维护投保人、被保险人和保险人双方的利益。法官作为解释的主体，在对当事人产生歧义的保险合同条款进行解释时，应遵循《合同法》第四十一条及《保险法》第三十条的规定，正确运用不利解释原则解决保险合同纠纷。

四、在保险合同中不适用合同解释原则的几种情况

（一）对于保险合同条款发生争议时，对该条款进行解释仍以探寻当事人的真实意思为根本。不利解释原则的适用仅是指保险合同有歧义而致使当事人的意图不明确的情况。进一步地讲，就保险合同有歧义而致使当事人的意图不明确时，有以下情况不适用不利解释原则：1.文义不明的条款经合同双方当事人的解释已经明了的；2.保险合同当事人的意图可以通过其他途径得以证实的。

（二）对保险合同的不利解释原则是为了保护保险合同中所指的经济上的弱者的利益，这里所说的“经济上的弱者”仅指保险合同中的投保人或被保险人、受益人系自然人的情况。而如果保险合同中的投保人或被保险人、受益人是企业，该企业又委托具有专业保险水准的公司与保险公司签订保险合同，该保险合同的条款发生争议时，则不应适用不利解释原则。比如，因再保险合同的条款发生争议时，由于合同双方当事人均为专门从事保险业务的保险公司，对再保险合同的条款及内容具有充分的判断力，故不能适用不利解释原则。

（三）关于专业、专门术语的解释，则应区别对待。如果保险合同的一方为普通消费者时，应以消费者平均而合理的解释来解释该术语；但当双方当事人均为具有专业、专门知识的商人时，可依该术语所具有的特殊意义加以解释，即第二种情况不适用不利解释原则。

（四）中国人民银行、保监会作为我国的国家保险管理机关，其所的保险合同基本保险条款是用以在全国范围内统一实施的，对于基本保险条款或者说法定保险条款所发生的歧义或文义不清时，如何处理的问题，在《保险法》第106条中作了具体规定：“商业保险的主要险种的基本保险条款和保险费率，由金融监督管理部门制订。…”因此，依据基本保险条款签订的保险合同，与纯粹作为附合合同的保险合同不具有相同的含义，在发生歧义或文义不清时，应当由国家保险管理机关依照相关的法律及基本保险条款所使用的语言文字制定基本保险条款的目的作出公正的解释，而不能适用不利解释原则。

在审判实践中，遇有上述情形即不适用不利解释原则对保险合同进行解释，认真判断并排除上述情形，能更好地将不利解释原则运用于审判实践之中。

五、保险合同解释原则在具体适用中存在的问题及建议

（一）现有的关于保险合同的解释原则在运用到审判实践中存在以下问题：

第一，法官对保险合同双方当事人产生歧义的条款进行解释时，按合同解释的方法首先要探寻当事人的真实意思。但法官如果按这种合同解释的方法解决纠纷时，作为保险合同的当事人的真实意思常常难以探究。

第二，在我国《保险法》中仅对疑义解释原则（即不利解释原则）进行了规定，而未涉及其他的解释原则，单一的合同解释原则使法官在处理此类案件时，往往会作出一味有利于被保险人的解释，而不能使保险人的利益得以保护，这种做法有违民法基本原理中的公平原则。

（二）适用保险合同解释原则的建议

总结审判工作实践中的体会并结合相关的理论，笔者认为，在处理因保险合同条款发生争议时，法官首先应确认该发生争议的合同条款是否应适用合同解释的原则：如果属于前文所述的几种不适用合同解释原则之情况，则予以排除；如果认为可以适用合同解释的原则，应采取以下多种解释原则并用的方法，对发生争议的合同条款加以解释：

保险合同论文篇（3）

【关键词】董事责任；保险合同；社会责任；强制保险

【英文关键词】directors''''liability;insurancecontract;socialresponsibility;compulsoryinsurance

【正文】

董事责任保险合同（全称为董事及高级职员责任保险合同，Directors‘andOfficers’LiabilityInsurance），有广义和狭义之分，狭义的董事责任保险合同，又称为董事个人责任保险合同，是指以公司董事和高级职员在执行职务过程中因单独或共同实施的不当行为给公司和第三人（包括股东和债权人等）造成损害而应承担的赔偿责任为保险标的订立的保险合同。在该保险中，被保险人是公司的董事和高级职员。广义的董事责任保险合同除了包含上述内容外，还包含公司补偿保险合同，即以公司根据章程以及与董事和高级职员订立的补偿合同向其承担的补偿责任为保险标的订立的保险合同。在公司补偿保险合同中，被保险人是董事和高级职员所在的公司。[②]

世界上第一份董事责任保险合同诞生的背景是1929年美国股市大崩盘，在这段期间，美国证券市场丑闻频发，中小股东利益受到严重威胁，公众对证券市场信心严重下挫。这段时期被西方经济学家和法学家称为“黑色年代”，这次危机充分暴露了美国资本市场的脆弱，并直接验证了资本市场监管的重要性。[1]此后，政府为了恢复投资公众对证券市场的信心，通过立法的手段，加强对证券市场的监管，并强化对公司及其董事和高级职员地监督，以保护中小股东的合法权益。在当时的美国，伴随着1933年《证券法》和1934年《证券交易法》的制定，证券市场的监管逐渐趋于完善，董事和高级职员的经营责任进一步得到强化。英国的劳埃德保险公司抓住这一商机，开发设计出董事责任保险合同，并将其出售给美国的一家公司。虽然董事责任保险合同产生的历史并不是很长，从诞生之初到现在只有短短几十年的时间，但是从各国董事责任保险市场的发展状况考察，该保险产品具有旺盛的生命力。作为一种新型的保险产品，董事责任保险合同的功效主要表现在以下几个方面：

一、分散董事的经营责任风险

在现代公司的经营管理中，为了完善公司的治理结构并保障股东、债权人、公司雇员、消费者以及广大社会公众等利益相关主体[③]的合法权益不受侵害，各国从不同角度强化了董事和高级职员的职责和义务，以增强其事业心和责任感。以美国为例，按照联邦和州的相关立法规定，能够对董事和高级职员提起民事赔偿诉讼的主体如下图所示：[④]

序号

有权提起民事赔偿诉讼的主体

依照的法律

1

公司

各州《公司法》

2

公司股东、债券持有人

各州《公司法》；各州《蓝天法》；1933年《证券法》；1934年《证券交易法》；1939年《信托债券法》；1940年《投资公司法》；1940年《投资顾问法》；1970年《证券投资者保护法》；1995年《私人证券诉讼改革法案》等

3

公司的债权人

各州《公司法》；《联邦破产法》等

4

公司的破产管理人、破产接管人以及破产清算人

《联邦破产法》；《金融机构改革、复兴与执行法案》（FIRREA法案）等

5

消费者

各州《消费者保护法》等

6

公司过去和现在的雇员

《员工退休收入保障法案》；《联邦民权法案》；《雇佣年龄歧视法案》；《美国残疾人法案》等

7

公司的竞争对手

《谢尔曼法》；《克莱顿法》；《反欺诈与腐败组织法》；《联邦商标法》；《联邦版权法》；《专利综合法》；《联邦经济间谍法》；各州《商标法》；各州《商业秘密保护法》等

8

广大社会公众、政府机关和相关部门（包括税务机关、证券监管机关、反垄断机关、环境保护部门等）

《联邦国内税收法案》；各州《税收法案》；1933年《证券法》；1934年《证券交易法》；《谢尔曼法》；《克莱顿法》；《河流与海港保护法案》；《联邦水污染控制法案》；《资源保护与恢复法案》；《综合性环境反应、补偿与责任法案》等

综上所述，在美国，能够对董事提起民事赔偿诉讼的主体的范围非常广泛，不仅包括公司、股东、债权人，还包括公司的破产管理人、消费者、公司雇员、公司的竞争对手、广大社会公众、甚至还包括政府机关和监管机构。由此可见，在公司的日常经营管理中，董事承受着沉重的责任风险。这种责任风险督促着董事勤勉尽职、兢兢业业的为公司利益服务，并时时刻刻提醒董事在为公司服务之余，还必须注意保护股东、债权人、消费者、公司雇员、公司客户、公司的竞争对手以及广大社会公众等利益相关主体的合法权益。

应当看到的是，强化董事的职责和义务固然有利于完善公司的治理结构并加强对公司以及股东、债权人等利益相关主体的保护，但是，过于严苛的责任负担可能导致董事权利、义务的失衡，并严重挫伤董事经营的积极性，最终导致董事在公司经营决策的实施过程中畏首畏尾，停滞不前，丧失创新的勇气和开拓精神。从长远看来，这种心理状态会严重制约企业的发展，并可能导致企业错失发展的良机。考虑到上述情况，西方国家设计了一系列的董事责任救济制度，来分散董事因正常履行职责可能导致的经营责任风险，上述制度具体包括经营判断规则、公司补偿制度、董事责任保险合同以及董事责任减免制度。上述制度，从经营判断规则开始，到公司补偿制度和董事责任保险合同，再到董事责任减免制度，构成了一条完整的董事经营责任救济链。其中，董事责任保险合同是这条救济链中非常重要的一个环节。例如，在美国，50个州的公司立法都明确规定，公司可以为董事购买董事责任保险合同，并以此来分散董事的经营责任风险，确保董事能够放心、大胆的实施经营决策，鼓励他们大胆经营、开拓创新，从而确保公司能够在激烈的商业竞争中立于不败之地。

二、完善公司的治理结构

公司治理（corporategovernance）也称公司治理结构、公司管制、公司督导，是目前世界范围内普遍开展的一项公司素质提升和规范运动。它是指用来协调企业内部不同利害关系者之间的利益差别和行为的一系列法律、文化、习惯和制度的统称。[2]在公司的经营实践中，投保公司通过购买董事责任保险合同可以起到完善公司治理结构的作用，这主要体现在以下两个方面：

（一）确保优秀管理人才梯队的建立：优化公司治理

随着各国法制的不断健全，董事所面临的索赔诉讼的数量和赔偿金额都在不断增加。例如，在美国，2000年，由股东提起的诉讼案件共有264件，平均索赔金额高达860万美元；2001年提起的证券民事赔偿案件高达460件，有超过30%的美国上市公司的董事遭受了索赔诉讼，索赔金额超过1亿美元的案件也有14件之多。在日本，自1992年至1999年，股东向董事和高级职员提起索赔诉讼的案件数量增长了9倍。[3]由此可见，董事和高级职员，尤其是那些在大公司任职的董事和高级职员经常处于索赔诉讼的风口浪尖之上，过重的责任风险极大的制约了董事经营策略的制定和实施，更为严重的后果是导致董事和高级职员为了规避责任风险而主动辞职。例如，在美国，安然事件爆发之后，仅在2002年的7月至8月间，就有大约120名CEO请求辞职。[4]从某种意义上说，优秀的领导者是企业的核心灵魂，如果失去优秀的管理人才，企业的发展可能会陷入困境，甚至遭受灭顶之灾。在这种情况下，许多企业选择购买董事责任保险合同来分散董事和高级职员执行职务的责任风险，以吸引那些优秀的管理人员担任公司的董事和高级职员。事实上，作为一种行之有效的保障制度，董事责任保险合同的订立能够吸引更多的优秀管理人才充实到公司的经营管理层中，这样就确保了优秀管理人才梯队的建立，起到了优化公司治理结构的作用。

（二）监督投保公司的内部经营管理：独立外部监督

在订立董事责任保险合同的过程中，投保公司要与保险人多次接触、反复磋商。在此期间，保险人可以借助保险合同的订立过程对投保公司的内部经营管理进行监督，基于保险人的外部独立地位，与监事会和独立董事相比，保险人的监督更有效率。

1.在保险合同签订之前的监督

在保险合同签订之前，保险公司通常要对参加保险的董事、高级职员以及公司的相关情况进行详细了解，包括董事和高级职员直接或间接持有的公司股份数额，董事和高级职员遭受索赔诉讼的历史记录，以及公司以往的经营业绩。经过详细、周密的调查之后，保险人会决定是否对董事进行承保或者对其认为风险较高的董事规定特别的承保条件，例如提高保险费率或降低保险金额。在保险人将上述信息告知公司的股东大会之后，股东大会可以根据保险人出具的调查意见对公司的董事进行审查，对于那些不合格的董事，股东大会可以及早将其解聘。[5]此外，董事责任保险合同作为一种新型的外部约束机制，通过合同条款约束了公司和董事的行为，对公司形成了有效的外部监督。例如，在签订合同之前，投保公司需要向保险人提供最新的年度财务报告以及审计报告，对最近一年来公司资产结构的变化，分支机构的增减，是否有过或将要进行兼并重组，以及外部董事的数量等情况，做出准确的陈述。保险人进行详细调查后，对那些经营业绩较差，管理混乱以及外部董事数量较少的公司，不仅会大幅度提高保险费率，严重的时候甚至会拒绝承保。与此同时，对于那些经营业绩较好，管理水平较高以及外部董事数量较多的企业则会降低保险费率。事实上，在保险实务中，保险人制定了一套完善的评价体系，针对投保公司的经营业绩、管理水平以及独立董事的数量将其区分为治理结构优良的公司和治理结构较差的公司，并在保险费率上做出区别规定。相对后者而言，前者不仅容易获得董事责任保险，而且可以享受优惠的保险费率，这在一定程度上刺激那些治理结构较差的公司采取一定措施提高公司的经营业绩和管理水平，并努力增加外部董事的数量。综上所述，在签订保险合同之前，保险人通过对投保公司相关情况的调查并将上述信息以保险费率的形式反馈给投保公司，以此来推动投保公司治理结构的完善，发挥保险人的外部监督作用。

2.在保险合同签订之后的监督

在保险合同签订之后，监督过程并未结束。一方面，当第三人向董事和高级职员提起索赔诉讼时，董事和高级职员会将第三人提出索赔的事实告知保险人。保险人在接到索赔通知后，会针对被保险人被提讼的不当行为进行深入、细致的调查，如果保险人认为被保险人故意实施了违法行为、欺诈行为以及不诚实行为就会拒绝承担保险责任，此时，被保险人不得不用其个人财产向第三人承担赔偿责任。由此，被保险人意识到，虽然自己已经购买了董事责任保险合同，但是对于那些基于故意实施的违法行为、欺诈行为以及不诚实行为导致的索赔诉讼，保险人不会为自己提供保护。因此，为了避免用个人财产承担赔偿责任，被保险人会有意识的避免实施不当行为。另一方面，如果董事因为实施了不当行为而被提起索赔诉讼，即使保险人按照保险合同的约定赔付了保险金。但是在第二年续保的时候，保险人可能会提高全部被保险人的保险费率。此时，个别董事实施的不当行为影响了全体被保险人的利益，这也会督促董事相互之间进行更加细致和严密的监督。通过以上两方面的监督，可以在一定程度上降低董事和高级职员实施不当行为的概率，优化公司的治理结构。

三、实现公司的社会责任

公司社会责任理论认为，公司作为一种商业组织，如果想要快速发展，必须有一个稳定的并且具有良好架构的市场环境。在这样的市场环境中从事商业活动，公司不仅仅同自己的股东发生关系，同时还和公司股东之外的债权人、雇员、消费者、公司客户等主体产生密切联系。[6]事实上，随着公司规模的不断增大，公司在社会经济生活中扮演着举足轻重的角色，公司对每个社会主体的影响也在与日俱增，每个社会主体都可能遭受来自公司和董事的侵害。例如，当社会主体因与公司从事某项交易而成为公司的债权人时，公司的董事和高级职员可能实施怠于申请公司破产、欺诈易以及不正当交易行为并因此侵害债权人的合法权益；当社会主体因与公司签订雇佣合同而成为公司的雇员时，公司的董事和高级职员可能会对雇员实施不当解雇、雇佣歧视以及性骚扰行为并因此侵害公司雇员的合法权益；当社会主体因购买公司生产的产品或接受公司提供的服务而成为消费者时，可能因为公司生产的产品或提供的服务存在缺陷和瑕疵而遭受损害。除此之外，公司股东、公司客户、公司的竞争对手以及广大的社会公众等利益相关主体都有可能遭受董事和高级职员在执行职务过程中实施的不当行为的侵害。为了完善公司的治理结构并保护公司股东、债权人、消费者、公司雇员、公司客户、公司的竞争对手以及广大的社会公众等利益相关主体的合法权益，各国法律通常规定，如果董事和高级职员在执行职务的过程中损害了上述主体的合法权益，就应当向其承担赔偿责任，通过赔偿责任的承担实现了公司对上述主体肩负的社会责任。

但是应当看到的是，在许多情况下，当董事和高级职员在执行职务的过程中实施了不当行为并因此导致利益相关主体的合法权益遭受损害的时候，公司自身的财产可能所剩无几，与此同时，董事和高级职员的个人赔偿能力又极为有限。此时，如果公司购买了董事责任保险合同，借助董事责任保险合同，只要董事和高级职员实施的不当行为符合保险合同的承保条件，保险人就应当按照合同的约定赔偿保险金。借助保险人赔偿的保险金，可以弥补利益相关主体遭受的损失，并以此实现了公司应当承担的社会责任。

结语：我国董事责任强制保险制度建立之初步构想

目前，学者们对董事责任保险合同功效的研究仅仅侧重于分散董事的经营责任风险与完善公司的治理结构这两个方面，对于董事责任保险合同内含的实现公司社会责任这一功效，鲜有学者加以论及。笔者认为，董事责任保险合同作为责任保险合同的一种，其保护的重心已经从被保险人转移到了第三人。具体到董事责任保险，第三人主要是指股东、债权人、公司雇员、消费者、公司客户等利益相关主体。在发生损害事故时，借助董事责任保险合同，增强了董事和高级职员对上述利益相关主体的赔偿能力，有利于补偿利益相关主体遭受的损失，并进而实现公司应当承担的社会责任。目前，与西方发达国家相比，我国的证券市场还相当的不完善，尽管证券监管机构不断强化监管措施并加大监管力度，证券市场中虚假陈述、内幕交易与操纵市场等违规行为仍然层出不穷、屡禁不止。特别值得注意的是，我国证券市场的投资者中绝大多数都是中小投资者，他们用来投资的资金通常是自己的养老金、退休金、用来买房、看病或者用于子女上学的教育储备资金。当上市公司董事和高级职员实施的证券市场违规行为给中小投资者造成损害的时候，如果不能及时弥补他们遭受的损失，不仅会沉重打击他们的投资信心和投资热情，严重时甚至可能引发一系列的社会问题。因此，应当尽量开辟各种救济渠道弥补中小投资者遭受的损失，在这里，董事责任保险合同就是一个很好的选择。

但是应当看到的是，如果投保公司购买的是任意性的董事责任保险合同，则只有当董事基于过失造成中小投资者损害的时候，保险人才承担保险责任。如果董事基于故意实施了侵害行为，保险人可以拒绝赔偿保险金，此时，中小投资者无法借助保险合同获得相应的保障。与之相对，如果在上市公司中推行董事责任强制保险，则当董事基于故意实施了不当行为并对中小投资者造成损害的时候，保险人应当在董事责任强制保险合同的赔偿限额范围内向受害人垫付赔偿金，并有权向负有责任的董事追偿。由此，既保护了受害人的合法权益又防止基于故意实施不当行为的董事逃脱原本应当承担的责任，收到了一举两得的功效。目前，我国《证券法》第69条、第76条以及第77条分别规定了董事和高级职员的虚假陈述民事责任、内幕交易民事责任以及操纵市场民事责任，此外，最高人民法院还了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》来明确司法实践中董事虚假陈述民事责任的具体认定。综上所述，考虑到我国目前的实际情况，可以先在上市公司中推行董事虚假陈述责任强制保险，待最高法院对内幕交易和操纵市场民事赔偿责任做出详细的司法解释或者其他相关法律针对董事对债权人、公司雇员、消费者、公司竞争对手直至广大社会公众的赔偿责任做出详细规定之后，[⑤]可以考虑将董事责任强制保险的适用范围进一步扩大，并将其扩展至非上市公司中。

【注释】

[①]〔收稿日期〕〔基金项目〕本文系上海市第三期重点学科：华政经济法学（S30902）的建设成果。华东政法大学科研资助项目（2008年度，项目编号：08HZK002）的阶段性成果。

[②]在本文中，笔者论述的董事责任保险合同仅指董事个人责任保险合同，并不包括公司补偿保险合同。

[③]“利益相关主体”一词的英文为stakeholders，最早出现在1963年斯坦福大学一个研究小组（SRI）的内部文稿中，是指那些没有其支持，组织就无法生存的群体，包括股东、债权人、公司雇员、顾客、供货商等。有人将它译为“相关利益者”、“利害关系人”或“利害相关者”。

[④]SeeInsuranceInstituteofLondon,DirectorsandOfficersLiabilityInsurance,SprintersLondonLimited,1999,p.91-108.IanYoungman,Directors’andOfficers’liabilityinsurance（secondedition）,WoodheadPublishingLtd,1999,p.7-16.

[⑤]虽然我国《破产法》第128条规定：“债务人有本法第31条、第32条、第33条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。”但是对于赔偿责任的具体承担方式以及赔偿数额的确定并未做出明确规定。上述问题还有赖于最高法院在对《破产法》做出司法解释的时候予以明确。此外，在本文第三章中笔者曾经提高，我国应当借鉴美国的相关立法进一步完善董事民事责任体系，包括将来修改《破产法》的时候，应当明确规定董事怠于申请公司破产以及从事不正当交易的赔偿责任。除此之外，还应当修改完善《劳动合同法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《环境保护法》等相关法律规范，并详细规定董事对公司雇员、消费者、公司竞争对手以及广大的社会公众的赔偿责任。在确立上述董事民事责任之后，可以考虑将其纳入董事责任强制保险合同的承保范围之中。

【参考文献】

[1]黄振中.美国证券法上的民事责任与民事诉讼[M].北京：法律出版社，2003：1-2.

[2]赵万一.公司治理法律问题研究[M].北京：法律出版社，2004：1.

[3]MilesD.Scully,Esq.Directorsandofficersinsuranceforprivatecompaniesisasoundbusinessdecision,2007-1-6.

[4]SethVanAalten,D&OInsuranceintheAgeofEnron:ProtectingOfficersandDirectorsinCorporateBankruptcies,AnnualReviewofBankingandFinancialLaw,2003,v.22,pp.457-459.

保险合同论文篇（4）

关键词: 保证保险合同/保险法/汽车消费贷款 内容提要: 保证保险一般作为分期付款消费的一种履约担保，由于当前没有调整此类合同关系的相关法律规定，审判实践中做法各异，相同类型的案件常常在不同法院中出现不同的判决结果。对此，有必要对保证保险合同的性质、法律适用、合同的独立性和各合同主体的诉讼地位等实践中争议较大的法律问题进行比较分析，以期为当前法院审理车贷案件提供理论上的参考。 1998年中国人民银行颁布《汽车消费贷款管理办法》后，各商业银行开始开办汽车消费贷款业务。因汽车消费贷款的银行风险很高，各商业银行要求贷款者提供可靠的贷款担保。针对这一情况，各财产保险公司于1998年纷纷推出汽车消费贷款保证保险，俗称“车贷险”。伴随着汽车消费需求的增长，车贷险速度迅猛增长，2001年和2002年达到了高潮。广州地区的汽车贷款99%是以保证保险为担保方式。[i]2002年下半年开始，形势急转直下，车贷险经营风险凸现，部分地区车贷险的赔付率高达100%，[ii]2003年下半年开始，北京、上海、广州、深圳等地的部分保险公司相继停办了车贷险业务。2011年1月15日，中国保监会下发了《关于规范汽车消费贷款保证保险业务有关问题的通知》，从2011年3月31日起废止原来的车贷险条款和费率。[iii]2011年4月份开始，车贷险全面停办。随着大量购车者逾期支付银行贷款，各地的银行纷纷起诉保险公司，要求保险公司依保证保险合同的约定赔偿借款人尚欠的银行贷款本息。各地法院受理了大量此类案件，如深圳市两级法院从2003年开始至2005年11月共受理了近500宗车贷险纠纷案件。由于当前没有明确的法律、法规规范保证保险合同法律关系，对于保证保险的法律概念、法律性质和法律适用认识不同，不同法院的处理结果存在很大差异。本文拟结合审判实践，对有关保证保险的法律问题进行探析，以期对此类案件的正确审理提供一些帮助。 一、保证保险合同的概念及合同关系主体 （一）概念 汽车消费贷款保证保险属于财产险中保证保险的一种业务，法律意义上是一种为债务人的债务提供保证担保的保险。保证保险合同最早出现于18世纪末、19世纪初的英国、美国等商业信用发达的西方国家，在我国属于一项新的业务。我国的第一批保证保险业务是中国人民保险（集团）公司所属的中保财产有限责任公司于1997年依中国人民银行《关于保证保险业务的批复》〔银复（1997）48号〕所开办的。但至今我国的《保险法》及其他现行法律、法规仍没有提出保证保险的概念。关于保证保险的名称，最早仅见于国务院于1983年9月1日颁布的《中华人民共和国财产保险合同条例》，该条例将保证保险列为财产保险的一个险种，但该条例已于2001年10月6日被国务院废止，目前仍没其他相关法律提及保证保险。最高人民法院在《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）中对保证保险有所解释，但该“征求意见稿”因争议较大至今未获通过。 对于保证保险合同的概念，有学者认为:是指保险人向被保证人提供担保而成立的保险合同。[iv]最高人民法院“征求意见稿”第34条认为:“保证保险合同是为保证合同债务的履行而订立的合同，具有担保合同的性质。”本文讨论的保证保险区别于与之相似的信用保险。前者是投保人（债务人）为别人（债权人）投保，投保人与被保险人非同一人；后者是投保人（债权人）为自己投保，投保人与被保险人是同一人。两者的保险标的都是信用，保险人承保的危险都是信用危险，[v]在担保领域都发挥着相同的功能，但信用保险适用的领域相对狭小。 保证保险有广义和狭义之分。广义的保证保险合同包括针对雇主和雇员忠诚担保的诚实保证保险合同和针对合同履行担保的确实保证保险合同。狭义的保证保险合同仅指以被保证人为投保人，被保证人的相对人即债权人为被保险人的履约保证保险合同。[vi]本文讨论的仅限于狭义的保证保险合同。从现行保险公司开办的保证保险业务来看，笔者认为保证保险合同的法律概念可概括为:作为保证人的保险人为作为被保证人（债务人）的投保人向被保险人（债权人）提供担保的保险，在债务人不按约定履行债务时，债权人有权依保险合同的约定向保险人请求赔偿因债务人未履行合同所造成的损失。 （二）保证保险合同关系的主体 根据前述概念，保证保险合同的关系主体应包括投保人、保险人和被保险人，投保人是保证保险合同相对应的基础合同中的债务人，被保险人则是债权人。在车贷险中被保险人是借款合同中的债权人，即发放汽车消费贷款的银行。但是，中国保监会在其文件中却将被保证人（债务人）界定为被保险人。在其向最高人民法院的《关于保证保险合同纠纷案的复函》中称:“保证保险是财产保险的一种，是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式，如果由于被保险人的作为或不作为不履行合同义务，致使权利人遭受经济损失，保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任”。该复函并称:“保证保险合同的当事人是债务人（被保证人）和保险人（保证人），债权人一般不是保证合同的当事人，可以作为合同的第三人（受益人）”中国保监会认为被保险人是债务人而非债权人，并将债权人排除在合同当事人之外。个别学者也采纳了上述观点。[vii]笔者认为这种界定是不准确的，认为债权人不是保证保险合同的当事人也是错误的。这将引起谁具有保险利益、谁享有保险金的请求权的争议，对于审判实践中如何确定诉讼主体将造成很大困难。 笔者认为，保证保险合同中的被保险人应该是债权人。理由有三: 1.汽车消费贷款保证保险条款通常都约定:投保人（借款人）未能按汽车消费贷款合同约定的期限偿还欠款的视为保险事故发生；保险事故发生后3个月，投保人仍未按约定履行还款义务的，保险人负责偿还投保人所欠的贷款本息。[viii]由此约定可见，保证保险所保障的是债权人的利益，虽然银行一般未在保证保险合同中签字盖章，但银行是保险合同的关系人，是约定的受益人。因而，银行应该是享有保险金请求权的被保险人。此外，某些保证保险合同格式条款中更加明确列明“为投保人提供机动车辆消费贷款的金融机构均可作为本保险合同的被保险人”。[ix] 2.我国《保险法》第22条规定，被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人。在保证保险合同中虽然债务人是投保人，但受合同保障的却是债权人，享有保险利益的也是债权人，因此，保证保险的被保险人应该是债权人。如果将被保证人（债务人，保证保险中一般也为投保人）视为被保险人，那么依法享有保险金请求权的就只能是债务人，而作为保证保险合同保障对象的债权人却无法向保险人行使保险金的给付请求权，那是荒谬的。 3.将投保人即基础合同的债务人界定为保证保险合同的被保险人会引起对投保人的误导。 投保人认为既然他是被保险人，那么保险合同保障的应该是他的利益，因为按照法律的规定，被保险人是指其财产或人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人。投保人会认为其缴纳保费后反正有保险公司承担赔偿责任，何必积极履行基础合同。这就是当前车贷险纠纷案件中债务人通常故意不履行按期返还借款而引起纠纷的原因。 4.审判实践中，法院通常都支持债权人（车贷险中的银行）作为被保险人的诉讼主体地位，大量的车贷保证保险纠纷案件的原告都是银行，很少有借款人作为原告起诉保险公司，作为被告的保险公司也绝少引用中国保监会复函中的观点来作为银行没有诉权的抗辩。 对于一般的保险合同，通常认为其当事人仅有投保人和保险人两方，而被保险人或受益人仅仅是保险合同的关系人。[x]笔者认为保证保险合同具有区别于一般保险的特殊性，其当事人除投保人和保险人外，还应当包括债权人（被保险人）。保证保险作为一种新兴的保险，其与《保险法》所调整的一般保险有所不同。该特殊性表现在，作为债权人的被保险人是积极地参与保证保险合同关系的，也可以说，保证保险合同正是因债权人的需要而签订的。债权人需要债务人提供可靠的债务担保以保证其能兑现其债权，而保险公司的保证正是信用度最高的保证。保证保险单中，虽然债权人不一定在上面签字，但保证保险条款中一般都会明确约定债权人的权利（保险金请求权等）和义务（审查义务、通知义务等），保证保险单通常都会注明被保险的债权人，而且会特别注明其保险的基础合同。在当前的车贷保证保险业务中，保险公司和发贷银行通常都另外签有“合作协议”，约定保险人和被保险人双方的基本权利和义务。即使没有“合作协议”，银行在向贷款申请人发贷前，都会要求保险公司向其出具“发贷确认书”或出具投保人“真实购车证明”。因此，笔者认为，保证保险合同关系的当事人应该包括作为保证人的保险人、作为 债务人的投保人（被保证人）和作为债权人的被保险人（受益人）。也有人指出“保证保险具有保证法律关系中存在的债权人、债务人和保证人三方主体”。[xi]我国台湾学者袁宗蔚也认为保证保险与仅有两方当事人的一般保险不同，存在三方当事人:担保人即保险人、被担保人即义务人、权利人即受益人。[xii] 二、保证保险合同的性质及其法律适用 关于保证保险合同的性质，是当前争议最激烈，也是车贷险纠纷中有关法律适用的最根本问题。对保证保险合同进行定性，关系到诉讼各方当事人的权利义务分配和风险承担。 学界一般认为，保证保险合同在性质上属于保证合同，“只不过采用了保险的形式”，“是一种由保险人开办的担保业务”[xiii]。我国台湾学者袁宗蔚也认为保证保险不是保险，他提出四点理由:一、保证保险有三方当事人（如前述），而普通保险仅有两方当事人；二、保证保险对被担保人的义务之履行有约束力，而普通保险对被保险人无任何约束；三、确实保证中并无预想的损失，保费是利用保险公司的名义的手续费，而普通保险非但有预想的损失，而且据以为保费的计算依据；四、保证保险中的被担保人对担保人（保险公司）给付权利人的补偿有偿还的义务，而普通保险的被保险人无任何返还的责任。[xiv] 司法界也普遍认为保证保险实质上属于保证。最高人民法院经济审判庭编写的《经济审判指导与参考》就指出:“保证保险法律关系从本质上分析是一种保证法律关系，与单纯的保险法律关系不同。”[xv]保险法司法解释的起草小组成员郭玉涛也认为“保证保险本质上不是保险，而是担保性质”，“如果认为类似车贷险的保证保险业务是一种单纯的保险业务，在逻辑上是行不通的”。[xvi]国外的司法界也普遍认为保证保险是担保的一种，如意大利最高法院1985年1月26日于其第285号判决书中写道:“至于与保险企业缔结的保证保险，实质上具有担保性质，其目的不是转移被保险人的风险，而是担保主合同的债的履行利益，所以它是担保合同而不是保险。”米兰法院于其1986年4月7日的判决中也认为:“保证保险不是保险，而是一个担保的非典型合同。”[xvii]最高人民法院关于保险法司法解释的“征求意见稿”也采纳了“具有担保合同性质”的意见。 然而，保险界大多不赞同保证保险具有担保合同性质的说法。在2011年3月26日最高人民法院和中国保监会召开的主要由保险公司和保险法专家参加的司法解释论证会上，多数代表对“征求意见稿”中规定的保证保险具有担保合同性质明确表示异议。中国人民保险公司的李玉泉、邹志洪两位博士在其《保险法司法解释的修改建议》中建议删除“征求意见稿”中“具有担保合同的性质”的规定，理由是:“目前理论上和实务上争议很大，尚无主流意见，建议暂不作这一具有倾向性的规定”。[xviii]有部分学者撰文支持上述观点，认为“保证保险合同不等于保证担保合同”，[xix]我国也有部分法官主张保证保险不是保证。[xx] 笔者认为，保证保险从表面特征上讲是一种财产保险，形式上与一般保险一样具有保单的表现形式，其主体也有相应的保险法律称谓如保险人、投保人、被保险人和受益人等，其内容中也通常附有保险人的免责约定，即免赔条款。但从其法律特征上分析，保证保险实质上应是一种保证合同，是一种有着特殊约定的保证合同，笔者从以下几个方面进行分析: 1.从订约目的上看，保证保险是投保人向债权人提供债的保证的需要，也正是其基础合同得以履行的保障，它是一种履约保证。在车贷保证保险中，是借款人基于银行的要求而向保险公司购买的提供给银行的有偿担保，目的在于促使银行同意放贷。 2.从合同主体上看，保证保险的参加者是三个当事人，即作为担保人的保险公司，作为被担保人的债务人（投保人），作为被保险人和受益人的债权人。保证保险当事人之间的法律关系符合保证的一般特征。 3.从风险性质上看，保证保险中是以投保人（债务人）未履行债务而给债权人造成的损失作为保险人的责任承担范围的，这种损失的风险是与投保人的主观意志息息相关的，是可以人为控制的，这与保证责任的风险性质是相同的。而普通保险中的风险一般都是客观存在的，人为难以控制。 4.从保证人的追偿权利看，保证保险中的保险人具有追偿权，保证保险合同中通常都会约定，在保险人向 被保险人（债权人）履行了保险责任（赔偿责任）后，有权向投保人（债务人）追偿。保证人对债务人具有追偿权是保证法律关系的最基本特征之一。而一般的保险业务中，保险人承担保险责任后无权向投保人追偿。 5.一般保险业务的开设是以大数原则作为理论基础和计收保费的依据，但保证保险并不以大数原则为理论基础，保险公司收取的保费在一定程度上是其提供保证的手续费，保证保险并不改变债权人与债务人之间的权利、义务关系，也不因此免除债务人的责任。 另外，如果将保证保险定性为保险并适用《保险法》，将存在以下两个法律障碍: 1.关于保险利益原则。我国保险法要求，投保人对保险标的应当具有保险利益。在保证保险中，保险的标的是“债务人履约”，投保人是债务人。但事实上，他们投保对自己没什么好处，逾期还款后，虽然保险公司代为还款，但可以向投保人追偿，所以债务人的债务并没有任何减免。因此从严格意义上讲，保证保险的投保人对于保险标的不具有保险利益。如果适用我国《保险法》第12条的规定，此类保险合同都可以被认定为无效。当然，有人主张投保人对保证保险合同的保险利益应作扩大解释，即包括了投保人可获得债权人的债的利益，具体表现为在车贷险中，投保人投保后可获得银行的贷款，因而具有保险利益。这种解释有些勉强，因为，保险法中要求的投保人的保险利益，是“对保险标的的利益”而非对基础合同的利益。 2.保险人可援引保险法的特别规定拒赔。按照保险第28条的规定，投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的，保险公司有权解除保险合同，不承担赔偿或者计付保险金的责任。在保证保险中，“债务人不按约定时间履行合同”即视为保险事故发生，而作为投保人的债务人故意不向债权人履行约定的债务的，如车贷险中借款人拒不向银行还款的，算不算“故意制造保险事故”？从逻辑上讲应该是的。但能否据此支持保险人的拒赔抗辩？适用该条法律来处理保证保险合同纠纷其结果无疑是不合理的，对于无辜的债权人来讲是非常不公平的。 因此，将保证保险定性为保险而仅适用保险法的规定来处理保证保险合同纠纷会造成不合理的结果。将保证保险定性为保证符合当事人的真实意思表示，有利于确定各方当事人的权利义务法律关系，有利于法律的正确适用，也有利于纠纷的公平解决。 中国保监会也认为:保证保险是财产保险的一种，是指由作为保证人的保险人向权利人提供担保的一种形式。[xxi]最高人民法院（1999）经监字第266号复函也认为:保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权的一种担保行为。[xxii]最高人民法院于2001年7月25日对中保保险青岛分公司与中国银行山东分行、青岛惠德工艺品有限公司追索信用证垫付款纠纷二审案的判决书中认定，惠德工艺品有限公司以中国银行山东分行为受益人向中保保险青岛分公司投保的《进口付汇履约保证保险单》，在保险公司与惠德公司、银行之间形成了保证关系，对这一关系应适用《担保法》及相关的司法解释予以调整。最高人民法院在2003年底的“征求意见稿”中规定:“保证保险合同是为保证合同债务的履行而订立的合同，具有担保合同的性质。” 虽然保证保险的实质是保证担保，但保证保险作为保险公司开展的一项业务，其外在表现形式仍是一种保险，是一种由特定保险公司所经营的财产险，其条款的设计和保费的收取应征得国家保险监督机构的审批，保险人享有行业特有的权利和责任豁免。保证保险作为保险形式，有其区别于一般的保证合同的特殊性，根据特殊性优于一般性原则，在适用法律上，应先适用保险法，担保法辅之。 最高人民法院在保险法司法解释“征求意见稿”第36条规定:“人民法院审理保证保险合同纠纷确定当事人权利义务时，适用保险法；保险法没有规定的，适用担保法。”笔者认为该规定是正确的，具有实践指导意义。 另外，笔者认为，保证保险合同作为一种民事合同，在合同的订立、效力认定和责任承担上还应当适用《合同法》的一般性规定，充分尊重当事人的特别约定。还应通过修订《保险法》或用司法解释限制保险人在保证保险合同中滥用拒赔权（如援引《保险法》第28条），并防止当事人随意主张合同无效（如援引《保险法》第12条）。 三、保证保险合同是否具有独立性 保证保险合同的独立性是指其与基础合同（如银行与借款人 签订的借款合同）是否存在主从合同的关系。确立保证保险合同独立性的意义在于，基础合同无效是否导致保证保险合同无效。 对于保证保险合同的独立性，学界存在两种意见。一种意见认为:基础合同与保证保险合同存在主从合同关系。保险合同从属于主合同，无主合同，两者无从谈起，成立、履行上具有从属性。[xxiii]主合同不能成立，从合同就不能有效成立；主合同转让，从合同也不能单独存在；主合同被宣告无效或撤销，从合同也将失去效力；主合同终止，从合同也随之终止。另一种意见认为:两者不存在主从性质。保证保险合同虽然以被保险的债权合同为存在前提，但这只是当事人签订保证保险合同的动因，他的效力不受产生被保险债权的合同效力的影响；[xxiv]保证保险合同与相关的买卖（借款）合同并存于经济生活中，后者虽是前者的依据，但并不影响两者之间的独立关系和关联性，保证保险合同法律责任有且应有的独立性决定了保证保险合同具有独立性。[xxv] 审判实践中也存在两种意见。最高人民法院法官贾纬在审理中国银行湖南省分行与湘信进出口公司、中保财产保险有限公司湖南长沙朝阳支公司借款保证合同案中提出:“保证保险合同具有从属性，本案即从属于主合同借款合同”。[xxvi]但是，最高人民法院在其审理的神龙汽车有限公司与华泰财产保险股份有限公司保险合同纠纷一案中却认为保证保险合同具有独立性。在其2001年3月14日作出的（2000）经终字第295号民事裁定书中指出:“在保险合同法律关系中，其他民事合同的权利义务虽是保险人确定承保条件的基础，但其不能改变两个合同在实体与程序上的法律独立性，其他民事合同与保险合同之间不存在主从关系。” 最高人民法院于2003年底公布的“征求意见稿”中规定:基于无效的合同而订立的保证保险合同无效，保险人不承担保险责任；但保险人明知合同无效而承保的，应当承担相应的赔偿责任。因而，最高院的征求意见还是倾向否定保证保险合同的独立性。 笔者赞同保证保险合同是债权合同的从合同的观点。理由如下: 1.保证保险合同的性质决定。我国的《保险法》及其他法律、法规并没有规定保证保险合同与其他合同的关系，基于前面的观点，保证保险合同性质上属于保证担保合同，因而，依照《担保法》第五条的规定，担保合同是主合同的从合同。主合同无效，担保合同也无效，担保合同另有约定的除外。主张保证保险合同具有独立性是与保证保险的保证性质相矛盾的。 2.保证保险合同中风险均衡的需要。附有保证保险的借款合同，银行的风险转移到了保险公司，银行的收贷风险很低。保证保险合同中银行和保险公司之间的经营风险是不均衡的。将保证保险合同作为借款合同的从合同更有利于保护保险公司。保证保险合同中，作为保证人的保险人的保证责任风险远高于普通保证合同中保证人的风险。在一般的保证合同中，对债务人提供保证的保证人与债务人之间通常存在一定的利益关系，保证人对债务人的信用状况一般是清楚的，主债权合同的履行情况也是能掌握的，因而债务人与债权人不容易进行恶意串通，保证人的风险较小。但保证保险的保证人是保险公司，保险公司和投保人之间一般不存在利益关系，银行也不会主动向保险公司通报债务人的资信情况，保险公司对于银行和借款人之间借款合同的履行情况是很难完全知情的，借款人恶意逃债的情况经常产生，这也是当前产生大量车贷保证保险合同纠纷的主要原因。将保证保险合同的效力依附于借款合同的效力之上，银行与保险公司之间就会形成一种共同的利益关系，如果由于银行自身的审查原因造成借款合同无效，保险合同作为从合同而无效，保险公司因而可以减轻其相应责任。这样，银行在放贷时就会认真审查借款人的身份及其资信状况。如果认定保证保险合同独立有效，放贷银行因有保险合同的保障，就必然会随意放贷，这对保险公司来讲是非常不公平的。 四、保证保险合同纠纷中各合同主体的诉讼地位 在审判实践中，如何确定当事人的诉讼地位，特别是对于债务人是否必要诉讼参加人，存在很大的争议，处理结果也多有不同。 典型案例中，债权人在其债权未获清偿的情况下都会同时起诉债务人和保险人，请求债务人清偿债务并由保险人承担连带清偿责任。如中国法院网上登载的一个典型案例:中国农业银行徐州市贾汪支行作为原告，在借款人王世猛连续6个月未履行还款义务的情况下，将借款人王 世猛作为第一被告，保证保险人中国人民保险公司徐州市贾汪支公司作为第二被告向徐州市贾汪区人民法院提起了诉讼，请求判决第一被告王世猛一次性偿还尚欠本息，第二被告保险公司对第一被告的债务的90%承担连带清偿责任。法院判决支持原告的诉讼请求。该案是一典型的车贷保证保险合同纠纷案，原告同时起诉了借款人和保险公司，法院认定银行和借款人之间的借款合同与借款人和保险公司之间的保险合同是两个不同的法律关系，但两合同的权利义务关系密切相关，故合并审理，并依合同法和保险法对该案进行了判决。 对于投保人在保证保险合同纠纷中的诉讼地位，保险法并无明确规定，根据保证保险合同是保证合同的性质，在确认投保人（债务人）的诉讼地位时，可以适用《担保法》及其司法解释的规定。根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第125条的规定，一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。第126条规定，对于连带责任保证，债权人也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。因此，不管保证保险合同中保险人承担的是一般保证责任还是连带责任保证，债权人均有权将债务人（投保人）和保险公司列为共同被告提起诉讼。 在实务中，车贷保证保险合同纠纷案件中，恶意逃债的借款人多数下落不明，银行起诉时，为了避免法院公告送达，常选择不诉借款人，而直接起诉保险公司请求其赔付保险金。如深圳市罗湖区人民法院2011年8月份受理的交通银行深圳红荔支行诉中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司（下称人保财险深圳分公司）三宗车贷保证保险合同纠纷案件，原告交通银行仅起诉保险公司而没有起诉三个借款人，罗湖法院一审依保证保险合同（保险单）直接判令保险公司偿还借款人尚欠的借款本息。[xxvii] 对于债权人仅起诉保险人，法院是否应该追加投保人（借款人）为一方当事人参加诉讼，是作为共同被告还是无独立请求权的第三人参加，法律规定不明确，审判实践中也存在很大争议。 中国应用法学研究所的杨洪逵认为保证保险合同的保险人一般具有类似于一般保证下保证人的先诉抗辩权，在被保险人尚未向基础合同的对方当事人即被保证人提起诉讼并被依法强制执行的情况下，不得先向保证保险合同的保险人提起诉讼。但是，他同时又认为，当保证保险合同约定在基础合同债务履行期届满后，作为债务人的被保证人未向被保险人履行债务，得由保险人负责向被保险人赔偿的情况下，被保险人即可直接依保证保险合同向保险人提起理赔诉讼。作为基础合同的被保证人在该诉讼中顶多只有充当证人，不能成为该诉讼中保险人一方的共同当事人，也不是诉讼第三人。[xxviii] 基于保证保险是保证合同的性质认定，笔者赞同杨洪逵先生分不同情况处理的意见。 1.对于当事人在保证保险合同中约定了保险公司具有先诉抗辩权（或穷尽债务人的财产后才补充清偿）的情况，应当认定保险公司提供的保证保险为一般保证性质。根据担保法，不管债权人是否先诉了债务人，根据不告不理原则，法院均不应该直接追加债务人作为共同被告或第三人参加诉讼。对于债权人没有举证证明其已向债务人提起过诉讼或仲裁且债务人已无可供执行的财产的情况，应该裁定驳回其起诉并告知其先诉债务人。对于有证据证明债务人已无可供执行的财产的情况，法院应当直接审理债权人对保险公司的索赔请求，将债务人列为共同被告或第三人已无必要。 2.对于保证保险合同中约定了保险公司为连带责任保证方式的，或者保证方式没有明确约定的情况。依《担保法》第19条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任承担保证责任。因此，这些情况均应认定保证保险合同为连带责任保证合同。权利人仅对保险公司提起诉讼的，依最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第126条的规定，债权人可单独对作为连带责任保证人的保险人提起诉讼，法院不应该将债务人追加为共同被告参加诉讼，一般也不应该追加债务人作为无独立请求权的第三人参加诉讼。 3.在特殊的情况下，法院也可依职权将债务人追加为第三人。如果保险人主张据以签订保证保险合同的主债务合同无效，或者法院在审理保证保险合同纠纷过程中发现债权合同可能无效，由于合同无效的法律后果直接关系到债务人，债务人对案件的处理结果就存在法律上的利害关系，人民法院就应该依《民事诉讼法》第5 6条的规定，允许或追加债务人作为第三人参加案件的诉讼。但是，当前法官在错案追究责任制度的影响下，当面临可追加可不追加的情况时，会选择追加当事人，因为这样可避免被上级法院以漏列当事人为由发回重审，减少责任风险。 最高人民法院“征求意见稿”第39条规定:权利人依据其与债务人（投保人）之间的合同起诉投保人的，不得将保险人列为第三人或者共同被告；保险事故发生后，权利人依据保险关系起诉保险人的，人民法院可以将投保人（债务人）列为第三人。该规定的第一段符合不告不理原则，实践中争议不大。但第二段的规定太过原则，可操作性不强，不能解决所有争议。建议区分不同情况作具体规定。建议将第二段与第一段并列为第二款，修改为:保险事故发生后，权利人依据保证保险关系仅起诉保险人的，不得将债务人列为共同被告；若债权人与债务人之间的合同可能无效的，或者没有债务人参加诉讼无法查明案件事实的，法院可列债务人为案件的第三人进行审理。 注释: [i] 参见蒋江敏、邓瑞燕:《汽车贷款履约保证保险门槛提高》，金羊网2003年2月20日。 [ii] 参见《保监会人士就汽车消费贷款保证保险问题答疑》，中国新闻网2011年2月6日。 [iii] 参见我国保监会新发的保监发（2004）7号文件。 [iv] 邹海林.保险法[M].北京:人民法院出版社，1998.P354 [v] 徐卫东.保险法学[M].北京:科学出版社，2004.P281 [vi] 邹海林.保险法[M].北京:人民法院出版社，1998.P359 [vii] 徐卫东.保险法学[M]1北京:科学出版社，20041.P279 [viii] 参见中国人民保险公司制定的《机动车辆消费贷款保证保险条款》格式文本条款第三条。 [ix] 参见中国人民保险公司制定的《机动车辆消费贷款保证保险条款》格式文本条款第二条。 [x]参见徐卫东主编:《保险法学》，科学出版社2011年版，第59-74页；唐德华、高圣平主编《保险法及配套规定新释新解》，人民法院出版社2011年版，第87-88页；邹海林:《保险法》，人民法院出版社1998年版，第65-73页。 [xi] 贾纬.保证保险等法律关系的认定[C]1经济审判指导与参考:第2卷[C]1北京:法律出版社，20001.P213 [xii] 袁宗蔚.保险学—危险与保险[M]1台湾:三民书局，19941.P619 [xiii] 邹海林.保险法[M].北京:人民法院出版社，1998.P354 [xiv] 袁宗蔚.保险学—危险与保险[M]1台湾:三民书局，19941.P619 [xv] 李国光编.经济审判指导与参考:第2卷[C]1北京:法律出版社，2000.P213 [xvi]参见郭玉涛:《保证保险是什么》，2011年12月18日。 [xvii] 参见梁冰、周洪生:《保证保险合同若干法律问题探析》，2011年12月13日。 [xviii] 参见《中国保险报》2011年3月31日。 [xix] 参见建克胜、席月民:《案例回放:保证保险合同不等于保证担保合同》，载于《中国经济周刊》2011年5月17日。 [xx] 参见南京市雨花台区人民法院法官郑冰:《论保证保险的法律特征》，2011年12月13日；广西平南县人民法院法官潘声贤:《保证保险合同问题探讨》，中国法律教育网。 [xxi] 参见中国保险监督管理委员会1999年8月30日“保监发（1999）16号”文件 [xxii] 参见最高人民法院2000年8月28日的《关于中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南郴州市苏仙区支公司保证保证保险合同纠纷一案的请示报告的复函》。 [xxiii] 徐卫东.保险法学[M]1北京:科学出版社，20041.P281 [xxiv] 参见褚红军:《保证保险合同三议》，载于《人民司法》，2000年第12期。 [xxv] 参见张平:《保证保险合同的独立性 》，载于《人民法院报》2001年8月23日。 [xxvi] 贾纬.保证保险等法律关系的认定[C]1经济审判指导与参考:第2卷[C]1北京:法律出版社，20001.P213 [xxvii] 分别参见广东省深圳市罗湖区人民法院（2004）深罗法民二初字第1168、1169、1171号判决书。 [xxviii] 参见杨洪逵:《保证保险合同纠纷能否先起诉保险人》，载于《人民法院报》2011年7月19日。

保险合同论文篇（5）

内容论文摘要：在构建社会主义和谐社会中维护好保险人或被保险人的合法权益是《保险法》赋予保险人或被保险人的权力，正确处理好法定解除权与约定解除权至关重要，避免降低履约效益，维护好保险公司与保险人或被保险人的权益，避免给构建和谐社会带来负面影响。论文关键词：保险人；保险合同；法定解除权；约定解除权保险人的合同解除权，是合同双方当事人引起案件诉讼的焦点问题之一。纵观我国保险业发展的历程因投保人或被保险人与保险公司发纠纷乃至诉诸公堂已屡见不鲜。鉴于保险合同属于射幸合同。从维护保险业的正常发展和维护投保人或被保险人的合法权益方面分析，它又是一项至关重要的一个环节，处理的好坏与否将直接影响保险公司的信誉度，也为构建社会主义和谐社会带来不和谐的音符。但从法律的角度分析，更应当以法律为准绳来保护双方的合法权益，基于此，对于探讨保险人的法定合同解除权和约定合同解除权是必要的，也是应当引起合同双方加以重视的，减少不必要纠纷的一项主要内容，那么，笔者试从以下四个方面作以阐述。一、保险人合同解除权的概念。合同解除权，即在法律规定或合同约定的合同解除条件成就时，当事人一方或双方所享有的单方解除合同的权利。相应地，保险人的合同解除权即可解释为：在法律规定或保险合同约定的合同解除条件成就时，保险人所享有的单方解除保险合同的权利。从合同解除权行使的后果分析，合同解除权依解除权人单方的意志即可发生效力。因此，可以说，合同解除权为当事人一方或双方提供了一定的补救措施，即当合同在履行过程中出现某种意外的情况时，当事人可以通过行使合同解除权单方面解除合同，从而避免或减少利益损失。但是，也应该看到，合同解除权是一种破坏性较大的权利，因为解除权人一旦行使合同解除权，则合同即应归于消亡，对方当事人想要履行合同也不可能，这必然降低履约效益，给社会经济循序带来负面影响。也正因如此，学者们指出，法律对解除合同必须采取慎重态度，合同解除权有法定解除权和约定解除权。对不同的解除权其行使条件和要求是不一样的法定解除权的行使条件比约定解除权的条件较为严格。二、以《保险法》为依据，维护好保险人的法定解除权。为了表述清晰，笔者先从一业务员未如实告知代签保单是否有效为例对维护保险人法定解除权进行阐述。 2000年10月，某保险公司业务员来到王某家中推销公司的人寿保险．经业务员介绍，王某与丈夫商量决定为丈夫投保，当场签订了投保单，保额20万元．由于签字时丈夫急于外出，遂由王某代替，在投保书上签了丈夫的名字并交纳了6000元保险费，业务员出具了公司的人身险保费暂收收据。 2001年2月，王某的丈夫在外出途中遇到车祸，经抢救无效死亡．王某办完丈夫的后事，向保险公司提出索赔。保险公司审核了王某的投保手续后认为，保险法第五十六条规定：“以死亡为给付保险金条件的合同，应经被保险人书面同意，否则合同无效．”王某为丈夫投保的投资连结保险，是以死亡为给付保险金条件的险种，投保单上没有丈夫本人的签名，且王某也没有拿出被保险人的书面认可意见，王某代签投保单的行为无效，保险公司可以按规定退还保费但不应承担赔偿责任．经过几次协商之后，王某与保险公司未能达成一致，于是王某将保险公司告上了法庭。 法院经过审理认为，保险单属于格式合同，投保单是其组成部分。合同法规定格式合同的制订方在订立合同时，应按照诚信原则就条款向对方履行必要的说明义务。本案中，保险公司的业务员在动员王某投保时没有向王某说明正确的投保手续以及违反这一手续会导致的后果，对王某代签投保单的行为也没有加以制止，并于事后将王某代签的投保单加盖体检章上交公司，保险公司经审核后同意存档，这一系列行为都说明保险公司默认了王某代签投保单的行为，对于合同形式上的瑕疵应当承担责任．法院判决保险公司应按合同约定赔偿王某18万元。为避免道德风险，保护被保险人的利益，在人寿保险合同中，投保人为他人订立死亡保险合同时，各国保险法一般均要求征得被保险人的书面同意．我国保险法第五十六条也作了类似的规定．为投保人代为投保设立实质要件和形式要件，即实质上获得被保险人的同意，并且这种同意是真实有效的，例如，不是在神志不清的情况下作出的，形式上这种同意应以书面方式作出。本案中，王某代丈夫投保的行为满足了法 律的实质要件，没有满足形式要件，存在形式上的瑕疵．但通过观察王某的投保过程，我们会发现，王某的过失是由于保险公司没有履行必要的说明义务造成的。这种情况下，如果直接适用保险法第五十六条认定合同无效，不仅损害投保人的利益，还会助长保险人的投机心理，将导致不公平的结果，从而违背立法本意。出于上述考虑，法院经过权衡利弊最终还是判决保险公司应当承担给付保险金的义务。根据民法中的诚实信用原则，在当事人为缔约而接触磋商之际，彼此之间就己建立起了一种特殊的信赖关系，互负协助、告知、保密等附随义务。在交易双方地位相差悬殊时，法律对强势一方附随义务的要求也更为严格。保险公司相对于投保人而言在市场上处于强势地位，也更加了解熟悉保险法，对于投保人的利益应尽到注意义务，在缔结保险合同时应给予必要的协助，否则将承担缔约过失的责任。那么，什么是法定解除权呢？ 所谓法定解除权，是指在法律直接规定的合同解除条具备时，当事人一方或双方所享有合同解除权。对于一般的民事合同当事人而言，这种法定的解除条件主要表现为不可抗力、预期违约、迟延履行、根本违约等。而对于保险合同中保险人而言，这种法定的解除条件则具有较大的特殊性，主要表现为投保人不履行告知义务，被保险人或者受益人保险欺诈，财产保险的投保人、被保险人末按照约定履行其对保险标的安全应尽的责任，财产保险的被保险人不履行保险标的危险程度增加的通知义务。人身保险的投保人中报的被保险人年龄不真实，并其真实年龄不符合合同约定的年龄限制，人身保险的投保人。未及时交付保险费等，并且应当注意的是，依据《保险法》第15条关于“除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，保险人不得解除保险合同”的规定，保险人的法定解除权仅限于《保险法》上述条文所确定的各种情形，而不包括《保险法》以外的其它法律规定的情形。三、如何正当妥善处理好保险人约定解除权。除《保险法》另有规定外，保险人可在保险合同中与对方当事人约定保险合同解除的条件，当约定的条件具备时，保险人即享有约定解除权。关于保险人的约定解除权，目前实践中存在的问题主要有三个：一是某些保险条款约定的解除条件过于宽泛，对于投保人或被保险人来讲有显失公平之嫌；第二是某些保险条款结保险合同解除是否具有溯及未作约定，导致当事人对解除的后果，如保险人对解除前发生的保险事故是否承担保险责任，是否退还保险费等问题认识不清；第三是某些保险条款片面追求所谓当事人“权利义务对等”，约定保险人也可以随时解除合同，使保险合同的效力处于不确定状态。笔者还从一个案例来进行分析，如何正当处理好约定解除权。1998年2月，吴某的父亲为吴某的母亲投保了人寿保险，保险金额为12万元，保险合同中指定的受益人是吴某。2009年3月，吴某与妻子蔡某决定协议离婚，两岁的女儿归妻子抚养。在家庭财产处理问题上，二人经多次协商，吴某同意将保单中的受益权转让给蔡某。由于吴某担心父母想不通，就私下向保险公司提交了书面的受益权转让申请书，申请将保险单的受益人变更为蔡某，以便将来把保险金给付蔡某。保险公司在吴某韵再三请求下，在原保险单上更改了受益人。 吴某离婚后不久，其父母得知此事，便来到保险公司，提出受益人的转让应经投保人、被保险人的同意，要求保险公司确认受益权转让行为无效，恢复吴某为受益人。在保险公司不同意恢复的情况下，吴某的父母向法院提起诉讼，请求法院确认受益权转让给蔡某的行为无效。一审法院的判决支持了吴某父母的请求。 此案涉及到人寿保险中受益权的转让问题，即受益人是否享有受益权转让权．受益权是指受益人根据保险合同中投保人或者被保险人的指定，享有的保险金给付请求权．除保险合同约定外，受益人取得的权利仅以保险金的请求权为限，至于保险金的返还请求权等权利原则上仍属于投保人，受益人不能取得．通常认为受益权系原始取得，所以受益人取得的保险金不得作为被保险人的遗产，不能用以抵还被保险人生前的债务，并且可以免缴遗产税。受益人以外的任何人无权分享受益人领取的保险金。 但受益权不是一种现实的权利，仅仅是一种期待权。因此，在 保险事故发生之前，投保人或者被保险人可以随时申请变更受益人。只有当被保险人死亡后，受益权才能变为现实的财产权，受益人才能够向保险公司申请给付保险金。各国法律一般都规定，受益人在接受受益权后，可将其转让给他人，但事先必须经过投保人或被保险人同意，或者一开始就在保险合同中载明允许转让。我国保险法第63条对受益权的变更和撤销问题作出了规定； “被保险人或者投保人可以变更受益人并书面通知保险人。保险人收到变更受益人的书面通知后，应当在保险单上批注。投保人变更受益人时须经被保险人同意。”但受益权的变更、撤销与受益权的转让是两个不同的概念。我国保险法对于受益人是否享有受益权转让权问题并无明确规定。但从法理上分析，在保险事故发生之前，保单的受益人是可以随时变更或撤销的，也就是说受益人的受益权都是期特权利，该权益并不归受益人既得，也不由受益人控制或掌握，因此受益人无权私自转让受益权。在上述案件中，一审法院的判决是准确的，在我国的保险实务中，如果受益人要转让受益权，必须经投保人或者被保险人同意，并按照受益人变更的法定程序通知保险公司，由保险公司在保单上批注后发生转让效力。该转让的结果实际上相当于投保人或被保险人变更受益人。保险公司在接到受益权转让申请后，应认真审查受益权转让申请是否符合法律的规定，以避免不必要的纠纷。四、正确处理好法定解除权和约定解除权的关系。综上所述，鉴于法定解除权和约定解除权已作了阐述，那么从目前我国保险市场发育仍处于不成熟阶段。保险人或被保险人保险知识知之甚少，只是通过保险人的宣传和介绍才略知一二，加之，保险条款内容专业化术语太强，太生硬，不好理解，同时，由于某些保险人不履行《保险法》的有关规定，或多或少地存在误导，诱导投保人现象的发生。这也是引起合同双方发生纠纷的一个主要原因。为此，笔者认为应当从以下三个方面减少合同双方解除合同的解除权的几率：一是保险公司应当大力宣传和普及保险知识。《保险法》第94条规定，保险公司应当根据保障被保险人利益保证偿付能力的原则，提取各项责任准备金。保险公司只有通过多种有效形式大力宣传和普及保险知识，提高人民群众的风险意识，才能使保险公司在构建社会主义和谐社会和建设社会主义新农村中发挥其“稳定器”和“安全阀”的作用。这样做的目的，一方面有利于保险公司的业务健康发展，另一方面可以有效减少法律纠纷。二是作为保险公司人应有较高的法律意识。《保险法》第136条规定：保险公司应当对保险人的培训和管理，提高保险人的职业道德和业务素质，不得唆使、误导保险人进行违背诚信义务的活动。为此，保险人要懂法、知法、守法、恪守良好的职业道德，以诚信为根本、以法律为准绳从事保险业务。对一些道德水平低下、法律意识淡薄、误导、诱导投保人的保险人要坚决予以清除，负有法律责任的要移交司法机关处理，维护投保人的合法权益。三是作为投保人要履行法律义务。《保险法》第138条规定：投保人、被保险人或者受益人有下列行为之一，进行保险欺诈活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；（二）未发生保险事故而谎称发生保险事故，骗取保险金的；（三）故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；（四）故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病等人身保险事故，骗取保险金的；（五）仿造、变造与保险事故有关的证明、资料和其他证据，或者指使、唆使、收买他人提供虚假证明、资料或者其他证据，编造虚假的事故原因或者夸大损失程度，骗取保险金的。有前款所列行为之一，情节轻微，尚不构成犯罪的，依照国家有关规定给予行政处罚。为此，作为投保人要本着认真负责的态度，如实按《保险法》规定去执行，共同维护好《保险合同》的权威性。总之，在正确处理法定合同解除权和约定合同解除权中，既要以《保险法》履行好法律责任，又要通过双方自愿的原则把约定合同解除权处理好，履行必要的法律手续，以避免不必要的纠纷，从而，真正维护保险人或被保险人、受益人的合法权益，维护好社会经济秩序，使保险公司在构建和谐社会中发挥应有的作用。 2、《中华人民共和国合同法》3、《中华人民共和国民法通则》

保险合同论文篇（6）

再保险（reinsurance）系保险人以其所承保的危险，转向他保险人为保险的契约行为，可谓为“保险之保险”（theinsuranceofinsurance）。“其……对于再保险人而言，则有达成危险分散、节减营业费用与获致优厚利润之效能；而对原被保险人，亦有加强安全保障、简化投保手续及提高企业信用之功能。故曰保险经营的成败，端视再保险的运用妥当与否，实非虚言。”再保险合同及运用，均较一般保险合同更为精密、复杂且多变化，其影响之深远足以左右保险事业的发展，然而在国内并未受到应有的重视。本文拟从再保险合同的概念出发，讨论再保险合同的性质，进而探讨再保险合同的独立性及从属性，以期对再保险合同有进一步的认识。

一、再保险合同的界定

（一）再保险合同的性质

再保险合同虽种类繁多，方式互异，其本质究竟是什么？似乎仍有探讨的必要。关于再保险合同属性的主要学说有：

1.合伙合同或民法上其他有名合同

有学者认为，再保险合同为原保险人与再保险人以分担危险为共同目的之合伙合同。此说认为就其经济机能而言，原保险人与再保险人由于危险分担之结果，在利害关系上有共同性，与合伙之性质相似。易言之，再保险合同之当事人，就危险之分担、利益之获得而言，有其共同之目的，如此结合，无异合伙。再由再保险的种类观察，不论比率再保险或溢额再保险，均由原保险人对原被保险人负给付之责，正如合伙债权人对合伙体请求履行合同之责。至于原保险人与再保险人责任的分摊，均由再保险合同决定，犹如合伙合同中约定出资额的多寡决定合伙人责任的大小。此说为德、日、法等国早期判例所采用。（注：袁宗尉：《保险法》，台湾三民书局1969年版，第69页。）笔者以为，就法律要件分析，合伙乃当事人互约共同出资以经营共同事业之合同，亦即必须有共同之合伙财产，当事人亦须以经营共同事业之意思而订立合同。而事实上原保险人与再保险人之间并无共同出资，且订立再保险合同之目的亦非在经营共同事业，加之再保险人与原保险人系两独立的法人，各为合同之主体，并非两者成为一合伙体，故再保险合同非合伙合同。早期代表性之见解还有保证理论、（注：此说认为，再保险合同的从属性与保证契约从属于债权契约而存在，两者有相似之处，故认为再保险人类似于保证人之地位，若担保保险人于事故发生时拒付保险金，将由再保险人代负履行之责。）转让理论（注：此说认为，原保险人将其对原被保险人之权利义务移转给再保险人，亦即契约主体的变更。）及委任理论（注：此说认为，再保险人是受原保险人之委任，处理原保险人承担危险等事物。）等，但由再保险的各种方式观察前述理论，发现其均难以自圆其说。以比例再保险为例，原保险人将所承保之危险按一定比例分出给再保险人，由再保险人承担一部分危险，这并不能使再保险人立于保证人的地位，进而代原保险人履行合同。而转让理论对比例再保险似可圆满解释，但对溢额再保险则无法自圆其说。另外，订立再保险合同后，原保险人仍须处理理赔等工作，并非委由再保险人处理，故委任理论亦无法妥善解释再保险合同的性质。

2.保险合同说

由于再保险合同既非合伙亦非民法上其他有名合同，就应从再保险人与原保险人间的合同内容加以观察。由此可以发现，不论比例再保险或溢额再保险合同，均系由原保险人给付一定保险费，而由再保险人承担危险的双务合同。此合同的内容与保险合同的内容相一致，故再保险合同应为保险合同无疑。唯其属何种保险仍有以下争议：

（1）原保险合同说。亦即同种保险说、继承说。此说认为，再保险合同继承原保险合同而来，两者并无二致。因再保险之成立与否，仅视原保险是否存在，而其实质内容仍以原保险合同之内容为基础，亦即认为再保险合同系由两个团体承担同一危险，而构成同一利害共同体，再保险人赔偿义务与原保险人赔偿义务同时发生，再保险与原保险属于同种保险。故原保险合同若为财产保险，则再保险合同为财产保险；原保险合同为人身保险者，再保险合同仍不失为人身保险。因为其保险标的并未改变。（注：陈继尧：《再保险实务研究》，台湾三民书局1976年版，第47页。）

（2）责任保险合同说。此说认为，再保险系基于原保险合同中原保险人对原被保险人之给付责任，而以填补此种给付为目的之一种责任保险。因责任保险合同所保险之对象，并非被保险人于保险事故发生时所致之财产损失，而是避免其因法律或合同所负债务之增加或扩大，所保护者为消极之保险利益，亦即一种不利之关系。再保险合同对原保险人的保护，正是其依原保险合同所负之赔偿责任，故其性质应为责任保险。换言之，不问原保险为财产保险或人身保险，再保险均属责任保险。（注：［日］田边康平：《保险契约法》，台湾财团法人保险事业发展中心出版社1993年版，第116页。）

综上所述，关于再保险合同，《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）仅有两个条文的规定。其中第28条规定：“保险人将其承担的保险业务，以承保形式，部分转移给其他保险人的，为再保险。”这是我国法律对再保险合同概念的界定。笔者认为，我国法律虽然对再保险合同的性质作出了明确规定，但上述法律条文所称“将其所承担的保险业务……转移给其他保险人”至少有以下两层含义：其一，不论原保险合同为寿险或非寿险，再保险均系基于有效合同基础之上而成立的保险合同；其二，再保险之特征为责任转嫁或分担。据此，笔者认为，我国法律虽然没有明文规定再保险合同为责任保险，但从国家立法宗旨和当事人缔约目的观察，此种合同在性质上当属责任保险合同无疑。

（二）再保险与相似制度的比较

为了更进一步明确再保险合同的特征，有必要比较与再保险相类似的制度-共同保险与重复保险之间的差异。

1.再保险与共同保险。共同保险（co-insurance）是由两个或两个以上的保险人联合直接承保同一保险标的、同一保险利益、同一保险责任而总保险金额不超过保险标的可保价值的保险。共同保险的各保险人在各自承保金额限度内对被保险人负赔偿责任。再保险与共同保险均具有扩大风险分散范围、平均风险责任、稳定保险经营的功效。两者的区别在于：共同保险是多数保险人同投保人建立的保险关系，属横向联系和原保险，且为原保险的特殊形式；就风险的分散方式而言，它是风险的第一次分散，因此，各共同保险人仍然可以实施再保险。而再保险是保险人同保险人建立的保险关系，是纵向联系；就风险的分散方式而言，再保险是在原保险基础上进一步分散风险，是风险的第二次分散，并可通过转分保使风险更加细化。从历史沿革来看，共同保险的产生早于再保险。但由于再保险的融通性高且运用方便，现代保险实务中普遍采用再保险分散风险的方式。而最近的发展结果表明，共同保险与再保险并非背道而驰，反而渐趋接近，呈出现共同保险的再保险化与再保险的共同保险化之“互化”趋势。尽管如此，两种制度间的差异仍较明显。

2.再保险与重复保险。重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向两个以上保险人订立保险合同的保险。重复保险虽与再保险一样具有分散风险的功能，但二者之间的差异是明显的：从缔约动机上看，重复保险的投保人若系善意，旨在增强安全保障，恶意投保人则往往在于图谋不当得利；而再保险乃原保险人为避免或减轻所负责任，所做出分散危险的制度安排。从告知义务的履行事项看，重复保险的投保人应当将重复保险的有关情况通知各保险人；而再保险分出人（原保险人）则应将其自负责任及原保险的有关情况告知再保险接受人。从超额部分保险的效果来看，重复保险中保险金额不得超过保险价值，超过保险价值的，超过的部分无效；而再保险中则可就超额约定再保险合同。总之，再保险与重复保险为两种不同的保险制度。

二、再保险合同的独立性

再保险合同属私法上债权合同之一。基于债权合同之“相对性”，可知原保险合同与再保险合同乃两各自独立存在的合同，各有其当事人，其权利义务关系，自应依个别独立之合同决定。况由再保险的种类亦可知，原保险合同与再保险合同为两个独立存在的保险合同。以溢额再保险为例，原保险合同的事故发生时，再保险合同的事故尚未发生，故再保险人不须负理赔之责。由此可见，原保险人依原保险合同对原被保险人负责，再保险人依再保险合同对原保险人负责，两合同各自独立，合同的权利义务亦不相牵连，在学说上称为再保险合同之独立性。

（一）赔偿请求权之独立性

原保险合同与再保险合同既为两独立合同，故原则上，原保险合同之投保人或被保险人与再保险合同之再保险人间不生任何权益关系。（注：参见梁贤宇：《保险法》，台湾三民书局1995年版，第183页。）基于债之相对性，除非另有规定，原被保险人对再保险人当然无任何请求权可言，故《保险法》第29条规定：“原保险的被保险人或者受益人，不得向再保险接受人提出赔偿或者给付保险金的请求。”因此，被保险人仅在原保险人怠于行使权利时，依民法之规定，代位原保险人对再保险人行使求偿权。（注：施文森：《保险法总论》，台湾三民书局1985年版，第219页。）但其行使之效果，有学者主张仍应该属于原保险人，原被保险人并不能因此而获得优先受偿权，而仍与其他债权人立于平等之地位而受清偿。但问题是若原保险人破产时，再保险人之给付仅成为破产财产，原被保险人亦仅参加破产程序，与其他债权人平等分配，这对被保险人的保护不甚周全，故引发我们思考是否应赋与被保险人对再保险人直接请求之问题，此容后述。

（二）保险费请求权之独立性

再保险合同当事人为再保险人及原保险人，原投保人与前者无涉，故再保险人不得向原投保人请求交付保险费。此从合同效力相对性之原则即可推论而出，《保险法》第29条更明文强调其旨：“再保险接受人不得向原保险的投保人要求支付保险费。”再由再保险的种类观察，比例再保险之保险费固以原保险费为计算基础，但溢额再保险的再保险费高低与原保险费全然无涉，自不能由再保险人径向原保险合同之投保人请求保险费之给付。即使在比例再保险中，要求原保险合同的投保人将一定比例的保险费给付甲原保险人，一定比例的保险费给付甲再保险人、乙再保险人，亦甚繁琐。就再保险人而言，不仅无原投保人之完整资料，且空间距离较远，又无业务往来，直接收取不仅困难且不经济。为求运作之经济便利，仍应遵循各保险合同的分际，由原保险人向原保险合同之投保人请求原保险费，再保险人向原保险人请求再保险费而不向原保险合同的投保人请求，此为保险费请求权的独立性。

（三）赔偿义务的独立性

原保险人之赔偿义务，应依原保险合同决定。不论其是否办理再保险，一旦保险事故发生，保险人应负理赔责任应无疑问。再保险的运用，对原保险人而言，虽有增强保险的功能，但不得因此认为，再保险合同的履行情况，将影响到原保险合同的履行，故不得以再保险人不履行债务为由，拒绝或延迟履行其对原被保险人之给付义务。换言之，原保险合同之被保险人与原保险人间的权利义务，不受再保险合同之影响，故《保险法》第29条特别明文规定：“再保险分出人不得以再保险接受人未履行再保险责任为由，拒绝履行或者延迟履行其原保险责任。”此为赔偿义务的独立性。

三、再保险合同的从属性

再保险合同与原保险合同虽为两独立的合同，但是两者之间仍有若干关联。以下笔者从两保险合同相从属的角度，来观察再保险合同与原保险合同关系之另一面。

（一）同一命运原则

再保险合同虽独立于原保险合同之外，然实际上两者亦是相互依存，再保险合同不能脱离原保险合同而存在，原保险合同有赖再保险合同分散其所承担之危险。再保险人在接受再保险业务后，其保险上的命运（insurancefortunes），即与原保险人相随与共，此即所谓同一命运原则（follow－the－fortunesprinciple）。国际惯例上，共同命运条款通常表述为：“兹特约定凡属本合同约定的任何事宜，再保险人在其利害关系内，与原保险人同一命运。”（注：胡炳志：《再保险通论》，武汉大学出版社1996年版，第50页。）因此，原保险合同之无效、解除或终止，再保险合同亦生同一效果。（注：参见郑玉波：《保险法论》，台湾三民书局1968年版，第53页。）因为原保险合同若无效、解除或终止时，再保险合同将因无保险利益而随之失效。此在比例再保险之情形下是显而易见的，然而对于溢额再保险适用与否，则因情况而异。如果赔偿款未达到起点额（priority），再保险人不必负任何赔款之责，自不涉及同一命运原则；倘若超过起点额，则再保险人须负赔偿责任，则有同一命运之存在。因此，同一命运原则在比例再保险中数量上为无限制（unlimited），在溢额再保险中则有数量上的限制（quantitativelimit）。

（二）直接请求权的赋与

在赔偿请求权的独立性部分，我们已经虑及，该项独立性对原被保险人的保护未必周到，因而应当考虑是否打破独立性而赋与原被保险人直接请求权。以下乃从再保险合同的目的、效能及其属责任保险的本质上着手，寻求赋与其直接请求权的正当性。

1.由再保险之目的与效能观察。如前所述，再保险原为保险人考虑自身的承担能量，而决定将其保险业务转保或分保与他保险人，原被保险人的权利义务并无变化。但随着世界各国经济发展，保险业所承保之保险金额随之增大，危险的分散与平均化愈显重要，再保险将一家保险公司所承保之危险，转嫁到多家保险公司负担，成为网状。若遇保险事故发生，由众多保险公司共同承担，藉以减少自身责任以求经营之安全，因此再保险除对原保险人有分散危险扩大承保能量、加速业务发展等功能外，原被保险人应依再保险合同之订立而获得加强安全保障之利益。（注：袁宗尉：《再保险论》，台湾三民书局1972年版，第51页。）欲使原被保险人之安全得以周全保障，应赋予其对再保险人直接之给付请求权，以避免当原保险人破产时其只能处于普通无担保债权参与分配的窘境。故虽有《保险法》第29条之明定，笔者仍主张再保险人与原被保险人之间虽无合同当事人关系，但可于再保险合同中，订明再保险人可直接向原被保险人负责。此虽违反《保险法》第29条之强制规定，但此项约定因有利于被保险人，应属有效。此也符合保险立法的现代精神和原则-优先保护被保险人利益。我国台湾地区所谓的“保险法”第54条规定：“本法之强制规定，不得以契约变更，但有利于被保险人利益的，不在此限。”即为实例。赋予被保险人直接请求权，使之获有双重保障，但不得有双重赔偿，以免不当得利，自不待言。由此可见，对原被保险人赋予直接请求权，不仅并无违反再保险之意旨，相反地，似更能达成再保险之目的与整个保险制度以保护被保险人为中心之意旨，殊值赞同。我国理论和立法应加以引进和确认。

2.由责任保险的观点立论。再保险的性质属责任保险已如前述。关于责任保险中赋予第三人直接请求权之可行性，法学界有两种观点：（1）否定说。此说认为，责任保险合同保险金请求权乃属于被保险人，在保险事故发生时，可对被保险人请求赔偿的第三者，对保险人当然无请求权可言。（注：陈继尧：《再保险实务研究》，台湾三民书局1976年版，第120页。）日本等国立法采此说。（2）肯定说。此说认为，责任保险事故发生后，保险人即应负担损害填补之义务。填补的方法主要有以下三种：其一，以被保险人已对第三人履行损害赔偿义务为要件，在其保险额度内向被保险人支付保险金；其二，于被保险人对第三者之法律责任确定时，以损害赔偿额为限，由被保险人向保险人请求保险金；其三，当被保险人对第三人之法律上责任发生已确定时，承认第三人对保险人有直接损害赔偿请求权。三种方法中，第一种方法当被保险人因无资力而无法履行对第三人的赔偿义务时，空有保险救济却无法运用；第二种方法有被保险人将已领取的保险金未对第三人赔偿而转向他处消费的疑虑；基于保护第三人之政策观点，承认第三人对保险人有直接请求权实为最理想的方法。（注：［日］田边康平：《保险契约法》，台湾财团法人保险事业发展中心出版社1993年版，第112页。）《保险法》第49条在立法上亦采此说：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”笔者认为，从责任保险的目的来看，责任保险即在于求得被保险人责任之免除。对第三人赋予请求权，使保险人直接对第三人为给付，符合责任保险的目的。因此，肯定说有其合理之理论依据。

综上所述，在责任保险合同中，虽无法否认第三人（被害人）并非保险合同中之当事人，但学说与立法例均试图赋予其对保险人之直接请求权，这就突破了债之相对性原则。再保险合同既属责任保险，同时再保险目的之一亦在于追求原被保险人之安全保障，使其损害得到充分补偿和利益获得充分保障，故将上述对责任保险第三人赋予请求权论理类推至再保险，使原被保险人对再保险亦有直接之请求权，应属可行。

（三）代位权追偿所得之摊还

代位追偿为财产保险合同的重要原则之一。《保险法》第44条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”这就为保险合同代位权的实现提供了法律依据。法律之所以规定保险合同的代位权，这是因为：一方面要使侵权行为人等应负责之人，不因被保险人有保险就免除其损害赔偿之责，亦即要求对危险事故发生应负责之人，负终局责任；另一方面不让被害人因保险理赔和侵权行为人等之损赔，而获得双重赔偿，产生不当得利之问题。再保险性质上属于责任保险，亦为财产保险的一种，再保险人于理赔后理当可以向第三人行使代位权。如此，则使再保险人得以追偿所得，降低理赔金额，进而得以降低再保险费，使原保险人乐于分保，原被保险人也多一分保障。然以再保险的特殊性，运作上是否与一般损害保险有所不同？以下仅探讨再保险中代位权之行使范围及其实现途径等相关问题。

1.代位权之请求范围。一般而言，保险人之代位请求范围，以其所支付之赔偿金额为限。具体到有再保险之保险人时，其所能请求之范围，究竟是对被保险人理赔金额之全部？抑或只能请求再保险摊回之金额后之余额？法学界与保险实务具有不同见解：（1）保险人只能请求再保险摊回之金额后的余额。此观点以为，保险人的代位请求之数额，以不逾赔偿金额为限。其目的在于避免保险人的不当得利。保险人因事先已安排再保险来分散危险，在保险事故发生后，理赔责任因不同的再保险方式，以不同的比例或数额分散至再保险人，故实际上，原保险人只负担所承保危险的一部分。亦即原保险人理赔后，尚可向再保险人请求摊付再保险之部分。保险人既未负担全部责任，自亦不能代位请求理赔金额之全部，否则将造成原保险人之不当得利。我国台湾地区保险判例上即采此观点。（2）保险人可请求对被保险人理赔金额之全部。此观点以为，代位权制度的设计，一方面要求应负责之人尽其赔偿之责，另一方面避免被保险人之不当得利。然而，若原保险人只能代位请求其实际负责之部分而非理赔总额，则侵权行为的加害人，便因原保险人安排再保险而获得利益可免部分责任。因安排再保险而使侵权行为的加害人成为实质的受益人，岂不荒谬！（注：施文森：《保险法总论》，台湾三民书局1985年版，第209页。）为求侵权行为人尽其应负之责，应让原保险人代位向侵权行为人请求赔偿之全数，再由原保险人与再保险人依其应负责之部分，分别享受代位之所得。唯有如此，才能使侵权行为人负其应负之责，原保险人又不致不当得利。而再保险人因代位所得之补偿，可降低其损失额，对再保险制度的发展，实属有益。对原保险人而言，损失额的减少，进而得以降低保费，亦有利益。对此笔者以为，以后说为当。同为侵权行为人，其因侵权行为所应负之责，不应因被害人之保险人是否参加再保险而有所不同。依国际惯例，“再保险人对于赔偿及理赔费用，依其再保险成分负责任，但对该项赔偿之救护或追偿所得，按其成分具有权利。”（注：陈继尧：《再保险论-当前趋势与型态研究》，台湾三民书局1993年版，第34页。）因此，不论理论上或实际运作上再保险人均应可分享代位所得之利益。若依前说见解，原保险人只能请求自负理赔责任之金额，忽视了再保险人之权益，则再保险的功能大打折扣。

2.代位权实现的途径。我们既已肯定再保险人立于再保险合同之保险人地位，理当可享受代位权所得之利益，但其是否可自行行使代位权？或须通过原保险人向第三人请求，所得补偿再摊还给再保险人？法学界与保险实务界有不同见解：（1）再保险人可自行行使代位权。此观点认为，再保险性质上属于责任保险，就再保险人与原保险人之关系而言，再保险人为责任保险之保险人，而原保险人为被保险人。依《保险法》所规定代位行使之条件观察，原保险人于赔偿被保险人之损失后，获得代位权，同样适用于再保险。即再保险人将再保险金给付原保险人后，再保险人取得代位权，（注：陈继尧：《再保险论-当前趋势与型态研究》，台湾三民书局1993年版，第33页。）其与一般保险人取得代位权并无不同，自可自行行使。（2）须由原保险人行使代位权。此观点主张，基于再保险的特殊性，再保险人代位权之行使，应由原保险人为之，即原保险人以自己名义代位请求全部赔偿金额，并将追偿所得摊还给再保险人。因原保险人为分散危险之需求，可能依各种方式安排再保险合同，再保险人可能散布世界各地且人数众多。对再保险人而言，再分别行使代位权，事实上不可能，也不经济；对应负责之人（如侵权行为之加害人）而言，则会因再保险人行使代位权而疲于奔命。为求再保险人之方便，并免第三人应诉之累，代位权之行使权人应限原保险人得为之。至于求偿所得，再由原保险人因自己及各再保险人应负责之部分分摊。（注：［日］田边康平：《保险契约法》，台湾财团法人保险事业发展中心出版社1993年版，第115页。）对此笔者以为采后说见解为当。由原保险人行使代位权，对第三人而言，虽亦可能因共同保险情形而须面对数个保险人，但对比起须面对分散世界各国之再保险人一一请求，可减轻不少讼累；对再保险人而言，亦简便省事。若原保险人知有代位权之存在，却故意不为行使，或就其追偿所得不按约定成数移转于再保险人，再保险人即可以原保险人违反再保险合同之规定，向原保险人请求损害赔偿。故目前国际间保险业习惯，亦多于再保险合同中订明，由再保险人对原保险代请求所得，依其负责程度享有权利。

保险合同论文篇（7）

对于受益人的分类，中外诸多法学家都有自己的见解，站在我国保险立法的角度，有学者将受益人分为指定受益人和法定受益人。②出于本文研究的需要，我们可以对受益人做出如下分类：

依保单拥有人是否保留变更受益人的权利之标准，将受益人分为可变更受益人和不可变更受益人。可变更受益人是指保单中保留了变更受益人的权利，保单拥有人可依自己的意愿变更受益时所指定的受益人。不可变更受益人指保单中未保留变更受益人权利，保单拥有不可以任意变更受益人时所指定的受益人。这种分类方法的好处很多，首先，人身保险合同的长期性决定了保单拥有人和受益人之间的关系可能出现变化，如夫妻关系的变化。而可变更受益人的指定可以满足这种需求。然后，受益人与保单拥有人关系密切性决定了他可能代替保单拥有人付保费或履行其他合同义务。因而不可变更受益人即体现了此时权利、义务的一致性。而且两类不同受益人所拥有的对保险金的权利也不相同，这就决定了在指定变更受益人时的要求亦不同。下文将作细致分析。

二、受益人的指定

受益人的指定包括两个方面的问题：第一，谁拥有指定受益人的权利。第二，如何指定受益人。我国《保险法》对第二个问题未涉及。第一个问题的具体规定也与其他国家和地区有所不同。所以有必要予以分别阐述。

（一）谁拥有指定受益人的权利

结合我国《保险法》第21条第3款和第60条第2款之规定可以看出：被保险人和投保人均有权指定受益人，但投保人指定受益人需经被保险人同意。可见，依我国保险法之规定，受益人的指定，或者由被保险人实施或者经被保险人授权。投保人无独立指定受益人的权利。而我国台湾地区保险法规定：受益人的指定由投保人决定。③比较而言，我国的做法更加合理。

首先，从人身保险合同订立的目的看，无论是人寿保险、健康保险还是意外伤害保险都是以被保险人的生命或身体为标的设立的，受益人有保险金请求权的场合需以被保险人的死亡为条件，而只有被保险人才最关注自己的生命，所以由被保险人来决定谁是受益人最为合理。同时，受益人与被保险人之间存在着血缘、婚姻、友情等为基础的情感和经济上的联系。这就决定了受益人在获得利益时也会遭受严重的伤害，包括精神上的和物质上的。因而，由被保险人指定受益人既体现了被保险人对自己生命利益的处分，也符合人身保险合同为第三人利益而设的目的。

其次，从防范道德危险的角度看，大多国家的立法对受益人的范围不作限制。但涉及到被保险人生命的重大问题，道德危险的防范是至关重要的。被保险人自主决定受益人的场合，他会充分考虑有无对自己造成威胁的可能性。如果由投保人指定受益人，就容易出现投保人以自身利益为出发点，所指定的受益人对被保险人的生命关注甚寡的局面。同时，投保人又是人身保险合同的当事人，所以赋予其受限制的指定受益人的权利也是合理的。

（二）如何指定受益人

我国《保险法》中，未规定指定受益人的方法，而对投保人、受益人、保险人来说，明晰、确定的受益人指定是非常重要的。对投保人重要的是因为他买保险的目的就是为了特定人的利益。明晰、确定的受益人指定可以使投保人实现自己的意图。保险人则可以直接确定谁是受益人，给付保险金后即可免责。受益人和保险人都免去了费时费力的官司纠缠，不适当的受益人指定则会导致许多麻烦，付出许多代价。因而法律规定指定受益人的方法是有现实意义的。因不同类型受益人的性质有所不同，故指定的方法也各异，现分别探究如下：

1.对夫对妻的指定。该类受益人对象单一，易确定，通常的方法有两种。一种是姓名加夫（或妻），一种是只用夫（或妻），两种方法均有产生纠纷的可能性。第一种方法易出现虽姓名相符，但夫妻关系已不存在的情况。对于此种情况，美国和我国台湾地区保险法的做法都忽略夫（或妻）的指定，以姓名为准。④即法律推定虽夫妻关系不存在，但被保险人仍保有对前夫（或委）的受益人指定。如果被保险人死亡时已与指定的夫（或妻）离异再婚。就会出现前夫（或妻）与现在的夫（或妻）谁为受益人的争议。美国保险法分不同情况处理，如果离婚协议中已规定了对保险金的处理则依协议。如果未规定则归被保险死亡时的夫或妻所有。综合两种方法，以姓名加夫或妻的指定方法更为全面，且更确定，值得我国立法时借鉴。

2、对子女的指定。子女可以指定姓名，也可以指定类别，这两种方法均有优缺点，以姓名指定子女，受益人易分辨，但除非投保人记得，否则受益人指定后出生的孩子将被排除在受益人范围之外。依类别指定的方法可以避免这种缺点。类别指定是将若干人作为特定群体指定，而不单独列出。⑤

3、对其他受益人的指定。除以上对夫或妻、子女的指定外，被保险人还可能指定其他人为受益人。如指定某公益团体、某好友为受益人等。以明晰、确定为目的的指定应满足以下原则：第一，确实反映受益人的现行环境。第二，确实反映被保险人的真实意愿，在此基础上采取细节描绘等方式将受益人确定出来。

三、受益人的变更

人身保险合同具有长期性的特征，指定的受益人与被保险人的关系、被保险人的主观愿望都有可能发生变更。因而赋予被保险人指定受益人权利的同时，赋予其变更受益人的权利才可能真正体现被保险人的意愿。根据前文对受益人所作的分类，受益人的变更是以保单保留了变更受益人的权利为前提的，但保单来保留变更受益权利是否也可以对受益人做出变更呢？

从原则上讲，既然保单中未保留变更受益人的权利，所指定的受益人是不可以变更的，因为此时该受益人对保险金的权利已经成为既得权。⑥被保险人已无权再对该权利进行处分了。但有以下两种例外的情况：

1、受益人同意变更。既然对保单保险金的请求权是受益人的权利，他就可以任意处分，包括同意变更受益人。此时被保险人的变更行为可以分解为几个过程。首先指定受益人后将受益权委托给被保险人处分，然后才是被保险人的变更行为。

2、法定事由变更。虽然保单中未保留变更受益人的权利，但如果出现法律规定的事由，也可以变更受益人。最为典型的例子就是被保险人和受益人离婚，婚姻关系消灭后，指定原受益人赖以存在基础就消失了，此时应当允许变更受益人。

在受益人的变更中存在着以下几个问题。第一，谁拥有变更受益人的权利。第二，变更受益人的方法。第一个问题和前文所述一致，主要研究一下第二个问题。根据我国《保险法》第62条之规定，变更受益人时应书面通知保险人。保险人收到受益人的书面通知后，应当在保单上批注。可见在我国，受益人的变更采取的是变更人通知加保险人批注保单的形式。依此方法，有一个问题需探讨：

有效的受益人的变更是否必须严格遵守该法定方法？如果必须严格遵守，那么变更行为须同时满足书面通知，保险人批注两个条件始能生效。如果不需严格遵守，那么变更人书面通知后变更即可生效，即使保险人忘记或迟延批注也不影响变更行为的效力。笔者认为能够做到后者已足够。因为变更受益人是被保险人的权利，并非和保险人协商的合同内容，因而无需双方达成一致，保险人的批注行为也不产生同意变更的效果，他没有权利去审查和否定被保险人所作的变更。批注既非保险人的职务行为，也非为保险人的利益而设的行为，只是对被保险人履行了通知义务的一种证明。因而只要被保险人能够证明被保险人已将变更受益人的行为书面通知了保险人，该变更就应当生效，而不应受保险人批注的影响。

以上是我国有关受益人变更方法的分析。从我国现阶段保险业发展状况看，采取这种较为保守和稳妥的方式还是必要的。但是在保险业比较发达的国家和地区，该种书面通知加保单批注的变更方法已经受到了冲击。比如在美国，有些保险公司规定变更受益人无需提交保险单，仅凭书面通知就可以了，保险人采取归档的方式予以确认⑦这种方法对提高保险业的工作效率是大有好处的，值得我国借鉴。

四、受益人对受益权的丧失和放弃

根据我国《保险法》第64条之规定，所指定的受益人有下列故意行为丧失受益权：造成被保险人死亡；杀害被保险人未遂；造成被保险人伤残或残疾。

我认为该规定对被保险人的保护是不全面的，因之只保留在被保险人故意的前提下，有时过失行为也可能造成对被保险人的伤害，这就需要作出具体分析：

1、受益人对被保险人的伤害行为构成犯罪的，无论是故意还是过失均应丧失受益权。有些学者认为受益人出于过失行为造成对被保险人的伤害不应丧失受益权。⑧这种看法不足取，被保险人之所以指定其为受益人，首先因为他与自己有一种或亲或友的联系，自然对其信任，这是前提。在被指定成为受益人后，他虽不负有某种法定义务，但至少应当对被保险人更加关爱，所以无论是出于故意还是过失，只要其对被保险人的伤害触犯了刑法，他的受益权应当丧失。

2、受益人对被保险人的伤害行为不构成犯罪的，应当区别情况对待。如果是故意行为，除受益人为正当防卫或受益人无行为能力的外，均应丧失受益权。过失行为造成被保险人轻伤的则不应丧失受益权。因为人身保险合同期限很长，其间难免发生受益人非因主观故意而造成的对被保险人的伤害，这不应当影响其受益权。

放弃受益权是指指定受益人在被保险人死亡后做出放弃保险金请求权的意思表示。对于放弃受益权的个体规定，我国《保险法》并未涉及。笔者认为放弃受益权的意思表示应向保险人做出。因为被保险人死亡后，在保险人与受益人之间产生了保险金给付请求权的权利义务关系，所以只有放弃的表示向保险人做出才具有法律效力，向其他人做出均属无效。

注目：

①④⑤⑦LawandlifeInsurancecontractjanlceE.CreiderMuriel.-L.CrawfordWilliamT.Beadles1984P265、P127、P273、P283页

②⑨李宝明：《论受益人的若干法律问题》，/2—3—4.ntm

③《台湾地区保险法》第110条

保险合同论文篇（8）

一、引言

保险是经营风险的行业，无风险，无保险。风险的大小和性质不仅直接影响着保险人是否承保，且决定着保险费率的高低和保险合同的内容。而保险标的具有广泛性和复杂性的特征，保险方无法对承保标的进行全面了解，投保人作为利害关系者则通常知之甚详。为了使保险方能够在熟悉情况的基础上，就合同的缔结做出意思表示，投保方负有提供与合同缔结相关的一定信息义务，以求合同之实质自由。如果投保方对缔约的信息告知不充分、不真实，则势必影响保险方对事实的判断，使自己的决定受他人意志左右，成为他人的决定，在此基础上所达成的合意肯定有失公平。故据实告知为投保人的法定义务。我国《保险法》第16条规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或给付保险金的责任，但可以退还保险费。”因此，据实告知义务的履行，不但与保险人利害攸关，而且对投保人权益影响甚大，有必要从法律上予以界定。

二、告知义务的履行

（一）告知方式：主动告知抑或被动告知

关于告知方式，国际上有两种立法体例，即主动告知与被动告知。主动告知者要求投保人应说明的事项，不以保险人的询问为限，只要是投保人所知悉的事项，即使保险人未询问，仍在告知义务之列。早期保险立法多采用主动告知的模式，要求被保险人在订立合同之前应将其知道或应该知道的一切重要事项告知保险人，如果被保险人未履行该项告知义务，保险人有权解除合同，对于保险事故造成的损失不承担赔偿或给付保险金的责任。被动告知即询问回答告知，此告知方式中投保人仅对保险人询问的事项告知即可，保险人未询问的事项无须告知。保险合同的专业性很强，哪些事项应由投保人告知，保险人作为业内人士十分清楚，而投保人作为“外行人”则茫然不知，要求其遵守诚信原则，倾其所知，知无不言，言无不尽，实比登天还难。因此，立法技术之演进即由“自动申告主义”转为“书面询问主义”，以限制投保人之告知范围。如德国1939年以前即采自动申告主义[1]（P.162）。询问告知之立法宗旨在于保护投保人的利益，防止保险人动辄以投保人违背义务而解除合同或拒绝承担赔偿责任。若将告知范围任意扩大或无标准可循，要求投保人判断何者为重要事项并主动告知保险人，与民商法的公平原则相悖。依询问告知主义的法律规定，保险人只有履行了向投保人说明保险合同条款内容的义务，并行使了就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的权利时，投保人才负有如实告知义务。如果保险人未询问或放弃了询问权，投保人毋庸告知，且日后保险人不得主张。被动告知的立法模式，也可以避免被保险人在履行告知义务时舍本逐末，挂一漏万，从而减少纠纷的发生。我国保险立法对陆上保险与海上保险的告知方式分别作了不同的规定，《保险法》第17条要求投保人仅对保险人的询问事项履行告知义务，而《海商法》第222条规定：“合同订立前，被保险人应当将其知道的或者在通常业务中应当知道的有关影响保险人据以确定保险费率或者确定是否同意承保的重要情况，如实告知保险人。保险人知道或者在通常业务中应当知道的情况，保险人没有询问的，被保险人无需告知。”可见，保险法采被动告知方式，而海商法采主动告知方式。有学者认为，海商法上如实告知的规定有失公允，应作宽松解释，即投保人只对保险人关于询问事项负如实告知义务[2]（P.123）。笔者认为，海上保险之所以要求投保人履行主动告知义务，这是由海上保险特殊性决定的。海上保险风险大，保险人很难控制，而投保人皆为从事贸易活动的商人，掌握专业知识，对风险有准确判断，履行主动告知义务符合最大善意原则的要求。被誉为典范的《英国1906年海上保险法》对告知义务的规定就是佐证。该法第18条规定，被保险人在订立合同之前应将其知道或应该知道的一切重要事项告知保险人。如果被保险人未履行该项告知义务，保险人即可宣告合同无效。

（二）告知范围：无限告知抑或有限告知

保险法从最大善意原则出发，要求投保人履行如实告知义务，以达对价平衡之目的。投保人所应告知、说明的当然是足以影响保险关系的重要事项，其他个人所属之私事自不在说明义务范围之内[1]（P.160）。所谓重要事项，即影响谨慎的保险人决定是否承保和确定收取保险费数额的危险情况。保险条款融专业性、复杂性和科学性为一体，如何判断“重要事项”，即使饱学之士，若非专对保险学进行研究，亦恐无法尽窥其貌，作为一般社会公众的投保人更是难以确切了解。故立法者信赖保险人之专业知识及诚信原则，授权其制订询问内容，以为重大事项之推定[1]（P.162），不询问者，推定为不重要。现代保险种类繁多，无所不保，对于“重要事项”立法者不能于条文中一一列出，各国皆然。确定是否为重要事项，尚需依保险种类及合同内容加以综合考虑。在保险实务中，认定是否属“重要事项”，应结合以下三个因素：其一，保险利益情况。投保人或被保险人对于保险标的的爱护程度，与其所具有的保险利益的性质和大小有关，利益薄则爱心淡，而保险人所负担的风险则大；利益厚则爱心重，而保险人所负担的风险则小，此为常理。故保险人在合同订立之际，不仅要求被保险人必须具有保险利益，而且须了解保险利益的来源及多少，无保险利益，合同无效，保险金额超过保险标的实际价值的，为超额保险，超额部分无效，丧失保险利益的，保险合同自动解除。保险利益影响保险合同的效力和内容。其二，保险标的的性质状况。保险标的的性质反映保险标的的风险抵抗能力，影响保险人的责任承担。如建筑物的结构、性能、用途，被保险人的年龄、性别、身体状况等对危险估计举足轻重。其三，保险标的物安全方面的情况。如财产的地理位置、安全措施等等[3]（P.101）。但对于保险人询问的事项，投保人若能够证明不为重要事项的，可以拒绝告知。否则，任由保险人提出种种无关琐事对投保人严加考试，以为试验投保人善意与否之试金石，并同时测验其记忆力以为承保之根据，岂为立法者当初之所愿[1]（P162）？

（三）告知内容：主观告知抑或客观告知

如实告知只是对投保人主观上的要求，即只要求投保人把自己知道或应该知道的有关保险标的的危险情况向保险方告知，而无法要求其所告知的情况必须与客观事实完全吻合。有些情况虽然对保险人判断危险或是否接受投保至关重要，但投保人不知道或无法知道，若要求其告知的情况必须与客观情况完全一致，显然是强投保人所难。投保人不是圣人也不是巫师，他无法了解常人不可能了解的东西，所以法律只是要求投保人尽到善意而无过错，即为完全履行了告知义务。保险是在自然灾害和意外事故发生时，对被保险人的财产损失或人身伤亡由保险人进行补偿或给付保险金的一种制度。至于事故是否发生、发生的时间及损失的大小在订约之际不能确定，学说上称保险合同为射幸合同。所以，保险合同订立时，保险标的之危险已发生或已消灭者，其合同无效，此乃基本原则。但鉴于保险合同为最大诚信合同的本质，保险法仍设有“但书”规定，即危险已发生或已消灭为当事人双方所不知，而当事人又出于善意订立保险合同，合同仍属有效。依各国法律规定，投保人于缔约之际不知危险已发生者，视为未发生；危险已消失者，视为未消灭，保险合同对双方当事人仍具有约束力。此种保险称为“追溯保险”或“无论已否发生损失保险”或“已灭失或不灭失”条款。“已灭失或不灭失”条款原为一保险惯例，适用于海上保险，因为船舶航行于海上，其标的所处情势瞬息万变，在昔日无电讯联系时代实难确定，保险人和投保人在不知道保险标的是否已经灭失的情况下签订的合同为有效合同，保险人必须承担赔偿责任，投保人也必须履行交付保险费的义务。此一惯例今已演进为制定法，并成为保险法不可缺少的内容之一。我国《海商法》第224条即属此内容。该条规定：“订立合同时，被保险人已经知道或应当知道保险标的已经因发生保险事故而遭受损失的，保险人不负赔偿责任，但是有权收取保险费；保险人已经知道或应当知道保险标的已经不可能因发生保险事故而遭受损失的，被保险人有权收回已经支付的保险费。”“已灭失或不灭失条款”现已普遍适用于其他保险领域。例如，在人身保险中，若被保险人于订立合同之时患有重病，保险人是不予承保的，但如果被保险人并不知道这一事实，而向保险公司投保死亡保险，被保险人日后因病去世，保险人不得以其违反告知义务而主张合同无效或拒绝赔偿，受益人取得保险赔偿金也“问心无愧”。判断投保人是否履行如实告知义务，不应以其告知的情况与客观事实是否吻合为标准，而应以主观上的认识为依据。虽然客观上属“重要事项”，投保人如果主观上无故意或过失，即使告知情况与事实不符，也不构成对告知义务的违反，故学理上将保险合同称为最大诚信合同。

（四）告知形式：书面告知抑或口头告知

投保人的告知形式是以书面为之还是以口头为之，保险法并无明确规定，保险实务中，二者兼而有之。我国台湾地区“保险法”第64条规定，投保人对于保险人之书面询问，应据实告知。采用书面形式履行告知义务，既可以避免当事人间举证之困难，也可以缩小投保人告知义务的范围，为当代各国立法所采纳。

（五）告知主体：被保险人是否应履行告知义务

投保人为保险合同的当事人，作为风险的转嫁者，通常对保险标的的危险情况了如指掌，由其承担据实告知义务固无疑问，所以，各国保险法皆规定投保人负有告知义务。然而，当投保人为他人利益投保时，投保人与被保险人不为同一人，投保人对保险标的的危险情况又了解不详，而被保险人更为知悉保险标的的危险情况下，被保险人是否负有告知义务？对此，各国法律规定不尽相同。美国保险法理论一般认为，投保人和被保险人均应负告知义务，日本商法典对损失保险和人寿保险分别规定，在损失保险中，由投保人负担如实告知义务，而人寿保险中投保人和被保险人都负有如实告知义务[2]（P.122）。《保险法》及台湾地区“保险法”仅规定了投保人负有告知义务。对此学者认识也有分歧。否定说认为保险法既明文规定投保人为据实告知义务人，不应扩张解释及于被保险人[4]（P76）。保险人只能要求投保人据实告知有关保险标的的危险情况，并且惟有投保人违反时，始可主张解除合同；对于被保险人的不告知行为，保险人不得径行主张解除合同。但多数学者赞同肯定说，认为被保险人亦负有说明义务。因为：于财产保险，被保险人为财产标的之所有权人或权利人，其对标的物的状况知之最详；在人身保险中，投保人和被保险人不为同一人时，被保险人为保险事故的客体，对自己的身体健康状况了解最透彻，从保险契约为最大善意契约的本质而言，被保险人也应负说明义务，以便保险人衡估保险费。（注：施文森：《保险法总论》，转引自江朝国：《保险法论文集》（一），台湾瑞兴图书股份有限公司1997年版，第152页。）笔者亦采肯定说。其理由如下：首先，据实告知义务的立法理由主要强调的是最大善意原则，以保障保险人能正确估计危险，并依此决定是否承保及保险费率的确定，不应因为投保人为他人利益投保而减轻其义务的履行，从而影响保险人对危险的判断。否则，将导致规避法律的行为发生，不仅损及保险人的利益，而且危及保险业的整体。其次，在合同法上，被保险人为向第三人给付合同中的第三人，在向第三人给付合同中，第三人因债权人与债务人合同的约定而取得对债务人的直接请求权。保险合同中，被保险人实为保险合同的当事人，是保险合同权利义务的承受者。在财产保险中，发生保险事故有索赔权者，只能是被保险人，投保人不享有此权利。在人身保险中，保险事故发生时如果被保险人生存，保险金一般只能由本人领取。第三，从立法例考察可知，我国海商法第222条和英国1906年海上保险法第18条规定的告知义务主体均为被保险人；德国保险契约法第79条第1项规定，以本法各条之规定，若投保人之行为及知悉事项具有法律意义，于为他人利益之保险时，被保险人之行为及知悉事项亦为考量之因素。尚需说明的是，若投保人就书面询问事项皆已据实告知，被保险人则无说明的义务，惟若投保人不知事实或有其他理由未告知时，且保险人向被保险人行使了询问权，被保险人必须告知，或投保人有告知不实者，被保险人必须纠正。保险人不向被保险人询问者，视为弃权。

三、告知义务的违反

（一）违反告知义务的类型

据实说明义务的性质属于附随义务，投保人违反此义务时，保险人无法以诉讼方式强制请求其履行，而仅能行使法律所赋予之合同解除权，使保险合同自始无效，投保人丧失本可主张之权利并承担因违反义务而产生的不利后果。依据保险法第17条的规定，投保人违反据实告知义务的类型分为故意隐瞒和过失遗漏两类。过失与故意两者的法律性质迥然，法律后果不同。

故意隐瞒是指投保人就其说明义务范围内的事项，明知其情形，而故意不为告知[5]（P.126），或虚构事实诱导保险人。如患有癌症且危在旦夕而谎称身体健康。投保人故意不履行如实告知义务者，说明投保人在保险合同的订立过程有欺诈行为，此时保险合同的性质属民法上因欺诈所订立的合同，保险人可行使解除权而使合同自始无效，并不退还保险费。保险人不退还保险费应视为是对投保人缔约过失的一种经济惩罚，不适用民法上有关解除合同恢复原状的规定。若有未收受之情形者，保险人仍得请求给付，以符合本条惩罚性规定之法义。但此之保险费应仅限于保险人解除契约时该年度之保费而已，解除契约之后之保费虽已预缴，如长期保险契约一次缴费之情形，仍应返还于要保人[1]（P.166）。

过失遗漏是指投保人就其告知义务范围内的事实，知悉或应该知悉其情况，但因过失而未能为说明。投保人的过失行为表现为两种情况：一是对保险标的的有关情况应当向保险人说明，但由于疏忽而没有履行如实告知义务。二是对保险标的的有关危险情况应当了解但由于大意没有了解而未能如实告知。投保人因过失未履行如实告知义务，可能是因为投保人对保险标的的有关知识了解不够，或者不能正确理解“重要事项”的内容，或者是因为马虎未能知悉保险标的的相关信息。因此，投保人因过失未履行如实告知义务，主观上并不存在恶意，不能看作是违反诚实信用原则。所以，保险人可以解除保险合同，但应当退还保险费。

依《保险法》第16条第3款及第4款之规定：“投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。对于投保人因过失未履行如实告知义务，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费”。“可以退还保险费”意即可以退也可以不退，两种选择均符合法律的规定，是退还是不退由保险人根据情况决定，投保人或被保险人无权主张。如果保险方退还了保险费，则是故意隐瞒与过失遗漏的法律后果相区分；如果保险方不退还保险费，则是两者的后果相同。实践中保险人往往是不主动退还的，并对投保人的退还保险费请求置之不理，这显然不是立法者的初衷。故《保险法》第16条第4款有袒护保险人之嫌，应规定为：“投保人因过失未履行如实告知义务，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但应当退还保险费。”以防止保险人利用投保人的过失行为来获取保险费而不承担赔偿或者给付保险金的责任，甚至故意诱导投保人不履行如实告知义务而获得保险费的情况发生。因为当保险事故发生时，保险人可以投保人的过失原因解除保险合同，而当保险事故不发生时，不提出解除保险合同，这显然有失公平。

（二）违反告知义务的法律后果

投保人故意不履行如实告知义务或过失未履行如实告知义务的事项与保险事故的发生有因果关系的，保险人有权解除合同，不承担赔偿或给付保险金的责任，此为定论。惟若投保人因故意不履行如实告知义务或过失未履行如实告知义务的事项与保险事故的发生无因果关系的，保险人是否可以解除合同的方式免除赔偿或给付保险金的责任，学说上存在争议，各国立法例亦不尽相同。因果关系说认为投保人未据实告知或违反据实说明义务的事实，与保险事故的发生具有因果关系者，保险人方得解除合同而免除赔偿义务。德国、日本采此说。（注：《德国保险契约法》第21条规定：“若保险人在保险事故发生后，解除契约者，若说明义务之违反并不影响保险事故之发生或保险人应负责任之范围时，其给付义务仍不改变。”日本《商法典》第645条但书：“但经投保人证明危险的发生并非基于其告知或不告知者，不在此限。”）

非因果关系说又称危险估评说，此说认为仅投保人有违反据实说明义务的事实，而不论其与保险事故的发生是否有因果关系，保险人均得据以解除保险合同而免除其赔偿责任。此乃因投保人违反据实说明义务，不仅影响保险人于订约时对危险的估计，且影响保险人承保的意愿。美国大多数州采此说。

折衷说认为，原则上，保险事故发生后，若保险人查知投保人于订约时有违反据实告知义务之事实，而该事实和保险事故之发生无因果关系者，保险人不得主张解除契约不负理赔之责；惟若保险人能证明若于订约时知该事实，以一般核保原则即不会承保者，则保险人亦得解除契约免理赔之责，不论该未经据实说明事项和保险事故发生是否具有因果关系。同理，若属保险人增加保费而得承保者，保险人于无因果关系之情形，不得主张解除契约免除赔偿义务，而得增收保费而已[1]（P.169）。

依《保险法》第16条规定：投保人违反据实说明义务，足以影响保险人是否同意承保或者提高保险费的，保险人有权解除合同。投保人故意不履行告知义务的，保险人对保险事故造成的损失，不承担赔偿或给付保险金的责任。投保人因过失未履行告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故不承担赔偿或给付保险金的责任。保险法对投保人违反告知义务区分不同类型规定了不同的法律后果。故意不履行告知义务者，采非因果关系说，对合同解除前发生保险事故造成损失的，保险人不负赔偿责任；而对过失未履行告知义务者，采因果关系说，对合同解除前发生保险事故造成损失的，保险人应当负赔偿责任。但是未告知或者错误告知的重要情况对保险事故的发生有影响者除外。与海商法第223条的规定完全相同。

（三）告知义务的免除

法律规定投保人必须履行据实告知义务，其目的在于保障保险人对危险的准确估计。所以，投保人对于重大事项故意隐瞒不履行如实告知义务或者因过失遗漏未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。但保险人对该事项已知悉或应知悉者，即不会产生对危险错估的情形，投保人的告知义务自然可以免除，否则，有悖诚信原则。若保险人对危险已知而仍错估，则应由保险人自己承担其后果，和要保人无关[1]（P.164）。从合同原理出发，保险人为合同之相对人，于合同订立之际亦应负有一般人应具有的注意义务，因此，保险人所知或应知者，即使投保人有隐匿、遗漏或不实告知的情形，保险人仍不得主张解除合同。另外，根据保险惯例及各国法律规定，投保人对下列事项也无须告知：1.减少风险的任何事项；2.保险人表示不要求告知的事项；3.属于明示或默示保证事项。

解除权系形成权，保险人单方面行使即可达到解除目的，勿需征得投保人同意。然解除权的行使是否以书面通知为必要，保险法、民法通则及合同法未作规定，为避免举证之困难，保险人解除权的行使应以书面通知投保人，若未为解除通知，合同仍为有效，投保人对告知义务的违反，并不当然发生保险合同解除之效果。保险人合同解除权可以于保险事故发生前行使，也可以于保险事故发生后行使，惟解除权应受除斥期间的限制。我国台湾地区“保险法”第64条第3项规定，自保险人知有解除之原因后，经过一个月不行使而消灭，或契约订立后经过2年，即使有解除之原因，亦不得解除契约。依据《保险法》第54条的规定：“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，但是自合同成立之日起逾2年的除外。”

「参考文献

[1]江朝国。保险法论文集（一）[C].台北：台湾瑞兴图书股份有限公司，1997。

[2]尹田，主编。中国保险市场的法律调整[M].北京：社会科学文献出版社，2000。

保险合同论文篇（9）

《中华人民共和国保险法》实施至今已七年整，且《保险法》已经历了第一次修正（修订后的《保险法》将于2003年1月1日起施行），应该说学界及司法界等人士对保险法的理解比较透彻了。可是笔者在工作学习中发现，无论时学界还是司法界等，对保险法中的一些基本概念还存在认识上的偏差。这从一些媒体对法院关于保险纠纷案件的判决的报道中就可以看出。如《车辆全额投保，保险公司咋不全赔》①之类的报道时常见诸报端。笔者不揣浅陋，想从一个简单的案例入手，对保险合同（保险法）中的几对基本概念进行分析，以求教于大方。

1999年5月，河北省涿州市法院的一例一审判决震惊了国内保险业：车辆被毁，保险公司按保险金额赔偿。它打破了保险公司多年来养成的“常规”-按车辆实际价值赔偿。

案件基本事实：李先生的夏利车向平安保险公司投了保，双方约定保险价值为6万元，并且载明于合同中，保险金额也是6万元。1998年1月该车发生保险事故以致全损。由于对赔偿数额争执不下，李先生保险公司。庭审中双方争议的焦点在于：车辆全损时，到底是按保险金额赔偿，还是按车辆出险时的实际价值赔偿？李先生认为保险公司按保险金额收费理应全额赔偿，保险公司则认为该车出险时的价值远低于保险金额6万元，这是一个超额保险合同，因此按《保险法》的有关规定，应按出险时的实际价值进行赔偿。经权衡，法院认为，保险公司已按保险金额收取保费，如按实际价值赔偿，将有失公平，于是作出判决：按保险金额赔偿②。

事实上，该案如何判决，关键在于保险合同的定性，即该保险合同是定值保险合同还是不定值保险合同？若是定值保险合同，就应该判决保险公司按保险价值赔偿，而不问出险时车辆的实际价值；若是不定值保险合同，就应该判决保险公司按出险时车辆的实际价值赔偿，而不问保险金额多少（具体到本案来说）。第二个问题是本案中保险合同是足额保险还是超额保险？若是足额保险，则全部损失全部补偿，部分损失部分补偿；若是超额保险，则根据修订后的《保险法》第40条第2款（现行《保险法》第39条第2款；以下均以修订后的《保险法》为准）“超过的部分无效”的规定，保险公司按实际价值赔偿。第三个问题，要分析足额保险和超额保险，还必须明确什么是保险价值、什么是保险金额。下面笔者将对这三对基本概念进行分析。

一、定值保险合同和不定值保险合同

（一）定值保险合同和不定值保险合同的概念

定值保险合同和不定值保险合同是相对而言的。定值保险合同和不定值保险合同的划分仅适用于财产保险合同，而不适用于人身保险合同，因为人身保险合同中没有什么保险价值。所谓定值保险合同，是指合同双方当事人在订立合同时即已确定保险标的的价值，并将其载之于合同当中的保险合同。不定值保险合同是指双方当事人在订立合同时不预先确定保险标的保险价值，仅载明至保险事故发生后，再行估计其价值而确定其损失的保险合同。

定值保险合同成立后，一旦发生保险事故，双方在合同中约定的保险价值就应该成为保险人支付保险赔偿金数额的计算依据。如果保险事故造成保险标的的全部损失，则无论保险标的的实际损失如何，保险人均应支付合同所约定的保险金额的全部，不必对保险标的重新估价；如果保险标的仅遭受部分损失，那么只需要确定损失的比例，该比例与双方确定的保险价值的乘积，就是保险人应支付的保险赔偿金额，同样无须对保险标的实际价值进行估算③。

定值保险合同与不定值保险合同的最大区别就是在订立合同时前者预先确定保险价值，而后者并不确定保险价值，仅约定保险金额，而将保险标的的价值留待保险事故发生时再估算。由此决定了在保险事故发生后、确定赔偿金额时，定值保险合同只须确定损失比例，而不定值保险合同，不但要确定损失比例，而且要确定事故发生时保险标的的实际价值，以实际价值作为保险赔偿金额的计算依据。

该案例中，当事人双方签订的是定值保险合同，在发生保险事故造成全损时，理应按照保险价值进行全额赔偿，而保险公司却是以不定值保险合同为前提计算保险赔偿金额的。

（二）定值保险合同的优点

和不定值保险合同相比，定值保险合同主要有两个优点：

1、减少理赔环节。我们知道，保险理赔是保险运作中的主要环节，它关系到被保险人的切身利益，理赔程序非常繁琐。它包括立案检验、审查单证、审核责任、核算损失、支付赔款、损余处理等一系列步骤。而定值保险合同可以减少理赔手续，因为保险价值事先已由双方确定，且载明于合同中，发生保险事故时无须再对保险标的的价值进行估价，当然就简化了手续。

2、便于赔偿金额的确定。赔偿金额关系到保险双方的切身利益，因此，往往时合同双方争议的焦点。本案就是如此。在签订定值保险合同的情况下，赔偿金额完全以事先确定的保险价值为计算依据，只须确定损失的比例而无须考虑保险标的的实际价值，这样赔偿金额的确定便很简单方便。

定值保险合同有这些好处，是否所有财产保险合同都可适用？-

（三）定值保险合同的适用范围

定值保险合同多适用于某些保险标的的价值不易确定的财产保险合同，如古玩、字画、船舶等。在货物运输保险中，尤其是海上货物运输保险中，由于运输货物的价值在不同的时间、地点可能差别很大，为了避免出险时在计算保险标的的价值时发生争议，这些合同的当事人也往往采用定值保险的形式。

在定值保险合同中，保险价值由双方自愿确定，如果保险人对保险标的缺乏经验或专业知识，投保人即可能过高的确定保险标的的价值，谋取不正当利益。因此，为避免损失，保险人对订立定值保险合同多持谨慎态度，其适用范围受到一定限制。在美国，有些州的法律禁止订立定值保险合同。我国修订后的《保险法》第40条第1款间接规定了定值保险合同，但未明确规定其适用范围。鉴于实践中出现了不少类似纠纷，中国保险监督管理委员会在2000年2月颁布的《机动车辆保险条款》中明确规定：“本保险合同为不定值保险合同，……”

二、保险价值与保险金额

（一）保险价值和保险金额的概念

保险价值，又称保险价额，是指投保人与保险人订立合同时投保人对保险标的所享有的保险利益在经济上以货币计算的价值额，是确定保险金额的基础；或在保险事故发生造成损失时保险标的的实际价值。

保险价值，简单的说，就是保险标的的价值。从其本质上来说，保险价值是一个变量。从保险合同订立到保险事故发生这段时间内，由于市场供求的变化、科学技术的进步、固定资产的折旧等原因，保险标的的价值总是处在变化之中。正因为如此，投保人在投保时、保险人在理赔时就要确定保险价值。保险价值确定的三种方式也反映了保险标的价值的变化性：因为保险标的的价值在不断发生变化，所以投保时投保人和保险人就要约定保险价值并载明于合同当中，以避免日后估价的麻烦；在订立合同时没有确定保险价值的，则在保险事故发生时按当时当地的市价确定保险价值，作为计算赔款的依据；法定保险价值仅适用于海上保险合同，海上保险的保险标的的价值更具有不确定性，由于时空跨度大，保险标的的价值在起运港、中间港和目的港很可能不一致，为避免保险事故发生时合同双方当事人对保险标的价值的争议，于是法律直接规定了保险价值的确定依据：以保险责任开始时保险标的的价值作为保险价值。

保险价值的时间定位：保险价值是投保时保险标的的实际价值（适用于定值保险合同），或者是保险事故发生时保险标的的实际价值（适用于不定值保险合同）。在海上保险合同中，若当事人事先未约定，则保险价值为保险责任开始时保险标的的实际价值和保险费之和。

综上所述，尽管保险价值就是保险标的的价值，但保险价值仅仅是一定时空条件下的保险标的的价值。保险价值与保险标的价值的关系在于保险价值的确定是以一定时点的保险标的的价值为基础，无论是以约定法、市价法还是法定法确定的保险价值，都是如此。但是保险价值一旦确定下来就具有稳定性，而保险标的的价值却处在变动中。换句话说，保险价值是个定值，而保险标的的价值则是个变量。系争案件中保险价值为6万元，而保险事故发生时保险标的的实际价值则远低于6万元。

保险金额，是指投保人对保险标的的实际投保金额，也是保险人承担赔偿责任的最高限额。定值保险合同的保险金额在全额保险的情况下，就等于保险价值。不定值保险合同的保险金额的确定有三种方法：1、由投保人根据保险标的的实际价值自行确定；2、由当事人双方根据保险标的的实际情况协商确定；3、按照投保人会计帐目最近的帐面价值确定。但无论那种方法，保险金额的确定都是以保险标的的价值为基础的④。

（二）保险金额与保险价值的区别：

1、任何保险合同，无论是人身保险还是财产保险合同必有保险金额，但不一定都有保险价值。财产保险合同中，有的约定保险价值，有的没有约定保险价值。人身保险合同则根本就没有保险价值一说，因为人的生命、身体是不能以金钱来衡量的。

2、保险合同订立时必须确定一个保险金额，但不一定确定保险价值，如不定值保险合同在订立时就无须确定保险价值。

3、保险金额是保险人计收保险费的依据，而保险价值是保险人计算保险赔偿金额的依据。

4、保险金额是投保人的实际投保金额，也是保险人的最高赔偿限额；而保险价值则是保险合同订立时或保险事故发生时保险标的的价值，是保险人赔偿的最高额。即使保险金额高于保险价值，保险人也只在保险价值范围内予以赔偿。

（三）保险金额与保险价值的联系：

保险金额根据保险价值确定，并且一般不得超过保险价值。保险价值是保险赔偿金额的计算依据，而保险赔偿金额又不能超过保险金额。二者都影响到保险赔偿金额的确定。

从量上来说，保险价值≥保险金额≥保险赔偿金额。

我们明确了保险价值、保险金额的概念以及二者的关系，在此基础上我们再分析另两个概念-足额保险和超额保险。

三、足额保险和超额保险

足额保险与超额保险的划分就是以保险金额与保险价值的关系为标准进行的。

所谓足额保险，又称全额保险，就是保险金额等于保险价值的保险。超额保险，就是保险金额超过保险价值的保险。

修订后的《保险法》第40条第2款规定：“保险金额不得超过保险价值；超过保险价值的，超过的部分无效。”

定值保险合同，要么是足额保险合同，要么是不足额保险合同，在合同订立时就已确定。但它一般不存在超额保险的问题。一是因为《保险法》第40条第2款的规定，即保险金额不得超过保险价值；二是因为在发生保险事故时，保险人以约定的保险价值为依据来计算保险赔偿金，投保人若超额投保，则除了多交保费外并没有得到更大的保险保障。从一个经济人的角度来说，投保人也不会超额投保。

不定值保险合同，在合同订立时可能是足额保险，但在保险事故发生时未必是足额保险，它可能是足额保险，也可能是不足额保险，甚至可能是超额保险。这是因为在保险期限内，保险标的的价值在不断发生变化，而保险金额是固定的，二者之间总会存在差异。当然，在保险期限内，如果保险标的的价值明显增加或减少，为了获得充分的保险保障或为了避免超额保险，投保人和保险人可以及时协商变更保险合同的有关内容，使保险金额与保险价值相符。对此，《保险法》第38条规定：“有下列情形之一的，除合同另有约定外，保险人应当降低保险费，并按日计算退还相应的保险费：（一）……（二）保险标的的保险价值⑤明显减少。”

在系争案件中，由于该车辆损失险合同是足额保险合同，且又是定值保险合同，即保险金额和保险价值都是固定的，因此在保险事故发生时，无论保险标的的价值怎样发生变化，该合同仍旧是一个足额保险合同。它并不因为出险时的保险标的的价值明显少于投保时的保险价值而变成了超额保险。

我们区分足额保险与超额保险的意义在于：在投保时，保险金额不得超过保险价值，超过的部分无效；在保险事故发生时，保险金额若超过保险价值，则保险人只按实际损失进行赔偿。其目的在于避免投保人或被保险人从保险赔偿中获得额外利益，从而避免道德危险的发生。

四、结语

通过对以上几对基本概念的分析，可以看出在该案例中投保人和保险人发生争执的原因在于双方对保险合同的一些基本概念不甚了解，特别是定值保险和不定值保险、足额保险和超额保险。投保人是有理说不清，只是本着朴素的公平意识，认为自己全额投保、保险人按保险金额收费，那么在发生全损时保险人自应按保险金额赔偿。在签订定值保险合同的情形下，投保人的这种想法无可厚非，但在不定值保险合同中，情况并非如此。保险人也形成了自己的思维定势：无论保险金额多少，在发生损失时一律按实际价值进行赔偿（这无疑也是一种道德风险）。在签订定值保险合同的情形下，保险人的这种想法是完全错误的。至于法院判决，其结果是正确的，与按照定值保险合同来判结果是一致的，可谓殊途同归。但其判决依据不是十分充分，难怪令“保险公司对判决大为不服”。

有感于此，笔者认为有关部门应加大《保险法》的宣传力度，加强对保险公司业务人员的培训，加强法官的业务学习，提高业务水平。

注释：

①《齐鲁晚报》2001年10月27日。

②《保险公司，少赔了我们钱》，杨宏芹，《金融法苑》总第40期。

保险合同论文篇（10）

由于保险合同是一种高度格式化和专业化的合同，在订立和履行过程中，经常发生因投保、续保、理赔而发生纠纷。传统的纠纷解决方式主要是诉讼和仲裁。但是这两种保险合同纠纷处理方式也具有不可避免的缺陷：

首先，纠纷处理费用高，很多小额保险合同纠纷的保险人考虑到成本与效益的比例关系，不得不放弃应有权益。

其次，纠纷处理时间长。被保险人经常在漫长的诉讼和仲裁程序面前望而却步，放弃了维权的努力。

再次，纠纷处理专业性差。从实际情况看，部分法官和仲裁员保险知识普遍比较薄弱，案件的质量难以保证。

最后，执行有难度。某些保险公司虽然一审败诉，但为了迫使被保险人对一审判决作出让步，有意提起二审，以合法形式拖延履行赔付义务，甚至在判决生效后也不积极履行判决书，迫使被保险人交纳申请执行费。

伴随着我国加入时间贸易组织后保险业的快速发展，尤其在《国务院关于保险业改革发展的若干意见》(国发〔2006〕23号)后，建立一种新型的保险合同纠纷快速处理机制成为保险业发展十分急迫的任务。

一、保险合同纠纷快速处理机制相关的五种模式

上海模式。依据《人民调解工作若干规定》设立人民调解委员会解决保险合同纠纷。可见上海模式在法律上应归属人们调解制度范畴。

甘肃模式。由于采用了设立仲裁委员会分会的形式，所以法律程序上应归属于仲裁范畴。

安徽模式、山东模式各有特色，但均未明确归属的法律制度范畴。

中国保险监督管理委员会推荐模式。在保监会推荐模式中，并没有明确规定纠纷快速处理机制应采用哪种法律模式，但在“处理机制的运行模式”部分规定“结合我国保险业的实际，调处机构采用调解模式……此外，为提高处理机制的效率，有条件的地区可以采用调解与裁决相结合的模式处理保险合同纠纷。”

以上五种模式的关系。前四种均为省级保险行业协会制定，第五种模式，制定主体虽然是中国保险监督管理委员会，但在该文件已明确其性质为“指导意见”所以，这五种模式相互平行，没有效力等级区分。

纠纷解决是广义的司法制度组成部分。保监会通知不具有立法效力，各地保险行业协会在没有法律规定的前提下，仅仅依据通知建立新的就纠纷解决机制，不但难以与现有制度衔接，也破坏了司法制度的统一性。

二、保险合同纠纷快速处理机制若干制度评析

2.1保险合同纠纷快速处理机构和人员

(1)保监会模式。规定“可以在保险行业协会成立调解处理机构(以下简称“调处机构”)”。在具体案件的调处过程中，“被保险人对调处人员有选择权。涉案保险公司的员工应当回避”

(2)甘肃模式。设立的仲裁委员会分会，实际是仲裁机构的组成部分，但是聘请了若干保险业工作人员作为仲裁员。

(3)上海模式。①调解委员会置备有调解员名册，供争议各方查阅。②调解人员的选定基本上参照了《中华人民共和国仲裁法》的规定。

(4)安徽模式。①裁决员在主裁人领导下，负责具体裁决和调解工作，并实行回避制度。②裁决可以采用裁决员或者裁决组的形式。但对裁决组的人数未作规定。

(5)山东模式。①纠纷调解工作由本会办公室从本会成员中指定调解员组成调解小组进行。②调解纠纷涉及调解员任职保险公司的、调解员与申请人有亲属关系或利害关系的、调解员任职的律师事务所内有人受聘于当事保险公司的，该调解员回避。

综合以上情况，有几点重要问题的对比：

1)是否需要采取合议方式处理纠纷。从以上模式看，有的没有规定，有的规定必须采取合议方式，有的提供了合议和独任两种模式供实践中选择。采取独任方式更有利于时限该制度的设立目的，采用合议制容易失去快速处理机制的优势。

2)回避范围问题。而保险合同纠纷快速处理机制的处理结果，无论是调解还是裁决，均对被保险人一方没有强制约束力，被保险人一方可以继续采取其他方式维权。所以，当调处人员与争议的保险合同没有直接厉害关系的时候，可以不回避，这也切合我国保险业从业人员流动较大的现实。

2.2案件处理时限

(1)保监会模式。调处工作应当自立案之日起20日内结案，经争议各方同意，可以适当延长，但最长不得超过10日。

(2)甘肃模式。依据仲裁法律法规和仲裁规则。

(3)上海模式。调解工作应当自立案之日起三十日内结案。

(4)安徽模式。对于裁决纠纷，裁决员或裁决组原则上应当在收到有关材料之日起五个工作日内裁决完毕。

(5)山东规则。调解纠纷应自受理立案后30个工作日内完成。

2.3案件处理经费：保险行业协会是社会团体，处理合同纠纷不是法律赋予的职责，国家没有拨款，因此决定这项制度存续的关键问题之一是经费问题。

(1)保监会周延礼主席在回答网友提问时表示“原则上我们不提倡收取被保险人的调解费用，但对保险公司一方，各地区可以根据具体情况来讨论是否收取费用”

(2)上海模式。调解员因调解而可能发生的费用，由争议各方在调解意向书中约定分担和垫付的比例。

(3)安徽模式。规定了经费的来源包括“保险行业协会划拨的费用”“参加裁决机制的会员公司交纳的费用。”“其他合法收入(如咨询费等)。”

(4)山东模式。“调解纠纷不向申请人收取任何费用。”同时，保险公司在《保险索赔纠纷调解承诺书》中承诺“同意承担调解委员会开展工作所发生的费用。”

保险行业协会的性质是“行业自律组织”，不是经营主体，其收费除了会费以外，应当具有合法的理由和依据。在上海模式中，采取的是人民调解委员会制，而按照国务院《人民调解委员会组织条例》第十一条“人民调解委员会调解民间纠纷不收费”。这就使上海模式下，保险同业工会调解收费涉嫌违反法律法规。

三、几点建议

在当前保险市场诚信问题突出的情况下，建立一套科学合理的合同纠纷解决机制是保险机构和保险监管者需要共同面对的复杂艰巨任务。笔者认为，建立该制度必须从根本上把握以下几个关键法律问题：

从宏观上，将保险合同纠纷快速处理机制置身于我国司法体系之中，成为其有机组成部分，照搬国外模式往往脱离中国司法体制的现状，造成目前保险合同纠纷快速处理机制不能适应中国实际，缺乏生命力，甚至在很多省市根本无法开展或开展后形同虚设的现状。这种脱离中国实际的做法表现为以下几个方面：

一是有的保险合同纠纷快速解决机制定位不清。有的试点地区将其定位为仲裁机构；有的试点地区将其定位为人民调解制度，但在具体规定上又违反了人民调解制度具体规定；还有很多地区根本没有定位，在机制设立的文件中以保监会通知为根据，缺乏牢固的制度根基。

二是现有的探索还不能取得保险公司的信任。保险公司普遍对纠纷处理机制抱有戒备。1.试点规定不利于保险公司。大部分规定无论胜负，均由保险公司承担费用。2.诉讼和仲裁可以约束双方当事人，而保险合同纠纷快速处理机制下作出的处理仅仅约束保险公司一方，保险公司在处理后不得再通过诉讼仲裁寻求保护，被保险人则可以不受约束，即可以选择接受该处理结果，也可以反悔并通过诉讼仲裁获得更多利益。3.“强制裁决”涉嫌违法。国务院《人民调解委员会组织条例》、司法部《人民调解工作若干规定》中均强调了人民调解需要遵循自愿原则，当事人不接受调解的，不可以强行调解，调解协议应当双方自愿，不可以强制裁决。

三是被保险人也对这种机制充满了怀疑：1.处理纠纷的人员大部分都是各保险公司的在职和退休工作人员，其公正性受到怀疑。2.部分保险公司不参加保险合同纠纷快速处理机制，这些公司的被保险人不能获得快速处理机制的保护。

为了获得双方信任，必须公平合理设定双方权利义务。伤害任何一方基本权利和不公平待遇都会使这种实践丧失生命力。

笔者建议：

第一：在收费问题上，如果将机制定位为人民调解制度，则不应当收费；如果将制度定位为仲裁制度，则按照相关规定收费。

第二：在处理机制上，充分利用人民调解机制的制度资源建立保险合同纠纷快速处理机制，避免在探索中失去制度根基。

第三：充分尊重合同双方意见，取消强制裁决和剥夺一方诉讼权的规定，只有在双赢的前提下，才能充分体现调处机制的优越性。

第四：终止各地区保险合同纠纷快速处理机制的探索，建立全国统一的模式，以适应全国保险统一市场的要求。

参考文献：

[1]王利明.司法改革研究.法律出版社，2001年版

[2]左为民，李玉福.中国司法制度.中国政法大学出版社，2002年版

[3]中国保险监督管理委员会.2007中国保险市场年报，2008年版

[4]杨华柏.保险业法制年度报告.2006.法律出版社，2007年版