司法鉴定程序篇（1）

第二条司法鉴定程序是指司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动应当遵循的方式、方法、步骤以及相关的规则和标准。

本通则适用于司法鉴定机构和司法鉴定人从事各类司法鉴定业务的活动。

第三条司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动，应当遵守法律、法规、规章，遵守职业道德和职业纪律，尊重科学，遵守技术操作规范。

第四条司法鉴定实行鉴定人负责制度。司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，并对自己作出的鉴定意见负责。

第五条司法鉴定机构和司法鉴定人应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露个人隐私。

未经委托人的同意，不得向其他人或者组织提供与鉴定事项有关的信息，但法律、法规另有规定的除外。

第六条司法鉴定机构和司法鉴定人在执业活动中应当依照有关诉讼法律和本通则规定实行回避。

第七条司法鉴定人经人民法院依法通知，应当出庭作证，回答与鉴定事项有关的问题。

第八条司法鉴定机构应当统一收取司法鉴定费用，收费的项目和标准执行国家的有关规定。

第九条司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动应当依法接受监督。对于有违反有关法律规定行为的，由司法行政机关依法给予相应的行政处罚；有违反司法鉴定行业规范行为的，由司法鉴定行业组织给予相应的行业处分。

第十条司法鉴定机构应当加强对司法鉴定人进行司法鉴定活动的管理和监督。司法鉴定人有违反本通则或者所属司法鉴定机构管理规定行为的，司法鉴定机构应当予以纠正。

第二章司法鉴定的委托与受理

第十一条司法鉴定机构应当统一受理司法鉴定的委托。

第十二条司法鉴定机构接受鉴定委托，应当要求委托人出具鉴定委托书，提供委托人的身份证明，并提供委托鉴定事项所需的鉴定材料。委托人委托他人的，应当要求出具委托书。

本通则所指鉴定材料包括检材和鉴定资料。检材是指与鉴定事项有关的生物检材和非生物检材；鉴定资料是指存在于各种载体上与鉴定事项有关的记录。

鉴定委托书应当载明委托人的名称或者姓名、拟委托的司法鉴定机构的名称、委托鉴定的事项、鉴定事项的用途以及鉴定要求等内容。

委托鉴定事项属于重新鉴定的，应当在委托书中注明。

第十三条委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。

委托人不得要求或者暗示司法鉴定机构和司法鉴定人按其意图或者特定目的提供鉴定意见。

第十四条司法鉴定机构收到委托，应当对委托的鉴定事项进行审查，对属于本机构司法鉴定业务范围，委托鉴定事项的用途及鉴定要求合法，提供的鉴定材料真实、完整、充分的鉴定委托，应当予以受理。

对提供的鉴定材料不完整、不充分的，司法鉴定机构可以要求委托人补充；委托人补充齐全的，可以受理。

第十五条司法鉴定机构对符合受理条件的鉴定委托，应当即时作出受理的决定；不能即时决定受理的，应当在七个工作日内作出是否受理的决定，并通知委托人；对通过信函提出鉴定委托的，应当在十个工作日内作出是否受理的决定，并通知委托人；对疑难、复杂或者特殊鉴定事项的委托，可以与委托人协商确定受理的时间。

第十六条具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：

（一）委托事项超出本机构司法鉴定业务范围的；

（二）鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的；

（三）鉴定事项的用途不合法或者违背社会公德的；

（四）鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的；

（五）鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力的；

（六）不符合本通则第二十九条规定的；

（七）其他不符合法律、法规、规章规定情形的。

对不予受理的，应当向委托人说明理由，退还其提供的鉴定材料。

第十七条司法鉴定机构决定受理鉴定委托的，应当与委托人在协商一致的基础上签订司法鉴定协议书。

司法鉴定协议书应当载明下列事项：

（一）委托人和司法鉴定机构的基本情况；

（二）委托鉴定的事项及用途；

（三）委托鉴定的要求；

（四）委托鉴定事项涉及的案件的简要情况；

（五）委托人提供的鉴定材料的目录和数量；

（六）鉴定过程中双方的权利、义务；

（七）鉴定费用及收取方式；

（八）其他需要载明的事项。

因鉴定需要耗尽或者可能损坏检材的，或者在鉴定完成后无法完整退还检材的，应当事先向委托人讲明，征得其同意或者认可，并在协议书中载明。

在进行司法鉴定过程中需要变更协议书内容的，应当由协议双方协商确定。

第三章司法鉴定的实施

第十八条司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构中具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。

委托人有特殊要求的，经双方协商一致，也可以从本机构中选择符合条件的司法鉴定人进行鉴定。

第十九条司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。

第二十条司法鉴定人本人或者其近亲属与委托人、委托的鉴定事项或者鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。

司法鉴定人自行提出回避的，由其所属的司法鉴定机构决定；委托人要求司法鉴定人回避的，应当向该鉴定人所属的司法鉴定机构提出，由司法鉴定机构决定。委托人对司法鉴定机构是否实行回避的决定有异议的，可以撤销鉴定委托。

第二十一条司法鉴定机构应当严格依照有关技术规范保管和使用鉴定材料，严格监控鉴定材料的接收、传递、检验、保存和处置，建立科学、严密的管理制度。

司法鉴定机构和司法鉴定人因严重不负责任造成鉴定材料损毁、遗失的，应当依法承担责任。

第二十二条司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范：

（一）国家标准和技术规范；

（二）司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范；

（三）该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范。

不具备前款规定的技术标准和技术规范的，可以采用所属司法鉴定机构自行制定的有关技术规范。

第二十三条司法鉴定人进行鉴定，应当对鉴定过程进行实时记录并签名。记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式。记录的内容应当真实、客观、准确、完整、清晰，记录的文本或者音像载体应当妥善保存。

第二十四条司法鉴定人在进行鉴定的过程中，需要对女性作妇科检查的，应当由女性司法鉴定人进行；无女性司法鉴定人的，应当有女性工作人员在场。

在鉴定过程中需要对未成年人的身体进行检查的，应当通知其监护人到场。

对被鉴定人进行法医精神病鉴定的，应当通知委托人或者被鉴定人的近亲属或者监护人到场。

对需要到现场提取检材的，应当由不少于二名司法鉴定人提取，并通知委托人到场见证。

对需要进行尸体解剖的，应当通知委托人或者死者的近亲属或者监护人到场见证。

第二十五条司法鉴定机构在进行鉴定的过程中，遇有特别复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具。

第二十六条司法鉴定机构应当在与委托人签订司法鉴定协议书之日起三十个工作日内完成委托事项的鉴定。

鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊的技术问题或者检验过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时间可以延长，延长时间一般不得超过三十个工作日。

司法鉴定机构与委托人对完成鉴定的时限另有约定的，从其约定。

在鉴定过程中补充或者重新提取鉴定材料所需的时间，不计入鉴定时限。

第二十七条司法鉴定机构在进行鉴定过程中，遇有下列情形之一的，可以终止鉴定：

（一）发现委托鉴定事项的用途不合法或者违背社会公德的；

（二）委托人提供的鉴定材料不真实或者取得方式不合法的；

（三）因鉴定材料不完整、不充分或者因鉴定材料耗尽、损坏，委托人不能或者拒绝补充提供符合要求的鉴定材料的；

（四）委托人的鉴定要求或者完成鉴定所需的技术要求超出本机构技术条件和鉴定能力的；

（五）委托人不履行司法鉴定协议书规定的义务或者被鉴定人不予配合，致使鉴定无法继续进行的；

（六）因不可抗力致使鉴定无法继续进行的；

（七）委托人撤销鉴定委托或者主动要求终止鉴定的；

（八）委托人拒绝支付鉴定费用的；

（九）司法鉴定协议书约定的其他终止鉴定的情形。

终止鉴定的，司法鉴定机构应当书面通知委托人，说明理由，并退还鉴定材料。

终止鉴定的，司法鉴定机构应当根据终止的原因及责任，酌情退还有关鉴定费用。

第二十八条有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的请求进行补充鉴定：

（一）委托人增加新的鉴定要求的；

（二）委托人发现委托的鉴定事项有遗漏的；

（三）委托人在鉴定过程中又提供或者补充了新的鉴定材料的；

（四）其他需要补充鉴定的情形。

补充鉴定是原委托鉴定的组成部分。

第二十九条有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受委托进行重新鉴定：

（一）原司法鉴定人不具有从事原委托事项鉴定执业资格的；

（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；

（三）原司法鉴定人按规定应当回避没有回避的；

（四）委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的；

（五）法律规定或者人民法院认为需要重新鉴定的其他情形。

接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件，一般应当高于原委托的司法鉴定机构。

第三十条重新鉴定，应当委托原鉴定机构以外的列入司法鉴定机构名册的其他司法鉴定机构进行；委托人同意的，也可以委托原司法鉴定机构，由其指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。

第三十一条进行重新鉴定，有下列情形之一的，司法鉴定人应当回避：

（一）有本通则第二十条第一款规定情形的；

（二）参加过同一鉴定事项的初次鉴定的；

（三）在同一鉴定事项的初次鉴定过程中作为专家提供过咨询意见的。

第三十二条委托的鉴定事项完成后，司法鉴定机构可以指定专人对该项鉴定的实施是否符合规定的程序、是否采用符合规定的技术标准和技术规范等情况进行复核，发现有违反本通则规定情形的，司法鉴定机构应当予以纠正。

第三十三条对于涉及重大案件或者遇有特别复杂、疑难、特殊的技术问题的鉴定事项，根据司法机关的委托或者经其同意，司法鉴定主管部门或者司法鉴定行业组织可以组织多个司法鉴定机构进行鉴定，具体办法另行规定。

第四章司法鉴定文书的出具

第三十四条司法鉴定机构和司法鉴定人在完成委托的鉴定事项后，应当向委托人出具司法鉴定文书。

司法鉴定文书包括司法鉴定意见书和司法鉴定检验报告书。

司法鉴定文书的制作应当符合统一规定的司法鉴定文书格式。

第三十五条司法鉴定文书应当由司法鉴定人签名或者盖章。多人参加司法鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。

司法鉴定文书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。

司法鉴定机构出具的司法鉴定文书一般应当一式三份，二份交委托人收执，一份由本机构存档。

司法鉴定程序篇（2）

司法部公布的《司法鉴定程序通则(司法部令第107号)》和浙江省司法厅印发的《浙江省司法鉴定工作流程(试行)》，是司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动应当遵守和采用的一般程序规则。根据建设工程的重要性和特殊性，浙江省衢州康平建筑工程司法鉴定事务所起草了《建设工程司法鉴定工作程序标准》(以下简称“《鉴定程序》”)，主要起草人：周柯生、周子义、吕洁、程彦、毛玲英、宁万强、任丽丽。《鉴定程序》共有正文五十一条、十六个附件、还附有条文说明。现介绍如下：

1，《鉴定程序》在条文说明第二条中阐明了促使编本工作程序的原因

国务院颁发的《质量振兴纲要》中第一次科学地对质量进行了分类，将质量划分为三种，即：第一种产品质量；第二种工程质量；第三种服务质量。所谓产品质量，是指各行各业生产的除建设工程以外的各种产品的质量，它们受国家《产品质量条例》的管辖。我们日常接触到的大多数工业生产的物品，包括工程上所使用的建筑材料产品，都属于这个范畴。所谓工程质量即建设工程质量，是独立于产品质量外的单独一种类型的质量，它受国家《建设工程质量管理条例(国务院令第279号)》的管辖。将建设工程质量单列一类，主要是由建设工程的重要性和特殊性决定的。所谓服务质量，是指向客户或购买者提供的一种非物质型的“软质量”。

以上定义与分类，与国际通用分类方法基本一致，并以国务院文件形式颁发，是对工程质量的权威定义与分类。

建设工程有其本身的重要性和特殊性：一是具有单项性。二是具有一次性与寿命的长期性。三是其生产管理方式的特殊性。四是具有风险性。

正是由于上述工程项目的特点而形成了建设工程质量本身的特点，即：影响因素多。质量波动大。质量变异大。质量隐蔽性。终检局限大。

也由于上述建设工程本身的重要性和特殊性而形成了建设工程的技术经济特点，即：单件性计价。多次性计价。按工程构成的分部组合计价。

司法部公布的《司法鉴定程序通则》和省级司法行政部门制定的《司法鉴定工作流程》是司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动应当遵守和采用的一般程序规则，根据建设工程的重要性和特殊性，特制定本《鉴定程序》。

2，第一章主要阐明制定《鉴定程序》的目的、依据和适用的范围

所谓“司法鉴定”，区别于一般的鉴定，强调是在诉讼过程中，为诉讼活动提供鉴定服务；鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼中的专门性问题进行鉴别和判断，并提供负责任的鉴定意见。司法鉴定不仅仅是科学活动，还因其服务于诉讼活动而有超出一般技术活动的法律要求。首先，司法鉴定的各个环节，包括委托、申请、检验、鉴别、出具鉴定意见，以及出庭质证等都必须有严格的法律依据和管理规范；其次，司法鉴定的实施主体是“法定鉴定部门”、“法定鉴定人”，是独立的诉讼参与人，有依法出庭、接受法庭询问和作证的法律义务。鉴定意见在诉讼活动中作为司法证明手段，是法定证据的一种，而且因其本身的科技内涵，对其他证据可以起到补充和强化的作用，因而在诉讼活动中备受司法机关和当事人的重视。

鉴定方法要坚持科学性、有效性、先进性。鉴定采用的技术方法必须是科学原理上无争议，经过实践检验并获得公认的方法；并且应当是适用的、没有被淘汰的有效方法；鉴定应采用现代科学技术和先进的仪器设备。鉴定方法的“三性”标准，对评断鉴定结论的证明效力有直接关系。

司法鉴定是科学技术与法律规则的结合，因此具有双重性：既要遵循科学规律，又必须遵守法定的规则和程序。

在仲裁、公证、行政执法或民事活动中需要就科技、专门性问题作出鉴别和判断的，如委托法定鉴定机构、鉴定人出具鉴定意见，也应当适用司法鉴定的技术要求和管理规定，按照正确的方法和法定的程序进行。

根据我国目前社会经济发展水平，建设领域涉及诉讼和纠纷需要进行鉴定的事项，主要有：建设工程质量的评定与鉴定、建筑产品和建筑材料的检测鉴定、建设工程测量及建筑变形测量鉴定、建设工程造价纠纷鉴定。

《鉴定程序》规定了建设工程司法鉴定的方法和程序，编制的主要依据是全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理的决定》；国务院《建设工程质量管理条例(建设部令第279号)》；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定的理解与适用》；司法部《司法鉴定程序通则(司法部令第107号)》；司法部《司法鉴定机构管理办法(司法部令第95号)》；司法部《司法鉴定人登记管理办法(司法部令第96号)》；司法部《司法鉴定文书规范》；浙江省建设厅、浙江省发展和改革委员会、浙江省财政厅《建设工程计价规则和计价依据》；浙江省司法厅《司法鉴定工作流程》等。同时，《鉴定程序》强调进行建设工程司法鉴定，还必须执行建设领域国家、行业和地方现行技术标准和规范。

3，第二章是司法鉴定的委托与受理

本章主要依据《司法鉴定程序通则(司法部令第107号)》、《司法鉴定机构管理办法(司法部今第95号)》、《司法鉴定人登记管理办法(司法部今第96号)》。

根据建设工程是为特定用户的特定使用需要，在特定地点建造的一次性产品的特点，《鉴定程序》第十六条规定司法鉴定委托受理协议书采用十四位数字登记编号的方法：左起第一、二位为公历纪年末两位；第三、四位为省、自治区、直辖市、特别行政区代码；第五、六位为市、地区、自治州、盟、直辖市所属市辖区(县、县级市)、省(自治区)直辖县级行政单位代码；第七、八位为县、自治县、县级市、旗、市辖区、林区、特区代码；第九、十、十一位为业务类别代码；第十二、十三、十四位为合同年度流水序号，编号不足位的补零。各省、地(市)、县级代码按《中华人民共和国行政区划代码(GB／T2260－2002)》规定填写。

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理的决定》第八条规定司法鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务不受地域范围限制。司法鉴定委托受理协议书十四位数字登记编号方法，也适应了司法鉴定机构跨地区受理鉴定业务的需要。

《鉴定程序》第4.10条规定了建设工程司法鉴定委托人提供鉴定资料应当具有的内容。

4，第三章是司法鉴定的实施

本章主要依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最

高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《司法鉴定程序通则(司法部令第107号)》、《司法鉴定机构管理办法(司法部今第95号)》、《司法鉴定人登记管理办法(司法部今第96号)》。

(1)《鉴定程序》第十九条规定司法鉴定机构受理鉴定委托后，首先应建立鉴定工作流程信息表，以载明鉴定过程中每项鉴定事项发生的时间、事由、形成的记录种类、记录编号。

(2)《鉴定程序》第5.3条规定司法鉴定机构应当在受理鉴定委托后七日内，向当事人送达《司法鉴定风险提示》。《鉴定程序》明确了司法鉴定风险提示的具体内容。

(3)《鉴定程序》第二十条规定司法鉴定机构应当在受理鉴定委托后七日内，由工作人员填制司法鉴定委托受理备案表格，经鉴定机构负责人签署意见后，向市(地)级司法行政主管部门司法鉴定管理处备案。并规定了司法鉴定委托受理备案表的具体内容。

(4)《鉴定程序》第二十四条根据建设工程领域的特点，规定在受理委托鉴定的建设项目中从事过咨询、论证、勘察、设计、监理、施工、质检任务的司法鉴定人应当自行回避。

(5)《鉴定程序》第三十一条规定，根据建设工程司法鉴定不同的鉴定事项和委托人不同的鉴定要求，承担鉴定任务的司法鉴定人应编制不同的鉴定方案报批。鉴定机构应建立健全技术支撑体系，应按建设工程领域不同专业的技术要求和特点，采用符合相关要求的技术标准和规范，编写相应的鉴定工作作业指导书，报司法鉴定机构技术负责人批准备案，作为编制受理鉴定案件鉴定方案的依据。

(6)《鉴定程序》第三十二条规定，建设工程司法鉴定必须进行案情调查，一是避免其中一方当事人的先入为主，能够客观、公正地了解案情；二是克服送鉴材料的局限性，对一些不完整、表达不清楚、有矛盾的地方通过调查经双方当事人共同澄清，才能作为鉴定的依据。《鉴定程序》在本条中对案情调查的三种形式作了具体规定。

(7)《司法鉴定机构管理办法(司法部今第95号)》规定，司法鉴定机构应有通过计量认证的检测实验室，这对法医类鉴定机构是可以做到的，但对从事建设工程司法鉴定的机构来说，在目前我国的法律法规条件下，建立自己的通过计量认证的检测实验室，还无法做到，根据国家有关法律规定，检验机构只有计量认证合格，才能向社会提供检验服务。并且检验机构必须符合下列条件，才能进行计量认证：①依法设立的法人组织或者其分支机构；②有规范的名称；③有明确的检验服务项目；④有具备相应专业知识和技能的管理人员、检验人员；⑤有检验服务活动所必需的场所、工作环境和设施、仪器设备；⑥有与检验服务活动相适应的管理体系；⑦法律、行政法规规定的其他条件。经向计量认证行政主管部门咨询，上述第①条要求为独立法人；第②条要求公司名称不能范围太广，必须有“检测(检验、试验)”字样；第③条要求如经营范围有与检验服务项目无关的不能受理。因此，建筑工程司法鉴定事务所作为行政许可设立的机构不能申请计量认证，原因有以下三点：①司法鉴定事务所为行政许可设立的机构，不能申领营业执照，不是企业法人组织；②“鉴定范围”超过了“检测范围”；③建筑工程司法鉴定事务所经营范围有与检验服务项目无关的内容，如建筑工程造价鉴定等。

因此《鉴定程序》第三十三条规定，根据行业主管部门对建筑结构(建材)检测和工程测量及建筑变形测量的资质和计量管理规定，为达到检测、测绘设备仪器资源的有效配置，充分发挥检测、测绘设备仪器的潜力，按照《中华人民共和国合伙企业法》的有关规定，司法鉴定机构可与具有检测、测绘法定资质的企业法人，成立有限合伙企业，由其承担司法鉴定机构受理鉴定项目的检测、测绘任务。检测、测绘结果，是司法鉴定机构出具的司法鉴定文书的有效组成部分，最后仍由司法鉴定机构作出鉴定意见。这样就解决了建筑工程司法鉴定事务所不能作为独立企业法人申请计量认证的问题――即建筑工程司法鉴定事务所和计量认证合格的检测机构组建有限合伙企业，进行社会资源合理配置，一方面既满足了建筑工程司法鉴定事务所鉴定业务的需求，另一方面，又符合了司法部关于资质的要求。

(8)《鉴定程序》第三十六条根据建设工程领域的特点，规定司法鉴定机构应当在收到委托人出具的鉴定委托书或签订《建设工程司法鉴定委托受理协议书》之日起六十个工作日内完成委托事项的鉴定。

鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊的技术问题或者检验过程需要较长时间的，经与委托人协商并经鉴定机构负责人批准，完成鉴定的时间可以延长，每次延长时间一般不得超过三十个工作日。

(9)《鉴定程序》第四十一条规定了司法鉴定人保守秘密的义务。司法鉴定工作是针对某些专门性问题，这些专门性问题可能涉及案件中的秘密和当事人的秘密等不应公开的信息，就鉴定资料本身而言，有的还涉及到国家秘密。因此，出于某些方面利益的考虑，作为具体的案件鉴定工作实施的司法鉴定人应当保守这些秘密，这也是法律规定的司法鉴定人的一项不可忽视的义务。我国法律对司法鉴定人应当保守的秘密的范围和环节以及期限等进行了相应的规定。

保守国家秘密、商业秘密、案内秘密和当事人隐私等不应公开的信息既是司法鉴定人的义务，又是司法鉴定人执业纪律与职业道德的要求。我国法律中确立的司法鉴定人应当保守的秘密的范围包括其在执业活动中知悉的案件秘密，证据秘密，鉴定方法、内容、手段、结果的秘密，鉴定资料的秘密，当事人的个人秘密。归纳起来就是国家秘密、商业秘密、案内秘密和个人隐私等四个方面。具体的内容要视案件的情况和信息的性质而定。

具体地讲，司法鉴定人保守案内秘密以三个环节最为重要：具体的司法鉴定活动过程中、提交鉴定结果、开庭过程和法庭作证的过程中。在这三个关键环节上必须严格遵守保守秘密的规定。对于其他的阶段，也应当根据实际的需求要求司法鉴定人保守相关的秘密。

司法鉴定人保守秘密的义务贯穿于整个司法鉴定活动始终。具体地讲，对于司法鉴定人保守秘密的期限而言，其中多数秘密的保密期限是永久性的(如国家秘密等)，只有少数秘密的保密期限是短期的(如鉴定意见等)。具体的期限还要视情况而定。

(10)《鉴定程序》第四十二条说明司法鉴定机构和司法鉴定人完成的鉴定成果是法定的证据之一，并不具有“科学判决”的性质，也是有待于法庭最终确认的证据材料。因此，司法鉴定机构和司法鉴定人完成的鉴定成果应是鉴定意见，而不是鉴定结论。

司法鉴定意见是鉴定结论类证据的书面表现形式。鉴定意见的表现形式很多，按其对鉴定结果的确定程度及其证明意义，有确定性意见与推断性意见两类。

确定性意见就对被鉴定问题作出断然性结论。其中包括对被鉴定问题的“肯定”或“否定”、“是”或“不是”、“有”或“没有”“等级与能力确定”等。由于确定性意见是明确回答鉴定要求的意见，诉讼主体(含司法机关、诉讼双方当事人)较容易接受，评断其客观性与关联

性难度相对较小，证明作用也相对较大。因此。鉴定人总是力图作出确定性意见，委托人也总是希望鉴定人出具这种意见。但是在有些案件中确实很难实现这一目的。因为不论哪一个鉴定门类，出具这类意见都有严格的鉴定条件和具体的鉴定标准。鉴定条件较差或鉴定标准不够的难以作出确定性意见。

推断性鉴定意见是对被鉴定问题作出不确定的分析意见。如“可能是”或“可能不是”，“可能有”或“可能没有”，“可能相同”或“可能不同”等。鉴定人出具推断性鉴定意见的基本条件是：被鉴定问题条件差但有具备一定的鉴定条件，或者被鉴定的问题本身技术难度大，经过鉴定难以形成确定性意见。从科学认识方法和证据要求角度来讲，鉴定人出具推断性意见是正常的，合理的。

(11)《鉴定程序》第四十三条第二款规定建设工程司法鉴定文书一般出具司法鉴定意见书和司法鉴定检验(测绘)报告书。

司法鉴定意见书是司法鉴定机构和司法鉴定人对委托的鉴定事项进行鉴别和判断后，出具的记录司法鉴定人专业判断意见的文书。

司法鉴定检验(测绘)报告书是从建设工程结构和空间位置角度出发，对样品或实物以约定的方法进行检测(测绘)，例如钢筋力学性能检测、钢筋混凝土力学性能检测、三维空间位置测量等，司法鉴定机构和司法鉴定人通过对样品或实物检测(测绘)，出具的客观反映司法鉴定人检测(测绘)过程和检测(测绘)结果的文书。

司法鉴定过程中涉及的检测(测绘)事项，是综合采用多种方法，来对样品或实物的性能和可靠性下结论，方法包括：设计图纸复核，实物外观检查(测绘)，使用状况调查，各种检测(测绘)等，最后形成综合结论。因此，检测(测绘)是建设工程司法鉴定不可缺少的内容，司法鉴定检验(测绘)报告书是司法鉴定意见书重要的统一组成部分。

(12)《鉴定程序》第四十三条第四款规定司法鉴定文书不得载有案件定性和确定当事人法律责任的内容。

司法鉴定人不能作出法律结论。所谓法律结论是指鉴定人超越职权范围，对被鉴定的问题作出法律认定结论，即鉴定意见对案件定性或确定鉴定事项当事人的法律责任。

在鉴定过程中，由于委托人提供的证据不完善或不充分，或者因案情的复杂性和特殊性，或者遇到需要定性方可判断或现有证据有矛盾难以作出确定判断时，致使建设工程司法鉴定难以得出确定的意见时，司法鉴定人应结合案情按不同的标准和计算方法，根据证据成立与否出具不同的意见，让法院根据开庭和评议对鉴定意见进行取舍。这就是建设工程司法鉴定的一条基本原则即取舍原则。

但是在鉴定实践中，有的司法鉴定人根据自己的意愿，径自认定一方违约，或者认定合同无效，然后据此作出鉴定意见；有的建设工程合同对价款结算作了明显过高的约定，能否按约计算，其决定权应由法庭裁判，司法鉴定人应提供是否按约定计价的两个数据供法庭判定，但有的司法鉴定人自己就选择了一种意见并据此作出结论，这实质上已代行了审判权。

根据建设工程司法鉴定的复杂情况，确定取舍原则是十分必要的，这能有效防止鉴定意见未审先定或不当影响案件准确判决。

(13)《鉴定程序》第四十六条规定司法鉴定文书向委托人送达后柒天内，由承担本案鉴定的司法鉴定人填制司法鉴定文书备案表，经本所负责人签发后，向地(市)级司法行政主管部门司法鉴定管理处备案，并规定了司法鉴定文书备的具体内容。

(14)《鉴定程序》第四十七条是司法鉴定人的出庭：

由于司法鉴定工作解决的是案件中的专门性问题，鉴定意见是法定证据之一。因此，为了保证鉴定意见的科学性、确定鉴定意见的证明力，就应当要求接受法庭的质证。由于鉴定意见是司法鉴定人运用专门知识对案件中的专门性问题进行分析判断后得出的结论，而对鉴定意见的举证、质证需要司法鉴定人出庭。

出庭作证是司法鉴定人的重要义务之一。司法鉴定人出庭举证、质证，在法庭上以科学的态度阐明该项鉴定意见的可靠性和证据意义，并回答有关人员提出的疑问，对于支持诉讼，对于维护当事人的合法权利，对于法庭依法判决，对于宣传科学技术证据的效力都具有重要的意义。

司法鉴定人作为独立的诉讼参与人以“证人”的身份出庭作证，其证言内容处于中立立场。司法鉴定人出庭作证不仅是履行法定义务，也是行使诉讼权利表现。

《鉴定程序》对司法鉴定人出庭作证作出了规定。

(15)《鉴定程序》第四十八条是司法鉴定业务档案管理：司法鉴定机构和司法鉴定人应对鉴定资料依鉴定程序逐项建立档案。司法鉴定档案的内容应包括司法鉴定委托书，送鉴资料副本，案情简介、鉴定记录、司法鉴定文书以及需要留档的其他资料。司法鉴定档案是鉴定人出庭质证和复查鉴定情况以及评估鉴定工作质量的物质依据。《鉴定程序》规定了司法鉴定机构应当按照《司法鉴定业务档案管理办法(浙江省司法厅浙江省档案局浙司[2007]42号)》的规定，做好司法鉴定业务的档案管理工作。

5，《鉴定程序》在附件中规定了鉴定过程中每项鉴定事项发生的时间、事由、形成的记录格式，共有15种

6，附件十六对本工作程序使用的词语赋予以下定义

6，1建设工程：由国务院法制办农林环保司、建设部政策法规司、建设部建筑管理司、建设部勘察设计司编著的《建设工程质量管理条例释义》指明：土木工程包括矿山、铁路、隧道、桥梁、堤坝、电站、码头、飞机场、运动场、营造林、海洋平台等工程；建筑工程是指房屋建筑工程，即有顶盖、梁柱、墙壁、基础、以及能够形成内部空间，满足人们生产、生活、公共活动的工程实体，包括厂房、剧院、旅馆、商店、学校、医院和住宅等工程；线路、管道和设备安装工程，包括：电力、通信、石油、燃气、给水、排水、供热等管道系统和各类机械设备、装置的安装活动；装修工程包括对建筑物内、外进行以美化、舒适化、增加使用功能为目的的工程建设活动。

6，2

司法鉴定：目前理论上对司法鉴定的解释有狭义和广义二种：

狭义的司法鉴定，专指经司法机关(在我国包括公安机关、检察机关、审判机关)委托或者同意，由鉴定机构对侦查、诉讼活动中涉及的特定事项进行鉴定，出具鉴定意见的专业活动。如果不是司法机关因核实、审理案件需要而作出的任何鉴定，都不是司法鉴定。

广义的司法鉴定，是指经司法机关委托或者应当事人(含自然人、法人和其他组织及仲裁机构等)的委托，鉴定机构通过技术手段或者专门知识为其提供相关鉴定结论的专业活动，从司法鉴定本质上看，其具有法律服务性质，是一项司法辅活动，它不仅为司法机关侦查审理案件服务，而且也为仲裁、公证、行政执法和民事活动中认定证据服务，有些人将这些非诉讼活动称之为准司法活动。在非诉讼活动中遇有专门性问题时也需要委托具有专门知识的人对有关问题作出鉴别和判断，并以此作为处理问题的依据。

诉讼活动中的鉴定与非诉讼活动中的鉴定有很多

相同点。主要表现在鉴定对象都是案件中涉及的专门性问题，都需要聘请或委托具有专门知识的人对专门性问题进行鉴别判断，采用的技术方法也是相同的。区别在于应用于不同活动中遵守的法律规范不同。

根据近年来建设领域出现的需要委托的鉴定事项，《鉴定程序》对司法鉴定采用了广义的解释和定义。

6，3非诉鉴定：非诉鉴定，是在仲裁、公证、行政执法或民事活动中需要就科技、专门性问题作出鉴别和判断的，委托法定鉴定机构、鉴定人出具鉴定意见的活动。按我国现行法规、规章规定，这种委托，司法鉴定机构是可以受理的。非诉鉴定也应当适用司法鉴定的技术要求和管理规定，按照正确的方法和法定的程序进行。

随着和谐社会的构建，各级政府和社会各界越来越重视把各类重大政治、经济和社会问题纳入到法治的轨道来解决。社会矛盾中面对的各种法律问题、法律关系不仅数量剧增而且所涉内容日益专业化、复杂化和综合化。司法鉴定意见作为我国司法证明的一种科学证据，在证据体系中具有特殊的地位和作用，因其自身的性质、功能、特点和社会公信力，在非诉讼活动中，为及时有效的解决各种社会纠纷和化解各类矛盾，对其专门性问题进行鉴别、审查和判断，能发挥技术保障和技术服务的积极作用。从某种意义上讲，可使政治问题法律化，法律问题技术化，这对于维护社会秩序，实现安定团结，构建和谐社会同样具有重要的意义。

6，4建设工程质量：建设工程固有特性满足要求的程度。1994年版的ISO9000族标准对质量定义为“反映实体满足明确和隐含需要能力的特性总合”，2000年版的ISO9000族标准对质量定义为“一组固有特性满足要求的程度”。两者对比，2000年版的ISO9000族标准对质量定义增加了“满足要求的”定语。注意，是“满足要求”而不是“符合质量标准”。所谓“满足要求”，当然指的是满足顾客(业主)要求。值得我们深入思考的是：质量定义更改的实质是指出了质量与顾客(业主)要求的内在关系。不难看出，新的质量定义更深刻、更全面、更明确地表述了质量所包含的“应当满足用户要求”的深刻内涵，也就是说，质量不仅应该符合质量标准，还应该使顾客(业主)满意。在2000年版的ISO9000族标准中，“顾客(业主)满意”已经成为下一个固定的术语，它的含义是“顾客(业主)对其要求已被满足的感受”。

6，5建筑产品：按国家规定，工程建设项目有大、中、小之型之分。凡是按照一个总体设计进行建设的各个单项工程总体即是一个建设项目。它一般是一个企业(或联合企业)、事业单位或独立的工程项目。在建设项目中，凡是具有独立的设计文件、竣工后可以独立发挥生产能力或工程效益的工程为单项工程，也可将它理解为具有独立存在意义的完整的工程项目。各单项工程又可分解为各个能独立施工的单位工程。考虑到组成单位工程的各部分是由不同工人用不同工具和材料完成的可以把单位工程进一步分解为分部工程。然后还可按照不同的施工方法、构造及规格，把分部工程更细致地分解为分项工程。分项工程是能用较为简单的施工过程生产出来的，可以用适量的计量单位并便于测定或计算的工程基本构造要素，也就是建筑产品。

6，6工程造价：目前理论上对工程造价的理解有狭义和广义二种：

狭义的理解，是指一个建设项目在施工阶段的承包价格。

司法鉴定程序篇（3）

【关键词】司法鉴定启动程序；司法鉴定启动程序决定权；司法诉讼

【英文关键词】expert's witness launch process;re-construct;judicial procedure.

【正文】

在诉讼过程中，当事人与侦查控诉机关、审判机关都时常会遇到一些需要科学技术或专业技能来解释、解读的问题；只有聘请或指定具有科学技术或专业技能地人士解释或解读了那些问题，侦查控诉机关、当事人才能清楚地查明或理解案件事实，法官也唯有在此基础上才可能正确地审理案件与作出裁决。WwW.133229.coM这种运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动就是司法鉴定。但是，在司法实践中，司法鉴定时常遭到当事人的质疑、社会公众的批评；尤其是对侦查控诉机关在刑事诉讼中无约束的决定司法鉴定、由其附属的司法鉴定机构开展鉴定，以及民事诉讼中的反复鉴定、多头鉴定所引发的就同一问题的多份司法鉴定结论相互矛盾让法官头疼不已。在当前司法实践与理论研究领域，司法鉴定启动程序都是一个充满了争议与质疑的问题。

一、我国司法鉴定启动程序的现状及存在的问题

“司法鉴定有着悠久的历史，但作为一项法律制度建设，则是随着现代法律制度的发展逐步成长起来的。”司法鉴定启动程序在我国成为司法实践与理论研究领域所关注的一个问题，则是在现代法律制度在我国的形成与完善、尤其是1998年以来司法鉴定管理制度改革与完善之宏观背景下发生的；当事人乃至社会各界对于司法鉴定启动程序的争议与猜疑，是伴随着我国诉讼案件数量的增多、当事人权利意识的增强、社会公众知情权与社会舆论对司法正义的关注而出现的。

从“湖南黄静案”看司法鉴定启动程序在司法实践中遭遇的难题。分析司法鉴定启动程序在司法实践中的困境，最需要的是对司法实践中因司法鉴定启动程序而引发的所有案件的实证分析；但是，由于种种缘故，本文仅依据那些经过媒体广泛报道的“湖南黄静案”这起典型案件作为分析样本来尝试述明现行司法鉴定启动程序在司法实践中的不足之处。

（一）“湖南黄静案”简要案情。2003年2月24日，湖南湘潭的一位小学女教师黄静被人发现裸死在床上，警方接到报案后赶到现场进行了调查；由于“死者身上无致命伤”，警方因而作出了“排除他杀，黄静属于正常死亡，不予立案”的决定。但是死者黄静父母对警方所作出的结论不服，在其强烈要求下、在社会舆论影响下，从2003年2月至2004年8月有关机构对黄静的尸体进行了5次尸检、6次死亡鉴定，其中在侦查阶段公安机关自行决定启动了三次司法鉴定；后来在当事人委托律师的介入与推动下，一些社会司法鉴定机构如南京医科大学、中山大学等鉴定机构的法医专家也参与了该案的司法鉴定；甚至司法部、最高人民法院司法鉴定中心也参与了该案件的司法鉴定。

（二）“湖南黄静案”中暴露出来的与司法鉴定启动程序有关的问题。在该案件侦查过程中，公安机关先后三次启动了司法鉴定程序，并组织了湘潭市、湖南省、甚至公安部的法医专家对黄静的死因等问题进行了鉴定。2003年3月6日“湘潭市公安局第204号公安法医鉴定”认定黄静“因风心病、冠心病急性发作猝死”，2003年5月7日“湖南省公安厅第093号公安法医鉴定”认定黄静“因肺梗死引起急性心力衰竭和呼吸衰竭死亡”，2003年6月8日公安部专家闵健雄参与的“湖南省公安厅210号复核鉴定意见书”认定黄静“因肺梗死引起急性心力衰竭和呼吸衰竭死亡”。但是公安机关的司法鉴定结论没能够获得当事人及社会公众的足够信任。但是在后来的诉讼阶段里，在当事人的委托律师的申请下，多家社会司法鉴定机构参与到该案的司法鉴定中来。2003年7月3日南京医科大学的“第16号书证审查意见”与2003年8月14日中山大学陈玉川教授在“第3029号法医鉴定”却都认为“黄静因风心病、冠心病或者肺梗死猝死的根据不足”而与公安机关的法医鉴定相互矛盾；2004年3月司法部组织专家拟参与该案件的鉴定；2004年7月，最高人民法院人民法院司法鉴定中心委托五位专家对黄静进行第五次尸检，得出的鉴定结论是：静生前心脏存在某种程度的潜在性病理性改变，姜俊武以较特殊方式进行的性活动是引起被鉴定人黄静死亡的关键促发因素。“在湖南黄静案件的法庭审理中，法官最终采纳了”湖南省公安厅210号复核鉴定意见书“作为证据。

（三）从司法鉴定启动程序角度对该案的简要分析。“湖南黄静案”由于媒体的介入而成为当年轰动一时的社会事件，从进一步改革与完善司法鉴定制度的角度而言，该案也是一起经典的案例并足以吸引、而且也已经引起了许多的思考；今天我们仍有必要从司法鉴定启动程序角度来考察“湖南黄静案”。

1.在该案的司法鉴定启动程序中，公安机关在侦查阶段享有全面而完全的司法鉴定启动程序决定权、鉴定机构（鉴定人）的挑选权与确定权，而当事人则仅享有司法鉴定程序启动请求权、不享有司法鉴定程序启动决定权、也不享有对鉴定机构（鉴定人）的挑选权与确定权，这无疑是导致当事人与社会公众不相信或猜疑公安机关鉴定机构所作出的鉴定结论、甚至公安机关的侦查结论的重要原因之一，事实上该案件中公安机关的“自侦自鉴”也受到了律师界与学界的批评。

2.在该案的其他诉讼阶段，当事人的委托律师聘请了社会司法鉴定机构参与鉴定，但由于检材等都由侦查机关所保管，从而增加了律师参与司法鉴定程序启动权的成本，这种在客观上影响了律师使用司法鉴定程序来维护当事人合法权益的积极性的现象，从司法制度角度而言也不利于当事人合法权益的保护。

3.该案所暴露出来的“5次尸检、6次死亡鉴定”问题，这个问题产生的原因与现行司法鉴定管理制度中关于司法鉴定启动程序的不完善不无相关。为了解决多头鉴定、反复鉴定、不同的鉴定结论相互冲突的问题，既需要完善司法鉴定的方法与标准，更需要通过对司法鉴定启动程序进一步改革与完善来解决。

二、关于司法鉴定启动程序理论研究领域中的争议

在当前的司法鉴定制度研究领域，司法鉴定启动程序已经成为许多学者所关注的热点。在研究方法方面，众多司法鉴定理论研究领域与实务方面的专家学者都重视对西方国家在司法鉴定启动程序方面成熟理论与有益实践经验的学习与借鉴，他们在研究方法上也充分注意到定性研究与理性分析等方法的运用，注重对司法机关、当事人等在司法鉴定启动程序中权利（权力）与义务的合理分配；但是，司法鉴定启动程序并不仅仅是一个简单的、依靠理性分析就能解决的问题。进一步改革与完善司法鉴定启动程序，需要从组织行为科学的角度来合理界定司法机关、当事人、委托律师与辩护律师等在司法鉴定启动程序中的权利（权力）与义务，并在使之制度化与原则化的同时也给予一定的灵活性。

（一）当前关于司法鉴定启动程序方面的几种不同学术观点。关于司法鉴定启动程序方面有两种不同的模式，一种是职权主义模式（即由司法机关启动司法鉴定决定权），另一种是当事人主义模式（即由双方当事人享有司法鉴定启动程序决定权）；国内学者在如何借鉴西方国家关于司法鉴定启动程序方面仍有不同的观点。

第一种观点坚持职权主义模式。这种观点坚持司法鉴定启动程序决定权与鉴定机构的确定权由司法机构来行使。如中国政法大学张方教授认为，“将委托鉴定权赋予当事人的做法，弊大于利，不应采用”，但是可以“给当事人以司法鉴定申请权；但这种申请是否被司法人员采纳，则完全取决于司法人员的自由意志，当事人的申请并不具有任何约束司法人员的效力。”

第二种观点则倾向于当事人主义模式。清华大学张卫平教授认为，“不管是哪一种诉讼，其程序正义的最基本要求之一就是裁判者的中立性，可以说裁判者的中立性是程序正义的底线，没有裁判者的中立，就不谈不上诉讼或审判的程序正义性，也就无所谓结果的正当性。”为了保障程序的正义，张卫平教授主张将司法鉴定启动程序的决定权“原则上交给当事人”、“鉴定人或鉴定机构的确定，应当交由当事人，充分尊重当事人选择权。”

（二）对两种不同观点的简要评述

第一种观点与我国《刑事诉讼法》第121与159条、《民事诉讼法》第125条、《监狱法》第三55条的规定是一致的，也是我国目前鉴定实务中的主要模式。但是，在职权主义模式下的司法鉴定启动程序存在着三个不可克服的问题，一是由于司法鉴定启动程序的决定权由司法机关（含侦查机关）所垄断、当事人不享有司法鉴定程序，因而在司法机关（或侦查机关）不主张启动司法鉴定程序的情况下当事人无法启动司法鉴定程序，导致当事人利用司法鉴定措施来支持自己的请求得不到支持而举证不能，最终使得当事人的合法权益得不到法律制度的保障；二是司法机关（含侦查机关）在诉讼过程中无约束地行使司法鉴定程序启动决定权、自行确定鉴定机构（鉴定人）而当事人无法参与其中，容易出现当事人不相信司法鉴定结论、社会公众猜疑司法鉴定结论，甚至有可能导致对司法机关所认定的案件事实产生猜疑而降低司法裁决的公信力。

当前第二种观点在司法鉴定的理论研究界占据了主导地位，越来越多的学者在司法鉴定启动程序上都倾向于当事人主义模式，认为由当事人行使司法鉴定程序的启动权是司法制度的发展趋势；甚至有学者主张司法鉴定机构的中立性问题，认为“司法鉴定机构的中立性”有助于从“根本上确保司法鉴定结论的独立性、公正性、可接受性”。近年来，当事人主义模式的司法鉴定启动程序在立法工作中屡有体现，如《仲裁法》第44条、《司法鉴定程序通则》第12条的规定等。

但是，第二种观点也存在不足之处，尤其是在刑事诉讼过程中侦查控诉机关不享有独立的司法鉴定启动程序决定权是不可想象的。假设一下，在刑事诉讼过程中如果侦查控诉机关不能够独立的享有司法鉴定启动程序决定权，则侦查控诉机构有可能在侦查起诉过程中错过调查的时机、降低侦查控诉工作的效率，而司法鉴定的最初起源却是侦查控诉机关为查清案件事实而拥有的一种重要措施。其次，在刑事案件侦查过程中，当事人即使拥有司法鉴定程序启动权，可是司法鉴定所需要的检材却几乎都被侦查控诉机关所保管或控制，当事人未经过侦查控诉机关允许几乎不可能启动司法鉴定程序；如果侦查机关坚持侦查保密原则，则当事人的司法鉴定程序启动权受到影响；如果侦查机关对当事人行使司法鉴定启动程序不加任何干预，则在当事人行使司法鉴定程序启动权的时候，司法鉴定机关却可能由于当事人不具备保管送检检材的知识或无法识别当事人送检检材的真实性而作出的结论偏离案件事实。第三，如果民事诉讼中的当事人平等地享有司法鉴定程序启动决定权，那么双方当事人都可能挑选鉴定机构（鉴定人），这又可能导致令法官头痛的多头鉴定、反复鉴定、相互矛盾的鉴定结论等问题。正如同张卫平教授所指出的“重复鉴定往往导致两个或两个以上相互矛盾的鉴定结论并存的情况，使审判人员无所适从。”而司法实践中出现的这种重复鉴定、多头鉴定、鉴定结论相互矛盾而冲突的现象，与当事人享有、并随意行使司法鉴定启动程序决定权有着一定的联系。

因此，第二种观点虽然在学术理论研究中为大多数学者所支持，但在司法实践中，当事人行使司法鉴定程序启动权时依然存在许多一时难以解决的问题。

三、关于我国司法鉴定启动制度设计的思考

当前我国司法实践中，由于司法鉴定启动程序不完善而引发的种种问题已经得到了司法机关、立法机关的重视；在解决当前司法鉴定启动程序所存在问题的对策方面却依然徘徊在职权主义模式与当事人主义模式之间或对其进行简单的修正。司法实践证实，这些简单的选择或修正都无助于司法鉴定启动程序所引发问题的最终、彻底的解决；因为司法鉴定启动程序作为司法制度的组织部分，必须能够适应无数的三种不同类型的诉讼案件等社会事实，必须能够调整那些忽略个体差异的司法机构工作人员群体与当事人群体间的权利义务关系，必须能够无需因具体案件事实不同、当事人不同作较大幅度的修改。这需要在设计司法鉴定启动程序之前对司法鉴定启动程序进行重新审视。

（一）对司法鉴定启动程序的重新审视

司法鉴定是指运用专门的科学技术、方法与手段来对诉讼过程中所涉及到的问题进行鉴别、判断与认定。随着社会分工的越来越精密，以及科学技术的不断发展，诉讼中的一些问题只有那些具有专业知识与专门技能的人才能解读；因此，诉讼中的司法机关工作人员与当事人都需要借助那些具有专业知识或专业技能的人才能够正确解读案件中所涉及到的问题进而了解（理解）案情。从司法鉴定的发展史来看，最早在司法工作中应用鉴定手段的，是司法侦查机关。司法侦查机关在办理刑事案件过程中，为了确定伤害案件中被害人的损伤情况、杀人案件中的死亡原因，以及为了通过指纹来确定犯罪嫌疑人的身份，都需要运用专门的科学知识或专业技能；直到今天，我国的刑事诉讼法依然将“鉴定”作为侦查机关的一种侦查措施或方法。

但是，随着现代法律制度的不断完善，以及科学技术不断发展，社会的结构出现了变迁；人们的价值观念多元化与个人主体意识（也即权利意识）不断加强，其中的城市化与工业化改变了人们传统生活方式，人与人之间的匿名化与疏远化；传统熟人社会里的纠纷调解机制逐渐让位于司法诉讼调解机制，从而出现了各类诉讼案件数量不断增多或居高不下的现象。在这种宏大社会文化背景下，有学者认为中国社会出现了由“重刑轻民”向“重民轻刑”转化的趋势，不如说是民事纠纷类案件增多、其速度大大超过了刑事案件数量增速的结果。与此同时，各类鉴定机构与鉴定人员也随着社会的发展、科学技术的进步而增多。

一方面刑事诉讼案件、民事诉讼案件、行政诉讼案件数量增多，导致司法鉴定的数量也随之增多；另一方面各类鉴定机构与鉴定人员的数量也随着社会发展与科学技术的进步而增多。在这种情况下，司法鉴定作为一种法庭技术而不再坚持作为侦查措施或方法，从而消褪了其神秘的光辉；在诉讼过程中遇到一些非依靠门技术或专业技能才能解读或诠释的问题时，当事人与司法侦查机关一样都会想到去借助于具有专门科学知识或专业技能的鉴定机构（鉴定人）；对于司法侦查机关在诉讼中利用司法鉴定的一些不合理作法、或阻止当事人利用司法鉴定技术的作法，作为普通人的当事人、乃至社会公众也敢于而且也能够无视司法侦查机关的权威与脸面去对其公正性进行评头论足一番。

因此，如何通过一套科学而完善的程序来顺利完成诉讼进程、同时赢得当事人与社会公众的信任就很有必要。这正是当前研究司法鉴定程序的具体背景，同时也是研究司法鉴定启动程序的动机。

（二）司法鉴定启动程序所涉及不同群体间的权利与义务关系

司法鉴定启动程序所涉及到的权利义务关系，主要是司法鉴定结论可能影响到司法机关、诉讼参与人的利益；而司法鉴定结论是由司法鉴定机构（司法鉴定人）作出的。人们通常认为，由哪一方决定司法鉴定、由哪一方挑选司法鉴定机构，那么司法鉴定的结论可能对其有利。因此，司法鉴定启动程序就是在不同的诉讼相关利益主体与不同的司法鉴定机构（鉴定人）间采用何种方式达成联系，通过程序公正来保障不同诉讼参与人的利益。

在现代法律制度下，司法鉴定已经不再是专属于司法侦查机构才能采用的一种手段或措施；司法鉴定启动程序所涉及到的相关利益方也不再是司法鉴定机构与司法侦查机关两个主体。在民事诉讼中，司法鉴定启动程序所涉及到相关利益方首先是双方当事人，双方当事人的委托人，司法机关（即审判机构），鉴定机构（鉴定人）；刑事诉讼中的情况则稍微有些复杂，除了侦查机关、起诉机关、审判机关外，还有被告人（犯罪嫌疑人）与被害人，鉴定机构（鉴定人）也分为社会鉴定机构（鉴定人）与控诉机关内设的司法鉴定机构；行政诉讼中的情况与民事诉讼有些类似，只是被告一方为行政机构。司法鉴定对于诉讼过程中的相关利益主体的利益都产生影响，因此司法鉴定启动程序需要在各相关利益主体间寻找一种平衡点，并用程序的方法将其制度化，以适应将来可能发生的各类诉讼案件中的司法鉴定同时赢得当事人乃至社会公众的信任，使司法裁判获得合法性也即公信力。

司法鉴定的形成与初始发展是与刑事案件侦查过程中司法侦查机关为查清犯罪案件事实、甄别嫌疑人的身份而相伴生的，即使今天在刑事诉讼过程中出于强调司法鉴定中立性或司法鉴定机构中立性而限制司法侦查机关独立启动司法鉴定程序的作法依然是不可接受的，这注定了在刑事诉讼中采取当事人主义模式下的司法鉴定启动程序难以取得成功；其次，在刑事诉讼过程，并不是所有的犯罪嫌疑人在侦查开始就能够确定的，但在嫌疑人确定前侦查机关也不大可能放弃采取司法鉴定这种证据调查方法的，另外被害人在认为自己权利受到侵犯时可能希望通过司法鉴定来获取司法侦查机关启动追究程序所需要的证据，因而在刑事诉讼中被害人与被告人也有参与司法鉴定启动程序的需要。在行政诉讼中，中国的行政诉讼法禁止作为被告的行政机构在行政诉讼开始后继续进行证据调查，但是原告却可以基于对被告一方在行政诉讼开始前已经进行的司法鉴定结论提出质疑而申请重新鉴定。民事诉讼中，基于可以将司法鉴定程序启动权完全交给双方当事人，但是作为审判机构的司法机关依然享有对案件中所涉及到的专门问题是否进行司法鉴定的权威。

（三）重构司法鉴定启动程序的思考

1.在虽然刑事诉讼、行政诉讼与民事诉讼是三种不同的诉讼，但是，探求一种适用于三种不同类型诉讼的司法鉴定启动程序依然是众多学者孜以求的目标；同时，司法鉴定启动程序也无视三种不同类型诉讼的差异而强求绝对的一致性也是难以接受的。因此，在重构司法鉴定启动程序时，既要探寻三种不同类型诉讼中司法鉴定启动过程的共性，也要关注不同类型诉讼中司法鉴定启动程序的差异性。

将司法鉴定程序启动程序在制度上作进一步细分，同时将司法鉴定程序启动权分解为几种不同性质的权限。现行的司法鉴定程序中，主要划分类型是司法鉴定程序启动请求权与司法鉴定程序启动决定权，而司法鉴定机构（鉴定人）的确定权是附属于司法鉴定程序启动权人手里；这种设计所导致的结局就是一方享有较完全的司法鉴定程序启动权，而另一方很难参与到司法鉴定启动程序当中。

如果换一种思路，将司法鉴定启动程序的启动权划分司法鉴定程序启动决定权、司法鉴定机构（鉴定人）的挑选与确定权，并将这两种权利分别赋予当事人双方、或司法机关与一方当事人，则有利于当事人参与到司法鉴定启动程序当中，减少他们在启动司法鉴定程序中的冲突，达到减少多头鉴定、反复鉴定、以及多份司法鉴定结论相互矛盾的现象发生。

2.在民事诉讼中，基于程序正义的理由，司法鉴定程序启动权应当从审判机构转向当事人双方、成为当事人双方的权利；作为审判机构的司法机关不宜过多干预，但在遇到需要采取司法鉴定方法来调查证据的情况下可以告知双方当事人关于司法鉴定在案件中的作用与意义。双方当事人都享有司法鉴定程序启动决定权时，司法鉴定程序启动权由先提出的一方享有，但另一方应当享有司法鉴定机构（鉴定人）的挑选与确定权，如此就能够解决民事诉讼中的大部分多头鉴定、反复鉴定、多份鉴定结论相互矛盾的现象。

3.在刑事诉讼中，首先应当允许侦查控诉机关享有独立的司启动法鉴定程序的决定权，但这并不是简单地照搬西方国家职权主义模式下的司法鉴定制度，而是防止侦查控诉机关因启动司法鉴定程序受限制而降低侦查控诉工作效率的现象发生；其次，被害人发觉自己权利受到侵犯而需要侦查控诉机关立案侦查时，如果侦查控诉机关依照法律规定要求被害人提供司法鉴定结论作为立案依据的证据时，被害人当然应当被赋予司法鉴定程序启动决定权；第三，当被告人（犯罪嫌疑人）在法律程序上已经侦查控诉机关所确定、并已经进入了刑事诉讼，被告人也应当享有参与司法鉴定启动程序的权利，即在作为原告的被害人或司法侦查机关决定启动司法鉴定措施后，被告人在一定范围内参与确定鉴定机构（鉴定人）的挑选；第四，在被害人、被告人（犯罪嫌疑人）都参与了刑事诉讼后，任何一方行使司法鉴定程序启动权时，另一方应当被赋予挑选、确定司法鉴定机构（鉴定人）的权利；第五，在被害人、被告人（犯罪嫌疑人）都已经进入了刑事诉讼后，侦查控诉机关行使司法鉴定程序启动权时，如果被害人与被告人（犯罪嫌疑人）在挑选或确定的司法鉴定机构（鉴定人）不一致时当如何处理呢？笔者认为，在情况紧急时由司法侦查机构独自决定。在由被告人（犯罪嫌疑人）、或被害人行使司法鉴定启动程序决定权时，侦查控诉机构应当协助他们将相关检材送达司法鉴定机构、或向相关司法鉴定机构提供鉴定所需要的检材。

4.在行政诉讼中，作为原告的一方理当享有启动司法鉴定程序的权利；而作为被告的一方则依照法律规定不享有启动司法鉴定程序的决定权。

5.对于三种不同类型的诉讼过程中，如果已经作出的司法鉴定结论存在不足或缺陷而需要重新鉴定的，也可以遵照上述情形进行重新鉴定；在重新进行司法鉴定启动程序中，司法鉴定启动决定权与鉴定机构（鉴定人）的确定权应当分配给不同的主体行使。

【注释】

[1]何家弘主编，杜志淳、霍宪丹副主编，《司法鉴定导论》法律出版社2000年9月第1版，第3页.

[2]中央电视台，《社会记录》之“黄静案始末”[n]，转引搜狐网新闻，2006-07-11.

http://news.sohu.com/20060711/n244205553.shtml

[3]洪克菲，六次鉴定结果各异 黄静案律师斥责“多头鉴定”[n]，中国青年报，2004-12-28.

[4]李建强，悲情尸检─黄静案遗体解剖鉴定侧记[n]，豆瓣网新闻，2007-06-28.

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[5]张方，从两种鉴定类型的比较看我国司法鉴定委托权的归属[j]，人民检察，2000年第7期，第20页。

[6]张卫平，鉴定的启动机制与程序正义[n]，法制日报， 2005-08-06，第三版“法治前沿”栏目。

[7]何家弘，证据调查（第二版），中国人民大学出版社，2005年2月版，第336页。

[8]邱兴华在2006年平7月14夜一次杀害了10人；在邱兴华特大杀人案件的审理过程中，司法精神病鉴定专家刘锡伟请求对邱兴华是否有精神病进行司法鉴定；但司法机关没有就邱兴华而启动司法鉴定程序，结果遭到了与知名法学教授贺卫方、何兵、龙卫球、何海波、周泽等式逻辑人的质疑。参见曹晶晶 华璐璐，邱兴华做不做司法鉴定关乎程序正义[n]，新快报，2006-12-04.

[9]“福建严晓玲事件”是一起典型的当事人与社会公众对公安机关侦查阶段的司法鉴定结论不相信而引发的社会事件。福州闽清女子严晓玲2008年2月11日离奇死亡，福建警方鉴定其为输卵管妊娠破裂致出血性休克死亡；然而，严晓玲之母林秀英坚持认为其女儿是被强奸致死，并多次上访，引起了社会各方关注。参见张彩林，福州警方通报闽清严晓玲死亡事件调查过程[n]，中国新闻网，2009-06-24..cn/sh/news/2009/06-24/1748015.shtml

[10]杨郁娟，程序理念与司法鉴定制度重构[j]，中国司法鉴定，2006年第5期，第16页。

司法鉴定程序篇（4）

【关键词】司法鉴定启动程序；司法鉴定启动程序决定权；司法诉讼

【英文关键词】expert's witness launch process;re-construct;Judicial procedure.

【正文】

在诉讼过程中，当事人与侦查控诉机关、审判机关都时常会遇到一些需要科学技术或专业技能来解释、解读的问题；只有聘请或指定具有科学技术或专业技能地人士解释或解读了那些问题，侦查控诉机关、当事人才能清楚地查明或理解案件事实，法官也唯有在此基础上才可能正确地审理案件与作出裁决。这种运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动就是司法鉴定。但是，在司法实践中，司法鉴定时常遭到当事人的质疑、社会公众的批评；尤其是对侦查控诉机关在刑事诉讼中无约束的决定司法鉴定、由其附属的司法鉴定机构开展鉴定，以及民事诉讼中的反复鉴定、多头鉴定所引发的就同一问题的多份司法鉴定结论相互矛盾让法官头疼不已。在当前司法实践与理论研究领域，司法鉴定启动程序都是一个充满了争议与质疑的问题。

一、我国司法鉴定启动程序的现状及存在的问题

“司法鉴定有着悠久的历史，但作为一项法律制度建设，则是随着现代法律制度的发展逐步成长起来的。”司法鉴定启动程序在我国成为司法实践与理论研究领域所关注的一个问题，则是在现代法律制度在我国的形成与完善、尤其是1998年以来司法鉴定管理制度改革与完善之宏观背景下发生的；当事人乃至社会各界对于司法鉴定启动程序的争议与猜疑，是伴随着我国诉讼案件数量的增多、当事人权利意识的增强、社会公众知情权与社会舆论对司法正义的关注而出现的。

从“湖南黄静案”看司法鉴定启动程序在司法实践中遭遇的难题。分析司法鉴定启动程序在司法实践中的困境，最需要的是对司法实践中因司法鉴定启动程序而引发的所有案件的实证分析；但是，由于种种缘故，本文仅依据那些经过媒体广泛报道的“湖南黄静案”这起典型案件作为分析样本来尝试述明现行司法鉴定启动程序在司法实践中的不足之处。

（一）“湖南黄静案”简要案情。2003年2月24日，湖南湘潭的一位小学女教师黄静被人发现裸死在床上，警方接到报案后赶到现场进行了调查；由于“死者身上无致命伤”，警方因而作出了“排除他杀，黄静属于正常死亡，不予立案”的决定。但是死者黄静父母对警方所作出的结论不服，在其强烈要求下、在社会舆论影响下，从2003年2月至2004年8月有关机构对黄静的尸体进行了5次尸检、6次死亡鉴定，其中在侦查阶段公安机关自行决定启动了三次司法鉴定；后来在当事人委托律师的介入与推动下，一些社会司法鉴定机构如南京医科大学、中山大学等鉴定机构的法医专家也参与了该案的司法鉴定；甚至司法部、最高人民法院司法鉴定中心也参与了该案件的司法鉴定。

（二）“湖南黄静案”中暴露出来的与司法鉴定启动程序有关的问题。在该案件侦查过程中，公安机关先后三次启动了司法鉴定程序，并组织了湘潭市、湖南省、甚至公安部的法医专家对黄静的死因等问题进行了鉴定。2003年3月6日“湘潭市公安局第204号公安法医鉴定”认定黄静“因风心病、冠心病急性发作猝死”，2003年5月7日“湖南省公安厅第093号公安法医鉴定”认定黄静“因肺梗死引起急性心力衰竭和呼吸衰竭死亡”，2003年6月8日公安部专家闵健雄参与的“湖南省公安厅210号复核鉴定意见书”认定黄静“因肺梗死引起急性心力衰竭和呼吸衰竭死亡”。但是公安机关的司法鉴定结论没能够获得当事人及社会公众的足够信任。但是在后来的诉讼阶段里，在当事人的委托律师的申请下，多家社会司法鉴定机构参与到该案的司法鉴定中来。2003年7月3日南京医科大学的“第16号书证审查意见”与2003年8月14日中山大学陈玉川教授在“第3029号法医鉴定”却都认为“黄静因风心病、冠心病或者肺梗死猝死的根据不足”而与公安机关的法医鉴定相互矛盾；2004年3月司法部组织专家拟参与该案件的鉴定；2004年7月，最高人民法院人民法院司法鉴定中心委托五位专家对黄静进行第五次尸检，得出的鉴定结论是：静生前心脏存在某种程度的潜在性病理性改变，姜俊武以较特殊方式进行的性活动是引起被鉴定人黄静死亡的关键促发因素。“在湖南黄静案件的法庭审理中，法官最终采纳了”湖南省公安厅210号复核鉴定意见书“作为证据。

（三）从司法鉴定启动程序角度对该案的简要分析。“湖南黄静案”由于媒体的介入而成为当年轰动一时的社会事件，从进一步改革与完善司法鉴定制度的角度而言，该案也是一起经典的案例并足以吸引、而且也已经引起了许多的思考；今天我们仍有必要从司法鉴定启动程序角度来考察“湖南黄静案”。

1.在该案的司法鉴定启动程序中，公安机关在侦查阶段享有全面而完全的司法鉴定启动程序决定权、鉴定机构（鉴定人）的挑选权与确定权，而当事人则仅享有司法鉴定程序启动请求权、不享有司法鉴定程序启动决定权、也不享有对鉴定机构（鉴定人）的挑选权与确定权，这无疑是导致当事人与社会公众不相信或猜疑公安机关鉴定机构所作出的鉴定结论、甚至公安机关的侦查结论的重要原因之一，事实上该案件中公安机关的“自侦自鉴”也受到了律师界与学界的批评。

2.在该案的其他诉讼阶段，当事人的委托律师聘请了社会司法鉴定机构参与鉴定，但由于检材等都由侦查机关所保管，从而增加了律师参与司法鉴定程序启动权的成本，这种在客观上影响了律师使用司法鉴定程序来维护当事人合法权益的积极性的现象，从司法制度角度而言也不利于当事人合法权益的保护。

3.该案所暴露出来的“5次尸检、6次死亡鉴定”问题，这个问题产生的原因与现行司法鉴定管理制度中关于司法鉴定启动程序的不完善不无相关。为了解决多头鉴定、反复鉴定、不同的鉴定结论相互冲突的问题，既需要完善司法鉴定的方法与标准，更需要通过对司法鉴定启动程序进一步改革与完善来解决。

二、关于司法鉴定启动程序理论研究领域中的争议

在当前的司法鉴定制度研究领域，司法鉴定启动程序已经成为许多学者所关注的热点。在研究方法方面，众多司法鉴定理论研究领域与实务方面的专家学者都重视对西方国家在司法鉴定启动程序方面成熟理论与有益实践经验的学习与借鉴，他们在研究方法上也充分注意到定性研究与理性分析等方法的运用，注重对司法机关、当事人等在司法鉴定启动程序中权利（权力）与义务的合理分配；但是，司法鉴定启动程序并不仅仅是一个简单的、依靠理性分析就能解决的问题。进一步改革与完善司法鉴定启动程序，需要从组织行为科学的角度来合理界定司法机关、当事人、委托律师与辩护律师等在司法鉴定启动程序中的权利（权力）与义务，并在使之制度化与原则化的同时也给予一定的灵活性。

（一）当前关于司法鉴定启动程序方面的几种不同学术观点。关于司法鉴定启动程序方面有两种不同的模式，一种是职权主义模式（即由司法机关启动司法鉴定决定权），另一种是当事人主义模式（即由双方当事人享有司法鉴定启动程序决定权）；国内学者在如何借鉴西方国家关于司法鉴定启动程序方面仍有不同的观点。

第一种观点坚持职权主义模式。这种观点坚持司法鉴定启动程序决定权与鉴定机构的确定权由司法机构来行使。如中国政法大学张方教授认为，“将委托鉴定权赋予当事人的做法，弊大于利，不应采用”，但是可以“给当事人以司法鉴定申请权；但这种申请是否被司法人员采纳，则完全取决于司法人员的自由意志，当事人的申请并不具有任何约束司法人员的效力。”

司法鉴定程序篇（5）

在司法实践中的大量案件尤其是民商事案件的司法会计鉴定中，函证程序广泛应用于与涉案单位某一财务会计事实有关的日常经营的往来账项、投融资事实、债权债务事实等等的查证，函证对象既涉及个人又涉及企业、单位及其他组织。通过该程序获取的鉴定证据呈现量多、面广的特点。司法会计鉴定下函证程序的法律依据是《中国注册会计师审计准则》第1312号的规定：函证是指注册会计师为了获取影响财务报表或相关披露的项目信息，通过来自第三方对有关信息和现存状况的声明，获取和评价审计证据的过程。由于司法会计标准的缺失，实践中大多函证程序继续沿用报表审计的操作模式，没有考虑鉴定发生在诉讼过程中，是一种诉讼活动的特殊性。程序效果低下，程序模式需要改造，程序价值亟待挖掘。

一、现行函证程序模式的困惑

现行函证程序依据的是审计准则的规定，所设计的函证程序基础是针对会计报表审计。因函证程序获得的证据系外部证据，一般地讲，外部证据的客观性好于内部证据，并且可以同内部证据相印证，因此，审计准则将函证作为重要的程序制度给予了高度的重视，在理论上是科学、必要的。但在司法会计实践中，函证程序价值困惑比报表审计更加凸显，表现在以下几个方面：

（一）回函率过低甚至为零，导致肯定式函证无结果或否定式函证结果不可信

回函率低的原因是：函证程序的法律依据是由中注协制定、财政部颁布的，相当于部门规章的审计准则，该准则仅仅规定了被函证对象的协助与配合的义务，而没有规定违反义务的法律责任，更没有赋予会计师事务所对不回函行为的制裁权。由于被函证对象选择回函在人、财、物上的较大花费与选择不回函不受任何追究的博弈格局，使得回函的法定义务在事实上落空了。尤其是司法会计中的函证，被询证方因为顾虑回函会留下证据而卷入纷争，不回函成为普遍的态度和选择。

（二）仅以收到的回函认定交易事实，对未收到的回函或有重大遗漏的询证函，未能执行必要的替代程序

证据学上有“孤证不能证明事实”的理论，即使收到回函，还需与其他证据如合同、发票或发货单等核对一致方能认定交易事实。

还有未回函的应收账款，未取得海关报关单、运单、提单等外部证据，仅根据公司内部财务会计处理证据便确认公司应收账款的发生额或余额也是不扎实的。

（三）在函证发送和回收控制上的问题

未能对传真过来的确认函进行证实或允许被鉴定单位自己发送并回收询证函。给被鉴定单位的舞弊提供了机会，降低了程序价值。这在报表审计中的教训都是不胜枚举的，如普华永道会计师事务所对G外高桥2006年的纠纷及中天勤会计师事务所对银广厦的审计失败等都出在函证的控制问题上。

（四）向银行等金融机构函证，虽回函有保证，但每件200元的收费使得函证程序实施成本过高

实践中，鉴定人员普遍降低了函证的抽样样本量，加大了抽样风险，影响了鉴定结论的真实性。

二、司法会计中函证程序的诉讼本质

司法会计中的函证涉及未决案件的会计法律事实，函证是鉴定机构及其指定鉴定人获取鉴定证据，确认司法会计事实的重要方法和手段之一。关于鉴定机构及其指定鉴定人有无司法调查权，在理论及实践上皆有异议，笔者持专门性鉴定范围内有限司法调查权的肯定意见。

（一）从法理上看

司法机关委托鉴定的实质不仅是需要鉴定结论一个结果，更重要的是通过委托鉴定发生了司法调查权授权，将原本属于当事人或司法机关的调查取证权因司法人员对专门性问题的知识和能力的限制，赋予鉴定机构及鉴定人，实施必要的专业调查取证程序和方法，以得出全面、真实、合法的鉴定证据，并在此基础上推导出鉴定结论。尤其是司法会计鉴定，其结论所依据的鉴定证据种类多，数量大，专业性强，客观上需要调查权。

（二）从司法实践看

无论是侦察起诉环节还是审判阶段，办案所获得的司法会计证据均是零散的、偶然的、片面的，数量上是及其有限的，仅仅依据这些证据得出的鉴定结论是不科学，不真实的。

（三）从法律依据上看

虽然，刑事诉讼法及行政诉讼法都没有明确规定，但1991年及2007年新修订的《民事诉讼法》都在第七十二条第二款规定：“鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。”这充分说明司法会计调查权的渊源是司法调查，是司法职能因为专门性问题进行的再分配，相应的，函证在司法会计中的特殊性不容忽视，具体来讲：

1.函证的渊源和本质是司法调查。司法机关针对诉讼中的专门性问题——司法会计事实，通过委托鉴定的方式，授权司法会计鉴定机构调查确认，鉴定机构的诉讼地位是司法辅助，函证反应在诉讼调查上基本等同司法查询或发函书面询问等调查方式。被函证的单位和个人是各诉讼法中规定的，因为同案件某一当事人可能具有既定法律关系从而成为对司法机关办理案件负有法律责任的协助调查义务人。

2. 函证程序主体并非一定是司法会计技术人员。函证既然是诉讼中会计法律事实认定所需的司法辅助的方法和程序，应当既可以由鉴定机构及鉴定人控制，也可以由司法机关控制，如何选择实施程序，取决于专业胜任能力、职能分工及程序效果的高低，函证的流程再造就是由此展开的。

三、司法会计中函证的流程再造

针对当前我国司法会计鉴定中函证程序照搬报表审计的做法所存在的问题，笔者认为应当考虑司法会计鉴定的特殊性，结合司法调查的权威操作，对司法会计函证程序进行流程再造。其关键是区分鉴定机构与司法机关的职责范围。在此基础上，协调配合提高程序价值，增强鉴定的科学性，使司法会计鉴定能为保障司法公平正义增添砝码。

（一）司法鉴定人的职责

1. 根据了解的被鉴定单位与会计核算相关的内部控制情况，考虑不同案件证明标准的不同要求，确定样本构成，列出询证的单位及个人清单。

2. 设计询证函并填列询证的事实内容，询证函要询证的事实主要是有关被鉴定单位发生的债权债务往来事实。一般情况下，鉴定人在询证前就已或多或少地取得有关被鉴定单位的记录或保存的部分相关证据，如应收账款明细账户余额的账面记载、货物销售合同及入账发票等等，为验证这些内生证据或外生证据的真实性，需要通过函证获取交易相对方的一个确认声明。是询证发生额还是余额，是询证债权、债务还是其他，应当属于鉴定人司法会计专业判断的范畴。

3. 同司法机关的案件承办人员联系，办理签章并依司法机关名义发出询证函的事宜，到期取回司法机关收到的回函，并对回函进行梳理，评价、分析其证明资格及证明力。即使回函对被鉴定单位会计处理做了确认的，也要寻找有关资料对其佐证，若能相互印证形成证据链的，确认回函事实；不能相互印证的以及回函对被鉴定单位会计处理做了否认的，应实施替代程序或追加新的鉴定程序；对未回函的询证，应同司法机关联系，查清未回函的原因，是被询证者根本不存在，还是由于被询证者没有收到询证函，还是由于询证者故意不理会。对拒不回函的，鉴定人应采取替代程序或追加新的鉴定程序。

（二）函证程序中司法机关的职责

1. 监督函证的范围及内容。案件承办人员应监督函证的范围及内容是否与本案司法会计鉴定有关。鉴定机构及鉴定人拥有的函证等司法会计调查权的边界是司法会计事实，所有超出该范围的函证都是不合法的越权行为。

2. 办理签章及发出询证函及协助调查通知书。对涉及司法会计事实的函证给予签章，即以司法机关的名义发出，同时发出的还应包括司法协助调查通知书，通知书应说明函证调查的案件、回函的法律义务和不回函的法律责任。如民事案件可以援引的法律依据是民诉法第六十五条的规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝”；第一百零三条规定：“有义务协助调查、执行的单位和个人，拒绝或者妨碍人民法院调查取证，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款”。在具体操作中，既可以加盖司法机关的公章，也可以加盖案件所在业务庭室章，案件承办人签名。同时，制作函证清单一式两份，一份由案件承办人员入卷宗，一份由鉴定人员入鉴定工作底稿。

3. 控制回函收回。司法会计鉴定函证回函是寄至司法机关的，回函期终了，整理回函交给司法鉴定机构签收。对未回函的，查清不回原因，或督促尽快回函，或实施处罚措施。

（三）函证流程再造的意义

司法鉴定程序篇（6）

2006年7月邱兴华连杀10人,逃跑途中又致一死两伤。10月陕西省安康中院审理后当庭作出一审判决,依故意杀人罪和抢劫罪数罪并罚,判处邱兴华死刑,。11月邱兴华不服提起上诉,二审前,其妻子以家属身份提交精神病鉴定申请,同时其二审律师也向法院提请了该申请。江苏无锡市精神卫生中心主任医师、教授刘锡伟断定邱兴华患有精神疾病,希望法院能够启动精神病鉴定程序,其间中国司法精神病鉴定领域的泰斗杨德森教授也大力声援。12月陕西高院二审,尽管双方就精神病鉴定启动问题展开了激烈的辩论,然最终法院以未提交出有说服力的证据为由未采纳被告精神病鉴定的主张。事实上,在据邱兴华杀人案主审法官王晓回忆:“9月30日早上,安康市检察院将该案报送中院的办案人告诉我,他看完卷宗,觉得邱兴华有些神经不正常。”在公安侦查过程中则完全没有考虑过对其精神状态的检测。最终12月邱兴华被执以枪决,精神病鉴定程序始终未启动。

一、现行精神障碍司法鉴定启动程序存在的问题

这里的刑事司法精神障碍鉴定启动程序,认为是控辩双方或一方或有关国家机关申请精神障碍鉴定,到鉴定人、鉴定机构最终确定的过程。精神障碍鉴定的司法鉴定是一个非常重要的法律程序,而其启动程序更是业界关注的重点。随着2006年邱兴华杀人案的判决落幕,在社会上一石激起千层浪,引起了社会各届对精神障碍司法鉴定的讨论。2011年6月《精神卫生法(草案)》出台,对精神障碍司法鉴定从立法层面上做了一系列规定,可以说是很大的进步,但该草案也并未对精神障碍司法鉴定启动的一些具体做法予以规定,我国在精神障碍司法鉴定启动上仍然面临一些问题。

(一)控辩双方权利失衡,不利于犯罪嫌疑人、被告人的权益保护

我国《刑事诉讼法》第119条规定:“为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”依据我国《刑事诉讼法》第121条的规定,侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定。另外,第159条规定了在法庭审理过程中,当事人和辩护人、诉讼人有权申请重新鉴定。法庭对于上述申请,应当作出是否同意的决定。从这些条文的内容来看,诉讼参与人仅享有申请重新鉴定或补充鉴定的权利。控辩双方权利失衡,是现有精神障碍司法鉴定启动程序中存在的主要问题。这一问题集中体现在刑事诉讼中的侦查,审查。审判三个阶段均有不同程度地存在。

1.侦查阶段司法鉴定启动程序存在的失衡问题

公安部1998年的5公安机关办理刑事案件程序规定6第233条也作了类似的规定。由此可见,在我国,侦查机关享有启动鉴定的决定权。然而在该启动过程中,侦查机关由于自身的一些局限性会造成启动的不公。一方面,侦查机关由于自身职责的倾向性,会更加注意到证明被告人有罪或罪名加重的证据。精神障碍司法鉴定的结果可能使被告人罪名减轻,因此侦查机关通常不倾向于启动该鉴定,即使启动,由于鉴定机构或鉴定人员是受侦查机关委托,迫于压力也可能做出侦查机关所希望的结论,无法保证结果的公正客观性。另一方面,侦查机关人员本身并非精神障碍专家,只能凭借主观意识判断被告是否可能患有精神病,由于专业知识的缺乏无法独立判断也造成了启动的困难。加上当事人没有初次鉴定申请的权利,其权益更加难以保障。在邱兴华一案中,按其妻子的描述与精神病主任医师刘锡伟教授的判断,邱兴华精神方面的障碍在公安司法机关办案的时候就已见端倪,然而在侦查阶段并未启动精神障碍的司法鉴定。在本案中,公安司法机关迫于各方面压力与自身职责倾向性与知识局限性做出了不利于当事人的决定,这显然是有违程序正义的。

2.审查阶段司法鉴定启动程序存在的失衡问题

据最高人民检察院1999年的5人民检察院刑事诉讼规则6第199条的规定,人民检察院为了查明案情,解决案件中某些专门性问题的时候,也应当进行鉴定。由此可见,我国的检察机关同样享有启动鉴定的决定权。同样在检察院审查阶段,其司法鉴定的启动过程也存在一些问题。首先,检察院的鉴定权同侦查机关是相类似的;其次,在行使检察权时,检察院可以就鉴定事项和公安机关进行讨论或提出异议,要求公安机关对某一专门性问题进行鉴定,或针对已有的鉴定结论提出补充鉴定或重新鉴定,检察院亦可自行重新鉴定。如邱兴华一案中,主审法官跟检察院办案人的一个私下的交流。可以说检察机关在鉴定启动上是一个很好的补充。但同样由于其自身的职责倾向,它存在和侦查机关相似的问题,很可能在本应该启动精神障碍司法鉴定的情况下并不启动,从而使当事人的利益得不到保障。

3.审判阶段司法鉴定启动程序存在的失衡问题

根据我国《刑事诉讼法》第158条第2款的规定,人民法院调查核实证据,可以进行鉴定;另据最高人民法院1998年公布的关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第59条的规定,若对鉴定结论有疑问的,人民法院可以指派或者聘请有专门知识的人或者鉴定机构,对案 件中的某些专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴定。从这些规定来看,人民法院毫无疑问也拥有启动鉴定的决定权。法官被预设为“最高公正性”的人,法官在司法鉴定中也拥有启动权,或者说法官是最应该具备鉴定启动权的人,其决定按说最应该体现出鉴定启动的公正性。然而精神障碍司法鉴定的启动我国并没有统一的标准,法官也有专业的局限性,且容易混淆鉴定启动的标准与判定其为精神障碍的标准。如在邱兴华一案中,法院最后以“未提交出有说服力的证据”为由驳回了被告的精神障碍鉴定申请,法院认为,邱在逃跑过程中多次有意识地逃离了追捕且从侦查到审判整个过程中思路都很清晰,由此判定邱没有精神病,对精神病鉴定申请不予采纳。而事实上案发前,邱怀疑老婆外遇,女儿非亲生,上诉时说法庭判决没把他妻子不忠写入判决书等,这一系列言行均表明邱有被害妄想、嫉妒妄想等精神障碍的倾向,加上精神病教授的论断,精神鉴定泰斗的声援,可以说已经有了相当的证据。如果不去注意到这些事实,仅去关注邱正常的一面,很容易陷入误区忽视他的这些精神症状。由于没有鉴定启动遵循的标准,加上法官专业知识的缺乏,造成了不利于当事人的结论的产生。

(二)鉴定预启动过程中的立法及社会影响问题,导致鉴定结论的科学性难以保证

精神病鉴定不同于其他鉴定,一旦启动,它的鉴定也具有诸多不确定性。首先,它虽然有一定的国内外标准可以进行判断,但这类鉴定本身是法学与医学相交叉的学科,其复杂性远远超出单纯医学的鉴定且其还带有不少主观色彩,不同专家,不同时间或情境可能都会有不同的结论;其次,它也是一种回溯性评价,所以鉴定结论的准确性也会降低;最后,还可能出现精神病专家权力寻租或迫于其他方面的压力做出违背职业道德的判断。这些都是在启动精神障碍鉴定后会面临的具体问题,也会使鉴定结论的科学性得不到保障。

1.鉴定人、鉴定机构的的相关立法规定宽泛,规范性不够

我国《刑事诉讼法》第一百二十条规定:刑事诉讼中的精神障碍鉴定由省级人民政府指定的医院进行。《精神病司法鉴定管理办法》第五条第三款中规定:省、自治区、直辖市成立精神障碍司法鉴定委员会,负责本行政区内精神障碍司法鉴定工作。相关法律法规有所冲突,到底是由省级政府指定还是有司法鉴定委员会决定鉴定机构,没有明确指定或决定哪一级别的医院作为鉴定机构没有规定。

有关鉴定人的鉴定资格问题,《精神疾病司法鉴定暂行规定》作了规定,即具有五年以上精神科临床经验并且有司法精神病学知识的主治医师以上可以担任鉴定人。这个规定可以说非常宽泛,“五年临床经验”、“有司法精神病学知识”和“主治医师”模糊宽泛,门槛太低,这样很容易造成鱼目混珠的事件发生,专业权威性不够加上鉴定授予的随意性较大,也在很大程度上影响了结果的科学性。

一般情况下,鉴定人、鉴定机构由侦查机关或审查机关或审批机关自行决定。如公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第233条规定:“为了查明案情,解决案件中某些专门性问题,应当指派、聘请具有鉴定资格的人进行鉴定。”最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第200条规定:“鉴定由检察长批准,由人民检察院技术部门有鉴定资格的人员进行。必要的时候,也可以聘请其他有鉴定资格的人员进行,但是应当征得鉴定人所在单位的同意。”辩方当事人没有参与到鉴定人、鉴定机构的最终确立。导致辩方当事人由于程序不公正而产生对有可能是实体真实的鉴定结果的怀疑。如”邱兴华案”中其妻子一直要求对其进行精神障碍鉴定,所表述的观点就是“让他死的明明白白。”

2.社会环境对司法鉴定启动程序的负面影响

公检法司法机关受地方行政权力机构的影响,同时法官也不可能完全中立,特别在这种重大事件的处理上,任何微小的动作都容易引起民愤。在近几年的精神相关类重大杀人事件中,邱兴华以残忍的手段连杀十几人,这绝对触犯了民众的道德底限。在这样的情况下,如果作出对被告精神病鉴定程序的启动,将会面临巨大的舆论压力,甚至造成某些政治局部的不稳定。因此,司法机关在这种重大案件的处理上,多数情况下都会选择性沉默,对精神病鉴定程序的启动慎之又慎。

二、完善我国精神病司法鉴定启动程序的构想

(一)赋予犯罪嫌疑人、被告人一定程度的鉴定启动权

有关鉴定启动权的问题,我国可以借鉴英美法系的鉴定启动制度。英美法系国家强调的是当事人双方的平等对抗,启动权赋予给双方当事人,要不要鉴定以及由谁来鉴定都是当事人自行决定,控辩双方都可委托各自的专家出庭作证。此时,诉讼程序主要由双方当事人来推进,法官基本处于居中的位置。受限于我国政治体制和我国目前的法官角色定位,我国精神障碍司法鉴定不可能完全由当事人来启动,但还是可以赋予当事人积极的启动权,被告可在司法机关未启动鉴定时,自行委托合法鉴定机构进行鉴定,相关机关需要对其鉴定行为进行配合,鉴定结果可作呈堂证供,司法机关有任何疑问可启动补充鉴定或重复鉴定。这种方式不仅可以保障犯罪嫌疑人、当事人的合法权益,减少错案冤案的发生,还可强化当事人对诉讼的参与,相信这也是我国司法鉴定制度不断走向完善的大势所趋。

(二)赋予犯罪嫌疑人、被告人鉴定启动程序的救济权

“没有救济的权利,就不是权利”在目前我国当事人无权启动精神障碍司法鉴定的情势下,需要给予当事人相应的救济权力。在邱兴华一案中,二审其妻子和律师要求精神障碍司法鉴定被法院驳回,法院的做法并未违反我国目前的法律规定,加之没有任何救济制度,因此被告人也无能为力。赋予犯罪嫌疑人、被告人鉴定请求权和救济权是必要的,鉴定请求权包括初次鉴定和重新鉴定的申请权,司法机关认为必要时可依职权启动鉴定,同时当事人双方均有权向司法机关申请提出鉴定,在其请求得不到满足时可以向上级机关申请复议,或就司法机关的不作为向法院,这些救济程序可当事人的权益得到更有效的保障。

(三)赋予犯罪嫌疑人、被告人鉴定启动程序的选任权

在不妨碍侦查的前提下,应当通知当事人并赋予其选任鉴定机构和鉴定人的权利。首先,对鉴定机构和鉴定人员的资质应该有更为明确统一的要求。不同法规对鉴定机构的选择要求不同,不妨统一为由省级人民政府指定的医院进行,同时必须是精神病治疗为其强势专业的三甲医院或国家认可的专业性研究机构。有关于鉴定人资格,也需要予以提高,规定必为临床经验十年以上的副高以上级医师。以省为单位建立起各省的专家数据库,必要时也可跨省咨询专家。考虑到司法精神障碍与医学精神障碍上的差别,可定时召开专家会按照法律的要求不断完善其判断标准。其次,在选任时要求双方当事人同时在场,对选任结果达成一致即开始进行鉴定,如未能达成一致,可采取专家库摇号或者抓阄的形式来选取鉴定人,保证鉴定人的中立性与结果的公正性。最后,只有在当事人无能力选任的情况下,由法院来履行选任的职责,最大程度地保持鉴定的中立性。

(四)正确处理鉴定启动程序与社会舆论的关系

司法鉴定程序篇（7）

2008 年10 月11 日晚10 点多，哈尔滨市南岗区西大直街84 号的糖果酒吧门前发生一起恶性伤害致死案件，6 名民警与当事人林松岭等一行人在酒吧门口发生口角，进而厮打，结果多人受伤，林松岭当场死亡。对于案件的鉴定问题，哈尔滨市公安局经与死者家属多次协调，“通过省公安厅邀请了公安部、最高人民检察院、内蒙古自治区人民检察院的4 名权威法医专家，还有死者家属指定的3 名法医专家参加尸体解剖工作，黑龙江省人民检察院主任法医师符国平见证了尸体解剖的全过程。死者家属及其律师也见证了尸检的全过程。” 由于死者家属从尸体的封存到尸检机构、尸检人员的选择以及尸检经过都全程参与，因此对尸检结论没有提出异议。这也为该案能够得到公正迅速地解决打下了基础。这与我国近年来屡屡出现的当事人及其家属对公安司法机关的鉴定结论不信任而反复要求重新鉴定、补充鉴定从而使案件的处理陷入混乱甚至僵局形成了鲜明对比。笔者认为该案件对于我们今后处理涉及刑事司法鉴定的案件提供了有益的借鉴经验，从而有助于我们解决现在的鉴定僵局问题。

当前我国关于刑事司法鉴定程序启动的法律规定

从我国现行的刑事法律规定来看， 公安机关、检察机关和人民法院都有权启动司法鉴定程序，当事人只享有补充鉴定和申请重新鉴定的权利。我国《刑事诉讼法》第119 条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”根据该条规定，公安机关和检察机关分别可以在侦查阶段或阶段委托鉴定人对案件中的专门性问题进行鉴定，并且这一规定具体体现在公安部和最高人民检察院分别颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》和《人民检察院刑事诉讼规则》相关规定中。《刑事诉讼法》第158 条规定：“法庭审理过程中， 合议庭对证据有疑问的， 可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。”第121 条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”第159 条的规定，当事人和辩护人、诉讼人可以申请重新鉴定。

我国刑事司法鉴定启动制度存在的弊端

为追求诉讼效率而违背基本的刑事诉讼公平正义的价值理念。主张由公安司法机关来启动刑事司法鉴定程序的观点主要是基于诉讼效率的考虑，认为这样可以避免多头鉴定、重复鉴定和法官面对多份鉴定结论难以取舍时影响诉讼效率从而造成诉讼资源的浪费。但须知公平与效率都是我们进行诉讼的时所要追求的两大基本的价值目标，且在对公平与效率这两个价值进行权衡时，我们更加注重对公平的追求而不是效率。这是由司法所承担的解决社会纠纷、维护社会秩序的基本任务决定的，这点也是司法与行政的最大区别。因此我们在进行诉讼时切不可只偏重效率而忽视公平甚至以牺牲公平为代价来换取效率，否则就是本末倒置。至于担心因控辩双方提出不同甚至截然相反的鉴定结论而导致法官无法取舍则可以通过对鉴定人的询问以及鉴定人之间的辩论来解决。

(二)造成控辩双方权利的不对等有违我国当前司法体制改革的目标

我国当前司法体制改革的一个重要方面就是要加强控辩双方在法庭上的对抗性。但从我国目前的法律规定来看在刑事诉讼中，侦控机关可以根据需要自行启动鉴定程序，而犯罪嫌疑人、被告人却无权启动鉴定程序，以致侦控机关权力过大，控辩双方的力量明显失衡，同时侦控机关在诉讼阶段，独立指派或聘请鉴定人进行鉴定，易致暗箱操作，很难想象侦控机关会拿出一份对犯罪嫌疑人和被告人有力的鉴定结论作为法庭证据而向法官出示从而有损程序公正，影响司法公正的实现。而这与我们当前进行的司法体制改革中所倡导的加强控辩双方的对抗性的改革目标是相违背的。

完善我国刑事司法鉴定启动程序的建议

通过以上分析可以看出我国当前的司法鉴定启动程序存在着很大弊端，

司法鉴定程序篇（8）

2、身份证、专业技术职称、行业执业资格、学历、符合特殊行业要求的相关资格、从事相关专业工作经历、专业技术水平评价及业务成果等证明材料；

3、应当提交的其他材料。

办理程序：个人申请从事司法鉴定业务，应当由拟执业的司法鉴定机构向司法行政机关提交相关材料：个人兼职从事司法鉴定业务的，应当符合法律、法规的规定，并提供所在单位同意其兼职从事司法鉴定业务的书面意见。经审核符合条件的，省级司法行政机关作出准予执业的决定，颁发《司法鉴定人执业证》；不符合条件的，作出不予登记的决定，书面通知其所在司法鉴定机构并说明理由。

司法鉴定程序篇（9）

一、司法鉴定程序的概念与功能

1.司法鉴定程序的概念

司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴定和判断并提供鉴定意见的活动，该活动中法院、司法行政部门、当事人和鉴定人应遵循的程序规则，即为本文所指的司法鉴定程序。

2.司法鉴定程序的应有功能

(1)法益保护功能

司法鉴定程序的法益保护功能是指该程序对法律保护的利益进行保护的效用，具体而言是指该程序对国家、当事人、鉴定主体利益保护的效用。司法鉴定程序的法益保护功能通过对不同利益的平衡和整合来实现，从这个角度而言司法鉴定程序是对不同利益进行平衡和整和的机制。

(2)权力制约功能

司法鉴定程序的权力制约功能是指该程序对于限制法院的司法权和司法行政部门的行政权的效用。一方面，司法鉴定的落脚点在司法，终极目的是服务于审判，实现司法公正。而司法公正的一个基本要求就是程序公开、合法，即要求司法活动要严格依据公开的法定程序进行，确立违背程序的司法活动为非法和无效的原则，以此对抗司法任意与专断。另一方面，在司法鉴定程序的整个体系中，司法行政部门对司法鉴定机构和司法鉴定主体只具有行政管理权，不能干扰司法鉴定的正常进行。

二、我国司法鉴定程序存在的主要问题

1.尚未形成完善的司法鉴定运行体系

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条第1款规定：“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。”据此，在我国司法实践中引入了“专家辅助人”制度。与此同时，在全国各地方兴未艾的司法改革试点中“专家证人”制度亦初露端倪。对当事人自行委托鉴定人提交的鉴定结论，由于缺乏统一的法律规范，各地法院做法不一。在通常情况下，如果当事人未就对方委托鉴定提出异议，则该结论获得证据资格；而一旦当事人质疑对方鉴定的公正性、合法性，则该结论被搁置，法院往往出面重新委托鉴定。尽管处境尴尬，但当事人自行委托鉴定仍在一定程度上获得司法潜规则的认同，也符合《决定》精神，形成与“专家证人”制度近似的单方鉴定人制度。因此，通观我国现行的司法鉴定制度，实际上已经形成了鉴定人、专家辅助人、专家证人三足鼎立之势。[1]

鉴定人制度是传统大陆法系国家的运行模式，其核心在于当事人只有启动鉴定程序的申请权，法官享有启动鉴定和鉴定主体的决定权。与之相对应的是专家证人制度。客观而言，二者在制度设计、运行方式上存在着巨大的差异，而“专家辅助人”制度是大陆法系鉴定人制度在借鉴英美法系专家证人制度的合理因素后，衍生发展而成的配套机制，是在法院委任的鉴定人之外，由双方当事人自行聘请技术专家，在司法鉴定前后对诉讼中的专门性技术问题进行研究并发表意见，辅佐当事人进行诉讼。因此，在某种意义上可以说，我国的司法鉴定制度呈现出在鉴定人制度和专家证人制度两个相反方向上同步扩张的奇特发展态势。司法鉴定运行体系联系着法官职权建设、鉴定启动程序、鉴定申请人权利救济、司法行政机关对鉴定机构的行政许可和监督管理等一系列制度，而这其中许多制度在我国尚未健全或根本不存在。[1]因此，我国完善的司法鉴定体系还没有形成。

2.现行司法鉴定机构的市场准入制度的缺陷

我国目前的司法鉴定机构是市场化的产物。笔者认为，司法鉴定的完全市场化很难实行，专职司法鉴定机构的自我生存将会产生很多问题。《决定》把司法鉴定确定为行政管理的范畴，赋予司法行政机关行政许可的职责。由此，我国的司法鉴定机构不是司法机关的组成部分，而是依法进行注册登记的事业单位和团体。司法鉴定机构本身的独立性决定了他必须考虑如何生存，其趋利性随之而来。法院在决定司法鉴定上的专权与司法鉴定受理上的市场化相结合，难免会产生新的司法腐败。随后该机构所出具的鉴定结论也很容易因某些司法腐败而导致其本应具有的合法性、中立性和客观性遭到破坏，使其有所倾向。

另外，现行的司法鉴定机构的市场准入制度很容易形成司法鉴定机构的重复设置与管理混乱的局面，不仅造成国家鉴定资源的极大浪费，同时也因多头鉴定、重复鉴定增加当事人的诉讼成本，拖延诉讼周期，降低了诉讼效率。市场经济资源优化配置的机制在司法鉴定领域未能发挥应有的作用。

3.对司法鉴定人的权利保障和责任追究缺乏具体规定

我国现行的司法鉴定规定对无正当理由拒不出庭的鉴定人的法律责任没有明确具体的规定。为了有效促使其依法履行出庭义务，有必要建立对其出庭的权利保障机制。 　4.司法鉴定标准不统一

目前，对于精神损害、司法精神病及伤残程度等方面依然缺乏相应的鉴定标准，无法满足当前越来越多的精神侵害案件审理的需要。同时，由于现有鉴定标准在效力和适用范围上具有立法层次的局限性，因此造成异地鉴定结论存在明显差异，成为引发诉讼争端的重要因素。[2]

三、我国司法鉴定程序的改革与完善

1.完善司法鉴定立法

司法鉴定程序的改革与规范化建设需要通过系统化的立法来实现。鉴定立法在内容上应包括实体和程序两个部分：实体部分指司法鉴定的研究对象、调整范围、主体管理问题（如资格审查制度、登记制度、考核与处罚制度等）；程序部分指鉴定人的选择、鉴定人的权利和义务、鉴定程序的启动、委托鉴定前的告知、委托人的义务和限制、制作鉴定结论、鉴定结论的告知、申请重新鉴定的程序要求。[2]这样的司法鉴定制度才是一个系统完善的司法鉴定程序。

司法鉴定程序篇（10）

一、司法鉴定程序的概念与功能

1.司法鉴定程序的概念

司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴定和判断并提供鉴定意见的活动，该活动中法院、司法行政部门、当事人和鉴定人应遵循的程序规则，即为本文所指的司法鉴定程序。

2.司法鉴定程序的应有功能

(1)法益保护功能

司法鉴定程序的法益保护功能是指该程序对法律保护的利益进行保护的效用，具体而言是指该程序对国家、当事人、鉴定主体利益保护的效用。司法鉴定程序的法益保护功能通过对不同利益的平衡和整合来实现，从这个角度而言司法鉴定程序是对不同利益进行平衡和整和的机制。

(2)权力制约功能

司法鉴定程序的权力制约功能是指该程序对于限制法院的司法权和司法行政部门的行政权的效用。一方面，司法鉴定的落脚点在司法，终极目的是服务于审判，实现司法公正。而司法公正的一个基本要求就是程序公开、合法，即要求司法活动要严格依据公开的法定程序进行，确立违背程序的司法活动为非法和无效的原则，以此对抗司法任意与专断。另一方面，在司法鉴定程序的整个体系中，司法行政部门对司法鉴定机构和司法鉴定主体只具有行政管理权，不能干扰司法鉴定的正常进行。

二、我国司法鉴定程序存在的主要问题

1.尚未形成完善的司法鉴定运行体系

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条第1款规定：“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。”据此，在我国司法实践中引入了“专家辅助人”制度。与此同时，在全国各地方兴未艾的司法改革试点中“专家证人”制度亦初露端倪。对当事人自行委托鉴定人提交的鉴定结论，由于缺乏统一的法律规范，各地法院做法不一。在通常情况下，如果当事人未就对方委托鉴定提出异议，则该结论获得证据资格；而一旦当事人质疑对方鉴定的公正性、合法性，则该结论被搁置，法院往往出面重新委托鉴定。尽管处境尴尬，但当事人自行委托鉴定仍在一定程度上获得司法潜规则的认同，也符合《决定》精神，形成与“专家证人”制度近似的单方鉴定人制度。因此，通观我国现行的司法鉴定制度，实际上已经形成了鉴定人、专家辅助人、专家证人三足鼎立之势。[1]

鉴定人制度是传统大陆法系国家的运行模式，其核心在于当事人只有启动鉴定程序的申请权，法官享有启动鉴定和鉴定主体的决定权。与之相对应的是专家证人制度。客观而言，二者在制度设计、运行方式上存在着巨大的差异，而“专家辅助人”制度是大陆法系鉴定人制度在借鉴英美法系专家证人制度的合理因素后，衍生发展而成的配套机制，是在法院委任的鉴定人之外，由双方当事人自行聘请技术专家，在司法鉴定前后对诉讼中的专门性技术问题进行研究并发表意见，辅佐当事人进行诉讼。因此，在某种意义上可以说，我国的司法鉴定制度呈现出在鉴定人制度和专家证人制度两个相反方向上同步扩张的奇特发展态势。司法鉴定运行体系联系着法官职权建设、鉴定启动程序、鉴定申请人权利救济、司法行政机关对鉴定机构的行政许可和监督管理等一系列制度，而这其中许多制度在我国尚未健全或根本不存在。[1]因此，我国完善的司法鉴定体系还没有形成。

2.现行司法鉴定机构的市场准入制度的缺陷

我国目前的司法鉴定机构是市场化的产物。笔者认为，司法鉴定的完全市场化很难实行，专职司法鉴定机构的自我生存将会产生很多问题。《决定》把司法鉴定确定为行政管理的范畴，赋予司法行政机关行政许可的职责。由此，我国的司法鉴定机构不是司法机关的组成部分，而是依法进行注册登记的事业单位和团体。司法鉴定机构本身的独立性决定了他必须考虑如何生存，其趋利性随之而来。法院在决定司法鉴定上的专权与司法鉴定受理上的市场化相结合，难免会产生新的司法腐败。随后该机构所出具的鉴定结论也很容易因某些司法腐败而导致其本应具有的合法性、中立性和客观性遭到破坏，使其有所倾向。

另外，现行的司法鉴定机构的市场准入制度很容易形成司法鉴定机构的重复设置与管理混乱的局面，不仅造成国家鉴定资源的极大浪费，同时也因多头鉴定、重复鉴定增加当事人的诉讼成本，拖延诉讼周期，降低了诉讼效率。市场经济资源优化配置的机制在司法鉴定领域未能发挥应有的作用。

3.对司法鉴定人的权利保障和责任追究缺乏具体规定

我国现行的司法鉴定规定对无正当理由拒不出庭的鉴定人的法律责任没有明确具体的规定。为了有效促使其依法履行出庭义务，有必要建立对其出庭的权利保障机制。

4.司法鉴定标准不统一

目前，对于精神损害、司法精神病及伤残程度等方面依然缺乏相应的鉴定标准，无法满足当前越来越多的精神侵害案件审理的需要。同时，由于现有鉴定标准在效力和适用范围上具有立法层次的局限性，因此造成异地鉴定结论存在明显差异，成为引发诉讼争端的重要因素。[2]

三、我国司法鉴定程序的改革与完善

1.完善司法鉴定立法

司法鉴定程序的改革与规范化建设需要通过系统化的立法来实现。鉴定立法在内容上应包括实体和程序两个部分：实体部分指司法鉴定的研究对象、调整范围、主体管理问题（如资格审查制度、登记制度、考核与处罚制度等）；程序部分指鉴定人的选择、鉴定人的权利和义务、鉴定程序的启动、委托鉴定前的告知、委托人的义务和限制、制作鉴定结论、鉴定结论的告知、申请重新鉴定的程序要求。[2]这样的司法鉴定制度才是一个系统完善的司法鉴定程序。

2.完善司法鉴定的启动程序

（1）强化当事人对法官鉴定程序启动决定权的救济。司法鉴定程序的启动是指诉讼中应当由谁决定启动鉴定程序。表面上看启动鉴定程序是权利归属问题，实际上是诉讼体制问题。我国长期以来诉讼中鉴定程序大多是当事人提出鉴定申请，由法院决定是否启动鉴定程序。这是因为我国奉行强职权主义的诉讼模式，强调法官对诉讼的主导作用。双方当事人应当享有平等的鉴定启动申请权。另外，为保护当事人利益，避免本应进行鉴定的案件由于司法人员故意或过失不提起鉴定程序而影响案件的公正及时处理，可考虑借鉴必要鉴定规则，由法律明确必须交付鉴定的案件类型及情况。[3]

（2）加强对申请人在鉴定程序启动后的权利保障和救济。在决定启动鉴定后，法院作为委托人应当在多长时间内向司法鉴定机构提交鉴定申请人的鉴定申请书及送检材料，以及法院不向申请人出示司法鉴定机构对能否鉴定的答复文件且法院单方终止鉴定程序后申请人有哪些救济途径，对此，我国没有明确规定，从而导致了司法实践中因立法缺陷和司法腐败而出现的许多不正常现象。

笔者建议，在司法鉴定程序的立法完善中，可做出如下规定：法院在决定启动鉴定程序后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构，协商不成的，逐级委托，由最高法院指定。法院应当在最高法院指定司法鉴定机构后5日内向该机构进行书面委托，法院在收到该机构的书面答复后5日内送达鉴定申请人，同时告知其鉴定机构的联系方式。鉴定申请人在收到该答复后10日内可与该鉴定机构直接联系并确定可以鉴定的申请事项，如果10日内无正当理由没有确定鉴定的申请事项，则法院有权终止鉴定程序。对法院终止鉴定程序的决定，鉴定申请人不服的，5日内可以向上一级法院申请复议。

3.建立鉴定人出庭补偿制度和鉴定人保护制度

鉴定人出庭作证虽然是鉴定人的一项法律义务，但只有从法律上明确规定为鉴定人出庭提供一定的物质保障，才能提高其出庭质证的积极性。为此，有必要建立对鉴定人出庭进行司法保护的制度，以解除其出庭的后顾之忧。

4.建立统一的司法鉴定技术标准体系

对各类司法鉴定事项均应建立全国统一的标准，明确相应的鉴定机构，避免目前存在的多头鉴定和异地鉴定结论存在明显差异，保证鉴定结论的稳定性和严肃性。

作者单位：邯郸职业技术学院

参考文献：