司法保护论文汇总十篇

时间:2023-03-25 10:27:33

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司法保护论文

篇(1)

一、准确把握商号的概念

法学界对商号的的界定有广义说与狭义说,广义说认为商号与企业名称、厂商名称同义。狭义说认为商号是企业名称中的核心组成部分,反映企业名称的显著特征。笔者采用狭义说,第一个理由是因为本文从知识产权的角度讨论商号的问题,商号具有识别商事主体的作用,是商事主体独具特征的反映,是一种智力成果。第二个理由是因为商号与企业名称有很大的不同:一、从结构上看,商号包含在企业名称之中。商号是企业名称的重要组成部分,也是企业唯一可以自我命名和设定的一项内容。二、从功能上来说,商号主要用于区别同行业的不同企业,如“奇瑞”与“张小泉”,并因此与商标产生了交集;而企业名称则是对企业登记地、行业、组织形式的综合反映,能较全面地反映企业信息,因此不会与商标直接产生冲突。三、从使用范围来说,商号可以用于商品或者服务的包装、装潢、可以突出使用,以引起相关公众的注意;企业名称只能按有关法律的要求在包装上进行注明,以表明产品或服务的来源。从这个角度说,保护企业名称就是保护商号,因为企业名称组成部分中商号才具有最突出的识别功能,是一个商事主体与另一个商事主体相区别的标志[1]。

二、商号权与商标权不公平的冲突

(一)商号权与商标权产生冲突的形式

所谓商标权与商号权的冲突,是指不同的商标权人与商号权人因使用了相同或相近似的商品代表符号而使消费者对商品或服务的来源产生了混淆,使其误认为两者之间存在某种特定联系,从而误购商品或接受服务,造成两者的权利冲突[2]。

有的学者认为,在实践中商标权侵犯商号权的案件少之又少,两者的冲突形式实际上表现为商号对商标专有权的侵犯[3]。有的学者认为两者的冲突其实就是两种:1.后注册的商标专有权侵犯先登记的商号权,如杭州张小泉剪刀厂诉上海张小泉剪刀总店一案;2.后登记的商号权侵犯先注册的商标专有权,如北京高院终审的台湾蜜雪儿开发股份有限公司诉蜜雪儿服饰(北京)有限公司一案。有的学者认为两者的冲突表现为三种,除上述两种以外还有一种即商标商号的交叉侵犯:当商号与商标不一致的时候,商标和商号分别被他人登记为商号、注册为商标。还有一种观点将冲突形式分为四种[4]:除了包含第二种观点以外还包括商号登记与驰名商标的淡化和将老字号注册为商标引发的冲突。

笔者同意第三种观点。第一种观点和第二种观点不全面,忽略了现实冲突的存在。第四种观点中的后两点无非是前两种观点中的特例,并无单独列出之必要。

(二)商号权与商标权产生冲突的原因

商标是区别不同商品或者服务来源的标志,由文字、图形或者其组合构成;商号是区别不同企业的主要标志。商号与商标的根本区别在于一个商标只能有一个注册人,而一个商号可以有多个使用人。商标、商号也有密切联系,尤其是它们在将本企业与其他企业、本商品与其他商品相区别的作用上十分类似。因此他们的冲突就显得不可避免。

法学界对商号权与商标权产生冲突原因的归纳大同小异,笔者将其归纳为五点:首先是地域性原因,因为首先商号的登记注册制在核准[5]机关所属地域范围内受到保护,即在不同的地域可以有相同的商号。但是商标不同,不论地域性,都有可能侵犯了先注册商标权利。其次的原因是行政管理部门不同。商标、商号的这种行政管理上的互不交叉,分别保护,各行其道。此为其二。关键的问题是,商号是一个企业的代表,商号所代表的企业如果生产的商品与雷同商标所代表的商品相同或者类似的话,又一定会使得消费者产生混淆。这就是第三个原因。第四个是法律法规方面的原因,没有专门保护商号权的法律法规。第五个原因即该冲突就是利益驱动一切的表现,可以说是一切违法事件的源动力。

(三)商号权在与商标权冲突中的不公平待遇

既然商号与商标的冲突必不可免那就表明两种权利的冲突已经发生,冲突的解决之道无非是牺牲一者的部分或全部利益或者是通过一定的规则协调两者的利益交集。商号权与商标权都有各自的权利载体和规制对象,彼此性质截然不同,前种解决方法是不可取的,那么我们就要创造出公平的规则来为两者各自划出生存空间。这个规则就是法律,但是在实践中这个规则并不公平,保护商标权的法律不论从数量上还是位阶上都要高出保护商号权的法律。

而且从笔者所见到的案例中,有这样两种现象[6]:一是涉及商号权利人告商标权利人的案件少之又少,大部分都是商号权侵犯商标权。在现实中商号权真的是很少被侵犯吗?张小泉案件和华光案件[7]可以看作是商标侵犯商号的专有权,但事实上本案是商标权利人状告商号权利人,只是诉求不予以肯定,间接的表明了商标权对商号权的侵犯。二是几乎所有的案例都有这样的现象:企业将商号注册为商标并用于商品或服务当中,而其他企业的商号与之相同后,前者都无一例外的通过侵犯商标专用权将后者告上法庭,而不是以侵犯商号权为诉由。这里是否暗含着这样一个逻辑:侵犯商标专用权的救济比侵犯商号权的救济效果更好,当事人可以获得更多的侵权损害赔偿呢?这些案例的存在显然是证明了这样的逻辑,但是这个逻辑本身是有问题的。

三、商号权相对于商标权在司法保护中的弱势地位

我国法律对商号和商标实行分别立法的制度。涉及商号保护的法律法规主要有:《民法通则》、《企业名称登记管理规定》(该规定对于商号的法律性质、地位、保护等问题规定的含糊不清)、《反不正当竞争法》等。有关商标保护的法律主要有《商标法》、《商标法实施条例》、《驰名商标认定和保护规定》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)等。

弱势之一:立法保护不完善。后登记商号权侵犯先注册商标权的时候,商标权总是可以得到保护,但是当后注册商标权与先登记商号权冲突的时候,对商号权的保护明显偏弱,商号与商标的共同点很多,都是区别商品来源的,两者的构成上也有交叉,因此对商标权的保护应该同样给与商号权。

目前对商号权的保护一种观点是通过商标法中第九条的规定,申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突。WTO的TRIPS协议第16条规定:“商标权不应损害任何已有的在先权,也不得影响成员依使用而确认效力的可能”,但在先权利的范围包括哪些商标法以及TRIPS协议都没有规定。

第二种观点是通过国家工商管理局的《意见》,该法第五条(一)规定,“将与他人企业名称中的字号相同或相似的文字注册为商标,引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解的”视为混淆。第四条规定,商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似,使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆(包括混淆的可能性),从而构成不正当竞争的,应当依法予以制止。而《商标法》中侵犯商标专用权的规定并不要求权利人证明其注册商标是著名商标,在相似性判断当中,依据的也是客观标准,只要行为人使用的标识育权利人的注册商标客观上相同或者近似,不管其主观是否故意,均构成了对商标专用权的侵犯[8]。《反不正当竞争法》确定的责任形式多为行政责任,比如罚款、责令停止使用违法注册登记的商标商号等等,却没有撤销或者变更商标或者商号的权力或判处侵权损害赔偿的权力。

弱势之二:在先权问题。笔者在上述分析中提到,由于商标法中的“在先权”不包括商号权,这就使得商标权可以毫无顾忌的侵犯先登记的商号权。

对于恶意注册或使用商业标记的行为,实践中比较一致的予以制止,笔者认同此做法。但在经营者主观善意的前提下造成了公众混淆的情形,理论与实务倾向于:商标注册在先,商号登记在后时,如两者有冲突,则法律应保护商标权人的权利与利益;但若企业商号登记在先,商标注册在后,如果商号权能够对抗商标权,受法律保护的则应是商号权;如果商号权不能对抗商标权,且商标权合法有效,商号权人则在其相应范围内仍然享有企业商号专用权[9]。笔者对此颇多疑惑,商标权与商号权是平等的,何谓“对抗”?商号注册以后,其保护范围仅仅限于登记核准机关所属区域(此处排除在国家工商管理局注册的在全国范围内给与保护的企业名称),那么对于保护地之外的商标权侵犯该商号权的行为是否可以给与制裁呢?在保护地外的商号权既然不会得到保护,这是否表明,在该区域的企业的商品只有在该区销售才比较安全,在区外销售则是具有一定风险的呢?这种风险有两种,一是被其他经营范围相同的企业或者商标所代表的相同或者相似的商品模仿,却不能;二是被其他商号或者商标使用者,因为本商号没有受到域外保护而必然承担败诉的风险呢?因此可以借鉴《美国联邦商标法》,明确在先权的范围包括商号权,对解决商号权和商标权的冲突问题遵循在先原则加以解决。从解释论的角度看,在商号权纳入知识产权的保护体系之前,将商号权放进《商标法》中的“在先权”的范围之中,是解决商号权地位低于商标权的重要手段之一。四、加强对商号权保护的建议

既然都应该是知识产权大家庭中的一员,地位就应该是平等的,因此我们必须着手解决目前商号权在商标权面前的弱势地位,提出可行的解决方案。

建议之一:商号作为商品或服务的代表符号,当然应该实现“客体共享,权利专有”。商号具有财产属性,可以作为资本直接投资,可转让继承并获得利润;商号具有人身属性,与特定的商业主体的人格与身份密切联系,商号一经注册应保持稳定性与主体资格同生同死。可见商号也拥有知识产权客体的人身性与财产性,因此商号应该被纳入知识产权法的保护体系,商事主体应该依法对商号享有专有权,法律应该赋予商号权的排他性和专用性。

只有将商号权纳入知识产权体系,才能一改商号权的弱势地位,同时明确商号的民法属性,才能制定相应的侵权损害赔偿规则。所以,要解决商号权和商标权的冲突,当务之急是赋予商号权与商标权同样的法律地位。明确商号权的知识产权属性,对其按知识产权加以保护,建立统一保护体制。

建议之二:将商号权纳入知识产权保护体系之后,我们便可以因此将商号登记机关按照商标注册机关的注册模式重新建立,使得商号拥有全国各地区的对抗效力,即不同地区的企业在经营范围相同的情况下不得使用相同或者近似的商号。这样一来,商号权与商标权的实质保护就基本相同,利于改变我国目前混乱的商号权保护现状。笔者在此还要提出一个商号权与商标权不对等的的问题,就是关于驰名商标的保护。驰名商标的设立是为了给与在全国甚至是世界范围内都享有盛誉的商标以特殊的保护,促进该企业的继续发展,维护市场和交易的。商标法第十四条规定“认定驰名商标应当考虑下列因素:(1)相关公众对该商标的知晓程度;(2)该商标使用的持续时间;(3)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;(4)该商标作为驰名商标受保护的记录;(5)该商标驰名的其他因素”。那么商号因为和商标同样具有区别商品或者服务的来源的功能,并且同样会成为一种无形资产,为企业或者商家带来利润,因此驰名商号的设立应该与驰名商标一样,是必不可少的。

参考文献

[1]姚俊峰,《论我国商号权及其法律保护》[J],载于《沧州师范专科学校学报》

[2]冯晓青,《知识产权理论与实践》[M],知识产权出版社64页

[3]周晓冰,《商标与企业名称冲突问题研究》[J],载于王振清主编《知识产权判例与法理研究》,人民法院出版社316页

[4]王赫,《解决我国商标权与商号权冲突问题的法律对策》[J],载于《甘肃理论学刊》2007年1月第1期总第179期

[5]参见郑成思主编,《知识产权应用法学与基本理论》[M]人民出版社473-474页商号权的保护范围等同于企业名称保护范围,因此他的保护范围是核准机关所属行政区域,而不是登记机关所属行政区域。限于篇幅笔者,其原因在此不做展开

[6]参见以下案例:陶鑫良,《权利冲突权力平衡和协调上海召开“张小泉”案专题研讨会》载于《中华商标》1999年第5期;《北京一中院对“小土豆”餐饮商标侵权案做出判决》载于《商标通讯》2001年第1期;《浙江依法撤销以驰名商标“雅戈尔”作为企业字号的注册登记》载于《商标通讯》1998年第3期等

篇(2)

新修改的专利法第六十一条规定,专利权人可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为。新修改的著作权法第四十九条、商标法的第五十八条都明确规定,著作权人或者著作权有关的权利人,商标注册人或者利害关系人,可以在诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。新修改的著作权法第五十条和商标法第五十七条比专利法更进一步规定了诉前的证据保全。专利法通过司法解释也完善了证据保全的措施。为正确适用修改后专利法第六十一条之规定,最高人民法院颁布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》,对申请人资格、案件管辖、适用条件、担保、因错误申请而导致的损害赔偿等问题,均作了详细规定。最高人民法院对著作权法和商标法也将作出类似具体解释。各级法院在具体执行时,一定要严格把握适用条件。凡符合条件的申请,要在48小时内作出书面裁定,立即执行,并及时通知被申请人;不符合条件的申请,应当驳回。对侵犯实用新型和外观设计专利权的,在采取这一措施时,应当特别慎重。必须强调的是,在适用停止有关行为的措施时,要注意专利侵权行为与假冒、盗版等侵犯商标权、著作权行为表现形式上的区别。假冒、盗版的行为一般比较明显,易于辨别认定。而专利侵权行为常常不易判断,需要以专利技术与被控侵权产品所使用的技术进行对比。同时在侵权情节与行为人主观方面也有区别。在审判实践上就很难一律在48小时内作出执行某项措施的裁定。为了严肃、准确地实行这一措施,对在48小时内不能决定立即采取停止有关行为的措施时,可在48小时内传唤单方或双方当事人在确定的时间接受询问,然后再作出裁定。在对付盗版假冒等侵犯商标权、版权的案件中,就要更加强调迅速快捷,做到严格遵守法律规定的措施实行期间,不得拖延。对被申请人提出的有关复议申请,应当认真及时审查,不得延误。

关于当事人和法院依法受理立案时,以及在以后的诉讼中,人民法院能否适用临时性停止侵犯专利权等知识产权行为的措施问题,必须明确的是,有的同志认为过去我国法律对此没有规定,其实这是一种误解。今后,对于当事人在时和以后的诉讼期间申请停止侵犯知识产权行为,可以适用《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》的有关规定;对申请停止其他侵犯知识产权行为的,可以依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百六十二条的规定,根据当事人的申请先行作出停止侵害、排除妨碍和消除危险的裁定,并予以执行,以依法保护知识产权人的合法权益。有新司法解释的依照新的规定执行。

人民法院无论采取诉前停止侵犯专利权行为或者诉讼期间停止侵犯知识产权行为的措施,都可以根据当事人的申请,同时进行证据保全,以防证据灭失或者被藏匿等。由于侵犯专利权及其他知识产权案件本身所具有的复杂性和专业性,人民法院在对侵犯专利权及其他知识产权案件进行证据保全时,要注意保证有熟悉知识产权审判业务的审判人员参加,以确保能把证明案件事实的关键证据保全下来,为案件的顺利审理打下坚实的证据基础。

考虑到专利纠纷案件的专业性和复杂性,对于诉前责令停止侵犯专利权行为的案件,应当依法一律由对专利纠纷案件享有管辖权的法院受理,著作权和商标权纠纷一般也由各地中级法院以上有管辖权的人民法院受理,并且由具有较丰富的知识产权审判经验的审判人员办理,以保障各项知识产权法中的该项制度得以准确地贯彻实施。

正确确定举证责任

人民法院审理知识产权民事纠纷案件,应当遵循“谁主张,谁举证”的举证责任原则,提出主张的一方当事人应首先举证,然后由另一方当事人举证。在举证过程中,应特别注意举证责任的分担应当围绕着案件的诉讼请求展开,并正确掌握举证责任转移问题。当事人一方举证证明了自己的主张时,对方当事人对该项主张进行反驳提出了新的主张的,举证责任就应当转移到该方当事人。如该方当事人不能提出相应的证据证明,其反驳主张不能成立;该方当事人提出足以前一事实的证据的,再转由原提出主张的当事人继续举证。当事人举证责任的分担和举证责任的转移等一系列的举证、认证活动,是一个十分复杂的过程,不能简单从事。要正确适用专利法等知识产权法律规定的“举证责任倒置”、“过错推定”等原则,当事人提出他人侵犯其方法专利权的主张的,也要首先举证证明其享有专利权和被控侵权产品与使用专利方法生产的产品相同,然后才能将举证责任倒置于被告,由被告证明其生产的产品使用的是什么方法。

要注意对法律规定的出版者、发行者等的注意义务与过错推定原则的运用。根据著作权法第五十二条规定,复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的,复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的,应当承担法律责任。著作权法明确规定了复制品的出版者、制作者、发行者以及某些作品的出租者在经营中负有对其经营的复制品有合法授权以及应当从合法渠道获得负有注意义务。这也就是说,在权利人与前述民事主体发生著作权、邻接权纠纷,证明涉及争议的复制品的合法授权、合法来源获得的举证责任在涉嫌侵权的行为人。如果他们不能证明法律规定的证明事项、未尽到法律规定的注意义务,就应当承担法律责任。著作权法的该条规定所确立的过错推定原则,对著作权法的实施,对完善著作权纠纷民事诉讼制度具有重大意义。它将成为法官们手中的有力武器,高效率的追究那些未经合法授权或者从不正当渠道获得并经营侵权复制品行为人的法律责任。在商标法中也有类似规定,商品销售者对自己商品应当为合法取得和提供商品提供者情况负有注意义务,否则应当承担赔偿等法律责任。

在日益规范的社会主义市场经济中,从事经营活动的民事主体应当建立准确、完整的会计账册。对于那些侵犯他人知识产权又拒不提供其记载因侵权所获利润情况的会计账册或者提供虚假会计账册的,人民法院除了可以查封其账册等资料,依法组织审计外,也可以综合全案的证据情况,推定原告的合理主张成立,不能使侵权行为人逃避应承担的民事法律责任。

正确审理涉及高新技术等新类型知识产权纠纷案件

在审理计算机网络著作权纠纷案件时,要严格遵照著作权法保护网络传播权的规定执行。在没有具体行政法规前审判中仍应严格执行最高人民法院去年的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。需要特别注意的是,对于侵犯网络著作权纠纷案件,要坚持由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖的规定,一般情况下应将实施被控侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地作为侵权行为地,只有在难以确定侵权行为地和被告住所地时,才能将发现侵权内容的计算机终端等设备所在地认定为侵权行为地,不能随意扩大侵权行为地的范围。对于网络服务提供者的行为是否构成侵权和承担侵权的民事责任,应依据我国民法通则、著作权法规定的过错责任原则和司法解释的具体规定判断。网络服务提供者对涉及其网络服务的他人侵权行为,在其有过错又造成权利人实际损失的情况下,才承担民事赔偿责任。故意教唆、帮助他人利用其网络服务实施侵权活动的网络服务提供者,应当承担民事法律责任。

关于审理计算机网络域名纠纷案件,最高人民法院已经制定公布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》。当前审理这类案件应注意的问题,一是对涉及计算机网络域名注册、使用的民事纠纷案件,当事人到人民法院的,只要符合民事诉讼法规定的受理条件的,人民法院应当依法予以受理。二是要正确适用相关的实体法律。对于被告恶意注册、使用与他人驰名商标或者其他注册商标、域名等相混淆的域名,依照有关法律规定构成侵权的,应当适用相应的法律规定;构成不正当竞争的,人民法院可以根据民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款的规定作出认定。人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的,可以判令被告停止侵权、注销域名,或者根据原告的请求判令由原告注册使用该域名;给权利人造成损害的,还可以判令被告赔偿损失。三是要注意对恶意的认定。一般来说,被告为了商业目的将他人驰名商标注册为域名的;以高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的;注册域名后自己并不使用也未准备使用,而有意阻止权利人注册该域名的;故意注册、使用与权利人的注册商标等相同或者近似的域名,造成与权利人提供的商品、服务或者原告网站的混淆,误导网络用户访问其网站或者其他在线站点的,应当认定被告主观上具有恶意。

关于植物新品种案件的审理问题,目前我们还缺乏这方面的审判经验。需要注意的是:植物新品种纠纷案件属于知识产权纠纷案件范畴,要根据最高人民法院《关于开展植物新品种纠纷案件审判工作的通知》和《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》,依法予以受理。人民法院审理植物新品种纠纷案件时,要根据该解释的规定,正确确定案件的管辖地法院。由于授予植物新品种权都是经过实质审查的,权利稳定性较高,因此在侵权诉讼中,被告在答辩期间内向植物新品种复审委员会提出宣告该植物新品种权无效请求的,人民法院一般不中止诉讼。审理有关植物新品种的合同纠纷案件,应当适用合同法有关技术合同部分的相应规定。

贯彻全面赔偿原则,依法公平合理确定侵权损害赔偿数额

损害赔偿额计算问题,一直是审理侵犯知识产权纠纷案件中的一个重要问题,也是知识产权审判工作的一个难点。当前主要应注意以下几个问题:

一是贯彻全面赔偿原则问题。所谓全面赔偿原则,是指对侵权人的侵权行为,不论其在主观上是出于故意还是过失,也不论行为人是否受刑事、行政制裁,均应根据因其行为造成财产损失的多少和精神损害大小,来确定民事赔偿范围。贯彻全面赔偿原则的目的是在最大范围内尽可能地保护受害人的权利,使受害人的利益得以恢复或充分地得以满足。这一原则与TRIPS协议关于侵权人向权利人“支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利人造成的损失的损害赔偿费”的规定是相一致的。人民法院在审理侵犯知识产权纠纷案件时,要按照全面赔偿原则确定损害赔偿额,确保知识产权权利人因侵权行为所受到的所有损失能够赔足、赔够,在经济上不受损失。同时还要注意根据案件的具体情况适用其他民事责任形式和民事制裁措施。对因证据问题影响确实存在的侵权损害赔偿计算的,应当根据当事人的请求选择有利于受害人的其他计算方法确定赔偿数额。在审理知识产权纠纷案件中,注意不要适用尚无法律依据的“惩罚性赔偿”,承担高于TRIPS协议规定的国际义务。

二是要正确适用新修改的专利法第六十条规定的按专利许可使用费的倍数计算赔偿额的方法。对此,最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中规定的是为使用费的1至3倍,由人民法院根据侵权情节、专利的类别、专利许可使用费数额的大小、性质、使用范围、时间等因素予以确定。

一般来说,以不低于专利许可使用费的合理数额(即使用费的1倍)仍然适用较多的专利侵权案件的情况。对故意侵权、侵权情节恶劣、多次侵权等情况,应当按照1倍以上3倍以下的使用费的标准计算赔偿额。对许可使用费本身显失公平的,不宜再按倍数计算,要特别注意防止有的当事人采用倒签合同等办法骗取高额赔偿。

三是法定赔偿问题。根据著作权法第四十八条规定,侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予50万元以下的赔偿。商标法第五十六条规定,侵权人因侵权所得利益,或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。著作权法和商标法针对作为知识财产的著作权、商标权的特殊属性,借鉴发达国家的做法、在总结司法实践经验的基础上,明确规定了法定赔偿制度:即在法律的条文中具体规定侵权损害的赔偿数额,赋予人民法院在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定时,根据侵权情节,依法判决50万元以下的赔偿额。著作权法、商标法确立的损害赔偿制度丰富完善了我国民事损害赔偿制度,该项制度与其他著作权、商标权民事责任形式制度相互结合,必将对权利人合法权益的司法保护提高到一个新水平。

要注意的是最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中也作了类似的规定,即对那些按法律规定的计算方法仍无法计算损害赔偿额,而权利人又确实因侵权受到损失或者侵权人因侵权获利的,由人民法院根据侵权情节,在5000元以上30万元以下确定赔偿数额,最多不得超过50万元。当前要防止侵权人为了逃避应赔偿的数额,想方设法隐匿、销毁、转移证据,造成赔偿数额难以确定的局面出现,达到不实际赔偿的企图。人民法院应当精心审判慎重对待,不能让少数不法行为人的企图得逞。

篇(3)

在立法方面,我国《宪法》第三十八条、第三十九条、第四十条包含有对公民隐私保护的相关规定。《民事诉讼法》第六十八条,《刑事诉讼法》第一百五十二条,《行政诉讼法》第四十五条,《民法通则》第一百零一条,我国加入的《儿童权利公约》第十六条等,都涉及未成年人隐私权的保护。《中华人民共和国未成年人保护法》中对未成年人隐私权的保护有相对详细的规定,其中第三十九条规定“任何组织或者个人不得披露未成年人的个人隐私”,第五十八条规定“对未成年人犯罪案件,新闻报道、影视节目、公开出版物、网络等不得披露该未成年人的姓名、住所、照片、图像以及可能推断出该未成年人的资料”,第六十九条规定“侵犯未成年人隐私,构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予行政处罚”。未成年人隐私权在立法方面存在的问题主要有:第一,在我国现行的立法中,与未成年人隐私权保护相关的立法缺乏系统性、完整性、协调性。我国保护未成年人隐私权的相关法律规范在多种法律中均有涉及,在多部法律中分别有说明,这些分散的说明包含的内容虽然比较广泛,但内容有较多的重复,且内容简单空洞,因此缺乏可操作性。第二,法律对未成年人隐私权的具体内容规定的不详细。我国现行法律如《教师法》、《未成年人保护法》等,对未成年人的隐私权及其保护的内容较为模糊不详,造成实际中保护未成年人隐私权的难度较大。第三,法律规定的侵权人的责任及惩处措施不明确。相关法律法规虽然规定不准侵犯未成年人的隐私权,但对侵权人应当承担的法律责任、应受到的处罚等缺乏相应的具体规定或追究过轻,使得许多侵害未成年人隐私权的行为得不到应有的处罚。

(二)在司法程序方面的现状及存在的问题

在司法程序方面,我国《刑事诉讼法》第二百七十四条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第三百零七条、《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第五条、《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第六条、第十三条等对公安机关、检察院、法院在案件办理过程中对保护未成年人隐私权均有明确规定。目前,虽有上述法律规范约束司法机关保护未成年人隐私权,但在办理涉及未成年人案件过程中,由于司法机关工作人员、律师、证人、辩护人、旁听人等参与者的疏忽或故意,造成司法程序中泄漏未成年人隐私的现象较为普遍,使涉案未成年人个人信息和家庭信息被媒体、网络披露。

(三)在媒体监督方面的现状及存在的问题

在媒体监督方面,新闻舆论监督是我国加强司法监督、促进司法公正的一支重要力量。媒体在监督未成年人法律法规实施、保护未成年人合法权益、对涉及未成年人的司法活动进行报道并监督司法权的行使等方面起着重要作用。新闻媒体在行使其监督职责时受我国各种有关保护未成年人隐私权的法律法规约束,同时也受《中国新闻工作者职业道德准则》等行业从业规范的约束。随着信息传播手段和技术的快速发展,广播、电视、报纸特别是网络等媒体的影响越来越大,但由于一些新闻从业人员对未成年人隐私权及其保护没有正确的认识,一味地强调满足公众的知情权,少数媒体为片面追求新闻效应和自身最大化的利益,在报道过程中故意暴露当事人隐私,刻意描述、大肆渲染案事件的细节以吸引大众眼球。目前,媒体侵犯未成年人隐私权的现象也越来越多,造成的危害也越来越严重[2]。

二、国外未成年人隐私权在司法保护及媒体监督方面的状况

(一)国外对未成年人隐私权的司法保护

欧美以及日本等发达国家对于未成年人的隐私权,在相关立法中都给予了特别保护。如美国的《家庭教育及隐私权法》和《儿童在线隐私保护法》。发达国家有的建立了隐私权的直接保护制度,如美国、加拿大、日本、德国等将隐私权作为一项单独的人格权,单独立法或在民法中加以保护,对侵害隐私权的行为,直接确认为侵私权责任,以救济受害人隐私权的损害,这种制度对隐私权的保护最为有利。有的国家对隐私权采用间接保护的方法,如英国、澳大利亚等将侵害隐私权纳入侵害名誉权、诽谤等侵权行为的范畴进行法律保护,间接保护制度在诉讼上不方便,不利于受害人寻求司法保护,对泄露他人隐私,未造成名誉权损害和其他权利损害的,法律无法对其进行救济。这些发达国家还重视发挥司法判例的作用,采用法律规定加判例的有效法律保护体系强化未成年人隐私权的保护[3]。

(二)国外对未成年人隐私权的媒体监督

国外的传媒业在未成年人隐私权保护方面有比较规范严格的行为规范,如英国新闻投诉委员会实施的新闻界行为准则等,规定如果媒体报道涉及或其他有关人员、机构违法披露、泄露儿童有关信息的,可构成藐视法庭罪[4]。如德国制定的广播电视与电信媒体中人格尊严保护与少年保护国家合同等。网络信息时代,各国都越来越重视对个人数据资料及网络隐私权保护并进行专门立法。1973年瑞典率先颁布《瑞典数据法》,此后英国出台《数据保护法》,联邦德国颁布《联邦资护法》,日本颁布《有关行政机关电子计算机自动化处理个人资料保护法》,美国通过了《信息自由法》、《儿童在线网络隐私保护法》,法国制定了《数据处理、档案与自由法案》。经济合作与发展组织于1984年《关于保护隐私与个人数据之跨国流动指南》,欧盟于1995年制定《个人数据保护指令》及1997年制定《电信事业个人数据处理及隐私权保护》[5]。这些对网络媒体的法规内容详细,切实保障了未成年人的隐私权。国外新闻媒体行业在保护未成年人隐私权方面的完善法规,使得他们的媒体在监督过程中泄漏隐私权的现象较少。

三、对我国未成年人隐私权保护的建议

(一)完善立法,加强司法保护

将未成年人隐私权列入宪法保护范围;建立独立的未成年人隐私权保护法,将未成年人按年龄划分为不同阶段[6],规定各阶段未成年人隐私权的主要内容,明确侵犯各阶段未成年人隐私权的责任范围及法律惩处措施,如停止侵害、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失(包括精神损害赔偿)等,增强未成年人保护法的可操作性;通过判例对未成年人的隐私权进行保护,判例制度在我国法律还没有明确承认,但有类似的案件请示批复制度、案例选编公告制度和案例指导制度,因此是可行的[7]。

(二)完善行业法规,加强新闻媒体的行业自律

加强新闻媒体采编人员对涉案未成年人隐私权保护的思想教育,在满足公众知情权的前提下,以法律精神、法治原则及职业道德行为规范把握好事件披露的尺度,避免侵害未成年人隐私权;制定细化、规范的广播、电视、报纸、网络等媒体行业对未成年人隐私权保护的行为准则,涉及未成年人的案件,不论是受害者、证人还是被告,新闻报道不应披露其姓名身份,也不得发表可能推断出其身份的材料等。

(三)健全机制,加强对涉案未成年人隐私侵权行为的监督

强化检察院的监督职能,监督涉及未成年人案件在侦查、、审理过程中适用程序是否合法、有无泄漏未成年人隐私等违法行为,对发生的侵权行为立案调查、实施法律或纪律追究。强化媒体的监督责任,监督司法机关公正办理未成年人案件的同时,对出现泄漏涉案未成年人隐私的行为跟踪报道,督促责任追究;主流媒体应监督和制约其他媒体,对侵犯未成年人隐私权的广播、电视、报刊及网络新闻,应积极发声引导,遏制事态扩展。建立新闻媒体管理部门和司法机关的联动机制,司法机关和媒体主管部门应定期相互通报情况,对侵犯未成年人隐私权的案事件,应立即启动责任倒查机制,相互监督,一查到底。

(四)强化法律责任,对未成年人隐私侵权行为从严惩处

将侵犯未成年人隐私权行为入刑。许多国家将泄漏他人秘密的行为归入侵犯秘密罪[8],我国刑法中也设置了“泄漏公民个人信息罪”,规定“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者非法提供给他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”。泄漏未成年人个人信息、侵犯未成年人隐私权的行为,应当适用“泄漏公民个人信息罪”,对于违法侵犯未成年人隐私权的单位或个人,包括办案机构、新闻媒体及其工作人员泄露涉案未成年人隐私的,也应承担刑法规定的惩罚性法律后果。

篇(4)

摘要:互联网(网络)、网络复制权、数字化、暂时复制、网络传播权、版权。

互联网从技术上说,是相互连接的IP网络系统,是成千上万计算机网络通过TCP/IP网络工作协议即时连接而成。它是全球计算机信息和通讯资源的综合体,是一个无中心的全球信息媒体。它所组成的网络空间将全球各个方面联系在一起,可以远程登录、共享数字化文件、网上讨论、电子出版、查询信息、发送电子邮件。它的发展,改变了人们的生活,也对人类现有的法律制度构成了挑战。

由于网络上传播的大量信息是知识产权所保护的客体,所以知识产权法律制度受到网络的巨大冲击。因此,知识产权法律制度正在网络环境下经历必要的调整,在版权方面表现的更为明显。而版权保护制度一直随着传播技术和传播方式的发展而发展。同样,在“网络时代”假如版权人无法控制网络这种日益主要的传播方式,就等于在版权保护制度上为网络传播开了一道“后门”,版权人的利益将从这样一道“后门”源源不断地流失。因此,将版权保护延伸到网络空间已经是人心所向,大势所趋。本文就从版权方面来着重论述网络对现有知识产权法的影响。

一、网络和作品的复制权

在版权中复制权是较为重要的权利。它是使用获得报酬的一项权利,在版权人财产权中属于核心地位。根据我国《著作权法》第52条的规定,“复制权”指以印刷、复印、临摹拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。由此看来,传统的传播方式“复制”都需要借助有形载体。但数字化网络作品无须任何有形的载体就可以被复制为“0”和“1”的信息流,虽然这种信息流必须借助媒介加以表达,但这种信息流却实实在在地记录了原作品。就此一些国内法学家认为我国复制权的范围较为狭窄,应重新划定复制权的定义。在重新定义复制权时,法学家们建议有三个新问题必须加以澄清,即数字化新问题、暂时复制的新问题以及权利限制的新问题。就以上三个新问题我将分别加以论述。

1、数字化新问题

“数字化”即受保护作品以数字化的信息流在电子媒介上存储使用。

这个新问题在“WCT(《世界知识产权组织版权条约》)议定声明”和美国、欧洲的立法中都已解决。WCT议定声明认为,“《伯尔尼公约》第九条规定的复制权及其例外完全适用数字化环境,尤其适用于数字化形式作品。”但在我国却存在两大不同的争议。第一种是将数字化作为对作品的“演绎定义”而不是复制,而另一种则认为是复制。目前大多数的法学专家是同意“第二种观点”(1)。我认为根据我国《计算机软件保护条例》的规定,“计算机程序都是代码和符号指令序列”,即都是数字化作品。当这些数字化作品被从一个电子媒体发送到另一个电子媒体存储,也就是在后一个电子媒体中形成一份该作品的复制品。而这一从“数字化”到“数字化”的过程纯属“复制”。虽然数字化的过程也需要付出劳动甚至需要专业技巧,但付出劳动和技巧的目的是保持和原作品完全一致。因此,法律必须把“数字化”明确列为一种复制形式,而这一“数字化”新问题在司法实践中已有了明确的体现。在1999年王蒙等六名作家“诉世纪互联通讯技术有限公司版权侵权纠纷案”就涉及到如何熟悉“数字化”新问题(2)。该案中“世纪公司”将六位作家的作品擅自上载到其网站“小说一族”栏目中。然而最后法院审查认定摘要:将他们作品数字化上网并不产生新作品。虽然作品的数字化是依靠计算机把一定形式的文字、数值、图像、声音等表现的信息输入计算机系统,并转化为二进制数字编码,但这种转换行为本身并不具有版权意义上的独创性。信息技术和通讯技术的发展,数字化信息在网上传播,对作品的使用产生了很大冲击。我们认为,从知识产权保护的角度,每一次科学技术的重大发展必然引起作品的表现形式、传播手段和方式的变化,使知识产权的保护得到扩张。所以说,作品的数字化新问题,只是随着当代社会电子出版物的应用而生,这种信息化的复制必须作为复制的一种被写进《著作权法》,这样才能保护版权人的利益,体现知识产权法的立法目的。最高人民法院《有关审查涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干新问题的解释》第2条就对数字化作品的著作权新问题做出了规定。作品数字化并不产生新作品,数字化作品的著作权仍归作品的作者享有;数字化作品和传统作品作为《著作权法》保护的客体也并无区别,故《著作权法》第10条规定的各项权利内容,同样适用于数字化作品在新的领域享有著作权。数字化作品是在原作品基础上通过计算机完成的,原作品的著作权人对其数字化作品应当享有专有权利。

2、暂时复制新问题

首先来解释何谓“暂时复制”。即当要一个信息显示出来时,在存储中暂时的复制信息。而对于我们所要讨论的就是摘要:作品并不储存于硬盘当中,而是存在随机储存器中这是否构成复制。有些人认为假如仅仅是浏览就构成复制对使用者未免过于苛刻,因为存储的时间过短,一旦计算机出现故障,断电或关机,显示器上的显示即消失。所以只有当作品在计算机硬盘或软盘上固定下来,或通过打印机打印出来才构成复制,简而言之这种随机存储不是永久性地保留,而是较为短暂地存放,而且并没有给版权人造成实质的损害。另外,他们还认为由于我国是版权作品进口国,若暂时存储构成复制,那就会极大地妨碍国内的用户通过国际互联网阅读和浏览有价值的作品(3)。

我认为暂时存储构成复制。因为用户的计算机之所以能够显示作品,正是因为计算机随机存储器对作品进行了复制。非凡是发达国家的版权人士主张摘要:尽管数字传输导致的计算机存储器上的显示十分短暂,但就在十分短暂的时间里,用户计算机显示器再现了作品。因此,复制行为发生了。也就是说,暂时复制以计算机随机存储及显示器为载体和永久性的复制件一样,仍是复制件。并且WCT和WPPT认为“任何形式的复制都在版权人的专有权范围内,电子媒介上的复制也不例外。”

因而应承认暂时复制是在版权人的专有权范围内,但有时可以在复制不和作品的正常使用冲突,也不致无故侵害作者的合法权益的情况下,作出例外规定,答应使用者复制作品而不构成侵权。

暂时复制虽然只是存储于计算机的随机存储器中,但已构成复制。因为互联网环境下一些版权人已通过一定的技术保护手段,对其作品的网络使用方式加以规定,例如对于一些商业性的付费网站,假如想浏览其网页内容并将其下载时,必须使用一定的技术手段使任何人只有在付费情况下,才能以收听收看的方式获得该作品。并且,不能获得永久性复制件。假如不承认暂时复制权在版权人的专有复制权范围内,任何绕过该技术手段收听或收看了版权作品,他就没有侵犯版权人的任何权利。如果我国一厢情愿地规定暂时复制不在版权人专有权范围之内,只能是不利于我国版权人利益的保护,而且还不能保护我国的作品使用者从国际互联网络上阅读或浏览其他国家有价值的作品的权利。

当然,将网络环境下的暂时复制的复制权列为专有使用权,并不会给公众使用作品带来很大的负面影响。版权人的权利范围扩大的同时,法律可以限制版权人的权利而划定一定的范围内对作品的合理使用不应认定为侵权。也就是说立法者可以根据《民法通则》的社会公共利益原则作出例外和限制的规定,以保障合理使用的目的,使他们不受版权人的追究,不构成侵权。反之,则此类行为应视为侵权行为。

而1996年的“互联网条约”——WCT和WPPT的规定也是如此。此外我国《著作权法》对复制下的定义中,列举了复制所采取的形式,而并没有揭示出复制内涵的本质特征。我国对于法律的规定很难从该定义的字面上看出“暂时性复制”是否构成我国版权意义上的复制。因此。我国《著作权法》规定的版权人、图书出版者、表演者、录像者、广播组织的复制权都不覆盖“暂时复制”。而在我国的《计算机保护条例》第3条规定了“软件复制”的概念,即“复制”指把软件转载到有形的物体上的行为。和《著作权法》第52条比较,我们可以看出《计算机保护条例》的定义在一定程度上揭示了复制的本质特征,即复制是将作品固定在“有形物体”上的行为。可是在字面上软件复制的定义是否包括暂时复制仍是不明确的,因为该定义对“有形物体”并没有交待清楚,是当时的社会环境所造成的。

网络发展一日千里,所有在今天不可思议的事情也许在明天会司空见惯。因此,在我国确立广泛的包括暂时复制在内的复制权是非常可行且必要的。

3、权利限制和合理使用

法律制度对版权人的复制权保护应当是完全的,任何一种复制的方式都应在复制权的范围之内,网络上的复制权亦是如此。同时我们也就该注重到假如过分强调复制权而不加以限制,公众就会失去在网上浏览信息的自由,信息的自由流通就会受到妨碍,网络中介服务者就会因无法觉察的系统自动复制而承担侵权责任,连刚新兴的网上图书馆、远程教学发展都会受到遏制。

而且,对版权作品的合理使用也是大多数国家《著作权法》对著作财产权的一种限制。复制权定义范围的扩大必然给合理使用规则带来新的新问题,即如何在新的技术条件下使著作权人的版权和公众的社会信息知情权都能够受到合理地保护是异常迫切的。互联网作为一种新的传播途径,在使公众获得了从未有过的广度和从未有过的便利的信息同时,却给版权人带来了许多麻烦。因为这种新技术使各种形式作品的复制轻而易举。合理使用和侵权使用的界限,在新的技术、新的传媒中几乎消失。针对这一点我必须讨论一下网上“浏览”行为,即网络上的数字化浏览是否是合理使用呢?

我国的《计算机保护条例》第21条第12项规定,“合法持有软件复制件的单位、公民可以不经该版权人同意,根据使用的需要把该软件装入计算机内。”这些对软件版权的限制都是为了不影响软件的正常使用功能而规定的。软件的使用者对软件的复制是使用软件所必不可少的步骤。假如把这些数字文件也给予计算机程序同样的待遇,把在浏览中产生的暂时性复制视为“使用”所浏览的版权材料必不可少的步骤。可是用这种专门针对软件版权的权利来解释网络上的浏览是不足取的。我国《著作权法》第22条12项规定“为个人学习、探究或欣赏,使用他人已发表的作品,可以不经版权人许可不向其支付报酬,但应指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯版权人依《著作权法》享有的其他权利。”这一条权利限制主要针对是为私人目的使用作品的行为,即复制、改编作品的行为(4)。至于对作品的“浏览”,原本是不包括在权利限制之中,因为“看”作品的行为并不构成作品的使用。然而在互联网上“浏览”信息的行为附带产生了对作品的使用(主要为“暂时性复制”),这使“浏览”和权利的限制发生联系。假如用户在网上浏览的信息确实是为个人学习、探究或欣赏的目的,而且被浏览的、下载的网页上供公众访问的作品一般都属于已经发表的作品,那么,这种浏览行为就可以被纳入《著作权法》第22条第1项之规定,只不过数字化的浏览所产生的复制是附属品,用户对此不经意,甚至一无所知,无法按法律要求来指明作者的姓名或作品名称。最高人民法院《有关审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干新问题解释》第3条规定,除著作权人声明或上载作品网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外,网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬注明出处,不构成侵权(5)。

因此,在法律中明确规定“浏览信息过程中计算机或其他装置的正常运行所产生的暂时性复制件不构成版权侵权,但这种复制不得和作品的正常利用相冲突,也不能不合理地损害作者的合法权益”是非常必要的,而对于这些规定的出台也可以使用户在浏览信息时就可以放心进行正常的信息交流,法院审理也更有依据。

二、版权保护中的网络传播权

版权保护的基本内容主要是由《伯尔尼公约》规定的,而此项公约中有关版权人各项传播权的规定是随着传播技术的发展逐步出现的。网络传输作为一种崭新的传播作品的方式,并没有改变版权作品本身的内容,但却根本改变了传统的作品传播方式。作为一种崭新的传播方式,其源于国际互联网将全球信息网联为一体的巨大的包容性和任何人可以随时随地上网信息和截取信息的交互性。然而,如何在不妨碍文化传播的前提下保护版权人在新技术下的利益,从而维护著作权制度的稳固,促进文学、艺术和科技创作,是著作权制度诞生以来永恒的主题。

1、赋予版权人网络传播权的意义及立法模式

著作权制度从来都是以不断地吸纳包容的方式将新的传播方式纳入新的传播技术的范畴。而网络时代的传播权和传统的传播权之间既不属于戏剧、音乐作品的表演,也不属于文学作品的范畴。因此为了弥补这些原有传播权不足以覆盖的缝隙,世界知识产权组织形成了闻名的“互联网公约”——WCT和WPPT两个条约。这两个条约明确赋予作者、表演者和录音制品录制者通过网络向公众传播作品、表演及录音制品的专有权。但是,该条约只是勾勒了这种新专有权的外形,并没有限定具体的保护方式和权利内容,而具体新问题由成员国的国内法作出,因此,根据各国的具体情况,一些法学专家认为,如何赋予版权人网络传播权,目前可以选择三种不同的立法模式。

第一种为“隐含式”,即用版权人现有的发行权、公开表演权和公开展示权覆盖作品的网络传播[。

第二种为“重组式”,即对版权人的各类作品传播权进行重组,把除复制发行权之外的其他传播方式(包括网络传播)统一为一种综合性的传播权。

第三种为“新增式”,即不改变现有版权的范围,赋予版权人控制作品网络传播的权利。

2、我国对网络传播权的认可目前状况及立法要求

在我国知识产权法中,目前尚没有对网络传播权的立法规定。但在我国的司法实践中对网络传播权进行了部分认可。最高人民法院《有关审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干新问题的解释》已经肯定了网络传播应为作品的一种传播形式,著作权人享有以该种方式使用、许可他人使用,并由此获得报酬的权利。其中的原因是实践中某些人擅自将他人在传播媒体上发表的作品“移植”到网站上使用,或将他们发表在一个网站上的作品擅自“移植”到自己的网站上使用,由此产生了许多版权纠纷。假如依据我国《著作权法》处理起来就比较困难,因为它们都直接涉及到版权人是否有权控制作品在网络上的传播新问题,而这在我国《著作权法》里是找不到的,这就需要在实践中加以肯定。

例如,“瑞得(集团)公司诉宜宾市翠屏东区东方信息服务有限公司版权侵权案”就是这样一起案例(6)。原告瑞得公司设立“瑞得在线”网站,并在每个栏目的主页上有特定标志。可是,在1998年12月原告发现被告设立的“东方信息公司”网站主页内容和“瑞得在线”主页部分内容相似,并且进行了公证。后来原告依法向北京海淀区人民法院被告侵犯其合法权益。最终法院判决认为被告未经原告答应又未向原告支付报酬,而使用原告享有版权的主页上的内容设计,并将该主页上载到国际互联网络,而且在其主页上设立“商业性征集广告”等栏目,故被告的行为侵犯了原告的保护作品完整权及作品使用权和获得报酬权,应承担相应责任。这说明法院既然认为擅自将他人享有的版权上载到互联网构成对版权的作品使用权和获得报酬权的侵犯,那就说明法院认定作品在网络上的传播属于受版权人控制的作品方式之一。

从我国互联网的发展目前状况来看,版权人无疑也需要网络传播权。而频频出现的“涉网纠纷”就说明了这一点。并且世界知识产权组织的两个条约WCT和WPPT的出现说明网络传播权已被提到了版权国际保护的桌面上。上文提到网络传播权的三种模式即“隐含式”、“重组式”和“新增式”,有些专家认为可以采取“隐含式”网络传播权来解决司法实践中碰到的新问题(7)。因为从我国《著作权法》第10条第5项之规定的版权人各项专有权来看,发行权、公开表演权和播放权最有可能解释为“隐含”的网络传播权。

但从国外立法情况比较中,大多数专家认为发行、公开表演、播放权这三项权利包含不了网络传播权。根据《著作权法》,“发行”指向公众提供固定在有形载体上的作品复制件的行为,而网络传播并未导致有形载体转移,因此不能称之为发行。而“表演”从传统习惯来讲,仅指现场表演,即实物在现场表演,更不用说网络传播了。“播放”指通过广播电视对作品的传播,而网络传播显然是不同于广播,而不能被广播所包容。可见这种“隐含式”的解决方式是不妥贴的,但是上述的“涉网案件”的判决似乎也都表明网络传播权的新问题是根据现有法律就可以解决的。

有些法学专家认为主要有两方面的依据,一是网络传播权是必定存在复制的,因此借助《著作权法》中的复制权可以达到保护版权人的目的。而其中有些复制(上文提到的“浏览”)属于《著作权法》规定的合理使用,不需要取得版权人的授权外,复制作品都必须取得版权人的授权,否则即构成侵权(8)。虽然和网络有关的作品复制的范围和性质还有些争议,国内外的专家也没有形成共识,但像作品数字化这样明显的复制不论在国外还在国内早已形成了结论。因此,擅自将他们的作品数字化,上载到互联网,存储在互联网的服务器中的行为至少侵犯了复制权。

二是我国《著作权法》第10条第5项并没有将版权人的专有权利所涉及的作品使用方式作穷竭式的列举。该项规定“版权人享有以复制、表演……等方式使用作品的权利”,一个“等”字为版权的权利扩展提供了可能。伴随现在网络媒体迅速发展的现实,作品在网络上的传播应当属于《著作权法》第10条第5项所规定的“等”作品使用方式中的一种(9)。因此,未经版权人答应在网络上传播作品的行为构成侵权。

在最高司法解释没出台以前,这种解释既不是最高人民法院作出的司法解释,也不是立法机构作出的立法解释。而且《著作权法》对表演者、广播组织者和录音录像制作者等有的权利作了穷尽式的列举。网络传播权无法被解释在内。相反MP3的普遍采用,使大量的录音制品得以在网络上传播,网上广播甚至网上实况也在迅速发展。因此,表演者、录音制品录制者、广播组织者等显然也需要拥有网络上的传播权。WPPT对此作出了明确规定摘要:“表演者和录音录像制作者分别就其表演和录音录像制品在网络上的传播享有专有权”。而最高法院也根据这一点,将网络传播作品作为著作权法的一种传播方式肯定下来(10)。

因此,我认为知识产权的各项权利都是随着传播技术发展起来的,随着数字化时代的到来,作品的传播方式也应和数字化相融合。因此,综合性的广义的传播权是版权保护发展的必然结果。

三、结语

应当指出,国际互联网已改变了我们的生活方式,尤其是传统的获得和使用信息的方式,传统的对版权的法律保护手段已不能保护其在虚拟空间的对其作品所拥有的独占性权利,版权人的利益岌岌可危,知识产权法已不能适应现代社会的发展。

因而在现有的尚不完善的网络技术基础上,对知识产权法进行适当的修正以保护知识产权人的利益是必须面对的现实。

注释

1、以郑成思为代表的一批知识产权专家坚持认为这是一种“复制”,因为它没有任何创新,而国内另一派学者则认为应该是“演绎”,因为数字化是一种全新的东西。应当指出,“演绎”说是站不住脚的,在国际各国立法即著作权相关国际条约中,也都认为这是一种“复制”,而非什么演绎。

2、参见汤兆志,《网络传输的著作权保护-----谈六作家诉“北京在线”著作权侵权案》,《著作权》2000年第1期,第8-11页。

3、参见薛虹《因特网上的版权及有关权保护》,载《知识产权文丛》第一卷,郑成思主编,中国政法大学出版社。

4、参见刘春茂主编,《中国民法学知识产权》,中国人民公安大学出版社。

5、参见蒋志培,《依法加强对网络环境下著作权的司法保护》,《著作权》2001年第1期,第49页。

6、参见徐清玲摘要:《国际互联网环境下有关版权新问题的权利》,载《知识产权文丛》(第四卷),郑成思主编,中国政法大学出版社

7、参见李明德,《数字化和因特网环境中的版权保护》,《著作权》2000年第3期,第21页。

8、参见《著作权法》第22条第1款第6项。

9、参见杨柏勇,《著作权法对网络传播他人作品的法律适用》,《电子知识产权》2000年第2期第28页。

10.但我国的做法和国际通行的传统版权保护原则并不一致,国际通行的传统版权保护原则是一种严格责任。参见《版权法》P225-230,郑成思著,1997年修订本,中国人民大学出版社。

参考文献

1、薛虹摘要:《网络时代的知识产权法》,法律出版社2000年7月1日版。

2、郑成思摘要:《知识产权文丛》(第一卷)中国政法大学出版社1999年1月1日出版。

3、郑成思摘要:《知识产权文丛》(第四卷)中国政法大学出版社2000年7月1日版。

4、徐清玲摘要:《国际互联网环境下有关版权新问题的权利》引自《知识产权文丛》(第四卷。)

5、杨柏勇摘要:《著作权法对网络传播他人作品的法律适用》,引自《电子知识产权》,电子工业出版社。

6、《世界知识产权组织版权条约》(日内瓦1996、12、20)。

7、《世界知识产权组织表演和唱片条约》(日内瓦1996、12、20)。

8、《北京知识产权审判案例探究》法律出版社(北京高级人民法院知识产权庭编)2000年8月1日版。

9、德利娅·利普希克,《著作权和邻接权》,中国对外翻译出版公司,联合国教科文组织。

10、《电子知识产权》编辑部,《电子信息产业知识产权探究》,电子工业出版社。

11、刘春茂主编,《中国民法学知识产权》,中国人民公安大学出版社。

12、吴汉东主编,《知识产权法》,中国政法大学出版社。

13、郑成思主编,《知识产权探究》第三、六、七卷,中国方正出版社。

14、刘文华主编,《WTO和中国知识产权制度的冲突和规避》,中国城市出版社。

15、最高人民法院《人民司法》编辑部,中国人民大学民商法律探究中心主办,《判解探究》第一辑,人民法院出版社。

论文摘要

国际互联网已改变了我们的生活方式,尤其是传统的获得和使用信息的方式。知识产权法在网络环境下正经历必要的调整,而版权制度对网络下的“复制权”重新定义,提出了挑战。只有承认“数字化”作品不产生新作品和暂时复制已构成复制,才能更好地保护版权人的利益。知识产权的各项权利都是随着传播技术发展起来的,随着数字化时代的到来,作品的传播方式也应和数字化相融合。因此,在实践中尽快地以立法确认版权保护中的网络传播权也是非常必要的,因为它是版权发展的必然结果。传统的对版权的法律保护手段已不能保护其在虚拟空间的对其作品所拥有的独占性权利,版权人的利益岌岌可危,知识产权法已不能适应现代社会的发展。因此,在现有的尚不完善的网络技术基础上,版权的司法实践的保护,是我们必须注重的一个新问题;对知识产权法进行适当的修正以保护知识产权人的利益是我们必须面对的现实。

摘要:互联网(网络)、网络复制权、数字化、暂时复制、网络传播权、版权。

互联网从技术上说,是相互连接的IP网络系统,是成千上万计算机网络通过TCP/IP网络工作协议即时连接而成。它是全球计算机信息和通讯资源的综合体,是一个无中心的全球信息媒体。它所组成的网络空间将全球各个方面联系在一起,可以远程登录、共享数字化文件、网上讨论、电子出版、查询信息、发送电子邮件。它的发展,改变了人们的生活,也对人类现有的法律制度构成了挑战。

由于网络上传播的大量信息是知识产权所保护的客体,所以知识产权法律制度受到网络的巨大冲击。因此,知识产权法律制度正在网络环境下经历必要的调整,在版权方面表现的更为明显。而版权保护制度一直随着传播技术和传播方式的发展而发展。同样,在“网络时代”假如版权人无法控制网络这种日益主要的传播方式,就等于在版权保护制度上为网络传播开了一道“后门”,版权人的利益将从这样一道“后门”源源不断地流失。因此,将版权保护延伸到网络空间已经是人心所向,大势所趋。本文就从版权方面来着重论述网络对现有知识产权法的影响。

一、网络和作品的复制权

在版权中复制权是较为重要的权利。它是使用获得报酬的一项权利,在版权人财产权中属于核心地位。根据我国《著作权法》第52条的规定,“复制权”指以印刷、复印、临摹拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。由此看来,传统的传播方式“复制”都需要借助有形载体。但数字化网络作品无须任何有形的载体就可以被复制为“0”和“1”的信息流,虽然这种信息流必须借助媒介加以表达,但这种信息流却实实在在地记录了原作品。就此一些国内法学家认为我国复制权的范围较为狭窄,应重新划定复制权的定义。在重新定义复制权时,法学家们建议有三个新问题必须加以澄清,即数字化新问题、暂时复制的新问题以及权利限制的新问题。就以上三个新问题我将分别加以论述。

1、数字化新问题

“数字化”即受保护作品以数字化的信息流在电子媒介上存储使用。

这个新问题在“WCT(《世界知识产权组织版权条约》)议定声明”和美国、欧洲的立法中都已解决。WCT议定声明认为,“《伯尔尼公约》第九条规定的复制权及其例外完全适用数字化环境,尤其适用于数字化形式作品。”但在我国却存在两大不同的争议。第一种是将数字化作为对作品的“演绎定义”而不是复制,而另一种则认为是复制。目前大多数的法学专家是同意“第二种观点”(1)。我认为根据我国《计算机软件保护条例》的规定,“计算机程序都是代码和符号指令序列”,即都是数字化作品。当这些数字化作品被从一个电子媒体发送到另一个电子媒体存储,也就是在后一个电子媒体中形成一份该作品的复制品。而这一从“数字化”到“数字化”的过程纯属“复制”。虽然数字化的过程也需要付出劳动甚至需要专业技巧,但付出劳动和技巧的目的是保持和原作品完全一致。因此,法律必须把“数字化”明确列为一种复制形式,而这一“数字化”新问题在司法实践中已有了明确的体现。在1999年王蒙等六名作家“诉世纪互联通讯技术有限公司版权侵权纠纷案”就涉及到如何熟悉“数字化”新问题(2)。该案中“世纪公司”将六位作家的作品擅自上载到其网站“小说一族”栏目中。然而最后法院审查认定摘要:将他们作品数字化上网并不产生新作品。虽然作品的数字化是依靠计算机把一定形式的文字、数值、图像、声音等表现的信息输入计算机系统,并转化为二进制数字编码,但这种转换行为本身并不具有版权意义上的独创性。信息技术和通讯技术的发展,数字化信息在网上传播,对作品的使用产生了很大冲击。我们认为,从知识产权保护的角度,每一次科学技术的重大发展必然引起作品的表现形式、传播手段和方式的变化,使知识产权的保护得到扩张。所以说,作品的数字化新问题,只是随着当代社会电子出版物的应用而生,这种信息化的复制必须作为复制的一种被写进《著作权法》,这样才能保护版权人的利益,体现知识产权法的立法目的。最高人民法院《有关审查涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干新问题的解释》第2条就对数字化作品的著作权新问题做出了规定。作品数字化并不产生新作品,数字化作品的著作权仍归作品的作者享有;数字化作品和传统作品作为《著作权法》保护的客体也并无区别,故《著作权法》第10条规定的各项权利内容,同样适用于数字化作品在新的领域享有著作权。数字化作品是在原作品基础上通过计算机完成的,原作品的著作权人对其数字化作品应当享有专有权利。

2、暂时复制新问题

首先来解释何谓“暂时复制”。即当要一个信息显示出来时,在存储中暂时的复制信息。而对于我们所要讨论的就是摘要:作品并不储存于硬盘当中,而是存在随机储存器中这是否构成复制。有些人认为假如仅仅是浏览就构成复制对使用者未免过于苛刻,因为存储的时间过短,一旦计算机出现故障,断电或关机,显示器上的显示即消失。所以只有当作品在计算机硬盘或软盘上固定下来,或通过打印机打印出来才构成复制,简而言之这种随机存储不是永久性地保留,而是较为短暂地存放,而且并没有给版权人造成实质的损害。另外,他们还认为由于我国是版权作品进口国,若暂时存储构成复制,那就会极大地妨碍国内的用户通过国际互联网阅读和浏览有价值的作品(3)。

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(二)重金属污染的主要特点。(1)来源复杂。重金属污染来源于自然界,来源于工业、农业、人们的生活,来源于城市和乡村。(2)主体多元化。人为造成重金属污染的主体众多,有政府、企业、公民。而且受害主体不特定化。(3)时间长,隐蔽性强。由于历史的积累以及对重金属污染防治的忽视,重金属污染的时期长,其造成的危害不会马上体现处理,不易为人们所重视。(4)影响深,危害大。“重金属污染的危害主要体现在两个方面:一是对环境的污染;二是对人体的伤害。”在环境污染方面,重金属污染与其他有机化合物的污染不同,不少有机化合物可以通过自然界本身物理的、化学的或生物的净化,使有害性降低或解除。而重金属很难在环境中降解。在开采、冶炼、加工及商业制造活动中排放的重金属污染物进入大气、水,造成大气污染和水污染,最终,大部分重金属停留在土壤和河流底泥中。当环境变化时,底泥中的重金属形态将发生转化并释放造成水污染。在对人体的伤害方面,重金属通过大气、水、食物链进入人体,在人体内和蛋白质及各种酶发生作用,使它们失去活性,并在人体的某些器官中富集,如果超过人体所能耐受的限度,会造成人体急性或慢性中毒,具有致癌、致畸及致突变作用,对人体会造成很大的危害。(5)综合治理任务艰巨。重金属污染防治涉及多个部门、多个地区、甚至多个省份的协调与综合治理。湘江流域涉重金属的防治就涉及株洲、衡阳、郴州、湘潭、娄底5个市。需要发改、财政、国土、环保、工信、卫生、安全、科技等多部门的合力与协调。

二、重金属污染的形成机制对构建司法保护机制的主要影响

我们所说的重金属污染指的就是因人类活动导致环境中的重金属含量增加,超出正常范围,并导致环境质量恶化。从重金属污染形成机制和特点来探析其法律机制的主要问题,能更好的对症下药。

(一)来源的多样性突显我国重金属污染防治法律制度不完善。重金属污染存在于水体、大气和土壤等。对于重金属污染的防治,我国的《水污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《土地管理法》、《危险化学品安全管理条例》等立法中均有涉及,但没有形成系统的重金属产过程中污染防治制度体系。原则性立法过多、可操作性差、基本法律制度没有建立起来。(二)主体的多元化导致责任机制不健全。政府的监督责任不健全甚至缺乏;污染企业的法律责任追究机制不健全;民众环保意识不足,法律救济途径存在缺陷。(三)治理的长期性与复杂性彰显出法律规定顾此失彼,不全面。我国重金属污染防治注重工业排放的治理,对农业和生活垃圾污染缺乏应有的关注。我国环境污染防治法注重工业生重金属的排放控制,忽视生活活动中重金属的污染物的排放,也忽视对生活环境中重金属污染物的监测、评价与管理。④而随着科学技术的高速发展,很多重金属应用到日常消费产品及农业用品中。由于这些含有重金属产品的使用日益广泛,回收困难且没有建立完整回收、处理系统,加上消费者对重金属的存在及其危害缺乏了解而容易轻视,易导致含有重金属产品在使用、丢弃、冲洗处理、掩埋中,扩散了重金属污染的范围,加重了污染的程度。(四)影响的深远与严重的危害性考量着国家司法的综合执行力。我国环境法学专家蔡守秋教授指出:“我国现行的污染防治法都存在一个最大的弊端:没有有效的执行手段和责任追究机制。”污染者因为处罚力度不够大,于是污染事件时常发生。但问题的关键是法律法规的责任追究机制不健全、处罚力度不够大。这已经成了解决土壤重金属污染问题的一大顽疾。(五)综合治理的艰巨性使得实践操作中综合治理与协调机制缺乏可操作性。整治重金属污染是一项长期、复杂、艰巨的任务,影响包括重金属污染防治在内的环境保护任务的实现,一是缺乏对政府及其有关部门环境保护责任及其监督的法律规定,环境管理体制有待改革和完善。二是需要加强环境信息公开、公民环境知情权的保障、公众参与环境决策和公众监督机制。三是一些重要的环境管理制度尚需建立和完善,一些环境制度可操作性不强,存在污染防治责任不明确、违法成本低、环境健康损害救济难、环境公益损害救济难等问题。

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新修改的专利法第六十一条规定,专利权人可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为。新修改的著作权法第四十九条、商标法的第五十八条都明确规定,著作权人或者著作权有关的权利人,商标注册人或者利害关系人,可以在诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。新修改的著作权法第五十条和商标法第五十七条比专利法更进一步规定了诉前的证据保全。专利法通过司法解释也完善了证据保全的措施。为正确适用修改后专利法第六十一条之规定,最高人民法院颁布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》,对申请人资格、案件管辖、适用条件、担保、因错误申请而导致的损害赔偿等问题,均作了详细规定。最高人民法院对著作权法和商标法也将作出类似具体解释。各级法院在具体执行时,一定要严格把握适用条件。凡符合条件的申请,要在48小时内作出书面裁定,立即执行,并及时通知被申请人;不符合条件的申请,应当驳回。对侵犯实用新型和外观设计专利权的,在采取这一措施时,应当特别慎重。必须强调的是,在适用停止有关行为的措施时,要注意专利侵权行为与假冒、盗版等侵犯商标权、著作权行为表现形式上的区别。假冒、盗版的行为一般比较明显,易于辨别认定。而专利侵权行为常常不易判断,需要以专利技术与被控侵权产品所使用的技术进行对比。同时在侵权情节与行为人主观方面也有区别。在审判实践上就很难一律在48小时内作出执行某项措施的裁定。为了严肃、准确地实行这一措施,对在48小时内不能决定立即采取停止有关行为的措施时,可在48小时内传唤单方或双方当事人在确定的时间接受询问,然后再作出裁定。在对付盗版假冒等侵犯商标权、版权的案件中,就要更加强调迅速快捷,做到严格遵守法律规定的措施实行期间,不得拖延。对被申请人提出的有关复议申请,应当认真及时审查,不得延误。

关于当事人和法院依法受理立案时,以及在以后的诉讼中,人民法院能否适用临时性停止侵犯专利权等知识产权行为的措施问题,必须明确的是,有的同志认为过去我国法律对此没有规定,其实这是一种误解。今后,对于当事人在时和以后的诉讼期间申请停止侵犯知识产权行为,可以适用《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》的有关规定;对申请停止其他侵犯知识产权行为的,可以依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百六十二条的规定,根据当事人的申请先行作出停止侵害、排除妨碍和消除危险的裁定,并予以执行,以依法保护知识产权人的合法权益。有新司法解释的依照新的规定执行。

人民法院无论采取诉前停止侵犯专利权行为或者诉讼期间停止侵犯知识产权行为的措施,都可以根据当事人的申请,同时进行证据保全,以防证据灭失或者被藏匿等。由于侵犯专利权及其他知识产权案件本身所具有的复杂性和专业性,人民法院在对侵犯专利权及其他知识产权案件进行证据保全时,要注意保证有熟悉知识产权审判业务的审判人员参加,以确保能把证明案件事实的关键证据保全下来,为案件的顺利审理打下坚实的证据基础。

考虑到专利纠纷案件的专业性和复杂性,对于诉前责令停止侵犯专利权行为的案件,应当依法一律由对专利纠纷案件享有管辖权的法院受理,著作权和商标权纠纷一般也由各地中级法院以上有管辖权的人民法院受理,并且由具有较丰富的知识产权审判经验的审判人员办理,以保障各项知识产权法中的该项制度得以准确地贯彻实施。

正确确定举证责任

人民法院审理知识产权民事纠纷案件,应当遵循“谁主张,谁举证”的举证责任原则,提出主张的一方当事人应首先举证,然后由另一方当事人举证。在举证过程中,应特别注意举证责任的分担应当围绕着案件的诉讼请求展开,并正确掌握举证责任转移问题。当事人一方举证证明了自己的主张时,对方当事人对该项主张进行反驳提出了新的主张的,举证责任就应当转移到该方当事人。如该方当事人不能提出相应的证据证明,其反驳主张不能成立;该方当事人提出足以前一事实的证据的,再转由原提出主张的当事人继续举证。当事人举证责任的分担和举证责任的转移等一系列的举证、认证活动,是一个十分复杂的过程,不能简单从事。要正确适用专利法等知识产权法律规定的“举证责任倒置”、“过错推定”等原则,当事人提出他人侵犯其方法专利权的主张的,也要首先举证证明其享有专利权和被控侵权产品与使用专利方法生产的产品相同,然后才能将举证责任倒置于被告,由被告证明其生产的产品使用的是什么方法。要注意对法律规定的出版者、发行者等的注意义务与过错推定原则的运用。根据著作权法第五十二条规定,复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的,复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的,应当承担法律责任。著作权法明确规定了复制品的出版者、制作者、发行者以及某些作品的出租者在经营中负有对其经营的复制品有合法授权以及应当从合法渠道获得负有注意义务。这也就是说,在权利人与前述民事主体发生著作权、邻接权纠纷,证明涉及争议的复制品的合法授权、合法来源获得的举证责任在涉嫌侵权的行为人。如果他们不能证明法律规定的证明事项、未尽到法律规定的注意义务,就应当承担法律责任。著作权法的该条规定所确立的过错推定原则,对著作权法的实施,对完善著作权纠纷民事诉讼制度具有重大意义。它将成为法官们手中的有力武器,高效率的追究那些未经合法授权或者从不正当渠道获得并经营侵权复制品行为人的法律责任。在商标法中也有类似规定,商品销售者对自己商品应当为合法取得和提供商品提供者情况负有注意义务,否则应当承担赔偿等法律责任。

在日益规范的社会主义市场经济中,从事经营活动的民事主体应当建立准确、完整的会计账册。对于那些侵犯他人知识产权又拒不提供其记载因侵权所获利润情况的会计账册或者提供虚假会计账册的,人民法院除了可以查封其账册等资料,依法组织审计外,也可以综合全案的证据情况,推定原告的合理主张成立,不能使侵权行为人逃避应承担的民事法律责任。

正确审理涉及高新技术等新类型知识产权纠纷案件

在审理计算机网络著作权纠纷案件时,要严格遵照著作权法保护网络传播权的规定执行。在没有具体行政法规前审判中仍应严格执行最高人民法院去年的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。需要特别注意的是,对于侵犯网络著作权纠纷案件,要坚持由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖的规定,一般情况下应将实施被控侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地作为侵权行为地,只有在难以确定侵权行为地和被告住所地时,才能将发现侵权内容的计算机终端等设备所在地认定为侵权行为地,不能随意扩大侵权行为地的范围。对于网络服务提供者的行为是否构成侵权和承担侵权的民事责任,应依据我国民法通则、著作权法规定的过错责任原则和司法解释的具体规定判断。网络服务提供者对涉及其网络服务的他人侵权行为,在其有过错又造成权利人实际损失的情况下,才承担民事赔偿责任。故意教唆、帮助他人利用其网络服务实施侵权活动的网络服务提供者,应当承担民事法律责任。

关于审理计算机网络域名纠纷案件,最高人民法院已经制定公布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》。当前审理这类案件应注意的问题,一是对涉及计算机网络域名注册、使用的民事纠纷案件,当事人到人民法院的,只要符合民事诉讼法规定的受理条件的,人民法院应当依法予以受理。二是要正确适用相关的实体法律。对于被告恶意注册、使用与他人驰名商标或者其他注册商标、域名等相混淆的域名,依照有关法律规定构成侵权的,应当适用相应的法律规定;构成不正当竞争的,人民法院可以根据民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款的规定作出认定。人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的,可以判令被告停止侵权、注销域名,或者根据原告的请求判令由原告注册使用该域名;给权利人造成损害的,还可以判令被告赔偿损失。三是要注意对恶意的认定。一般来说,被告为了商业目的将他人驰名商标注册为域名的;以高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的;注册域名后自己并不使用也未准备使用,而有意阻止权利人注册该域名的;故意注册、使用与权利人的注册商标等相同或者近似的域名,造成与权利人提供的商品、服务或者原告网站的混淆,误导网络用户访问其网站或者其他在线站点的,应当认定被告主观上具有恶意。关于植物新品种案件的审理问题,目前我们还缺乏这方面的审判经验。需要注意的是:植物新品种纠纷案件属于知识产权纠纷案件范畴,要根据最高人民法院《关于开展植物新品种纠纷案件审判工作的通知》和《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》,依法予以受理。人民法院审理植物新品种纠纷案件时,要根据该解释的规定,正确确定案件的管辖地法院。由于授予植物新品种权都是经过实质审查的,权利稳定性较高,因此在侵权诉讼中,被告在答辩期间内向植物新品种复审委员会提出宣告该植物新品种权无效请求的,人民法院一般不中止诉讼。审理有关植物新品种的合同纠纷案件,应当适用合同法有关技术合同部分的相应规定。

贯彻全面赔偿原则,依法公平合理确定侵权损害赔偿数额

损害赔偿额计算问题,一直是审理侵犯知识产权纠纷案件中的一个重要问题,也是知识产权审判工作的一个难点。当前主要应注意以下几个问题:

一是贯彻全面赔偿原则问题。所谓全面赔偿原则,是指对侵权人的侵权行为,不论其在主观上是出于故意还是过失,也不论行为人是否受刑事、行政制裁,均应根据因其行为造成财产损失的多少和精神损害大小,来确定民事赔偿范围。贯彻全面赔偿原则的目的是在最大范围内尽可能地保护受害人的权利,使受害人的利益得以恢复或充分地得以满足。这一原则与TRIPS协议关于侵权人向权利人“支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利人造成的损失的损害赔偿费”的规定是相一致的。人民法院在审理侵犯知识产权纠纷案件时,要按照全面赔偿原则确定损害赔偿额,确保知识产权权利人因侵权行为所受到的所有损失能够赔足、赔够,在经济上不受损失。同时还要注意根据案件的具体情况适用其他民事责任形式和民事制裁措施。对因证据问题影响确实存在的侵权损害赔偿计算的,应当根据当事人的请求选择有利于受害人的其他计算方法确定赔偿数额。在审理知识产权纠纷案件中,注意不要适用尚无法律依据的“惩罚性赔偿”,承担高于TRIPS协议规定的国际义务。

二是要正确适用新修改的专利法第六十条规定的按专利许可使用费的倍数计算赔偿额的方法。对此,最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中规定的是为使用费的1至3倍,由人民法院根据侵权情节、专利的类别、专利许可使用费数额的大小、性质、使用范围、时间等因素予以确定。

一般来说,以不低于专利许可使用费的合理数额(即使用费的1倍)仍然适用较多的专利侵权案件的情况。对故意侵权、侵权情节恶劣、多次侵权等情况,应当按照1倍以上3倍以下的使用费的标准计算赔偿额。对许可使用费本身显失公平的,不宜再按倍数计算,要特别注意防止有的当事人采用倒签合同等办法骗取高额赔偿。

三是法定赔偿问题。根据著作权法第四十八条规定,侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予50万元以下的赔偿。商标法第五十六条规定,侵权人因侵权所得利益,或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。著作权法和商标法针对作为知识财产的著作权、商标权的特殊属性,借鉴发达国家的做法、在总结司法实践经验的基础上,明确规定了法定赔偿制度:即在法律的条文中具体规定侵权损害的赔偿数额,赋予人民法院在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定时,根据侵权情节,依法判决50万元以下的赔偿额。著作权法、商标法确立的损害赔偿制度丰富完善了我国民事损害赔偿制度,该项制度与其他著作权、商标权民事责任形式制度相互结合,必将对权利人合法权益的司法保护提高到一个新水平。要注意的是最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中也作了类似的规定,即对那些按法律规定的计算方法仍无法计算损害赔偿额,而权利人又确实因侵权受到损失或者侵权人因侵权获利的,由人民法院根据侵权情节,在5000元以上30万元以下确定赔偿数额,最多不得超过50万元。当前要防止侵权人为了逃避应赔偿的数额,想方设法隐匿、销毁、转移证据,造成赔偿数额难以确定的局面出现,达到不实际赔偿的企图。人民法院应当精心审判慎重对待,不能让少数不法行为人的企图得逞。

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1 宝轮寺塔的历史:

宝轮寺塔,俗称"蛤蟆塔",全名宝轮寺三圣舍利宝塔,位于河南省三门峡市西陕州风景区的宝塔苑内。据直隶《陕州志》记载:寺建于唐代,塔建于金代。而今,寺早已毁于1928年的军阀混战,唯一留存下来的是寺中的宝塔。据塔铭称,塔建成于金大定十七年(公元1177)。始为唐僧道秀所建木塔,后僧人智秀重建为砖塔。塔距今已有800多年历史。宝塔寺以悠久的历史、奇特的回音而闻名中外,1963年6月,河南省人民委员会公布宝轮寺三圣舍利宝塔为第一批省级重点文物保护单位。2001年06月25日,宝轮寺塔作为古建筑,被国务院批准列入第五批全国重点文物保护单位。

2 宝轮寺塔的构造技艺价值:

宝轮寺塔南面辟门,平面近方形,是13级叠涩密檐式砖塔,由地宫、台基、台座、塔身和塔刹等部分组成。塔高26.5米,塔围21.6米,塔基每边5米,通体为陶砖砌筑。每层室内一壁设脚蹬通往上层。室顶用叠涩砖、菱角砖砌成四角尖形藻井。塔身有半圆形拱券门、佛龛、窗洞,翼角下悬有风铎(铁铃52个)。塔体每层叠涩密檐之间的塔身,高度随着塔身的收分逐渐递减,而每层陶砖叠涩挑檐的皮数,随着外形变化而逐层减少(分别为12、13、12、11、10、9、8、7、6、5皮)。每层陶砖叠涩檐下,都砌有两皮斜砖“牙子”来增加变化。塔身叠涩密檐逐渐收分,塔身下部南北券门佛龛相通。中上部的壁内通道,与同类型其他砖塔迥然不同,独具一格。从造型特点上看,宝轮寺塔与洛阳白马寺齐云塔和沁阳天宇寺塔、山西普救寺的莺莺塔类同。该塔外形类唐塔,结构承袭宋塔的建塔方法,融合唐宋密檐式塔和楼阁式塔的艺术特点和结构方法,属于比较特殊的塔形。据史志载,八百多年来,该塔饱经风雨,数历沧桑,虽经受了16次地震的影响,其中有四次是破坏性地震,但因结构合理,建筑牢固,塔身至今仍然基本完好,巍然屹立,坚若磐石,足以反映我国古代建筑技术的高度成就。

3 宝轮寺塔的文化内涵:

3.1 传承佛教文化的功能:

宝轮寺三圣舍利宝塔是标准的佛教的一种建筑物。舍利,佛经原文的含义为尸体或身骨。据佛经上载,释迦牟尼死后,弟子们将其遗体火化,结成了许多晶莹明亮、五光十色、击之不碎的珠子,称为舍利子。还有其它的身骨、牙齿、毛发等等,也称为舍利。后来又加以扩演,凡德行较高的僧人死后烧剩的骨齿遗骸,也称为舍利。三圣”为“华严三圣”,指毗遮那佛、日光普萨、普贤普萨。塔在佛教中是埋葬舍利或高僧的遗骨、遗物的专用建筑。又由于塔的建筑精美,佛教僧侣曾用七宝予以装饰,因此被人们称之为宝塔。据载佛祖释迦牟尼圆寂后,圣僧们把他的舍利分葬各地,并在埋葬处建起了宝塔,用来祈求佛祖的庇护,以求风调雨顺,岁岁平安。全国共有19座宝塔供奉传入中国的9份佛祖真身舍利,宝轮寺塔有没有舍利,还需认真考究;还有就是该塔以其独特的构造,丰富精美的雕饰,直观的传播、传承着佛教文化,这些对于研究历史、研究佛学是不可缺少的资料。

3.2 所表达的奇特的美学思想:

根据景观学家对视点方式与景观效果的研究结果:一是崇敬、威严感的的信仰型视点方式,通常是距离较近,视仰角度较大的观望形式;二是欣赏美丽风景型的视点方式随着距离变远,仰视角变小,在约为9到12度左右的属于最佳眺望视角,这种方式的氛围轻松、空间感较强。马克思也说:“巨大的形象震撼人心,使人吃惊~~~~精神在物质的重量下感到压抑,而压抑之感正是崇拜的起始点”。 一方面,当仰视这个塔的时候,所有檐口的端点形成一条完美的抛物线;这个形式和很多现在的建筑设计思路很像,就是把一道非线形的东西,用线性的建筑方式打碎,从而在视觉上取得非线形的效果。另一方面,这个塔的每一层的檐口都是一个小弧形,而十三层塔檐的小弧形的圆心都在地面上的一点!因此从造形的角度来说,这完全是一种参数化设计的思路――塔檐的形式由一个外在的声学参数来控制的。中国科学院声学研究所徐俊华和山西大学物理系丁士章教授在央视CCTV-10《谁在塔中哭泣》专题探索中也证实了舍利塔的多层汇聚反射的蛙声声效是由该塔的独特的建筑结构所产生。问题就在于,中国古代并不存在这样一种参数化设计的手段。这种塔的形式,它究竟从何而来?形成这么好的回声效果,和这样优美的抛物线外形,建筑师如何控制?像这种叠涩密檐塔,每一个屋檐的叠涩都不同,这是怎么做到的?是一个大师,用文字描述好了做法,写在一本已经灰飞烟灭的书里,还是通过地上站着的一个人仰头看着来现场控制所完成的个个没有理论支撑而完成的杰作?

3.3 承载的古城历史文化的底蕴:

研究宝轮寺塔的文化景观保护就必须要了解其文化景观价值。文化景观具有重要的文化、经济和生态价值,它是城市独有的文化、精神、性质和底蕴的综合反映,是历史文化名城重要的无形资产,体现着城市的价值。三门峡市古称为“陕”地,陕州城始建于西汉武帝元鼎四年(公元前113年),历经以后的各个朝代,陕州这一称呼一直沿用。古代陕州城地位显赫,“陕州之西”的陕西省即由此得名。陕州古城历史上虽然经多次修葺,但位置一直未变,这座悠悠两千年之久的古城,古代就有“四面环山三面水,半城烟树半城田” 、“城头叮咚如琴声,弹奏唐宋元明清,绿荫红花鸟蝶舞,笑声藏在画卷中”,之说。它东与洛阳市为邻,南依伏牛山与南阳市相接,西望古城长安,北隔黄河与三晋呼应,一直是中国历史上东都洛阳和西都长安之间的政治、经济、文化中心,是秦、晋、豫三省的交通要道。厚重的历史文化为这里留下了许多名胜古迹和人文景观,宝轮寺三圣舍利塔就是其中的名胜之一。城内的其他名胜因拆迁,今只剩下古城墙遗址、石牌坊等,惟有这座宝轮寺塔历经沧桑而风采依旧,沐黄河雄风,巍然屹立在旧城遗址内,成为三门峡市的标志性建筑之一,永久的历史文化遗产。

建筑创造文化,建筑亦继承文化,作为技术与艺术的结合体,建筑总是镌刻着各个时代文化的深深烙印。由于年久,宝轮寺塔除塔刹1990年重修外,各层外墙均有剥落,全塔檐角风铎多有遗失,塔身平座处的腰檐砖花均有不同程度破坏。所以,三门峡的历史文化资源开发中仍存在保护力度不够和知名度不高等问题,要深度开发旅游景区文化,就应加强政府主导,对宝轮寺塔的文化景观的发展进行科学定位, 抢救陕州城遗迹,修复城墙、城楼、牌坊等,重现陕州古城神韵,把开发挖掘文化资源放在更加突出的位置上来,在全力打造文化景观品牌的同时, 打造三门峡的旅游文化资源新亮点。

参考文献:

[1]《中国古建筑学术讲座文集》中国展望出版社1986年第一版

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学界认为,民间文学艺术包括民间传统习俗、文学艺术创作以及传统工艺三个主要分类,这个概念可以扩展到一些现实生活中的各个方面中体现生产生活审美情趣且具有极高艺术和商业价值的作品,例如民间传说、民歌、民间舞蹈、戏剧等通过各种不同的表达形式来展现其艺术魅力的作品,在我国的著作权法中应当给予应有的版权保护。

以上规定虽然对民间文学艺术作品的概念作出了有着不同的解释,但是它们都对其特征有着相同的认识,即民族性、区域性、延续性,因此,笔者认为,民间文学艺术作品可以被认为是人们在长期的生产生活中创作出来的世代相传的表现其审美观念和意识情趣的作品,如我国的民间传说《阿凡提的故事》、歌曲《在那遥远的地方》,又比如吉卜赛人的舞蹈等。

二、关于民间文学艺术作品权利主体的问题

(一)民间文学艺术作品权利主体的确定

民间文学艺术作品权利主体应当如何进行界定?发生在2002年底的“《乌苏里船歌》案”曾引起了学界关于这一问题的广泛探讨。2002年12月29日,北京市第二中级人民法院对四排赫哲族乡人民政府以赫哲族人民名义对诉郭颂、中央电视台及南宁市人民政府提讼,告其侵犯赫哲族民间文学艺术作品权益一案进行了一审判决。法院认为,《乌苏里船歌》是郭颂等被告人在赫哲族民歌《想情郎》的曲调之上经过改编而成的,郭颂等人的行为仅属于再创作,作品《乌苏里船歌》的著作权应当属于赫哲族人民,因此法院在经审理之后,作出以下判决:(1)郭颂和中央电视台在以任何形式使用《乌苏里船歌》时,应当注明“根据赫哲族民间曲调改编”的字样;(2)判决郭颂和中央电视台在判决生效二十日内于《法制日报》上发表“音乐作品《乌苏里船歌》系根据赫哲族民间曲调改编而成”的声明;(3)驳回原告的其他赔偿请求。被告郭颂及中央电视台不服一审判决提出上诉,二审法院驳回上诉维持原判。

在这起案件中,原告赫哲族乡人民政府是否有权代表赫哲族人民提起对赫哲族民间艺术作品的保护诉讼,成为案件双方争议的焦点。从法院的判决结果来看,法院对于民间文学艺术作品权利主体的思考不再拘泥于过去的说法,开创了法院承认乡政府作为民间文学艺术作品著作权权利主体地位的先河,对于类似案件中涉及权利主体的判定问题的解决具有重要的意义。民间文学艺术作品的版权原则上应当属于创作它的群体,而人民政府则有权以该区域民族群体的名义提讼、主张权利。民间文学艺术作品的创作不同于一般的文学创作,它的创作是一个集创作、传播、提高于一体的过程,在这个过程中包括很多的人或民间组织都为之付出了劳动和努力,因此,其权利主体应是一个多层次的问题,不同层次的人在作品中所分享的利益也有所不同,除非主体无法层次化,则此时应被看做是抽象的主体,可以委托或委派相关代表来行使权利。

(二)权利主体层次化的问题

民间文学艺术作品的创作是一个很复杂的过程,其最初有可能是一个或者几个人创作的,但是随着时间和历史的推移,在长期的流传过程中,它被越来越多的人或组织予以不断地再加工和完善,从而凝聚了更多人的智慧结晶,这时的作品已不再是某一个人的创作了,而是逐渐成为了这一地区的某个民族的群体作品,具备鲜明的民族风格和地区特点,最典型的例子,比如藏族地区广为流传的《格萨尔王传》,就目前的搜集和整理情况来看,它是目前世界上最长的一部史诗,共有120多部,100多万诗行,2000多万字,在此之前,人们认为世界上最长的史诗是印度史诗《摩诃婆罗多》。《格萨尔王传》这一伟大的英雄史诗仅仅依靠一个人的智慧和力量是不可能完成的,它是草原游牧文化的结晶,其内容极其丰富多彩,是主要以民间说唱的形式来歌颂英雄的诗歌。这部史诗大约产生于公元三世纪至公元六世纪之间;在公元十一世纪左右随着藏传佛教的在藏区的复兴得到进一步发展。

在这期间主要是藏族宁玛派僧侣在藏族古代诗歌、谚语以及神话传说的基础上进行丰富和完善,形成基本框架,并编纂成了最初的手抄版本。在此之后主要是通过传唱的形式,由无数的吟游歌手世代承袭着有关它的吟唱和表演,历经了藏族人民一代代的口述流传,在不断地演进和完善中,成为藏民族历史文化最高成就的象征,在藏民族的文化遗产中有着不可替代的作用和地位,其所有权和著作权应该属于这些群体而不是某一个人。

当然,在这一群体中,不同的人有着不同的层次,不同层次的人在作品中能分享到的利益也会有所不同。首先是真正的作者,这一群体在作品中除了享有著作权法规定的权利之外,还要考虑到作品的特殊性,除署名、发表等基本人身权之外,还应当包括:一是保真权,即保持作品的真实性和原生面貌,如作品出处和创作群体,禁止歪曲、篡改、贬低、亵渎作品;二是继承与再创作权,这一权利的规定是考虑到了作品的特殊性,因为民间文学艺术作品很可能被群体中的任何成员创新;三是回归权,即有关群体对于历史上流落于群体之外的民间文学艺术作品享有将其追回的权利,以上三项精神权利仅仅是学界中一些观点,而财产权则包括了很多,基本没有什么改变。

其次是传承人,在集体享有版权的前提下,传承人也应当享有部分版权,主要是侧重于财产权,在人身权方面,应该适当地享有署名权。

第三类是记录人和收集人,这类群体在民间文学艺术作品的创作过程中的劳动属于客观、真实地记录原貌,不再是创造性劳动,而是一般性劳动,所以不可能将这类群体置于“类似于作者”的地位,而是以适当的方式注明其为记录人或收集人,此外,在作品的开发、利用中,如果获得了一定的利益,则可以适当地支付报酬给记录、收集人,即记录人或收集人享有一定的获酬权。

第四类是整理人,这类群体在民间文学艺术作品的创作过程中的劳动是加工、整理,使作品初步成型,其中也包括一些创造性劳动,因此这类群体也应当获得相应的版权与财产权。

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一、个人信用征信和隐私权保护基础理论

(一)个人信用征信的含义

个人信用征信,是指依法设立的个人信用征信机构对个人的信用信息进行采集、加工,并根据用户要求提供个人信用信息查询和评估服务的活动。

个人信用征信体系包含四方面的主体:(1)个人信息主体:(2)提供信用信息者;(3)依法设立的信用征信机构:(4)个人信用信息的使用者。在这四方面主体中处于核心地位的是信用征信机构,方面它从信息提供者处收集个人信用信息,另一方面将整理加工后的个人信用信息以消费者报告的形式出售给信息使用者。

(二)个人信用征信与隐私权保护的冲突

在个人信用征信的整个过程中,第一步是通过不同的方式,提供者收集到关于相对人的各种信息,并且根据约定或法定的方式提供给合法的信用征信机构:第二步就是个人信用征信机构通过特定的方式对信息进行整合、分类、加工以及筛选,按照信息提供者的要求提供相关的信用评估报告。这上述的过程中,存在着两方面的利益,一个就是个人对其自身信息享有的隐私权、安全权等,一个就是提供者、征信机构以及社会对个人信用的期待的要求,这两方面在实践中难免会引起冲突。

个人信用征信与隐私权的冲突具体表现在以下几个方面:个人信息保密权与信息提供者向征信机构提供,征信机构出售个人信用报告之间的冲突;个人信息支配权与信息提供者、征信机构对个人信用信息的支配;个人信息知情权与征信机构对信息的内部管理;个人信息更正权与征信机构对信息的采集、加工权;个人信息安全权与征信机构对信息的存储与传播。

(三)在个人信用征信过程中保护公民隐私权的重要意义

在个人信用体系立法中加强对隐私权的保护具有重要的意义。现代市场经济一定程度上是信用经济,对市场主体征信并将其信息公开成为经济社会发展的必然趋势。在此过程中,避免信息提供者、征信机构和用户利用便利条件侵犯消费者隐私,成为个人信用征信法律制度建设中无法回避的首要问题。但是我们面临的现状是:我国目前在个人信用征信领域对于隐私权保护的立法还很不完善,个人信用系统存在很大风险。从根本上讲,征信立法的基本目的是为了保证信用信息披露公开、透明的同时最大程度地保护消费者个人隐私权不受侵犯。因此,在个人信用体系建设立法中必须注重对隐私权的法律保护。

二、我国个人信用征信隐私权保护的现状及缺陷

(一)个人信用征信隐私权保护的现状

我国现行法律尚未明确规定隐私权概念,作为国家根本法的宪法和基本法的民法未将隐私权规定为独立人格权加以保护,我国刑法中也没有设立侵害隐私权罪的罪名,只是在某些法律条文中包含了保护隐私权的精神,这就很难形成一个健全的隐私权法律保护体系,这使得个人信用征信中隐私权保护成了无源之水。在个人信用征信方面,只有一些地方性法规、部门规章做了规定。法律上对个人信用征信隐私权的保护是不全面的。在个人信用活动中,隐私权保护也存在许多问题:尽管个人信用信息基础数据库已经实现了全国联网,但只向联网的金融机构提供查询服务,还不能向社会其他部门开放。

(二)个人信用征信隐私权保护的缺陷

1.征信立法建设严重滞后

目前我国尚没有一部全国性的规范信用信息的法律,除《国家保密法》没有法律明确界定在社会经济生活中哪些征信数据不可以向公众开放,哪些数据可以公开以及公开的程序、对象等。由于缺乏相关的法律规定,在现实生活中很容易发生信用信息泄露和滥用的情形,侵犯信用主体的隐私权。目前我国个人信用制度中比较有代表性的法规是《上海市个人信用联合征信试点办法》和《深圳市个人信用征信及评级管理办法》,一方面立法层次低;另一方面法规只简易的规定了隐私权保护的原则和大体框架,没有专门的隐私权保护条款,不具有可操作性。此外,现行法规只注重权利被侵犯后的救济问题,却很少关注事先预防,这使得公民的个人隐私权无法得到全面的保护。

2.征信管理机构运作不规范,管理混乱

目前有关个人征信的地方性法规、部门规章侧重于对征信机构的管理,对于信用信息提供者、信用信息使用者则规制较少,管理的厚此薄彼为不法利用信用信息造成漏洞。同时全国征信管理机构的管理权限并不明确,使征信机构管理混乱。人民银行、商务部、工商总局、财政部、海关总署、各地方政府均有对征信方面的管理权,也有相应的管理机构和管理系统。但对征信机构经营管理的规定几乎没有,各征信系统和征信服务机构各行其是。

3.欠缺对不良信用信息的科学界定

对不良信用信息的科学合理界定是保护信用主体个人信用隐私的前提和基础。我国现行个人信用征信相关法规、部门规章都对不良信用信息规定了强制公开的期限,但是对什么是不良的信用信息却没有做出界定。以《深圳市个人信用征信及评级管理办法》和《江苏省个人信用征信管理暂行办法》为例,其条文中都没有明确“不良信用信息”定义。《上海市个人信用征信管理试行办法》规定了不良信用信息的概念,表述为:不良信用信息是指恶意拖欠数额较大款项的信息,具体拖欠数额,由市征信办会同有关部门确定并予公布。很显然这个定义是简单而粗放的,并没有对不良信用信息做出科学界定。

三、加强我国个人信用征信体系中对隐私权保护的立法建议

(一)加快立法填补法律空白,完善信用隐私保护法律体系

个人信用征信体系的建设首先是相关制度的建设。在个人信用征信体系视野下保护公民信息隐私权,尤其需要填补法律空白形成体系。

首先,在民事基本法律中明确隐私权作为独立人格权的地位。在将来出台的《中华人民共和国民法典》中将隐私权作为一项独立的人格权加以规定,同时还要对信用权作出明确、具体的规定,以配合个人征信法律体系中隐私权法律保护的完善:其次,尽快出台对个人信息权利予以保护的专门法律,即《中华人民共和国个人信息保护法》,明确规定个人信用信息的范围和征信机构不得采集的个人信息范围。再次,针对个人信用征信行业专门立法。最后,制定《政府信息公开法》,对散布于银行、税务、工商等机构数据的公开制定统一的法律,确保征信机构合法、快速获得相关数据。

(二)明确个人征信制度申隐私权的具体保护措施

1.明确征信信息的范围。法律应明确界定征信机构获取个人信用信息的范围,与信用相关的个人信息应当只限于三类:(1)表明被征信主体信用能力的个人身份信息:(2)表明被征信主体履约意愿的信用记录和公共事业缴费记录:(3)影响被征信主体信用评价的处罚记录。另外还应对非征信信息做出禁止性列举。对影响个人信用状况的违法犯罪记录,应设立专门条款对有关机关存储、使用、透露这些信息做出实体和程序上的限制,防止有关机关滥用权力侵犯个人隐私权。

2.严格规范个人信用信息征集程序。个人信用服务部门是以赢利为目的的机构,在法律规范下,通过向合法用户提供个人信用调查报告以获取利润。如果对个人信用信息征集程序规范不严,征信机构在利益趋势下很容易侵犯信用主体的隐私权。因此在个人信用信息的征集中,要严格依法规范征信程序,征信方法要公正、合法,对法定例外的信息进行征集时须经信息主体本人同意,以保护信息主体的隐私权不被非法侵害。

3.依法规范个人信用信息的使用。一方面依法限制个人信用信息的使用目的:另一方面,规范征信机构提供个人信用记录的条件,除法律规定的强制性提供信息外,征信机构提供个人信用信息时应事先征得被征信者的同意。除此之外,还应保证当事人对本人个人信用记录的知情权。

4.明确个人信息主体的权利和征信相关机构的义务。明确个人信息主体的个人信息保密权、个人信息利用权、个人信息更正权、个人信息权益救济权等基本权利。同时必须明确征信机构的义务,例如安全保密义务、保证个人信息准确、及时、完整的义务及保证信息主体有知情权和异议权的义务等。

5.完善隐私权的保障救济机制。完善的个人征信体系,应建立对消费者隐私权的多重保障救济机制。首先是要建立内部的行业协会,通过行业协会进行内部的监督,制定相关的自律制度、进行必要的行业检查,做到尊重和保护公民隐私权的目的:其次通过立法的形式建立针对性的官方信用征信机构监管部门,利用国家的权力对相关的市场进行监督,并JJu强对违法行为的处罚:再次赋予相关公民的法律上的救济权利,可是使消费者能够通过法律的形式保护自身的合法权益:最后就是坚持违法必究的原则,对构成犯罪的要对其追究刑事责任。

(三)加强征信监管

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未注册商标带来的危害:

据有关统计资料显示,至今年3月底,全国60%以上的重点旅游景区(点)的名称被抢注为商标。

在首都北京,随着“京郊游”的日渐火爆,景区知名度的提高,怀柔景区成了企业抢注的热门商标。怀柔已有7家景区的名字,被注册了12类33件商标。响水湖景区用“响水湖”三个字注册了饮料、水果等三个商标。2003年,慕田峪旅游公司仅一家就注册了包装、客运、餐饮等5类商标。北京雁栖时装雨衣开发公司注册了“雁栖湖”商标,主要生产雨伞、雨披等防雨设备。

在旅游名胜江苏扬州,“凤凰岛”旅游商标被扬州琴曼集团抢注。在湖北襄樊注册的一家外企--湖北钻石公司,主营房地产业,兼做旅游。从2002年6月起,该公司先后斥资百万元,申请注册了“高峡平湖”、“神农架”、“武当山”等多个自然景观和600多个文化遗址。在商标公告期内,却没有任何一个资源所在地政府、旅游企业提出异议。

在安徽,“天堂寨”商标抢注风波闹得沸沸扬扬,天堂寨位于安徽金寨县、湖北罗田县、英山县两省三县交界处,然而,2003年11月湖北省罗田县“成功”注册了“天堂寨风景区”、“天堂湖风景区”两大旅游商标,并由此引发了一场席卷安徽旅游界的风波。

扬州著名的旅游景点“瘦西湖”已在七八个类别被抢注商标;桂林的“西街”旅游品牌已被个人在旅游、服装、食品等类别抢注商标;湖北的“武当山”、“神农架”等均遭抢注。

2005年5月,“牡丹之都”商标被黑龙江省大庆市一家旅行社抢注并公告,其注册的商标类别是第39类,注册的项目是“游艇运输”、“货运”、“船只运输”等。

“九寨沟”、“香格里拉”,分别被抢注者标价120万元、200万元进行商标转让。黄山、九华山也分别被一旅行社和青阳县一家乡镇资产管理企业注册,无奈之下,经营旅游业务的黄山旅游发展股份有限公司只能注册英文版的黄山旅游服务类商标——“HSTD”;而九华山旅游发展股份有限公司只能以“九”字变形的山峰图案作为自己的旅游服务商标。

商标一旦遭到抢注,追回商标的难度非常大。如果是品牌遭到恶意注册,可通过法律途径追回;但如果是同行竞争者注册,追回商标将非常棘手。

景区品牌一旦被抢注,在被抢注的商标类别范围内,被抢注者会面临三种选择:放弃商标的所有权;花巨资买回商标所有权;向商标权利人每年交纳许可使用费。无论何种方式,最终受损的是当地的旅游经济。

有的地方只重视打造旅游品牌,忽略了对旅游商标的保护。拥有景区商标,会使景区拥有的无形资产增值;商标注册后,还能防止其他人借风景区信誉来推销自己的产品。这些被抢注的商标已成为企业延长旅游产业链的巨大障碍。

已经注册商标带来的效益:

陕西的“老君山”,2002年注册申报,到2003年取得注册商标。赢得了老君山旅游开发的主动权,这不仅为今后的发展打下了坚实的基础,从而避免了因商标使用不当而引发的经济纠纷。现在老君山已经成为陕西省乃至全国又一个集道教文化与生态旅游于一体的著名旅游风景区,首期规划投资13000万元,形成年接待游客120万人次,旅游年收入6000万元,带动其它相关产业经济增加值42000万元。

在1996年至1998年期间,故宫博物院曾先后两次向国家工商总局商标局申请注册“故宫”、“紫禁城”15类服务商标,涵盖了珍宝估价、艺术品鉴定、观光旅游、文娱活动、组织和安排文化教育展览、书籍出版等几十小项。1997年至2000年国家工商总局商标局陆续批准了“故宫”、“紫禁城”商标并颁发注册证书,故宫博物院成为全国文博界第一家拥有注册商标的单位。

为了保护“故宫”、“紫禁城”这块金字招牌,2006年6月国家工商总局商标局认定“故宫”、“紫禁城”为驰名商标,类别及服务包括组织和安排文化教育展览、艺术品鉴定和观光旅游。成功注册商标后,不仅景区景点可以营销自身形象,也是打击商标侵权行为的重要保障。

迪士尼公司创建于1923年,1986年就在中国注册了自己的商标,目前还在景区之外的其他类别注册了商标。作为一个综合性娱乐巨头,迪士尼公司拥有众多子公司,并且业务涉及到的方面也很多,而迪士尼公司将这些众多业务分为4个大的部分:影视娱乐、主题乐园度假区、消费品和媒体网络。在其涉足的众多的领域中,不论取得成果如何,迪士尼都会把这些成果注册为商标,从而在维权行动中取得主动权,为公司长足发展奠定了基础。

据有关资料统计迪士尼:

年营业额:307.52亿美元(20*年度年报数据,名列2005年财富全球500强第159位)市场总值:509.6亿美元(2005年8月29日)

我国《商标法》规定,我国商标是实行注册在先的原则,谁先注册谁就拥有该商标权。“品牌标识”只有经国家工商总局商标局注册后才能成为注册商标,才能受到法律的保护,才能拥有自己的专用权,才能阻止他人擅自使用。同时商标作为企事业单位开拓市场的品牌标识,成为产品或服务质量、信誉的载体,构成企事业单位的价值可观的无形财富,商标是企事业的无形资产。

景区名称遭抢注原因分析:

1、傍名气

虽然景区独特的地理环境是天生的,但是自然风景区的品牌和魅力都是依靠巨额的旅游开发投入和宣传投入取得的。许多景区至今已投入数千万元甚至过亿巨资进行营销宣传,使自身拥有了相当的知名度和美誉度。正是景区的高知名度,使景区名称倍受抢注者的亲睐。作为经营者来讲,使用景区名称作为商标,既不用花钱搞宣传,也不用担心消费者的信任程度,又可以借助景区培养的品牌影响力来推销自己的产品,扩大自己产品的知名度。而且,景区知名度越高,商标价值越大。

2、景区忽视品牌保护

景区商标屡被抢注,主要在于景区的知识产权保护意识薄弱。很多地方的景区重视耗资打造旅游品牌,发展旅游经济,却忽略了对旅游商标的保护。当景区品牌的影响力不断扩大的时候,部分经营者看到其品牌后面蕴藏的巨大商机,遂在各个类别注册,自己使用或高价转让。而过去很长一段时间内,景区名称即使遭遇抢注,很多景区管理处也反映平淡,不采取应对策略。部分景区管理处认为景区是公共资源,商标被抢注不会对景区造成威胁。很多地方景区管理处的不作为,也一定程度的助长了景区名称抢注风。

3、职业注标人的操作

著名景区名称注册为商标的背后往往蕴涵着巨大的经济价值:职业注标人或高价转让或从景区收取高额许可使用费。商业利益的诱惑,抢注热随之出现。职业注标人有资金、有实力并且深谙相关法律,他们的专业化运作,使整个旅游行业陷入商标危机。

4.法律方面的问题

关于商标抢注行为,我国法律目前还没有明确界定。《中华人民共和国商标法》第四条明文规定:“自然人、法人或者其他组织生产、制造、加工、拣选或者经销的商品,需要取得商标专用权的,应向商标局申请商品商标注册”。这就明确了商标注册的主体是自然人、法人或其他组织。而自然人注册商标仅需身份证复印机即可,这样以来,一些自然人成为炒作和抢注商标的“专业户”。这些“专业户”注册商标的目的不是自己使用,而是倒卖或转让商标从中渔利,严重地扰乱了商标注册秩序。2007年2月12日国家工商行政管理总局出台了新的政策,对不从事经营活动的纯自然人申请商标注册,国家工商行政管理总局不再受理。新规定的出台,限制了自然人注册商标现象,对企业的产品品牌及企业名称起到了积极的保护作用。而根据《商标法》的规定,自然人是可以申请注册商标的,显然新规定是与《商标法》相冲突的,仍然会引发新的商标纠纷。

保护措施:

商标抢注现象目前已成为普遍存在的问题,那么作为企业或商标所有权人如何应对商标抢注问题?下面列举几点建议:

当你的商标被抢注后,首先要认真分析抢注人注册商标的目的,其次密切关注商标局对抢注商标的初审公告。

(一)就初审公告的商标向商标局提出异议。《商标法》第三十条规定:“对初步审定并公告的商标,自公告之日起3个月内,任何人均可以提出异议。”在异议的同时向国家商标局申请商标注册。因为商标异议采取的是“不告不理”的原则。如果你不提出异议,国家商标局将认定在公告之日起准予注册。

(二)如果被抢注的商标已被他人注册成功,在5年内就已注册的商标向商标评审委员会提出争议。

(三)构筑起防御性注册的措施。

由于我们在此之前没有意识到商标注册的重要性,使一些知名商标被他人抢先申请注册。但对当前还没有注册的知名品牌商标就更应该筑起防御措施。如故宫博物院早在1995年就开始将“故宫”、“紫禁城”等商标在旅游相关类别进行了注册申请保护,2006年下半年已被国家工商行政管理总局认定为中国驰名商标。还有四川都江堰市国有资产投资经营公司斥资200万元,已对当地旅游品牌资源进行全方位知识产权保护,共注册“都江堰”、“青城山”、“宝瓶口”883个注册商标,同时,将注册的商标许可租赁给企业有偿使用,达到了宣传品牌和增加经济收益的双重目的。建议各地政府要有商标注册的前瞻性,对当地旅游文化品牌要采取防御措施,加强对自身的知识产权的保护。

(四)加强海内外商标市场监测,密切关注国家商标局

颁布的《商标初审公告》。对被抢先注册的商标要密切关注商标市场的情况,如果抢注人商标注册后三年内没有使用,根据《商标法》第四十四条(四)之规定:连续三年停止使用的由商标局撤销其注册商标。三年后你就可以再次注册此商标。如果被抢注商标正在受理中,就要密切关注商标局的《商标初审公告》,在三个月初审公告期内及时提出异议。

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