司法制度篇（1）

据中国新闻社2003年12月2日报道，四川省高级法院新闻发言人近日通报了该省两起司法丑闻：富顺县法院经济审判庭副庭长杨跃因枉法裁判被判刑，自贡市中级法院审判员郑琦因违反审判纪律受处分。这位新闻发言人就此表示：“省高院对敢于碰‘高压线’敢于违反禁令的，将坚决严肃查处”。在人们眼里，四川省高级法院与司法腐败坚决斗争的态度和自揭家丑不护短的做法确实可嘉。的确，四川高院针对司法腐败，查处违纪法官的做法令人拍手称快，但是这种做法是否我国现行法律制度的原则精神呢？值得大家去深思。

一、法的公平与公正之价值

据我国第一部字书，东汉时期许慎所著的《说文解字》的有关记载，他对法做了如此解释：“法字平之如水，故从水；以触不直者去之，从去。”水表示法像水一样公平，去的意思是除去、驱除，因此，法的本意就为公平、公正、正直。①而法的价值是指法律满足人类生存和需要的基本性能，即法律对人的有用性。法治不能淹没人文精神，人始终应是世界的主体，人永远需求公平、自由、正义、效率等价值。②

庞德认为公正是人与人之间的理想关系；罗尔斯认为公正是指人们之间利益的划分方式与分配方式；博登海默认为公正是指满足个人的合理需要和要求。而我认为公正是指人们之间权利和利益合理分配关系，且这种分配（分配过程、分配方式和分配结果）必须都是合理的。司法是社会公平的最后底线，而司法审判则是维护这道底线的具体行为。伴随着民事审判方式改革浪潮的深入，把诉讼公正作为民事审判方式改革的首要价值取向，其原因表现在：（1）诉讼公正能够促进我国市场经济新秩序的建立、完善和发展；（2）只有诉讼公正，才能实现实体法律的振兴；（3）诉讼公正不仅解决个案的意义，还具有广泛的社会意义；（4）司法最终解决原则决定了诉讼公正是公正、公平和正义的最终保障手段；（5）同时，诉讼公正也是我国民事诉讼法的基本原则之一。

法的公平与公正之价值既然如此，那么我国上下级法院之间的这种“领导关系”是否符合法的公平与公正之价值呢？

二、我国上下级法院之间的关系问题

我国《宪法》第127条第二款规定：“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级热民法院的审判工作。”按照《人民法院组织法》的规定，“地方各级人民法院对本级人民代表大会及其常委会负责并报告工作”，“下级人民法院的审判工作受上级人民法院监督”。人民法院内部上下级之间的审判监督关系具体表现在这几个方面：（1）审判对下级人民法院的判决和裁定不服的上诉和抗诉案件。（2）对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或指令下级人民法院再审。（3）下级人民法院认为自己受理的案件案情重大应由上级人民法院审判的时候，可以请求将案件移送上级人民法院审判，认为自己作出的已发生法律效力的判决确有错误，可以请求上级人民法院再审；上级人民法院有权审判下级人民法院移送的第一审案件和请求再审的案件。（4）最高人民法院对下级人民法院的监督权除上述外，还体现在可以判决或核准死刑案件上。

监督关系不同于领导关系，就司法的组织结构和程序而言，两者的区别在于：监督意味着上级法院仅仅可以依职权就下级法院对某一具体案件的审判结果作出维持、变更或撤消的决定，至于最高法院的司法解释权和各级法院的指定管辖权，则是有关法律对上下级法院关系的特别规定。而领导关系则意味着下级必须听从上级的命令，上级对下级的业务、人事、财务等各方面都有决定性的管理和指令权。

在很多人眼里，法院上下级之间是领导关系，上级法院的人员，随时可以“旁听、指导”下级法院的审判工作，在法院内部，院长、庭长可以随时干涉任何一个案件的审判工作。庭审法官在审理案件的时候，经常庭厂和院长汇报、请示案件的有关情况，下级法院向上级法院请示、汇报有关案件的进展情况。在十届全国人大一次会议上，有代表提出建议：法院要取消两个制度，即取消庭审法官向庭长、院长汇报请示案件的制度和取消下级法院向上级法院请示汇报的制度。

伴随着我国审判方式改革浪潮的深入和审判人员业务素质的不断提高，审判权力正在真正的为合议庭和独任审判员所有，承办法官向庭长、院长汇报请示案件的情况越来越少。即使极少的汇报案件，院、庭长也只提供参考意见，或者建议向审判委员会提请讨论，决定权仍在合议庭和独任法官手中。相反地，下级法院向上级法院请示汇报的情况倒是越来越多，下级法院向上级法院请示汇报的制度，在我国有关法律中并未明文规定，但这种情况却一直存在。其存在的原因可能有这几个方面：（1）案件本身疑难复杂，审判人员不能径行裁判，需要向上级法院请示。（2）一般认为上级法院业务水平高，法官素质高，对疑难复杂的案件能够给予正确的答复。（3）一般经过请示报核的案件，即使当事人不服上诉，也多是维持，很少发回重审或改判。（4）按上级法院答复制作的裁判文书，即使最终证明是错误的，承办人也会免受错案责任的追究。（5）由于地理上的优势，上下级法院之间存在着经常的业务往来，这就不可避免的导致两级法院之间感情上的亲近，请示、汇报成为家常便饭。（6）地方保护主义也是其中的一个重要因素。

随着市场经济体系的逐步建立完善和公民、法人法律意识的不断提高，诉至法院的各种新类型案件日益增多。有的法律关系复杂，有的适用法律困难，于是有的法院和审判人员就采取口头、书面、电话等方式，向上一级法院进行请示报核，并把上级法院的答复作为裁判的依据。而实践证明，这种请示汇报制度存在着种种弊端：（1）不利于提高法院的业务水平和审判人员的业务素质。法官应是依法独立行使审判权的人员（犹如足球场上的裁判），按照我国《法官法》的要求，法官应当具备一定的法律学历和审判经历，因此，法官应具备独立办案的资格，能够胜任解决处理各类案件包括疑难复杂案件。而且我国《民事诉讼法》有这样的规定：法官适用简易审判程序解决不了的案件，可以采取普通审判程序；法官独任审判解决不了的案件，可以采取合议制；如果案件还是不能解决，法官可以提请审判委员会讨论。另外，根据我国诉讼法关于级别管辖的规定，已经把一些影响重大或性质特殊的疑难复杂案件规定由中级以上法院管辖。所以，动辄将疑难复杂案件拿到上级法院去请示报核，不利于提高下级法院的业务素质，也不符合法律对上下级审判机关的管辖权的分配。（2）使两审终审制度流为一种形式，变相剥夺了上诉人的上诉权。我国设立二审终审制度的目的在于使一审的错误裁判得到及时的纠正，借以保护当事人的权利，并使得案件得到公正的裁判。而上下级之间存在的这种“领导关系”使两审终审制度流为一种形式，“一棍子打死”，变相的剥夺了上诉人的上诉权。另外，案件经过请示报核，再到上级法院作出答复，往往需要一两个月甚至更长的时间，延长了案件的审限，也不利于及时保护当事人的诉权。（3）不利于执行错案责任追究制度。为了加强审判人员的责任心和贯彻执行《国家赔偿法》，各地已陆续推行错案责任追究制度。但如果法官裁判的错误是经过向上级请示后造成的，那么就很难追究相关人员的责任。因为案件下级法院的承办人会以案件已经过“请示”为由而开脱责任，而上级法院的答复人也不会受到追究，他们往往会以自己不是案件的承办人、下级法院汇报案件情况不清为由推卸责任。此外，上级法院一般也不把答复下级法院的内容作为考核的依据。

（4）这种“请示”不符合当今我国审判方式改革的要求。公正和效率是21世纪法院工作的主题，③从传统的职权主义诉讼模式向现代的控辩式诉讼模式过渡，达到效率与公平二者的兼顾，是我国审判方式改革的主要要求。民事、经济、刑事、行政诉讼都逐步要求当庭举证、当庭质证、当庭宣判，改变过去那种先定后审的情况。如果再事先请示报核，不仅时间上不允许，材料上也难以办到。特别是一些诸如公诉案件，如果检察机关采取“诉讼状一本主义”，只是提交书和证据目录，则对案件审理中可能遇到的一些问题事先就不会知晓，即使在审理中遇到了疑难问题，在当庭宣判的情况下也是无法去请示的。

案件请示制度使上级法院直接参与了一审案件的审理，破坏了下级法院在审理中的独立性，并且变相剥夺了上诉人的上诉权，使二审终审制度沦为一种形式，增强了下级法院在审理案件中对上级法院的依赖性，使上下级法院间带上了浓厚的行政依附色彩，导致上下级法院之间这种监督关系流为了一种形式，进而影响到了案件的公正判决。因此，有必要对法院独立审判原则作重新界定。

三、法院独立审判原则的重新界定

马克思曾说过：“法官除了法律就没有别的上司”。我国《民事诉讼法》第6条第二款规定：“人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”而在我们现实司法实务中，法院审理案件不仅有现实上的层层报案、领导把关，还有法律上明文规定的审判委员会。但是随着我国审判方式改革的不断深入，强化合议庭和独任审判员的职责，逐步取消庭长和院长把关制度，使合议庭和独任审判员真正成为法律上和事实上的审判组织，越来越成为理论界和司法实务界的共识。事实上，合议庭或独任审判员独立审判或法官独立审判，理论上是成立的，实践中也是可行的。

独立审判原则是否包括上下级法院之间在审判活动中的独立呢？我国立法上没有明确，理论界也未曾过多的关注，在司法实践中也存在着误解。景汉朝先生认为，独立审判既包括法院对外部的独立、内部的独立——法官独立，也包括上下级法院之间的独立。上级法院不得干预下级法院对具体案件的审判，对下级法院只能依法定程序行使监督权，如第二审程序、再审程序，而不能行使领导权、指挥权等等。④本文在上述部分中已经论述过法院上下级间的关系（法律上和现实中），我们从中可以看出，上下级法院之间的关系并不是独立的。因此，我们在关注民事审判方式改革的同时，更应该关注一下法院的独立审判。我们不仅要明确法院对外部的独立，更应该明确法院内部的独立，法官的独立和上下级法院之间的独立是我们关注的焦点。

四、弃“领导”而还之“监督”

有人或许认为，下级法院向上级法院就案件疑难复杂问题予以请示，可以减少审判错误，提高诉讼效率，节约诉讼成本。但我们能否为此而牺牲法律的公平和公正呢？答案当然是否定的。针对法院间存在的请示报核制度，我提出几点参考意见：（1）加强主审法官责任制。在审判长的选拔上，应该贯彻我国《人民法院审判长选任办法》，严格执行选任原则和选拔的条件。同时加强主审法官的责任。（2）下级法院及其审判人员对待请示应该慎重，请示应严格按照我国法律的有关规定。下级法官应不断加强法律理论、实践和业务学习，提高处理疑难案件的能力。不能光依赖于向上级法院请示。即使错误裁判是经过请示的，也要追究其承办人的责任。（3）上级法院对下级法院的请示应区别对待，不能一概答复。对案件事实不清的案件一律不予答复，对法律事实关系相对简单，下级法院经集体研讨后完全有能力自己作出决断的案件，则不必答复。在不宜就具体案件作出书面结论，只应提供参考性法理意见时，应说明此意见不作为裁判的法律依据。（4）加快民事审判方式改革的步伐，法应适时而动，因此，有必要对我国《民事诉讼法》做出修改，以适应社会发展的需要。

司法审判在很大意义上追求的是公平与公正，因此，我们必须对上下级法院之间的关系做出明确的界定。

五、结束语

随着我国民事审判方式改革浪潮的深入，上下级法院之间的关系也成为我们法律学者、法律工作者应关注的问题。按照我国民事诉讼法级别管辖的划分，上下级法院应该在其权限内各司其职，而不应该超越其权限行事。诚然，公正和效率是21世纪法院工作的主题，但是我们不能够只为了效率而紊乱上下级法院之间的关系，把公平、公正弃之一旁。因此，在现实生活中，我们必须正确把握好上下级法院之间的关系。

参考资料：

[1]常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版。

[2]江伟主编：《民事诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社2000年版。

[3]杨立新主编：《民商法前沿》，吉林人民出版社2002年版。

司法制度篇（2）

二、法院机构设置和法院审判组织设置不合理。我国的法院机构设置和审判组织的设置是计划经济的产物，对于司法体制自身运行规律没有给予较多的关注，过分强调了司法机关的“工具”职能的一面。实际上，人民法院的主要职能是通过审判以实现社会公正。计划经济时代形成的高度集中的管理体制在法院机构设置和审判组织设置上同样存在。从上下级法院关系来看，人民法院上下级关系是监督与被监督的关系。但是，这种监督的含义并不十分确定。事实上，下级法院往往和公安机关、检察机关一样，有问题会主动请示上级，上级法院也会主动地对下级法院的审理活动进行具体的指导，如此一来，希望通过二审改变审判结果的当事人对这种纠错机制往往失去希望，原本想通过程序上的正义以实现实体正义的目标就不能实现。在法院审判组织上，我国采取了审判委员会制和合议制，这样的决策体制并非完全和法治精神相吻合，也不符合司法的内在规律，司法活动强调：“法官不应有支持或反对某一方的偏见”（注：［美］戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店出版社1987年版，第240页。）。法官的活动有比较大的个人色彩。所谓“民主集中制”的决策方式则掩盖了对法官的内在要求。合议制所形成的判决是以法院名义作出的，与法官个人没有多大关系，法官个人的责任感无从体现。合议庭即使有不同意见而发生争议，也被当成疑难案件上报审判委员会加以解决。《刑事诉讼法》规定：“审判委员会的决定，合议庭应当执行。”这样庭审往往成为走过场，在庭上听取当事人全力陈述意见的法官对案件没有决断权，而有决断权的却不在庭上参与审理，这种“审判分离”的情况都含有“集体主义”和“民主”的好名声。但事实是，集体负责谁也不负责，集体思考谁也不思考，法官的个人能力和作用被削弱。合议制和审委会制度还为一些不正当的干预提供了一条通道，它也没有起到约束法官坚持操守和保证审案质量的目标。必须坚持法院独立行使审判权，这种独立不仅指不受外部的干涉，同时也应指不受内部的干涉。当把一个法官放在决断者的位置上并实行审判公开，就可能引发法官的公正追求。决断人摆在明处，监督就会变得切实有力（因为他无可推诿），对自己的人格负责心理会很强烈（因为这是我个人办理的案件）（注：贺卫方：《关于审判委员会的几点评论》。载《司法的理念和制度》，中国政法大学出版社1998年版，第142页。）。

三、对司法权的约束制度不健全。任何权力都必须受到约束，否则最终要走向腐败，孟德斯鸠说：“从事物的本性来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”（注：孟德斯鸠：《论法的精神》（上）。商务印书馆1961年出版，第154页。）如果说我们没有对司法权的约束制度是不准确的，人大和人民检察院的法律监督在宪法和法律条文中规定得比较完整，问题在于由于多方面的原因，使得司法权有着不受监督的一面。至于行政权对司法权的约束，法律中则没有明确的规定。从立法权与司法权的关系来看，宪法强调了立法权对司法权的监督，却没有司法权对立法权的约束制度，也就是说未规定司法审查制度。“在权力领域任何两个独立的权力之间要形成一种权力监督关系，必须保持必要的张力。而权力间张力形成的前提是两种权力的均衡”（注：徐显明，齐延平：《论司法腐败的制度性防治》。载《法学》（沪），1998年第8期，第29页。）。如果在两个权力之间存在的是命令与服从的关系，那么这两种权力实际上是一种权力，那就谈不上立法权对司法权的有力监督。要使立法权形成有力的监督，必须使司法审查制度成为司法权的一个重要方面。从检察机关对司法权的监督活动来看，它本身就有体制性矛盾。在我国通常是把检察院也归属于司法机关，这与世界主要国家的做法有着明显的不同，如美国、法国、70年代后的日本，都是将检察机关归属于行政部门。因为检察权就其特点而言和行政权是一致的，如：在检察机制上实行的是命令与服从，权力行使是主动干预，所作决定的效力不具有终极性。正因为检察机关的活动最终要受到法院的裁判决定，因而指望检察机关去约束司法权是不可能实现。让检察机关归于行政体制不仅不会减弱它的监督职能，反而有利于其监督职能的实现。从实际效果来看，现行检察体制对司法权的监督是比较软弱的，如果让检察机关与其他行政机关一道形成一种合力对司法权进行监督，能产生更好的效果。

四、司法权的地方化。前面分析了对司法权约束不力的一面，这是问题的一个方面；而另一方面，司法权又受到行政权强有力的干涉。司法依附于行政权集中表现在这几方面：一是司法机关的经费来源由地方政府供给；二是司法机关的人员编制由地方政府决定；三是司法机关的工作条件的改善、装备的更新依赖于地方政府及有关部门的批准。这样，在现实中造成了地方保护主义、部门保护主义和执行难的现象。当本地一个企业有可能败诉因而需支付大笔赔偿金和违约金的情况下，行政权的干预也就随之而来，因为法院的经费由地方财政提供，地方财政的来源正是本地各个企业，赔偿金和违约金的支付即是本地财政的损失，法院很难站在公正的立场上对这种案件加以裁断，这也是在中国有所谓“选准了管辖法院等于官司赢了一半”的说法的深层原因。人事上对地方的依赖使得法院在审理涉及地方利益的案件时有可能受到有处分权的机构的压力，关系案、人情案难以克服，后果就是损害国家法制的统一与威信，也和建设法治国家的目标相冲突。所以必须改革现行的司法机关的财政体制，司法机关的经费由中央财政划拨，摆脱司法机关在经费上对地方的依赖；同时也要在人事上摆脱地方的控制。目前可以“将省一级司法机关的主要负责人由地方党委或人事部门推荐改由最高人民法院和最高人民检察院党组推荐，实行省级以下司法机关的主要负责人由省级司法机关党组推荐的办法”（注：马俊驹：《建设社会主义法治国家》-中国司法改革。载《法学家》（京），《关于中国司法改革研讨》（上），1998年第1期，第106页。）。充分发挥中央对地方司法权的支配作用，从而实现法制的统一。

五、法官选用制度不合理。经过20年的努力，我国司法机关的大多数法官已经达到了大专以上的专业水平，但细致分析起来，法官的专业构成“仍然以业余法律院校的毕业生为主。更值得注意的是，近年来我国正规高等教育毕业生，特别是硕士生、博士生难以进入高级以下的司法审判机关，已经进入司法审判机关为数不多的高学历人才也因各种因素难以久留”（注：席小俐：《对我国审判制度的几点思考》。载《法学家》（京）：《关于中国司法改革研讨》（下），1998年第2期，第115页。）。而且我们常用的“大专以上”这个词本身就是相当含糊的。熟悉中国教育现状的人都知道，突击几个月拿到大专文凭并非是极个别的现象。不仅如此，法院往往成为复转军人重要的安置去向，使得法官队伍专业化问题更加突出。“直到今天，法院仍是各行业中外行人较为容易进入的一个机构。不必说法律专业文凭，基本法律常识的具备也没有被作为进入法院从事司法工作的先决条件。甚至没有受到任何法律训练的人可以担任院长、副院长”（注：贺卫方：《通过司法实现社会正义》，载《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第22页。）。为什么对进入医院的医生、对进入研究所的科研人员的专业化要求很高，但到了法院反而会很低呢？难道是法院的工作比医院不重要吗？法官的专业化是司法公正的前提和基础性要求，是审判结果正确的先决条件。一方面要拓展经过正规高等教育的法律人才进入法院；另一方面要卡紧乃至杜绝非专业人员进入法院从事审判工作。对法院的院长应强调和看重其出身法官序列，现在的情形是院长的政治属性强，每换一次人大，必然也对法院领导层作一番调整。可以采取对法官的行政化任命方式，无过错则永久任职，以保障法官职务的稳定性。这样法官就会有勇气和能力抵御地方和部门保护主义，公正审判和法制统一才能实现。

司法制度篇（3）

一、司法制度的转型是依法治国的要求

十五大确定了依法治国的方略,是中国法治史发展的一个里程碑,是我国法律制度开始向现代性转型的标志。我国是一个封建专制统治数千年、市场经济文化缺失的国家,缺乏尊重个人权利的理论积淀;专制文化的影响很深。应当说,从20世纪之初,我国开始走上由专制向民主、由人治向法治转变的道路,但是从清朝末年制宪修律到政权的制宪,始终没有实现根本转变。直到1949年新中国成立,才真正开始实行这个转变。中华人民共和国彻底废除了封建制度,人民成为社会主人,我国建国之初就提出了要实行法治、走依法治国的道路,民主与法制建设也取得了一系列成就。但从50年代中后期开始的20年,犯了“极左路线”错误,民主与法制遭到破坏。特别是由于实行计划经济政策,强调国家权利的极端作用,导致公民个体权利缺乏重视,所以也就不可能真正实现转型。十一届三中全会以后,重新确立了发展社会主义民主、健全社会主义法制的基本方针,迎来了民主与法制建设的大发展时期,但是在相当长的时间内,虽然重视加强法制,却一直没有把依法治国、建设法治国家,确定为基本的方略。提“法制”而不提“法治”;提“以法治国”而不提“依法治国”,是一种不彻底性的表现。当然,这与客观原因有关,例如经济上尚未提出强烈建设法治国家的要求。

经济改革是政治法律改革的根本动因。我国经济体制改革,从1982年召开十二大提出“计划经济为主、市场调节为辅”,经过十年探索,到1992年邓小平同志视察南方和同年十四大召开,正式提出建立“社会主义市场经济体制”,才进入到由计划经济向市场经济转变的实质性改革阶段。我们看到在此后的六七年的时间,中国大地上的经济面貌发生了巨变,同时也日益强烈地凸显出上层建筑需要同步革新的要求。一句话,市场经济的发展,对实行法治提出了客观而迫切的要求。1996年3月八届人大四次会议通过的《“九五”规划和2010年发展纲要》作为国家的正式文件,第一次提出“依法治国,建设社会主义法制国家”,但仍然没有使用“法治”一词。当然,提出“依法治国”实际上就是实行法治的意思。1997年3月召开的中共十五大正式提出了“依法治国,建设社会主义法治国家”,1999年3月九届人大二次会议修改宪法把这句话作为基本国策写进了宪法之中。虽然十五大和宪法都正式确认了依法治国的方略,但是人们如何理解法治以及法治如何落实在制度和体制的改革上,则必定还有一个艰苦的、漫长的过程。当前,在群众别是领导干部中如何理解依法治国,仍然是一个尚待解决的问题。

依法治国也就是实行法治。对于法治,人们往往在两种意义上理解:一种是从“依靠”或者“用”法律手段进行治理,即从工具的意义上来理解;另一种是把“人治”与“法治”作为专制与民主两种对立的政治体制来理解。显然,历史上任何类型的国家都要“用”法律手段进行治理,即都有第一种意义上的“法治”。我们提出依法治国,当然也包括“依靠”或者“用”法进行治理,但这样理解法治是不够的。对十五大确定的、写入宪法中的“依法治国”,必须从现代民主政治体制的意义上来理解。法治是现代民主政治体制的基本特征,也是基本原则。在民主政治体制下,当然也要“依靠”或“用”法律来治国,但最重要的是强调要“依据”或“依照”法律来治国。这就是说,法律是全国一切自然人和法人最高的行为依据和准则,法律具有至高无上的地位,法律至上是现代法治的根本原则。如果有法但不至上而出现权大于法,那就不是法治。我们只有从实行现代民主政治的高度,才能正确认识我国司法制度存在的问题和改革方向。现代民主政治最根本的问题是国家权力与公民权利的关系问题,即官民关系问题。社会主义国家的官民关系是仆人和主人的关系,宪法规定“中华人民共和国的一切权力属于人民”。毫无疑问,50多年来我国已经建立了人民当家做主的国家制度,但在现实中又确实存在各式各样的权力腐败(司法腐败最重要)的现象,仆人变成了“主人”,有些人不是在为人民服务,而是在压迫人民。权力腐败的制度根源在于官本位制度。十一届三中全会以后邓小平同志明确指出:“领导制度、组织制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。”(《邓小平文选》第2卷,293页)他说:“从党和国家的领导制度、干部制度方面来说,主要的弊端就是现象,家长制现象,领导干部职务终身制现象和形形的特权现象。”(《邓小平文选》第2卷,287页)邓小平同志指出的,实际上就是官本位现象。

官本位制度就是相对于“民治”的“官治”制度,即官居于主体的、治民的地位,而百姓则是被治者,居于被动地位。也就是官权大于民权,而且民权对官权相对缺乏制约机制的政治体制。官本位是古代中国和东方各国专制制度的共同特征。中国封建时代,在自然经济条件下形成了个体权利对群体(家庭、家族、国家)的从属和依附关系,在此基础上产生的就是君权至上的官本位的制度和观念。新中国成立,在计划经济体制厦特别强调国家权力、集体权利,因而仍然没有解决官本位问题,不解决官本位问题也就不可能实现法治。官本位或官治是同现代民主政治或现代法治相对立的,所以宪法修改所确认的“依法治国”的原则,也就意味着官本位体制的转变提上了议事日程。我国目前严重的权力腐败现象,实质上都是滥用国家权力、凌驾与公民权利之上的表现,都是根源于传统的官权大于民权的官本位体制。因而实行法治的重点就在于限制国家机关滥用权力,同时建立公民权利对国家机关权力的制约机制。

从以官权为本向以民权为本的民主政治转型是我国实行依法治国的要求,归根到底则是市场经济发展的客观要求。当前的行政权力腐败和司法权力腐败,正是与计划经济适应的传统的观念和制度向与市场经济相适应的观念和制度转型时期的必然现象。我国与西方国家发展市场经济和实行法治的道路不同,但限制和防止滥用国家权力、以公民权利为本的原则是相同的。西方是社会演变型的,我国则是政府推进型的。

我国发展市场经济和实行法治,政府起着主导作用。特别是转型时期,政府始终掌握着很大的权力。我们当然必须重视和发挥政府的作用,但同时限制政府的权力也是必须的,为此就要进行行政制度和司法制度的改革。由于我们还没有建立起有效的制约机制,所以就必然产生权钱交易、滥用权力的腐败现象,如“三乱”现象屡禁不止,“无案不说情”等。对国家机关权力的制约最根本的,就是公民权利对国家机关权力的制约。众所周知,迄今我们已经建立了很多的对国家机关权力进行限制和监督的制度。但有效性仍然是不够的,这就是指缺乏在具体的行政事件和司法案件的程序中,当事人权利对国家权力的制约机制。

总之,我们只有站在十五大确定的实行“依法治国”的方略即建设现代民主政治的高度,才能深刻认识我国司法制度存在的主要问题,才能更好地探索我国司法制度改革的目标和途径。所谓实行依法治国的方略,说到底就是适应社会主义市场经济的需要,实现政治法律制度(包括司法制度)的现代化、民主化。

二、司法制度的转型归根结蒂是市场经济的客观要求

司法制度属于上层建筑的法律制度范畴,是由与一定的生产力发展阶段相适应的社会“物质生活关系”所决定的。这是马克思在《政治经济学批判》序言中阐明的唯物史观的基本原理,也是我们正确认识我国政治法律问题的基本理论依据。但是长期以来我国的经济学对生产关系,往往只限于从生产过程中的所有制和分配领域的直接人与人之间的关系来解释,而不重视对经济体制即资源配置方式的研究。1992年邓小平同志南方讲话和十四大提出社会主义市场经济理论,明确了我国要发展和解放生产力,在社会主义初级阶段必须实行市场经济体制。经济学界思想解放了,肯定了经济体制和市场经济也是社会主义经济学的重要范畴;明确了基本经济制度和经济体制都是决定一定社会的政治法律现象的“物质生活关系”。资本主义、社会主义属于基本经济制度的范畴,市场经济、计划经济属于经济体制即自然、人力和其他资源配置方式的范畴。

市场和计划这两种资源配置方式既可适用于资本主义,也可适用于社会主义。因此,社会主义和资本主义在一定程度上具有共同的规律和要求。现在我们在理论上不能停留在只承认公有制的基本经济制度决定政治法律制度的理解,而应当下大力气研究市场经济体制共同的规律性、特征及其对政治法律制度的现代化、民主化的客观要求,应着重研究我国的政治法律制度(包括司法制度)如何适应社会主义市场经济的问题。

市场经济本身的性质与特征以及它的政治法律要求是什么呢?它与计划经济有什么不同呢?市场经济也就是高度发达的商品经济,其本身的性质、特征可以概括为权利、自由、平等。市场经济的要求首先是消灭了人身依附关系的公民的个体权利。权利的内容包括财产的所有权、使用权、处分权,还有人身权利、政治权利、文化权利和其他社会权利等等。没有这些权利就没有公民个体的市场主体的地位。自由就是商品所有者作为市场主体能够自主经营、自由竞争、自主发展,与之相适应的有契约自由、结社自由、信息自由、择业自由、迁徙自由(人才、劳动力自由流动)等等。平等实质上就是按照价值规律进行等价交换,包括市场主体地位平等、机会平等、竞争平等等等。很明显,市场经济的上述要求或特征与计划经济是根本不同的。计划经济是政府通过行政命令、首长审批的形式管理的经济,所以也叫权力经济、人治经济。计划经济下特别强调集体权利而很少讲公民的个体权利。当然也没有上述那样的自由和平等。市场经济的以上特点决定了它具有很大的积极性,能够激发活力、刺激竞争、自发地调节资源配置,推动生产力的发展。但是它也有消极的一面。由于受价值规律的支配,必然具有经济上的盲目性、自发性,产生不正当竞争和垄断,产生社会公害和两极分化等等。在思想、道德领域还会带来损人利己、拜金主义。这就需要国家权力的适当干预。市场经济决不排斥国家干预。这种干预除保障经济运行的外部条件外,也可能是政府以行政命令的形式直接介入经济活动,如某些商品由国家专营或限价;对经济纠纷进行司法裁判。但国家干预的主要手段是给社会提供普遍遵循的、具有最高权威的法律规范作为政府和一切公民、法人行为的依据和准则。正是从这个意义上说,市场经济是法治经济。

市场经济的政治法律要求,集中起来就是实行法治即依法治国,也就是实行现代的、以公民权利为本的政治法律制度。我国现行司法制度存在的问题,主要的不是个别环节上的缺陷,而是总体上从法院的组织体系到程序结构,还没有实现从传统的、以法院权力为中心的官本位的司法制度,向与市场经济相适应的、以当事人权利为本的现代司法制度的转型。我国现行的司法制度其特点,就是在法院权力与当事人权利的关系上,以法院权力为中心,没有当事人权利与法院权力之间的制约机制。现代民主政治的核心问题就是保障公民的权利,即以公民权利为本和限制国家权力即防止国家机关滥用权力侵犯公民权利。为此,在司法程序制度上必须建立国家权力(法院)与当事人权利的有效制约机制。

我认为,现代司法制度有四个特点,就是独立、中立、公正和权威。有的学者提出我国司法领域存在的主要问题是裁判不公正和执行难,即没有权威。这两点确实是存在的。但不公正、执行难的原因又何在呢?我认为,在于不独立和不中立。所以要解决公正和权威,首先必须解决独立和中立的问题。现代的司法独立是指由三名法官组成的合议庭或独任法官构成的审判机关独立行使审判权,不受法院以外的任何组织和个人干涉,也不受法院院长、庭长的干涉,只服从宪法和法律。我国现在的司法显然是不独立的,法院在人事、财政、福利等方面都依赖地方政府。地方党委和政府、各机关及其领导人、各种权力与权势都可以干预个案的审判。由于审判不能排除外界干涉,打官司难免变成“打关系”,不能做到司法公正。中立是现代司法的本质特征。现代司法就是法院以国家的名义,通过对公诉人与被告人之间的“争端”或者民事诉讼双方当事人之间的争执,进行居中裁判实施法律的活动。可见“中立”是就法院与双方当事人之间的关系而言的。中立的前提是在诉讼中,法院必须切实尊重当事人的权利,实行法院权力与当事人权利相分离。如果法院不尊重当事人的权利,甚至剥夺了当事人的权利,法院说了算,或者站在某一个当事人一方,那就不可能保持中立,当然也就不可能作出公正的裁判。司法中立就刑事诉讼而言,为了保障作为公民的犯罪嫌疑人的权利,现代刑事诉讼在程序上设置了以公诉人与犯罪嫌疑人控辩双方地位平等的诉讼结构,法院只是居中裁判。就民事诉讼而言,实行当事人主义原则。当事人主义与职权主义并不是法庭审判方式或诉讼模式的区别,而是指以当事人权利为本与以国家权力为本的两种本质不同的民事诉讼原则的区别。就民事诉讼而言,主要是指由谁决定诉讼的实体内容并负责证明所争事实的证明责任问题。当事人有对民事实体权利的处分和选择的权利,即由当事人双方决定审判对象(争点)并加以证明。除家庭婚姻和社会公益案件外,法院不能亲自调查收集证据(当然,法院应当指导协助当事人举证,在立法上作出具体的规定保证当事人举证权利的实现)。如果法院亲自调查证据就等于站在一方去调查另一方,就是侵犯了当事人的权利,也就不能保持中立。当事人有权决定承诺对方请求或双方调解而终止诉讼,或决定否认对方的请求和理由事实而继续进行诉讼。这些都是当事人的权利。法院权力受当事人这些权利的制约。法院只是根据当事人在公开的法庭上所举证和辩论的事实,站在中立的立场上作出裁决。这就是现代民事诉讼的当事人主义原则。西方两大法系国家虽然在庭审方式上有很大差异,但是实行以当事人权利为本的原则却是相同的,因为都是反映市场经济的要求。我国的司法制度,不论是刑事诉讼还是民事诉讼,尽管近年来有所改进,但基本上仍然是以国家权力为本的诉讼制度,尚未实现由传统向现代的转型。许多人认为现在我国不能实行尊重当事人处分权的当事人主义,因为当事人要实现自己证明的权利困难重重。的确,现行立法规定的诉讼制度,特别是证据制度并没有保障当事人举证的手段和机制。但这正是我国司法改革所必须解决的问题。我们可以看一看美国和法国的情况:1938年制定的美国联邦民事诉讼规则共八十六条,中译文约10万字,其中仅当事人举证手段和程序及当事人违反规则的制裁措施就占1/3,约三四万字。法国1975年修改的新民事诉讼法典,关于当事人提出证明及法院审查证据的规则就有二百条。我国民诉法证据规定只有十二条,而且主要是证据分类。

下面再就我国现行的民事诉讼结构加以分析。

上边谈到现代民事诉讼的普遍原则是当事人主义。西方市场经济国家的民事诉讼结构都是以当事人权利为本设置的。我国以往的情况是,诉讼一开始就是法院有受理的决定权,当事人的权不起决定作用。

法院受理后,审判对象由法院决定,而不是由当事人双方决定。然后是法院有权调查收集证据。再后是法院有权认定证据。最后是法院还有权超越诉讼请求范围进行判决。总之,法院从始至终掌握大权,没有当事人权利对法院权力的制约机制。这形成了官权大的法院权力本位的司法制度。在这种情况下,当事人许多方面完全是被动的,托人情走后门、贿赂执法人员,从而变被动为主动,法庭内的事变成了法庭外的勾结与交易,结果带来司法腐败。

概括地说,我们必须足够地认识到,我国实行市场经济体制所带来的对整个社会生活(包括经济、思想文化、政治法律制度)的冲击是巨大的。它不仅带来生产力的迅速发展、经济结构的变化,而且带来了思想观念的改变。它要求我们重新认识传统政治的形式和法律的执行程序。市场经济这个“物质生活关系”对政治法律制度的要求,与计划经济的要求有很大的不同。十五大和修改宪法,肯定了“依法治国,建设社会主义法治国家”,反映了社会生活的客观要求。毫无疑问,实行“法治”的含义决不是强调当官的要用法律手段来管治老百姓,决不是用官本位的老眼光来执行“依法治国”的新国策。邓小平同志在80年代谈到对中国教育发展的殷切期望时说,教育要“面向世界,面向未来,面向现代化”,同样可以说,社会主义市场经济和社会主义民主政治的发展,要求司法制度的改革要“面向世界,面向未来,面向现代化”。

三、司法制度的转型与理论观念的转变

要实现我国司法制度的转型,必须有一个理论和思想观念上的转变。我国实行市场经济以来,在哲学、经济学、政治学、法学等广泛的社科领域引起了对许多基本理论、基本范畴的反思和重大突破。十一届三中全会以后,随着政治路线从以阶级斗争为纲扭转到以经济建设为中心,曾经进行了一次广泛的理论上的拨乱反正,纠正了大量“左”的观点和对马克思主义的片面理解。1992年邓小平南方谈话和十四大决定我国实行社会主义市场经济体制,可以说思想理论界又一次思想大解放。法学界也正是从此时起日益强烈地发出了实行法治的呼声并日益关注我国法制现代化的问题。十五大和修改宪法终于确定了“依法治国,建设社会主义法治国家”的治国方略。但是,宪法上的“法治”变为现实生活中的“法治”必将是一个漫长、艰难的过程。从一定意义上讲,理论观念上的转变是一个关键的问题。因为要进行一项制度的改革,首先必须明晰理论上的是非。下面提出几个理论观念上值得思考的问题:

1·关于政治体制改革的目标、方向和核心的认识问题

司法制度是政治制度的组成部分,因此要研究司法制度的改革,首先必须解决对政治体制改革的思想认识问题。邓小平同志曾多次讲到政治体制改革的必要性和紧迫性。他明确指出,必须改革原来政治体制存在的权力过分集中的、党政不分、党委一把手说了算的家长制和干部领导职务终身制等种种弊端。

邓小平同志关于政治体制改革的理论具体地写进了十三大报告之中。即使经过19的之后,邓小平同志仍然特别强调十三大报告一个字不能改。后来编辑出版《邓小平文选》第三卷,关于政治体制改革的论述也都编入了三卷之中。如“改革的内容,首先是党政要分开,解决党如何善于领导的问题。

这是关键,要放在第一位”(《邓小平文选》第三卷,177页)。从以上可见,改革开放的总设计师邓小平同志,对政治体制改革是有充分的思想准备和紧迫感的。党的第三代领导人高举邓小平理论的伟大旗帜,提出“依法治国,建设社会主义法治国家”的政治方略,无疑进一步明确了政治体制改革的目标、方向和核心问题,这为我们推动社会主义民主和法制建设确立了制度的保证。当然对于我们这样一个具有特殊国情的大国,政治体制改革一定要处理好发展与稳定的关系。

2·关于对司法、司法机关、司法权力等范畴的研究和认识上深化的问题

司法机关(指法院)是以国家的名义,依据法律进行居中裁判活动的机关,它有权对行政机关是否依法行政、公民和法人是否违反法律的个案作出最高的、最后的裁判,其作用是向全社会宣示公平和正义。其独立性、中立性、公正性和权威性是保障其行为与法的精神相一致的前提。因此,司法机关必须独立于行政机关,在当事人双方或控辩双方之间必须保持中立。司法的独立和中立才能带来司法的公正和权威。传统的司法行政化,实际上是把司法与行政执法同样看待,认为都只是党委领导下的政府的一种工作而已。因而只要是党委信任,什么人都可以做司法工作。司法独立应是指组成合议庭或独任的法官独立行使审判权,我国通常认为公安局、检察院、法院、司法局和监狱都是司法机关。我们虽然也规定公检法互相制约,但往往更强调公检法和政府互相配合、互相协调、形成合力,有时甚至联合执法,这难以保证司法的真正独立性。

3·关于市场经济与计划经济具有性质不同的法律要求的认识问题

有些学者坚持传统的理论观点,只承认公有制、按劳分配的社会主义基本经济制度,不承认作为初级阶段的社会主义因为适当形式的市场经济体制对法律等上层建筑提出的决定性要求,因而不承认市场经济与计划经济在政治法律要求上加以区分的必要性,当然也就从根本上对法律制度存在转型的问题视而不见。这纯粹是一种观念上的误区,可以说活生生的社会实践已经对这种僵化的观念进行了现实的批判和否定。

4·关于法律是否承认和平等地维护多元利益主体的问题

市场经济是利益主体多元化的经济,又是共同遵守相同游戏规则的一种经济。没有利益主体的多元化,就不会有市场经济的参与者;没有共同遵守的游戏规则,就不会有真正统一的市场。加入世界关贸总协定,必须承认利益主体的多元化,并宣誓遵守相同的市场贸易规则。可以从多种角度来理解多元利益主体的问题。例如,公民与国家行政机关,就是一对对等的利益主体,公民利益与国家利益既对立又统一,或者说既统一又存在着对立,此时,法律就不存在先维护谁的利益后维护谁的利益的问题,而是在游戏规则的前提下平等地维护各种利益主体的利益。用以往的“公”与“私”的概念来讲,“公”与“私”在微观和局部是对立的,在宏观和全局是融合或统一的,在法的角度来说是平等共存的,因而法要平等地对待“公”和“私”。

5·关于学习外国经验与保持中国特色的关系问题

我们要建立与市场经济相适应的司法制度就不能不学习和借鉴外国已有的成功经验,同时,不能照搬别人的做法,而要从中国的国情出发,积极探索适合中国现实发展的新型司法制度。“中国特色”是走一条建立新型司法制度的道路,而不是实现与其它都全然不同的司法制度的目标。“中国特色”不是要追求“与众不同”,而是因为实际情况的特殊性,决定了为了目标的尽快实现而在战略和战术上进行灵活选择。切记“中国特色”不是“外国没有”而“中国特有”。如果我们把新型的司法制度建立成了“中国特有”的司法制度,那么,这所谓“新型的”司法制度可能就是不伦不类的自我欺骗之物了。

司法制度篇（4）

一、案情简介

常熟市凯莱公司（以下简称凯莱公司）成立于2002年1月，林方清与戴小明系该公司股东，各占50%的股份，戴小明任公司法定代表人及执行董事，林方清任公司总经理兼公司监事。凯莱公司章程明确规定：股东会的决议须经代表二分之一以上表决权的股东通过，但对公司增加或减少注册资本、合并、解散、变更公司形式、修改公司章程做出决议时，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。2006年起，林方清与戴小明两人之间的矛盾逐渐显现。从2006年6月1日起至2009年，凯莱公司未召开过股东会。服装城管委会调解委员会于2009年12月15日、16日两次组织双方进行调解，但均未成功。

林方清向苏州市中级人民法院提讼，诉称凯莱公司经营管理发生严重困难，陷入公司僵局且无法通过其他方法解决，其权益遭受重大损害，请求解散凯莱公司。

江苏省于2009年12月8日以（2006）苏中民二初字第0277号民事判决，驳回林方清的诉讼请求。宣判后，林方清提起上诉。江苏省高级人民法院于2010年10月19日以（2010）苏商终字第0043号民事判决，撤销一审判决，依法改判解散凯莱公司。①

二、公司司法解散概述

按公司法理论和各国公司法实践，公司的解散主要有三种情况：（1）自愿解散；2）行政强制解散；（3）法院判决解散。自愿解散一般是章程规定的解散事由出现或股东合意解散；行政强制解散一般是在公司违反法律、法规，被行政机关依法撤销或吊销营业执照而解散；法院判决解散也叫公司司法解散，一般是在公司出现僵局或其他问题，经相关当事人申请，由法院判决公司解散。②

我国新修订的《公司法》第181条也规定了公司解散的三种情况。并于第183条和《司法解释二》对公司司法解散事由做了进一步规定。我国的公司司法解散针对的情形是：公司经营严重困难，财务状况恶化，虽未达到破产界限，但继续推迟会使股东和债权人利益受到重大损失；而因股东之间分歧严重，股东会、董事会又不能形成公司解散清算的有效决议，处于僵局状态。公司解散，在正常情况下应有公司自行决定，只有在特殊情况下，通过其他途径不能解决的，法院才可依股东的申请解散公司。

三、公司僵局与公司司法解散事由

何谓公司僵局？根据《布莱克法律辞典》的定义，公司僵局是指在封闭持股公司中出现的由于公司的控制结构允许一个或者多个不同意公司某些方面政策的股东派别阻止公司的正常运作所致的僵持状态。 李曙光教授认为“公司僵局”是一个描述公司政治与利益冲突的形象词汇，它指的是公司股东之间、董事之间及股东与董事之间，在公司营运过程中，由于公司政治与利益冲突，彼此不愿妥协而陷入僵持、对抗，公司无法决策、正常经营甚至瘫痪的状态。公司僵局根据其发生的公司机关不同，可以分为股东会僵局和董事会僵局两种。③下文将股东会僵局和董事会僵局统称为公司管理的内部障碍。

我国将公司解散事由规定在《公司法》第183条和《公司法》司法解释二的相关条款中，下面将做具体阐述：

《公司法》第183条本身的内在逻辑关系中分析可知，解散事由应满足以下三个条件，三者之间的关系是递进关系并且缺一不可：第一，公司经营管理发生严重困难；第二，严重困难继续存续会使股东利益受到重大损失；第三，不能通过其他途径使股东利益免受重大损失。

《公司法》司法解释二第1条提出的四种情形都是对“公司经营管理发生严重困难”的解释，或者可以说公司经营管理发生困难包括三种情形再加上一个兜底条款，该条同时表明人民法院受理公司司法解散必须符合以下条件：第一，主题适格；第二，存在公司经营管理发生严重困难的情形并且符合公司法第一百八十三条规定。

我国公司法规定的公司司法解散的事由，与公司僵局还是存在区别的，公司僵局强调因公司管理存在内部障碍，导致公司出现经营的障碍，权力机构和管理机构无法对公司的任何事项作出任何决议，公司的一切事务陷入瘫痪状态，公司的运营陷入僵局；而公司司法解散事由包括了三个递进的条件，条件之一公司管理经营发生严重困难，即公司管理存在内部障碍和公司经营过程中存在的资金问题，类似于公司僵局的规定，但公司管理经营发生严重困难可能仅指公司管理的内部障碍，这一内部障碍的存在并不一定使公司无法正常运营处于瘫痪状态。那么当股东具备提起解散公司诉讼的事由，但是公司未处于僵局状态，法院该如何判决。

四、案件判决分析

凯莱公司案二审法院在判决而理由分为三点，前两点理由说明了解散的事由，解散事由之间的关系是，首先经营管理已发生严重困难，其次由于经营管理已发生严重困难而导致的股东利益受到重大损失，最后，上述状况通过其他途径无法解决。二审法院强调，在考虑公司经营管理发生严重困难时侧重点在于公司管理方面存有严重内部障碍，不应片面理解为公司资金缺乏、严重亏损等经营性困难。可见法院在判断经营管理发生严重困难时的标准有两个：第一是公司管理上存在的内部障碍，第二是公司在经营过程中发生的资金上的困难，这两个标准，第一个符合《司法解释二》的第一条第一款至三款的规定，第二种标准符合第四款兜底条款的规定。该案一审法院判决驳回诉讼请求的理由在于公司处于盈利状态，没有对股东的利益造成损害，股东仅仅因股东之间的矛盾这一理由不可以判定公司司法解散。

在上海熊猫公司诉北京熊猫恒盛机械设备有限公司一案中，二审法院认为解决公司僵局最彻底的方案是解散公司，但是对经营状况良好的公司，因为其内部决策和管理机制的暂时失灵即终止公司存在，显然成本较高，也是对资源的浪费。法院认为，北京熊猫公司虽持续一定时间未能形成有效的股东会决议，但对公司的运作不构成实质性的影响，实际经营并未发生严重困难。在这种情况下，上海熊猫公司提起公司解散之诉，理由并不充分，判决驳回上海熊猫公司的诉请，维持原判。④

凯莱公司案二审法院侧重于强调公司管理的内部障碍即股东之间的矛盾；该案一审法院强调公司并未陷入僵局状态，公司仍在正常运作。上海熊猫公司诉北京熊猫恒盛机械设备有限公司一案法院也是强调公司并未陷入僵局状态，公司仍在正常运作，可见法院关注的侧重点不同，形成了不同的判决结果。因此法院在适用司法解散条款时应当慎重，因为一旦适用司法解散条款，公司即进入清算程序，法人资格即将消灭，对公司的影响是毁灭性的。

五、公司司法解散制度存在的问题

首先，我国的公司司法解散制度在制度设计之初是为了解决公司陷入僵局状态给股东带来损害这一问题，然而，公司僵局强调的是公司管理的内部障碍使得公司陷入本能正常营业的瘫痪状态，而我国的立法只强调了公司管理经营存在严重困难，继续存在对股东利益造成重大影响，过分强调了对股东的救济，忽略了虽存在股东之间的矛盾，但并不影响公司的正常运行这一情形，如果仅因为股东之间的利益纠纷裁判正常运营的公司解散，并不符合国外关于公司僵局这一制度的立法本意，同时因失业人员的增加，也会对社会造成负担。⑤

其次，现行法律对股东遭受损失没有详细的规定，依据什么样的标准判断股东利益受损，在各地法院的判决中并没有表明，一些案件中当事人提供的证据也没有被法院采用，法院在判定股东利益受大重大损失时存在较大的自由心定的空间，法院的自由心定对案件的结果造成很大的不确定性，不利于树立法律的权威性，有损法律的确定性。

最后，在凯莱公司一案中，把服装城管委会调解委员会的调解，作为诉讼前的救济手段之一，然而纵观《公司法》法条，除了第183条之外却找不到其他的救济措施，虽然有第75条的异议股东回购请求权，然而异议股东回购请求权的前提条件是具有有效的股东会决议，但是司法解散公司正是因为公司陷入僵局无法做出有效的股东会决议，因此在《公司法》上是不存在其他方式可以解决公司僵局这一状况。⑥

六、完善公司司法解散制度的建议

首先，明确司法解散制度的立法目的，公司司法解散制度设立的初始理由就是为公司的小股东提供维权的工具，各国在适用公司司法解散制度时，对于仍具有经营能力的公司的解散都保持审慎的态度，因为正如英国学者戴维斯所言，如果公司经营状况良好，解散公司无异于杀死一只下金蛋的鹅。⑦

其次，在确定公司经营管理发生严重困难时，考虑到公司管理的内部障碍时，更应强调这种障碍对公司的影响结果即：公司的经营状况是否陷于瘫痪状态，因为强调对公司经营状况的影响，更能体现对股东利益的影响，而法院直接选择对股东利益的影响作为判断标准，在实际运用法律过程中很难判断，存在较大的自由心证的空间。

再次，最好的救济方式是股东的事前救济，也就是理性的股东在设立公司、订立公司章程之时或双方处于友好关系时，就公司的控制权、经营管理等事项加以详细规定，就将来可能出现的纠纷及解决方案在公司章程中作出约定。

最后，除了公司司法解散制度，还应规定其他的替代性救济措施。例如增加买断措施的规定，买断措施允许法院判令公司或多数股东买断少数股东的股份；也可以将那些从事不当行为的股东从公司中除名，从而解决股东之间的纠纷，这些救济措施为少数股东提供了有效的退出机制，同时又维持了继续营业的公司的价值。⑧（作者单位：上海对外经贸大学）

注解

①最高人民法院审判委员会.林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案[EB/OL].[2012-04-09]http：///article/detail/2012/04/id/478577.shtml

②王妍.法院判决公司解散――司法裁判权与公司自治的冲突与协调[J].法学论坛，2006-03-05，21（2）

③李曙光.新《公司法》中破解“公司僵局”制度安排的探讨[J].武汉理工大学学报，2006，19（3）

④http：///Case/Case_Display.asp ChannelID=2010100&keyword=&RID=154478

⑤庄晨曦.论有限责任公司的司法解散制度――以《公司法》第183条及相关股东权利救济措施为视角[J].法制与社会，2013.3（上）

司法制度篇（5）

公司解散是以消灭公司的法人资格为目的而终止公司的业务活动且对公司财务进行清算的行为。依解散事由的不同，公司解散一般有自愿解散、行政解散与司法解散三种情况。其中，公司的司法解散。广义上是指在公司出现僵局或其他问题，经相关当事人申请，由法院判决公司解散。狭义上是指当公司内部发生股东之间的纠纷，在采用其他的处理手段尚不能平息矛盾，赋予少数股东请求司法机关介入以终止投资合同，解散企业恢复各方权利，最终使基于共同投资所产生的社会冲突得以解决的可选择的一种救济方式。新公司法第183条明确规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”这是我国第一次以法律形式明确规定公司司法解散的情形。新规定有利于及时终结处于高危状态的公司资产，减少了投资风险，避免股东在公司陷入僵局之时无法自拔。尤其对中小股东权利保护不失为一条必要的救济渠道，也是我国改进公司制度的一大体现。欣喜之余，我们不得不正视由于该条规定过于笼统，引发了司法实践中操作起来困难重重，争议颇多等问题。

一、公司司法解散制度的价值及其法理分析

在一个国家的公司法律体系中，确立公司的司法解散制度，具有重大的制度价值。一是解决公司僵局、维护股东利益的有效途径。在公司实务中，经常存在公司经营管理严重困难、财务状况恶化的情况，虽然公司没有达到破产的界限，但继续维持会使股东利益受到更大损失，或者因股东之间分歧严重，股东会或者股东大会又不能作出公司解散清算的决议，在此情形下，赋予股东请求法院解散公司的权利，有利于解决公司僵局，维护投资人的利益。二是防范、化解社会矛盾的有力措施。如果公司形成僵局又不及时予以化解，则矛盾冲突将会波及错综复杂的各种法律关系的主体，对社会来讲，这是一种潜在的严重的不安定因素。从社会学角度看，运用司法手段化解公司僵局，其目的是使基于股东共同投资所产生的社会冲突得以解决。三是市场经济“经济民主”的需要。在市场经济体制下，政府一般不应参与调解、裁决公司股东之间的纷争。这类纠纷往往涉及公司的运行与管理，涉及财产的占有与经济利益的分配，冲突各方大都以谋求公平为己方的奋斗目标。因此，须司法机关经特定程序加以解决。否则经济民主将无从谈起。事实上，在任何法治国家，司法都是化解利益冲突的最终途径，是解决社会争端的最后一道屏障。四是完善公司法律制度的需要，公司作为一种聚合社会资本的经营方式，不但应该有形成机制，也应该规定一定的退出机制，从而形成一套完整的公司制度。而当公司经营出现僵局时，依法赋予公司的股东通过申请司法解散的方法来摆脱困境也是一种必要的救济手段。

从法理上分析，股东解散公司之诉的基础主要是关系合同(relationcontracts)和合理期待(reasonable ex，oectations)的损失。所谓关系合同是指长期存续、各方接触频繁、其利益需求因外界情形变化而随时调整的合同，如婚姻、雇佣及特许权等合同。关系合同理论主张，只要缔结这种关系，就不能期待一次缔结，终身受用。而必须应时而变，使合同各方的权利和义务，处于一种开放式的修正状态中。公司章程究其性质而言理应属于关系合同。而公司是以章程这一契约化载体为中介而形成的股东之间、股东与公司之间以及公司与政府之间的契约，对于该契约的全面、实际履行，每一位股东均有期待的权利和利益。公司陷入僵局，股东应有的参加公司决策和管理的权利以及获得股利等权益之期待落空。因此，应当赋予其请求救济以至申请司法解散公司的权利。在公司法理论中，该理论又称为公司股东的合理期待落空理论。

二、公司司法解散制度的比较考察

美国《示范公司法》(修订本)第14章规定了有权申请司法解散公司的情况：(一)如果发现公司通过欺骗或隐瞒重大事实而注册成立，或公司经营业务超越法律允许范围或滥用法律所赋予的权利等不法行为，各州检察长可以公诉人身份起诉，要求法庭勒令公司解散并将公司执照吊销。(二)如果能证实董事在经营公司事务时陷于僵局，股东没有能力打破这一僵局，并且不可补救的损害正威胁着公司或公司正遭受着这一损害，或者正因为这一僵局，公司的业务或事务不能再像通常那样为股东有利地经营：董事们或者那些支配着公司的人们的行为方式曾经是、正在是或将来是非法的、压制性的、欺诈的：在投票力量上股东们陷入僵局，他们在至少两次年会的会期内不能选出任期已满的董事的继任者：公司的资产正在被滥用或浪费等情况，公司股东可以起诉。请求法庭勒令公司解散。(三)如果能证实债权人的债权请求已为判决所确认但其执行未能如愿，债权人可以起诉，请求法庭勒令公司解散。

《日本商法典》第406条规定：假如公司在业务执行中遇到显著困难，已经产生难以挽回的损失或者有产生损失之虞，以及管理或者处分公司财产显著失当，危及公司的存续，在不得已的情况下，持有全部股东表决权数1/10以上的股东请求法院判决公司解散。此外，在有权代表公司的人连续不断地实施犯罪等行为时，为了维护公共利益，法务大臣、股东、公司债权人及其他利害关系人请求法院命令公司解散。

德国《有限责任公司法》第61条规定：如果公司所追求之目的不可能达到，或者存在由公司其他情况决定的应予解散的重大理由时，公司可以通过法院判决而解散：解散之诉针对公司提出，并且只能由其股份限价至少达到基本资本1/10的股东提出。德国的《股份公司法》中没有规定股东提起司法解散公司的权利。对股份公司而言，只有公司所在地的州最高行政机构，在股份公司因其行政管理人员违法而危及公共利益，并且其监事会和股东大会又没有罢免这些人员的职务的情况下，可以申请法院通过判决解散该公司。

综合英美法系和大陆法系国家的代表性立法例，不难发现，两大法系国家对公司的司法解散制度的设置都持谨慎态度，因此，在通过司法途径解决公司僵局的实际操作过程中，务必遵循一定的原则和严格的程序，以充分体现公司法律制度所确立的交易效益和实质正义的价值趋向。

就公司僵局的司法救济所应遵循的原则而言，归纳起来主要有：(一)自力救济优先原则：在公司僵局形成后，首先要由当事人自行协商，给予股东对僵局所持意见的充分考虑和协商：如果协商不成则可以通过向股东及非股东转让股份的方式解决僵局；(二)利益平衡原则；解散公司对僵局来说是最彻底的解决方案，但对那些经营状况良好或正处于上升阶段的公司，因为其内部决策和管理机制的暂时失灵即终止其存在，成本显然较高，是对资源的浪费；因此，在处理解散公司之诉时，要采取审慎态度，尽可能在保护个别股东利益与保护其他股东和公司利益之间取得平衡点，寻求一种公平、公正的解决方式，即必须穷尽其他手段(如由其他股东收购其股份)还不能解决时，才能诉请解散公司：(三)限制股东诉讼解散公司的原则：如果只要公司经营管理发生严重困难，就允许股东提起解散公司的诉讼，一方面可能导致股东为了达到其他目的而滥用该权利，如以此作为与公司讨价还价的手段：另一方面，判决解散公司往往会不合理地对僵局的一派有利而牺牲了另一派的利益：因此。在满足一定条件的情况下才可请求法院解散公司：(四)司法分类介入原则；对违反法定或约定义务造成的公司僵局纠纷，司法完全干预，体现国家公权力对公平这一法律终极目标的维护：对纯粹商业意见分歧造成的公司僵局纠纷，司法谨慎介入，符合社会对司法权功能的定位：对基于公司运营以外的其他因素导致的公司僵局纠纷，若纠纷导致当事人缔结关系的基础已经发生不可逆转的变化，法官则应当在自由心证的基础上考虑同意一方股东的退出请求或解散公司。

就公司解散的诉讼程序而言，具有不同于股东直接诉讼和股东派生诉讼的特殊性。(一)适用范围。通过比较各相关立法例，一般认为适用公司司法解散的事由主要有：公司经营遇到障碍或者公司遭受重大损害：公司资产正在被滥用或浪费：压制性、欺诈性等不公平行为的发生：公司法人人格被用于不正当目的等。(二)立案的标准。对该类纠纷的立案审查应当把握以下几个形式要件：1，纠纷发生于封闭性公司内部，主要是有限责任公司、不上市发行股票的股份有限公司，带有封闭性特征的股份合作制公司，中外合资、合作企业等：2，公司股东所占股份或股权相当，已形成表决僵局，公司股东会或董事会无法召集或作出多数决定：3，因公司僵局致使公司或股东就其民法、公司法实体或程序性权益请求司法救济。(三)诉讼主体资格的确定。英美法系与大陆法系国家对公司解散诉讼的原告资格确定是不同的，总体而言，前者所确定的原告范围较后者宽。一般认为，原告应该是提起诉讼的股东，且必须达到一定持股数量的股东，以防止其滥用诉权：被告应是不同意解散公司的其他股东，被解散的公司不能列为被告，应列为无独立请求权的第三人，尽管有人认为公司解散之诉的被告应为公司，但现实中出现了身为公司法定代表人的大股东请求法院解散公司的案件，在此情形下，若以公司作为被告显然不妥。(四)举证责任的分配。用举证责任的分配。对当事人诉讼的成败起着决定性的作用。在如何证明被告符合适用公司僵局的要件上，原、被告的举证能力显然极不对等。由原告负举证责任，则比较苛刻，僵局诉讼制度将形同虚设：若实行举证责任倒置，由被告承担举证责任，又可能导致个别股东对公司僵局诉讼制度的滥用。为此，应考虑采用表见证明规则，其具体要求为：原告需提供证据证明涉诉公司的登记以及自己遭受的损失，并提供初步证据证明被告存在滥用权利的行为，证明程度为足以使法官产生合理怀疑，而后，提供证据的责任转移到被告方，由被告提供证据最终证明自己与涉诉公司之间的关系是正当的或者自己的行为与原告的损失没有因果关系。但在是否存在因果关系或者不当行为处于真伪不明状态时，仍应判决原告败诉。

三、我国公司司法解散的制度缺陷

新公司法第183条对公司司法解散过于原则的规定，引发了诸多争议，在实践中导致了立案难、审理难等现象的产生。归纳起来，该条规定存在的缺陷主要有：

(一)前置程序设置不明确。为防止恶意诉讼，公司司法解散制度中应设置股东提起解散公司之诉的前置程序，即必须存在股东在起诉前曾以内部救济方式向董事会、股东大会提出纠正错误决议的要求遭到拒绝，或者转让股权受到阻碍的客观事实。新公司法183条中“通过其他途径不能解决的”之规定，显然是作为公司司法解散的前置条件而设定的，但引发的问题是：该规定应作为起诉受理的前置条件还是司法判决的前置条件?且“其他途径”具体包括哪些具体方式?

(二)诉讼主体的地位未明确。新公司法183条明确规定了原告的资格，但是公司以及其他股东在诉讼中应当分别处于什么地位?作为诉讼当事人的被告如何确定，应该是其他股东还是公司本身?没有明确规定。

(三)解散的判断标准不具体。新公司法183条规定“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失”被认为是公司司法解散的一个判断标准。由此引发的问题是：何谓经营管理发生困难?发生严重困难或股东僵持达到多长时间方符合解散条件?股东利益受到重大损失是一种现实性还是可能性?等。

(四)管辖法院不明确。新公司法183条没有对解散公司之诉的管辖法院作出明确规定。由此引发的问题是：适用地域管辖还是级别管辖?还是两者兼用?

(五)解决问题不彻底。新公司法183条仅仅规定在符合公司解散条件的情况下，法院可以作出解散公司的判决。由此引发的问题是：在实践中，仅仅判决公司解散很难彻底解决公司僵局问题。因为公司的解散并不必然导致公司法人人格的消灭，还必须通过清算才能使公司法人人格归于消灭。 　四、我国公司司法解散的完善措施

针对上述缺陷，尚需理论界和实务界的深入、细致的探讨加以丰富与完善。

(一)应明确司法解散的前置程序。新公司法183条规定的“其他途径”过于抽象，作为公司司法解散的前置程序，在现实的立法和司法解释中应采取自力救济优先原则，股东应穷尽一切方式后仍未打破公司僵局时才可选择诉讼的手段，如要由当事人自行协商，通过设置诸如“经过连续的两次股东会”等程序性要求来给予股东对僵持意见的充分考虑和协商时间，如果协商不成则可以通过内部和外部转让股份的方式解决僵局等。

(二)应明确司法解散之诉的被告资格。有些西方国家规定公司解散之诉的被告是公司，但现实挑战了这一看法，在实践中出现了大股东起诉要求解散公司的案件，而同时大股东又是公司的法定代表人。在我国，多数人认为应将公司和其他股东列为共同被告：也有人认为解散公司之权在股东，公司无需列为被告：还有人认为应将公司列为第一被告，其他股东作为被告或者第三人较好。㈣笔者认为，被告应是不同意解散公司的其他股东，被解散的公司不应列为被告，而是应列为无独立请求权的第三人。

司法制度篇（6）

在早期的刑事审判中，北美殖民地法院普遍采用控告式诉讼制度，即由原告提起诉讼，被告进行辩护，法官审查双方的证据并做出判决。起诉者可以是受害人或其亲友，也可以是警务官和司法行政官等地方官员，但这些官员也是以私人名义把被告人送上法庭的。这种制度与当时英国的“私诉”制度大同小异。

但是没过多久，殖民地的刑事起诉制度就开始背离英国的“私人起诉主义”，逐渐转向公诉制度。在这一演变过程中，起诉权首先从被害人扩大到一般民众，即与案件无关的公民也可以行使起诉权，一些殖民区还开始在重大犯罪案件的起诉前召集当地居民代表对案件进行审查；后来又出现了专门负责刑事起诉的大陪审团和检察官。

1635年，马萨诸塞建立了北美殖民地上第一个大陪审团，其目的是为了防止居民或官员滥用起诉权力。1641年，弗吉尼亚也建立了大陪审团。大陪审团的基本职能是对犯罪指控进行调查并决定是否将案件提交审判。1643年，弗吉尼亚殖民地任命了美国历史上第一位检察长。作为英国国王在该殖民地的代表，检察长的主要职责是在法院审判中提供法律咨询并维护国王的利益。随后，其他殖民地也相继设立了检察长，其中有些检察长已具有明确的刑事起诉职能。例如，马里兰在1666年设立检察长，其职责就是向大陪审团提交刑事起诉书并以总督顾问的身份出席刑事案件的审判。

虽然英国也有检察长，但是殖民地检察制度的发展很快就超越了英国的模式，因为那里有更为丰富多样的法律文化传统的影响。例如，17世纪中期纽约地区（当时叫“新荷兰”）的居民结构非常复杂，包括荷兰人、法国人、英国人、德国人、丹麦人等。由于荷兰人最先在那里定居而且已经统治了数十年，所以该地区的法律制度以荷兰传统为基础。1653年，该地区建立了一个以荷兰法院为模式的殖民地法院，由1名首席法官、3名法官和1名司法官组成。该司法官的主要职责就是在刑事案件的审判中提起公诉，因此他实际上是北美地区最早的地方检察官之一。1664年，英国获得了对纽约殖民地的管辖权之后，其行政长官理查德。尼科尔斯开始修改当地的法律制度。然而，他并没有全盘否定荷兰的法律制度，而是逐步修改，使英国的普通法与荷兰的法律传统融合在一起。虽然原来设在法院中的司法官被取消了，但是其公诉职能却由英国传统的司法行政官继承下来。

在北美殖民地的县一级政府中设立检察官，标志着地方检察制度的形成。在这一方面，康涅狄格殖民地是先驱者。1662年，康涅狄格率先设立县检察官，负责刑事案件的起诉。1704年，康涅狄格又成为北美第一个明确建立公诉制度的殖民地。其法律规定，无论受害人及其亲属是否提出指控，各县的检察官都有权代表地方政府和人民对所有刑事案件提出起诉。

这种“康涅狄格模式”很快就被其他殖民地效仿。

由于殖民地的检察长是英国政府的代表，而县检察官是地方任命的官员，所以二者之间不可避免地经常产生职权上的冲突。例如，宾夕法尼亚的费城县于1686年任命了当地的检察官，负责刑事案件的起诉。不久后，宾夕法尼亚总督任命的检察长又给该殖民地的每个县任命了—名检察长，也负责各县的刑事起诉工作。县检察官和检察长经常在行使公诉权的问题上发生冲突。然而，地方分权和地方自治代表了北美殖民地的发展趋势，因此在地方与“中央”的公诉权力之争中，地方逐渐占据上风。一方面，各县检察官相继巩固了自己的地位；另一方面，一些检察长也以不同方式脱离殖民地检察长的控制，转化为地方官员。

美利坚合众国成立之初，联邦总统需要一位法律顾问来帮助他处理各种法律事务。1789年，国会第一次会议通过了一项法案，授权总统任命一名联邦检察长。其职权包括：在联邦最高法院审理的刑事案件中提起公诉；参与联邦政府可能为一方当事人的民事诉讼；应联邦总统或各部首长的要求提供有关法律问题的咨询意见等。

司法制度篇（7）

美国各州法律制度的传统和现状并不相同，因此其警察机关的体制也不一样。从名称上来看，有的叫州警察局，有的叫州公路巡警队，有的叫州执法局，有的叫州公安局。这种名称上的不统一也在一定程度上反映了美国分散型警察体制的特点。

美国的州警察机关主要有三种模式。第一种是巡警模式，或称巡警型警察机关。这种州警察机关的主要职责是实施州交通法规、调查和预防交通事故、纠正和处罚交通违章行为、保障公路安全。加利福尼亚州的公路巡警队就是这种模式的代表。第二种是执法模式，或称执法型警察机关。这种州警察机关负有完全的执法职责，包括犯罪侦查、维护治安、实施法令、公路巡逻等。伊利诺斯州警察局是这种模式的代表。第三种是两元模式，或称巡警－执法模式。这种州警察机关分为两个独立的实体，一个负责公路巡逻，一个负责一般执法工作。例如，佛罗里达州的公路巡警队负责州公路的巡逻和发生在州公路上的轻微刑事案件的侦查；而佛罗里达州执法局则负责一般性执法工作，包括发生在州公路上的严重刑事案件的侦查。

除上述三种类型的州警察机关外，美国各州还有一些较小的州警察机关和负责某个领域的专门执法机关。前者如州立公园警察局和州立大学警察局；后者如州毒品管理局。从理论上说，州执法机关有权在全州范围内执行警务。但是在实践中，州警察机关一般都避免介入市镇警察局的管辖范围，而把执法力量集中于没有建立自治警察局的地区和州属公路上。当然，由于州警察机关往往具有经验丰富的侦查人员和先进的仪器设备，所以它们经常向州内较小的警察机关提供疑难案件侦查、法庭科学鉴定、信息情报检索和各种专业培训等方面的服务。

美国共有大约3000个县级执法机关。这些执法机关主要有两种模式：一种是县司法局模式；一种是县警察局模式。前者是美国传统的县级执法机关模式，县司法行政官是县的执法长官，负责本县的警务。目前美国的绝大多数县都采用这种模式。后者是一种较新的县级执法机关模式，县警察局长是县的执法长官，负责本县的警务。目前美国仅在一些县市合一的地方采用这种模式，如佛罗里达州的杰克逊韦尔县。这种县警察局的体制与一般市镇警察局的体制相同。

司法制度篇（8）

一、原告主体资格的确定

司法解散是面对公司僵局以救济自己合法权益的股东的最后一道防线。为防止股东或其他利害关系人恶意提起解散之诉，有必要对提起司法解散请求权的主体进行限制。《公司法》将诉讼主体限定为持有全部股东表决权10%以上的股东，笔者认为是不合适的。第一，《公司法》调整公司内外关系，应当同时调整股东、董事以及职工、债权人和社会公众的权利义务及利益。当公司因公司僵局无力支付债务，又无力扭转该局面时，应当允许债权人等其他利害关系人向法院请求解散公司。因此应当扩大请求解散公司的主体范围。第二，《公司法》183条对“表决权10%”的规定是模糊的。笔者认为持股比例可以是单个股东的持有股权比例，也可以是复数股东的累加股权比例。但复数股东的情况下从解散请求开始至司法判决结束止必须满足10%以上的持股比例。

二、被告主体资格的确定

理论界对司法解散公司诉讼的被告一直有争议：一种观点认为，股东应以其他股东为被告提起解散公司诉讼。理由在于公司是一组合同的联结，股东提起解散公司之诉，相当于请求解除股东之间设立公司的合同及章程，属于变更股东合同关系的诉讼。一种观点认为，股东解散公司诉讼，应以公司为被告。理由在于司法解散公司之诉通常是因股东之间的矛盾而引起，且股东的压制行为大多是以公司名义做出；而且若原告胜诉其法律后果要由公司承担，其他股东因判决结果与他们存在法律上的利害关系，应当列为无独立请求权的第三人；还有一种观点认为，公司解散之诉，应以公司和其他股东为共同被告。笔者同意第二种观点，因为司法解散公司诉讼大多因控股股东的“压制”而起。而大股东的“压制”行为是通过公司权力机关以公司名义作出的。如果仅列其他股东为被告则无法通过诉讼阻止“实际控制人”或“事实股东”利用自己对公司的实际支配力而造成公司僵局的局面，也丧失了通过诉讼阻止大股东侵害其他股东利益的机会。

三、对“公司僵局”与“公司经营管理发生严重困难”的理解

《公司法〈解释二〉》规定了提起解散公司的三种事由：“（1）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（2）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（3）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的。”从该法条可看出，此三种情形是以“公司僵局”为形式要件，“经营管理发生严重困难”为实质要件，二者构成解散公司的充分必要条件。“公司僵局”主要是指股东会僵局和董事会僵局，在董事会形成僵局而使公司无法正常经营运转的时候，可以通过股东会对董事予以相应的任免来解决公司僵局。所以董事会僵局一般不会对公司造成太大的损害，除非股东会对此也无能为力。故主要应当归结为股东会僵局。

司法制度篇（9）

一、法国军事司法制度的历史沿革

 

现在已经达成的一个基本共识就是军队只有遵纪守法，才能将其用于战争，才能在战争中增加获胜的概率，否则即使打了胜仗，也会处于被动地位，不被世界认可，还有可能面临联合国的相关制裁。从古至今的战争实践也无一例外的表明，一支军队打胜仗的大前提就是要有铁的纪律，不仅应当包括作战规范，还应当完善处罚措施，以保证军事活动中各个环节的有序合法，这就是法国的军事司法法制在千百年来不断发展、进步的重要原因。

 

法国相比起英美等国家，突出特点就是重视成文法的制定并且一直延续到现代，法国在其资产阶级革命的初期，就陆续颁布了几项军事法规，为最终取得资产阶级革命胜利奠定了良好的基础。1793年是法国军事法制建设极其重要的一年，这一年颁布了许多军事法规，类似《创设革命法庭的法令》、《创立公安委员会的法令》这样早期的军事司法法规就是在这个时候出台的。

 

法国现行的《军事司法典》是1965年由当时的法国议会颁布的，根据此法典，海陆空军都建立了不分境内外而统一适用的军事司法制度。与普通的刑事司法制度相比，该军事司法制度表现出了一定的特殊性，主要表现为：军事当局负责起诉军事犯罪案件的嫌疑人;军事法庭不论平时或战时，常设于军队内部，由军事法官对军事法院的案子进行审判;军事法院依据《军事司法典》对诉讼程序的规定开展审判工作。可以看到，法国当时对军事审判制度的构建已经小有成就，其军民分别对待的思想在现在也依然是很多国家构建各自军事审判制度的原则之一。但是在当时的法国，民主法治的呼声非常强烈，民众看到这样的《军事司法典》，认为它与民主法治的主流背道而驰，是对他们建立起来的民主环境的侵蚀，妨碍了整个法国作为一个整体的民主法治状态，所以《军事司法典》实施不久，社会上各行各业就对这部法典议论纷纷，要求取消这个严重违背刑事司法权统一原则的法典。因为按照刑事司法权统一行使的要求，在诉讼程序中，应当平等对待全体公民而不论他的职业是什么，即使是军人也有权获得与普通百姓相同的地位;如果被告人经过法庭依法审判，应当被追究刑事责任时，也要由相同性质的司法机关依据相同的规则来决定，民主政府不应当允许军事司法机关处理军人犯罪的案件。

 

迫于各方面压力，1982年7月22日，法国议会又通过并颁布了一项法案，作为法国《刑事诉讼法典》和《军事司法典》的修正案，这项法案对1965年建立起来的军事司法制度进行了很大的改革，主要内容有：平时取消国土领域内军队常设军事法庭的设置，平民法院对军人犯罪案件行使管辖权;战时恢复设立国土三军法庭，专门行使军事司法管辖权;平时于国土领域外驻军设立武装力量法庭，并对其组织和诉讼程序进行了较大幅度的调整③。至此为止，法国军事司法制度的现代化进程取得了实质性成果，这部法典是法国现行军事司法制度的基础，在此之后的二十年里，法国议会虽然屡次修正了1982年《军事司法典》，但是并未对1982年改革所确定的整体框架和基本原则进行改动。

 

二、法国现行军事司法制度的特点

 

(一)军民同制

 

军民同制是指军事犯罪和军人犯罪由普通法院中具备相关素质的平民法官根据《刑事诉讼法》予以审判。法国的军民同制是指在和平时期，法国本土内的有关军事和军人的犯罪全部交由平民法院管辖，由具有相关的专业素质的法官审理。但是管辖军事犯罪的平民法院并不同于普通的法院，它下设在法国的各上诉法院。每个上诉法院都有两个由平民法官组成的专门法庭来管辖军事犯罪和军人犯罪，一个法院负责审前程序，另一个负责审理。法官在整个案件的侦查、审理过程中应当遵循《刑事诉讼法典》的一般规定，特殊情况下可以按照法律的规定适用《军事司法典》。可以看到，法国本身的军民同制也并不是完全意义上的同制，军事司法组织的平民化是以有限的专门化为前提，在平时依然设立专门法庭，由具有专门知识的法官来审判，这在本质上依然是对军民的一种区分。因此笔者认为法国的军民同制是“相对军民同制”。

 

对于绝对的军民同制，笔者认为是对司法公正价值的一种破坏，主要表现为以下两方面：第一、有的犯罪涉及到军事秘密，即使在不公开审判的情况下，能否在庭审过程中提到军事秘密?从法官角度来看，为了公平、公正的审判，所有人在法庭上都必须诚实，不得隐瞒，可是从军方角度来看，涉密情节涉及国家安全，为了维护国家利益，有些情况必须隐瞒，而军事活动本身就具有高度的秘密性，涉密案件在军队一定不是只占很小一部分，所以在绝对的军民同制下，很多案件根本无法展开调查;第二、军民同制意味着在平时，军队是不需要军事司法机关存在的，因为所有案件都直接由普通司法机关全权处理，那么问题就是，在战时，因为情况特殊，军队是必须要建立自己的军事司法机关的，可是谁来起诉，谁来审判，谁来辩护。如果说军队有自己专门的司法人员，在战时可以迅速组建一支应急队伍，那么这支队伍的职业能力如何保障，如果只靠平时的理论学习与培训，没有审理过真实的案件，法官的职业能力还要在战时的军事司法活动中慢慢锻炼，这是不可取的，甚至是荒唐的。如果军队没有专门的司法人员，弊端更明显，在战时抽选若干军官来完成司法任务根本没办法保证审判的公正性和合法性，在这一层次上来讲，绝对的军民同制也是不科学的，世界各国的实践对此也是持不认同态度的。

 

(二)平战分制

 

法国在军事审判方面是实行平战分制的国家，制定了战时不同于平时的司法审判体制。第一，战时赋予了国防部长和军事当局更为广泛的军事审判权力。国防部长及其委任的当局有权决定对被告军人提起公诉，检察官主要就公诉事项提供咨询。战时域外驻军的军事法庭具体在哪些指挥部设立及其司法管辖范围，由国防部长根据战时具体需要加以规定。对于战时军事犯罪案件的起诉，国防部长拥有最终决定权。此外，赋予军事当局独立的侦查权。第二，程序更为简化，无论轻罪重罪一律到最高法院上诉。第三，平时更多地体现军事法公正价值，在战时更多体现安全价值。第四，刑罚的设置也表现出战时刑罚从重和执行灵活的特点。这种平战分制的审判体制，及时解决了战地军事刑事诉讼问题，适应了战时需要，充分体现了审判制度的优越性。可以看到虽然平时法国军内并不设军事司法机关，但是也注重平战之间的区别，并形成了平战分制的审判体制，战时在军事审判机关的组织和管辖、军事刑事诉讼程序、刑罚的设置和执行方式、军事法体现的价值等各方面都体现出了与平时体制的不同，并表现出比较大的差异性，正是这样的差异规定才很好的解决了战地军事刑事诉讼的各种问题，才适应了战时的需要。这是因为战时所要优先维护的是军事秩序，在保障军事秩序的前提下才会最大程度的保障公正价值，这与平时更侧重保障军人权利的要求是不同的，所以平时的各项法律、规定是不可能满足战时的特殊需要的，尤其是难以适应现代高科技战争的特殊需要。

 

(三)国内外法庭设置不同

 

法国域外驻军由于其所处环境的特殊性，法国专门为这部分军人创设了适用于其的不同的司法审判制度：国土领域外各驻军单位常没军事法庭，管辖本部队所有人员所犯的任何罪行，在平时，庭长和法官都要从法国本土的平民法官中选任，公诉职能也要由平民检察官来承担;在战时，海外驻军各作战单位一般在指挥部设立军事法庭，军事法官全部由军官来担任。

 

在当今世界各国迅猛发展以及全球化进程不断加快的背景下，不难想象今后的世界联合军事行动和反恐、维和行动会越来越多，这样就不可避免的会出现域外军事犯罪和军人犯罪，对此，确实应当根据相关基础法律，组建一支合法的、业务能力较强的域外司法队伍来主持诉讼过程，避免海外军事案件由域内军事法庭审判带来的诉讼效率低下，诉讼成本过高，域外案件不能及时审理，矛盾不能及时解决等问题。

 

(四)司法独立性较强

 

改革后的军事司法制度在对待平时国内的有关军事、军人犯罪的问题时，要求由独立于军队的平民法官来负责具体的案件，在诉讼过程中适用《刑事诉讼法典》的规定，只有特殊情况才适用《军事司法典》的部分规定。这样在一定程度上可以避免来自军队上级对下级的干扰，法官审案具有相对的独立性，可以做到在审判时公平、正义的对待案件，保证了军事司法的公正性。

 

军事司法独立是实现军事司法公正和军人权利保障的基础和前提。军事司法以其维护军事秩序和安全的特殊价值功能而与普通司法制度存在显著的差异。但作为国家司法制度的一种样式，军事司法也应当具有普通司法制度的特质，即把实现法律的公平与正义作为存在的法理依据。军事司法独立不仅具有保障军事司法公正的价值，而且对于保护军人的诉讼权利也具有重要的意义。

 

(五)注重对军人权利的保护

 

法国军事司法对军人的保护在平时与战时两个层次上分别不同体现，平时通过相对的军民同制来保证军人在法律适用上平民完全相同，战时虽然也体现出追求军事效率的一面，但同其他国家相比，表现出强烈的兼顾安全和公正的特点，实现了从战时“维护最低限度”到“保证最大程度”实现军事司法公正的跨越。

 

军人是保家卫国的最后一道防线，军人必须要做到爱国、爱人民才有可能充分发挥最后堡垒的作用，所以有时候会过分强调军人的守法义务和对军人的要求，在一定程度上忽略了对军人的保护。但“军人是穿着军装的公民”，其作为公民的基本权利和在刑事诉讼中的诉讼权利也应当受到广泛的关注和重视。事实上，军事司法所要维护的两大价值是辩证而又统一的，军事司法的维护军事秩序的价值与维护军人权利的价值互为基础、相互依存、相互促进，最终共同服务于巩固和提高部队的战斗力。一方面，一定的军事秩序是军人权利得以产生、存在、实现和发展的基础。从单一的军事领域来说，确认、维护和发展军人基本权利并不是它的直接目的，其直接目的是维护和优化军事秩序，巩固和提高部队战斗力，但这一目的的实现又直接取决于“人”的因素。另一方面，高度集中统一的军事秩序是军人基本权利得以存在和实现的根本保障。只有在高度集中统一的军事秩序中，才会有军人权利状况的根本改善，丧失军事秩序的军人权利会是无源之水，无本之木。在实践中，促进维护军事秩序和保障军人权利共同进步也是世界上许多国家的通行做法。

 

结语

 

司法制度篇（10）

（一）司法审查一般涵义

司法审查的英文用语是“judicialreview”。wto有关协定使用了该术语，如《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》（即1994年反倾销法典）第13条和《补贴与反补贴措施协定》第23条的条旨（标题）均为“judicialreview”。

程序功能’（proceduralfunction）在诸如经济和对外贸易法领域是特别重要的，因为在这些领域政府机关行使着广泛的裁量权，受到‘寻租’的利益集团的强大的政治压力，而提供补贴、限制竞争和在国内公民中再分配收益。如果没有‘个人对保护其权利的警觉’和分散的司法审查，就很难设想像关税法、反倾销法、政府采购和知识产权等领域的数量庞大的规定和日常行政决定能够得到有效的控制。”

4.保护私人权利。西方法治笃信，独立的司法是私人权利的最好保障。司法审查的基本立足点是保护私人（个人和企业）的私权利。西方法治国家通常认为，条约的谈判和缔结是行政机关和立法机关的事，司法机关并不介入，而行政机关制定贸易政策更多地倾向于政治考虑和宏观考虑，主要不是着眼于私人权益的保护。司法作为制衡立法和行政的另一支力量，在实施条约时其通过解释和适用法律的方式解决争端，保护私人（参与经贸关系的生产者、贸易者、投资者、消费者）权益。

二、wto法律的司法审查层级要求与我国承诺的司法复审的关系：wto各协定对司法审查的规定内容不一，其要求具有层次性和灵活性，反映了各成员法治水平和国内情况的差异，但由法院承担司法审查职责是当今世界的主流。我国加入wto议定书对司法审查的承诺即体现了这种主流做法，将最终的司法审查权赋予法院。由于该议定书是为我国量身定做的wto法律（针对我国的“实施细则”），其中对司法审查的承诺是wto法律一般要求的具体化，一般要求由此对我国失去意义，履行议定书承诺成为我国的直接义务。

wto协定是适用于所有成员的，我国加入wto议定书及工作组报告书则是为我国量身定做的wto协定，或者说相当于针对我国的“wto协定实施细则”，而工作组报告书相当于议定书的“起草说明”，其说明了议定书条款的具体形成过程，对议定书条款具有解释作用。就司法审查而言，wto协定对司法审查的要求只是一般性要求，这些要求如何在各成员实施，则取决于各成员根据其他成员的要求和自身的情况而作出的承诺，也即各成员的具体承诺才是对其实施司法审查有实际意义的要求。我国加入wto议定书关于司法审查的承诺是wto司法审查一般要求的具体化，是我国履行司法审查义务的具体依据。我国司法审查制度是否符合wto协定的要求，不是根据wto协定的一般要求进行衡量的，而取决于我国加入wto时对司法审查的具体承诺。我国对司法审查的承诺应当优先适用，或者说这些承诺才是专门针对我国的wto协定。

贸易和服务贸易的行政法规，均对相应的司法审查作出了规定。可以预言，随着我国承诺的落实和相应法律法规的实施，我国司法审查制度将会得到前所未有的发展。

当然，由于wto法律不能在国内直接适用，个人或者企业只能依据国内法律、法规规定而不能直接援用wto法律的规定在我国提起行政诉讼，法院应当按照我国法律、法规规定受理与wto司法审查相关的案件，而不能简单地直接按照我国承诺扩展案件的受理范围。

（三）如何确定司法审查标准

涉及wto的司法审查都是对贸易行为（包括与货物贸易、服务贸易和知识产权有关的行政行为）的司法审查。一般而言，国家（包括地区）的法院对贸易行为的司法审查程序没有太多的局限性，区域组织的法院（如欧洲法院）往往具有较强的司法自限。原因是，国内法院对案件或者争端具有固有的和当然的司法权，而区域法院的司法权来自条约或者法律的明示或者默示规定，法院在行使司法权时也具有很强的自我限制自觉性。例如，美国等国家的法院对反倾销和反补贴具有广泛的司法审查权，而欧洲法院只限于审查程序和法律，而不审查事实。我国履行司法审查承诺时，也必然涉及到司法审查的程度。例如，有关部门在起草反倾销和反补贴条例时，曾对司法审查的程度（仅限于审查程序的法律，还是同时要审查事实），进行过讨论。

本文认为，确定我国司法审查的程度应当注意以下问题。首先，我国法院享有的司法审查权当然是固有的司法审查权，其范围应当是广泛的。现行行政诉讼法对合法性审查的规定是广义的，法院对行政案件不仅要进行法律审（包括程序问题），而且包括事实审。如果法律没有另外规定，不得将事实审排除在司法审查的范围之外。例如，反倾销条例和反补贴条例未对司法审查的程度作出规定，法院对此类案件的审查范围当然包括事实、程序和法律问题。其次，法院在行使司法审查权时又存在着限制（司法自限），这种限制体现着司法对行政的专业知识和经验的尊重，但在审判实务中该限制必须统一到法律规定上来，如法律对判决方式的规定，既是对司法审查程度的授权，又是对司法审查权的限制。司法权与行政权之间的界限，是通过这种法律规定的方式划分的。再次，司法审查作为一种复审程序，wto法律和我国承诺对其启动均使用了“上诉”（appeal）一词，这表明其与行政程序之间具有延续性。例如，法院对事实的审查不是对行政程序中的事实认定进行简单地重复，而主要是审查其认定事实的程序是否合法、是否遵循证据规则等，这种审查方式在反倾销、反补贴等行政案件中更是如此。

有些行政机关对司法审查心存疑虑，担心法院因不熟悉各类专业技术问题而影响审查质量或者妨碍行政。行政机关确实以专业性和技术性见长，但司法审查的立足点不是审查其专业性和技术性，而是审查行政机关或者行政行为是否遵循了法治要求，法院恰恰具有精通法律、严守法律程序和谙熟证据规则等雄厚的优势，这是其胜任司法审查职能的根本保障。在司法审查中偏重技术性和专业性而忽视法治原则，必然是舍本逐末，混淆了行政程序与司法程序的区别，与司法审查的性质和目的背道而驰。

（四）必须扩大诉权的保护范围

司法复审是由原告启动的，原告是享有诉权的人，如何界定原告的范围直接涉及到保护当事人诉权的程序和监督行政行为的力度。与民事诉讼原告资格的相对性和明确性不同，确定行政诉讼原告资格既要符合公法关系需要范围广泛的个人参与的要求，以加强司法对行政的有效监督，又要防止公法关系成为全民诉讼，而导致滥用诉讼程序和妨碍行政效率。确定司法审查的资格是一个国际性的难题，国内外确定原告资格的法律和判例纷乱不一，但近几十年来有扩大原告资格范围的明显趋势。wto法律对资格的规定就体现了这种趋势。

wto法律对享有诉权的人的规定采用了多个措辞，这种措辞的不同主要是基于行政行为的性质的不同，并由此导致受影响的对象的差异，而不能理解为这些协定对诉权保护的程度的不同。这些规定大体上可分为三种类型。首先，具体确定了享有诉权的人。例如，《关于实施1994年关税与贸易总协定第7条的协定》（海关估价协定）第11条规定规定的诉权享有人为“进口商或者其他纳税义务人”。trips协定第41条第4项规定的诉权享有人为“参与程序的当事人”。其次，以例示方式规定诉权享有人。例如，《补贴与反补贴措施协定》第23条规定的诉权享有人为“参与行政程序以及直接和自身受行政行为影响的所有利害关系人”。参与程序的当事人是明确具体的，而其他利害关系人则是概括性的。再次，一般性地规定受影响的人。例如，gats第6条第2项规定的诉权享有者为“受影响的服务提供者”。总体来说，不论在具体情况下如何措辞，享有诉权的人都是受有关行政行为影响的人。

且要“迅速审查”。这些要求是公正和效率的要求，而公正和效率恰恰是我国人民法院的世纪主题。结合wto法律的要求，对公正与效率试作以下解析：