司法制度体系篇（1）

在美国，1899年伊利诺斯州《少年法院法》的颁布，标志着少年司法制度的诞生。至今，少年司法制度已经在世界上大多数国家建立，并成为各国法律体系中的基本制度之一。我国第一个少年法庭于1984年11月在上海市长宁区人民法院建立，这标志着少年司法制度在我国的诞生。此后，少年法庭因其独特的视角、针对性的做法和良好的实践效果得到了最高人民法院的认可和支持，并在我国各地得到了成功推广。1988年7月，长宁区人民法院“少年犯合议庭”改建为独立建制的“少年刑事审判庭”，这使我国少年司法制度的发展进入了一个新阶段，少年立法工作取得了一定的进展，少年法庭在全国普遍建立起来，少年司法制度从地方性制度转变为全国性制度。经过了二十多年的发展之后，我国的少年司法制度在实践中积累了丰富的经验，并初具规模，在保护少年合法权益、治理少年犯罪等方面起到了积极和重大的作用。但是，与国外少年司法制度百余年的发展历史相比较，我国的少年司法制度还欠缺成熟和完善，近几年来还出现了一系列新的问题。

1.现状

目前来说，现在我国少年司法制度处于在困境中发展的时期。一方面少年法庭普遍面临案源不足、人员和机构不稳定等；另一方面，少年法庭受到一些质疑，因为少年犯罪问题仍较严重，少年司法制度的发展陷入困境。具体来说，存在以下缺陷：

1.1相关立法与现状脱节

制约少年司法制度发展的主要因素一直是少年立法的不健全。我国已经制定了专门的《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但对于少年案件尚无专门的实体性和系统的程序性的法律法规，出台的一些有关司法解释，远远不能满足需要，总体上说，这些规定欠缺对少年成长状况的研究，并没有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的设置问题

少年审判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系统的核心机构。我国少年法庭经过十几年的不断改革和实践，探索出了许多成功的审判方式，但也存在不少问题，如：建制上的混乱，目前我国的少年法庭有二千多个，但由于我国没有《少年法庭法》，因此少年法庭组织形式混乱；受案范围的混乱，因为少年法庭在我国还属于一种新生事物，就不可避免地存在受案范围混乱的现象，大部分基层法院的少年法庭只管辖少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法权益、身心健康、人格尊严的保护案件，故在其运作机制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人员在实践中不断探索。适当扩大受案范围有利于强化对未成年人司法保护的效果，但有些地方却是缺乏实际考察全盘皆收；我国现有少年法庭均是设置在普通法院之中，少年司法工作的人、财、物均由普通法院所调配。普通法院对于审判人员业绩，往往是以办案的数量来衡量。但由于我国目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而这类案件的总体数量不多，又需要少年法庭工作人员投入更多的精力、爱心和财力，其工作量很难以审理案件的数量来衡量。因此，与其他法庭相比，少年法庭难以摆脱浪费人力、物力、做与审判工作无关的事情等诸多质疑。

少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，首先应表现为组织独立。将少年法庭设置于普通法院内的组织形式，会强化少年司法制度与成人刑事司法制度的类似性。正如我国台湾地区李茂生教授所指出的：“于组织设计上，以专庭的方式进行少年保护事件以及刑事事件的处理，此不仅是无法培育专业人才，尤甚者，透过人事交流、任命的方式，少年司法与成人刑事司法的类似性会更为强化。”［1］

1.3具体制度上的问题

少年司法制度至少应包括对少年犯罪被告人羁押、预审、、审判、辩护、管教等“一条龙”的工作体系。我国目前少年司法一条龙工作体系的构建还很不完备，具体存在以下问题：

1.3.1少年的刑事诉讼权利得不到保障

刑事诉讼法第十四条第二款规定“对于不满十八周岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”而在实践中，公安机关审讯少年时却很少通知法定人到场，由于缺少有效的监督措施，对少年诉讼权利的侵害便成为经常发生的现象。

指定辩护人制度也是我国刑法对少年诉讼权利的保障措施，但是实践中由于这种法律援助是免费提供的，缺乏国家保障的措施，一些指定辩护律师不能像委托辩护人一样认真负责地行使辩护权利，而是敷衍了事，有的辩护人甚至基本不会见被告人，有的辩护人阅卷后也只是敷衍几句辩护词了事，有的辩护人发表答辩意见后不再对被告人进行教育，十分不利于对少年刑事诉讼权利的保障。

1.3.2不公开审理与公开宣判的矛盾

我国《刑事诉讼法》第152条第二款规定：“14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理；16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。”但第163条第一款同时规定“宣告判决，一律公开进行”。刑事诉讼法这样规定的目的是为了保障案件的公正审理，便于人民群众的监督。但同时由于宣判的公开进行，就使少年犯罪案件的审理结果予以公开，使少年被告人暴露在公众和媒体之下，不利于对少年身心及其成长的保护。之前的不公开审理没有了意义，同时破坏了法律条文的内在逻辑性。［2］

1.3.3刑事污点保留侵害少年权利

《预防未成年人犯罪法》第48条规定：“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。”《未成年人保护法》第44条规定：“未成年犯罪人刑满释放后，复学、升学、就业不受歧视。”但实践中，少年一旦被定罪量刑，即被视为有刑事污点，刑事污点的保留，对少年来说意味着社会地位下降，某些权利丧失，道德名誉受损，在学习和日后的工作、生活等诸多方面会受到歧视和不公平待遇。这些现状势必打击了少年想痛改前非，重新做人，回归社会的信心，也可能是重新犯罪的诱因。而又犯新罪时，则有可能构成累犯，累犯则是法定的从重处罚情节。即使不构成累犯，该刑事污点也会作为酌定从重情节，量刑时势必产生不利的影响。因此，对少年而言，刑事污点的保留是很不利于保护少年合法权益的。

2.反思

如前所述，我国少年司法制度存在诸多问题，但这些问题并不能成为我们不建立这种制度的理由。事实证明，少年司法制度无论对于青少年犯罪的预防还是一个国家整体犯罪预防战略的实现都有着重要意义。因此，笔者尝试对我国少年司法制度做出以下建议。

2.1加强少年司法制度立法

笔者认为，我国可以在刑法总则中专章规定少年刑事责任，把少年实体法的内容规定在专章中；另外将对少年案件的诉讼程序和执行从现行刑事诉讼法典中独立出来，专门制定一部《少年刑事诉讼程序与执行法》。原因如下：我国目前的少年立法规定及很多制度都处于尝试阶段，制定少年刑法时机还不成熟。正如有学者认为“为了满足法院处理大量的未成年人犯罪案件的急需，一个最快最有效的办法就是在修改刑法典的同时，单设未成年人犯罪的特殊处遇专章，待条件成熟之际再制定独立的《少年刑法》。”［3］而诉讼程序是将实体法规定的罪与刑与个案相结合的过程，执行是落实实体法内容的步骤，执行的效果和刑罚目的与任务的实现有着重要关系，并且对少年的执行过程中有许多程序问题需要解决，因而笔者认为制定一部集诉讼程序与执行于一体的《少年刑事诉讼程序与执行法》是必要的。

2.2创设少年法院

少年审判机构是少年司法制度的一个重要组成部分，我国最早的少年司法制度的建立也是从法院系统开始的。可以说，法院系统的建设是少年司法制度的重中之重，其创设的意义是为我国少年司法制度的发展与完善提供契机和动力。对于少年法院的创设也是近年少年司法制度建设讨论的热点，理论和实务界对在我国建立少年法院问题的探讨，无疑将大大推动我国少年司法制度建设的进程。笔者认为，少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，建立少年法院正是少年司法制度独立性的进一步展开。

2.3合适成年人参与制度

合适成年人参与制度来源于英国，是指在对少年进行逮捕、讯问、拘留和控告时，如果没有合适的成年人，如律师、法定人等在场，对少年犯罪嫌疑人的供述将不得被作为定案的根据。我国法律中虽然没有“合适成年人”的用语，但是也有要求成年人参与的法律规定，如《刑事诉讼法》第14条第2款规定：“对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第11条第四款规定：“讯问未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到场，告知其依法享有的诉讼权利和应当履行的义务。”从上述规定可以看出，我国还没有建立强制的成年人介入制度。

因此，笔者认为应建立具有我国特色的合适成年人参与制度。由于少年身心发育尚未成熟，他们需要由父母、监护人等合适的成年人在场照顾其身心健康，协助他们与警察及司法机关进行沟通，维护其合法权益。

2.4指定辩护制度

从法律的规定上来看，我国的指定辩护只适用于审判阶段，即只有法院才有为少年指定辩护人的义务。笔者认为，对少年的法律援助不应当仅限于审判阶段，而应当贯穿于刑事诉讼的全过程。且为少年指定的律师，最好懂得少年心理学的基本知识，懂得对少年犯罪者进行教育的方法。［3］辩护人还应着重查清以下内容：少年被告人的真实年龄；少年被告人的犯罪目的和动机，是否初犯、偶犯或者惯犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪结果的危害程度。

2.5审判不公开制度

审判不公开制度，是指人民法院审理少年犯罪案件或者有少年的案件时，审理过程和判决结果不向社会公开。这是人民法院审理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大区别之一，是少年刑事诉讼案件必须坚持的原则。少年犯罪案件审判不公开主要出于两方面的考虑：一是有利于审理的顺利进行，防止少年因为公开审理而情绪激动，心理压力大，使其在法庭上难以准确表达意愿；另一方面则是从保护少年的长远发展考虑，防止其因为广泛的曝光而产生羞辱感丧失生活信心，并难于重新融入社会。

2.6刑事污点取消制度

法国、德国、瑞士、俄罗斯、日本等国的司法和立法实践表明，刑事污点取消制度对于预防少年犯罪和重新犯罪具有明显的效果。因此，在借鉴其他国家立法经验的基础上，建立符合我国国情的少年刑事污点消灭制度，既顺应了世界刑事立法潮流，也将会完善我国刑事法律体系，充实少年的刑事司法制度。超级秘书网

有刑事污点的少年是否悔罪，改过自新，在法定时间内是否遵纪守法、表现良好，是消灭其刑事污点的本质条件。刑事污点的消灭必须是在该污点经过一定的时间后才能进行。基于此，笔者建议对被判单处附加刑的在罚金交纳后，被判处缓刑的在考验期间期满后，六个月至一年；被判处3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罚的和被宣告有罪但免予刑事处罚的，在刑罚执行完毕后或判决生效后过1年；被判处3年以上5年以下的，刑罚执行完毕后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期满后过3年;被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的，服刑期满后过5年。如果有立功表现的等，少年法庭可以根据少年本人的申请，在消灭刑事污点的期限届满之前提前消灭该刑事污点。但在刑罚执行期间或缓刑考验期间是不能允许宣告消灭刑事污点的。少年的刑事污点消灭后，其罪刑记录一并注销。

2.7少年刑事诉讼暂缓判刑制度

上世纪80年代末90年代初，我国江苏、上海等少数省市的少数基层法院少年法庭，在审理少年刑事案件时开始借鉴国外的有益经验，对少数少年被告人试行暂缓判刑。但我国现行刑法对暂缓判刑并无规定。笔者认为，收监执行刑罚对于少年的负面影响是很大的，而暂缓判刑制度则通过社会力量的帮助，在足够长的时间内，对犯罪少年进行教育改造，促其悔过自新，同时，这种不确定的状态下的考察，又对少年犯有约束力和危机感，可以起到刑罚的同等效果，因此我国应建立少年刑事诉讼暂缓判刑制度。

少年司法制度作为一个国家法律体系中重要的基本制度之一，作为保护少年合法权益的重要手段之一，应当受到极大的关注。虽然我国目前少年司法制度仍存在诸多问题，但是相信在不久的将来通过不遗余力的努力，我国少年司法制度将逐渐完善起来。

【参考文献】

［1］李茂生.《我国设置少年法院的必要性》，载台湾《军法专刊》，第43卷第8期.

司法制度体系篇（2）

我国反倾销法律制度始创于1997年的《中华人民共和国反倾销与反补贴条例》，基于法理上行政权力应受司法制度约束的原则和加入wto后履行国际义务、兑现承诺的现实要求，亦作为对我国反倾销法律制度的完善，2002年施行的《中华人民共和国反倾销条例》(以下简称反倾销条例)，增加了司法审查(第五十三条)。但是在反倾销司法审查的诉讼主体、管辖及其权限、受案范围等规则上需明确和细化，使之具有科学性和可预见性。笔者根据wto反倾销协议和其他国家的反倾销司法审查的规定和实践，对我国反倾销司法审查制度的体系架构做一探讨。

一、诉讼主体

行政诉讼主体亦称行政诉讼当事人，包括原告和被告，且具有恒定性、始终性和不可互变性等特征。反倾销司法审查的被告应是作出反倾销具体行政行为的行政机关，根据我国反倾销条例的规定应包括外经贸部、国家经贸委、海关总署、关税税则委员会等行政机关；反倾销司法审查的原告为有利害关系的当事方，我国反倾销条例中有“利害关系方”这一概念(第十九条)。

在确定反倾销司法审查的被告方面，我国反倾销条例应进一步理清行政机关的责任，以使司法审查制度中的被告具有可预见性。wto反倾销协议要求明确发起、进行反倾销调查的国内主管机关，但未规定各国反倾销机构所采取的类型。从各国反倾销法的规定和实践看，反倾销调查的主管机关主要有垂直型(如欧盟)和平行型(如美国)两类。我国反倾销调查的主管机构形式则为混合型，这一类型可以体现分工协作的原则，但同时会导致管理多头、责任不明。反倾销条例中许多具体行政行为是类似单一机关而实际涉及两个或两个以上机关共同作出的，如外经贸部经商国家经贸委后决定立案调查或不立案调查(第十六条)，外经贸部和国家经贸委共同认为不适宜继续进行反倾销调查的应终止(第二十七条)等。这种行政行为作出机关的模糊使得司法审查中的被告应为共同被告、还是单一被告难以明确。

在确定反倾销司法审查原告方面，首先应坚持拓宽利害关系方范围的原则，以利于尊重、维护各方利益、充分发挥司法对行政的有效监督。我国加入wto议定书中明确规定享有诉权的是“受到被复审的任何行政行为影响的个人或企业”。作为反倾销司法审查中原告的利害关系方的确定应摆脱民事诉讼中有关“法律上利害关系”的诉权标准，不能限于反倾销行政行为所针对的行政相对人，还应包括因此类行政行为受到影响的特定范围的或不特定范围的个人或者企业。反倾销条例较之原来的规定(1997年反倾销与反补贴条例第十六条)在利害关系方的范围上作出扩大，增加“其他利害关系的组织、个人”从而与wto反倾销协议中“有利害关系当事方”的规定(反倾销协议第六条)在范围上相一致。同时，又不能对反倾销行政行为的利害关系人做宽泛无边的解释，以防止滥诉如妨碍依法行政。针对反倾销影响不特定的利害关系人如进口商、倾销产品的购买者(包括最终消费者、下游市场的经营者)范围广泛的特性，在借鉴国外确定原告资格的具体标准的基础上，逐步建立操作性较强的原告资格标准，美国、欧盟在进口商的诉权上就有不同的规定。模糊区域不能排除的情形，由法院根据个案自由裁量。

参照美国、欧盟等发达国家或地区的反倾销立法规定，我国反倾销利害关系人应包括国外利害关系人和国内利害关系人两类。国外利害关系人是指与反倾销案件有关的受调查的出口商和外国生产商、出口成员方政府等，国内利害关系人主要包括国内同类产品的所有生产商或代表某一地区利益的地区生产商、有关行业协会、进口商等。

二、管辖及其权限

wto反倾销协议司法审查条款规定了司法、仲裁、行政机构三个司法审查管辖主体。有两个理由可以解释这种规定，一是在有些wto成员方的宪政体制中，法院对行政行为不具有司法审查权；二是基于wto规范的行政行为涉及很强的行政专业性，规定独立的行政机构的审查程序，以体现其原则。

反倾销司法审查的法院管辖有两种做法：一是由专门法院管辖，如美国的国际贸易法院、墨西哥的税收法院；另一种是由普通法院管辖，如欧盟、加拿大、澳大利亚等分别由欧洲法院、联邦法院管辖。我国反倾销条例鉴于立法层次的权限限制，对反倾销司法审查的管辖法院未能作出规定。我国目前尚无国际贸易问题的专属管辖法院。按照我国《行政诉讼法》第十四条、第十七条的规定，对国务院各部门所做具体行政行为提起诉讼的案件，应由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的中级人民法院管辖。这样，目前我国反倾销司法审查应由北京市中级人民法院管辖。

参照各国经验，我国应在最高人民法院下设专门的国际贸易法院由该院受理反倾销司法审查的初审；最高人民法院(设立国际贸易庭)负责终审。理由之一是地方中院与中央部委地位上、权威上的实际反差影响反倾销司法审查的独立性、公正性及准确性；理由之二是反倾销行政行为的技术性、专业化、程序的复杂性使普通法院难以承担。在目前条件尚未成熟的情况下，以《行政诉讼法》第十五条、第十六条为依据，以在全国范围内“重大、复杂”行政案件为由，由最高人民法院直接受理反倾销的行政诉讼作为一种过渡。

在法院的司法审查权限上，首先应遵循行政诉讼不告不理的一般原则，即作为一种对行政行为的司法救济措施，反倾销司法审查只能由原告提起而不是法院依职权主动作出；其次，反倾销司法审查应是全面审查，内容包括法律的适用、程序问题以及事实问题，但主要是审查认定事实的程序是否合法、是否遵循证据原则等；再次，在法院的裁定上我国《行政诉讼法》第五十四条规定的行政诉讼判决种类与欧美做法一致，我国反倾销司法审查的裁决包括维持原判、撤销判决和履行判决三种情形。

司法制度体系篇（3）

我国反倾销法律制度始创于1997年的《中华人民共和国反倾销与反补贴条例》，基于法理上行政权力应受司法制度约束的原则和加入wto后履行国际义务、兑现承诺的现实要求，亦作为对我国反倾销法律制度的完善，2002年施行的《中华人民共和国反倾销条例》(以下简称反倾销条例)，增加了司法审查(第五十三条)。但是在反倾销司法审查的诉讼主体、管辖及其权限、受案范围等规则上需明确和细化，使之具有科学性和可预见性。笔者根据wto反倾销协议和其他国家的反倾销司法审查的规定和实践，对我国反倾销司法审查制度的体系架构做一探讨。

一、诉讼主体

行政诉讼主体亦称行政诉讼当事人，包括原告和被告，且具有恒定性、始终性和不可互变性等特征。反倾销司法审查的被告应是作出反倾销具体行政行为的行政机关，根据我国反倾销条例的规定应包括外经贸部、国家经贸委、海关总署、关税税则委员会等行政机关；反倾销司法审查的原告为有利害关系的当事方，我国反倾销条例中有“利害关系方”这一概念(第十九条)。

在确定反倾销司法审查的被告方面，我国反倾销条例应进一步理清行政机关的责任，以使司法审查制度中的被告具有可预见性。wto反倾销协议要求明确发起、进行反倾销调查的国内主管机关，但未规定各国反倾销机构所采取的类型。从各国反倾销法的规定和实践看，反倾销调查的主管机关主要有垂直型(如欧盟)和平行型(如美国)两类。我国反倾销调查的主管机构形式则为混合型，这一类型可以体现分工协作的原则，但同时会导致管理多头、责任不明。反倾销条例中许多具体行政行为是类似单一机关而实际涉及两个或两个以上机关共同作出的，如外经贸部经商国家经贸委后决定立案调查或不立案调查(第十六条)，外经贸部和国家经贸委共同认为不适宜继续进行反倾销调查的应终止(第二十七条)等。这种行政行为作出机关的模糊使得司法审查中的被告应为共同被告、还是单一被告难以明确。

在确定反倾销司法审查原告方面，首先应坚持拓宽利害关系方范围的原则，以利于尊重、维护各方利益、充分发挥司法对行政的有效监督。我国加入wto议定书中明确规定享有诉权的是“受到被复审的任何行政行为影响的个人或企业”。作为反倾销司法审查中原告的利害关系方的确定应摆脱民事诉讼中有关“法律上利害关系”的诉权标准，不能限于反倾销行政行为所针对的行政相对人，还应包括因此类行政行为受到影响的特定范围的或不特定范围的个人或者企业。反倾销条例较之原来的规定(1997年反倾销与反补贴条例第十六条)在利害关系方的范围上作出扩大，增加“其他利害关系的组织、个人”从而与wto反倾销协议中“有利害关系当事方”的规定(反倾销协议第六条)在范围上相一致。同时，又不能对反倾销行政行为的利害关系人做宽泛无边的解释，以防止滥诉如妨碍依法行政。针对反倾销影响不特定的利害关系人如进口商、倾销产品的购买者(包括最终消费者、下游市场的经营者)范围广泛的特性，在借鉴国外确定原告资格的具体标准的基础上，逐步建立操作性较强的原告资格标准，美国、欧盟在进口商的诉权上就有不同的规定。模糊区域不能排除的情形，由法院根据个案自由裁量。

参照美国、欧盟等发达国家或地区的反倾销立法规定，我国反倾销利害关系人应包括国外利害关系人和国内利害关系人两类。国外利害关系人是指与反倾销案件有关的受调查的出口商和外国生产商、出口成员方政府等，国内利害关系人主要包括国内同类产品的所有生产商或代表某一地区利益的地区生产商、有关行业协会、进口商等。

二、管辖及其权限

wto反倾销协议司法审查条款规定了司法、仲裁、行政机构三个司法审查管辖主体。有两个理由可以解释这种规定，一是在有些wto成员方的体制中，法院对行政行为不具有司法审查权；二是基于wto规范的行政行为涉及很强的行政专业性，规定独立的行政机构的审查程序，以体现其原则。

反倾销司法审查的法院管辖有两种做法：一是由专门法院管辖，如美国的国际贸易法院、墨西哥的税收法院；另一种是由普通法院管辖，如欧盟、加拿大、澳大利亚等分别由欧洲法院、联邦法院管辖。我国反倾销条例鉴于立法层次的权限限制，对反倾销司法审查的管辖法院未能作出规定。我国目前尚无国际贸易问题的专属管辖法院。按照我国《行政诉讼法》第十四条、第十七条的规定，对国务院各部门所做具体行政行为提讼的案件，应由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的中级人民法院管辖。这样，目前我国反倾销司法审查应由北京市中级人民法院管辖。

参照各国经验，我国应在最高人民法院下设专门的国际贸易法院由该院受理反倾销司法审查的初审；最高人民法院(设立国际贸易庭)负责终审。理由之一是地方中院与中央部委地位上、权威上的实际反差影响反倾销司法审查的独立性、公正性及准确性；理由之二是反倾销行政行为的技术性、专业化、程序的复杂性使普通法院难以承担。在目前条件尚未成熟的情况下，以《行政诉讼法》第十五条、第十六条为依据，以在全国范围内“重大、复杂”行政案件为由，由最高人民法院直接受理反倾销的行政诉讼作为一种过渡。

在法院的司法审查权限上，首先应遵循行政诉讼不告不理的一般原则，即作为一种对行政行为的司法救济措施，反倾销司法审查只能由原告提起而不是法院依职权主动作出；其次，反倾销司法审查应是全面审查，内容包括法律的适用、程序问题以及事实问题，但主要是审查认定事实的程序是否合法、是否遵循证据原则等；再次，在法院的裁定上我国《行政诉讼法》第五十四条规定的行政诉讼判决种类与欧美做法一致，我国反倾销司法审查的裁决包括维持原判、撤销判决和履行判决三种情形。

司法制度体系篇（4）

二、具备条件准备试点的省、自治区、直辖市，由监狱管理部门会同同级人事、财政、体改等部门，按照国家、单位、个人共同合理负担和社会统筹与个人帐户相结合等原则，根据本地区监狱系统的实际情况制订实施方案，报省、自治区、直辖市人民政府批准后实行，并报人事部、司法部、财政部、国家体改委备案。

三、进行监狱系统养老保险制度改革试点的，养老保险基金的提取率要以在职人员工资总额为基数，充分考虑各方面的承受能力合理确定，不得增加财政负担，不得从财政预算拨付的干警经费中提取工人养老保险基金。随着个人缴费比例的提高，单位缴费比例要相应降低。养老金计发标准，暂时按国家现行规定执行，不得随意提高。

四、改革试点地区的有关部门、单位必须加强养老保险基金管理，严格执行财政部制定的《监狱财务制度》的有关规定。监狱系统的干警和工人，参加养老保险的经费渠道不同、养老金计发标准不同，要采取分别记帐、分类管理的办法。要建立、健全保险基金管理制度，实行帐目公开，定期公布收入、支出、结余及使用等情况，加强财政监督和审计监督，严禁挪用、滥用保险基金和管理费，出现问题要及时解决；造成损失的，要追究主管领导和有关人员的责任。

司法制度体系篇（5）

【中图分类号】D926 【文献标识码】A

中华五千年文明源远流长，法制文明的发展也是独具特色。中华法系两千年来，一直坚持“诸法合一，民刑不分”，特点鲜明。清末，西方的法律制度逐渐传入我国，中华法系解体，中国法律开始了近代化转型。引发这场法律改革的事件主要是指从1906年至1910年的预备立宪，其中沈家本、伍廷芳等修订法律大臣所主持的司法改革，正式开启了中国法律近代化进程。

20世纪80年代以来，我国社会发生了与新中国成立之前30年明显不同的变革，随着社会主义市场经济体制的初步建立和不断发展完善，社会经济得到持续快速稳定的发展。社会经济的日益发展，使得社会关系随之发生相应的变化，这就要求用来调整各种社会关系的法律制度也随之变化和发展。在各种法律制度中，与社会实践和人民生活关系最为紧密的司法改革，自然成为人们关注的热点和焦点。

现阶段，社会发展对司法制度提出了更高的要求，诉讼案件日益增多，新类型诉讼案件层出不穷，而司法制度在司法实践过程中效率不高，无法迅速、及时、有效地解决纠纷，这日益加剧了我国司法制度发展的窘状，导致司法工作人员不堪重负，也在一定程度上影响了社会秩序的稳定。针对我国司法制度中存在的诸多弊端，为了促进我国司法制度的进一步发展和不断完善，对司法制度进行全方位的改革已经迫在眉睫。

当前司法制度改革中存在的主要问题

司法制度改革观念滞后。制度改革观念落后是造成我国司法制度改革弊端的重要原因。首先，在我国社会发展中曾长期实行计划经济体制，这使得人们误以为司法制度改革属于行政范畴，导致我国司法制度改革观念滞后①。其次，由于人们对司法制度改革价值认识不到位，进而导致人们忽视对司法制度特征的关注和认知。第三，由于人们对司法制度的整体认识比较模糊、司法观念远远落后于司法改革的实践，对于我国司法制度的改革缺乏全面理性的认识和指导，在司法体制改革过程中也存在改革态度不坚决的现象②。

缺少全面、具体的改革计划与统筹。我国的司法制度改革是一项全面系统的工程，要使其不断细入、深化，进而取得改革实效，就要针对现代化和民主化的时展要求，建立专门负责司法制度改革事宜的专业机构。通过设置专业机构，对我国现行的司法制度进行全方位的深刻分析和反思，对我国司法制度改革进行全面具体的计划与统筹，进而确立司法改革方案。目前缺少专门负责司法制度改革的机构，这是当前我国司法改革中的一个亟需解决的问题。司法改革是一项巨大、复杂和系统的工程，要完成这项艰巨任务，需要有一个专门的机构进行顶层设计，统筹规划，协调各相关部门。由于我国司法制度改革缺少这样一个领衔全局的权威的专业机构，导致在司法改革实践中，法院系统、检察院系统各自为战，显现诸多弊端，司法改革处于一种茫然无序的状态，严重影响了司法改革的效果。③

改革与落实司法制度相混淆。对我国司法制度进行改革，并不是对原有司法制度的落实，而是在维护祖国和平与统一的基础上，严格遵循我国的宪法与法律，革新原有的司法制度，继承其精华部分，对其不适应现代社会发展的部分进行全面改造，以建立适应现代社会经济发展和社会关系变化的新型司法制度。当前，在我国司法制度改革过程中，存在混淆司法制度改革与原有司法制度落实之间界线的问题，这点在公开审判制度中表现尤为明显，阻碍了司法制度改革的推行。究其原因，主要是由于司法制度的改革措施实施不彻底、不规范、不严格。对于审判方式的改革，经常性地采取“试点”的方式运行，由试点法院和非试点法院两个部门分别实施。由于两者在对案件的审判过程中所依据的审判程序和审判制度各不相同，极易造成同一审判案件审判结果大相径庭的现象，加剧了我国司法制度改革的难度。

此外，司法制度改革中还存在司法权力地方化的倾向、司法管理体制和司法监督体制不健全、司法队伍综合素质有待于进一步提高等问题，我国司法制度的改革任重而道远。

新时期司法制度改革的途径

目前我国司法制度中存在的诸多弊端，严重阻碍了我国经济的发展和社会关系的调解。为促进经济发展和社会关系理顺，进一步构建社会主义和谐社会，就要针对我国司法制度存在的诸多弊端，探析我国司法制度改革的新途径。可以从以下几个方面入手：

将司法制度改革与政治体制改革相结合。司法改革是一个促进思想解放、观念更新、理论和制度不断创新的过程④。而所谓的司法制度改革是指对司法观念、司法工作方法、司法工作的管理体制及其运行机制进行的多方面深层次改革，关系到审判工作的全局。将司法制度改革与我国政治体制改革相结合，有利于促进二者兼容并蓄、相互促进。明确司法制度改革与政治体制改革相结合的思路，需要做好以下三方面工作：第一，树立制约和监督国家权力运行机制的观念，保障公民权利落实，为做好法治建设工作奠定思想基础；第二，合理规范行政机关的执政理念，不仅要改进行政审判的方式，还要加强对行政机关行政行为的司法监察；第三，理顺将司法制度改革和政治体制改革有效结合的思路，用前者促进后者，用后者带动前者，同步促进人民民主进程。

将司法制度改革与司法体制改革同时推进。新时期的司法改革，要深化改革思路，首先要理顺司法制度改革与司法体制改革之间的关系。二者的关系主要表现在三个方面：第一，要利用司法权维护国家运行的安定有序，进而保障全社会的公平和正义；第二，在人民法院内部，要做到上下级法院之间享有相对的独立权。司法独立作为一项人权原则和法治原则，已被国际社会广泛接受，并且已经成为一项国际标准。各级法院自上而下适用统一的法律规范、平等地保护各方当事人利益的基础上，应依法判案，改革上级人民法院和下级人民法院之间服从与领导的上下级关系，以保证案件处理的公正性和公平性；第三，在分配司法机关内部权力与责任时，取缔以往的限制、控制和对立倾向，代之以制约、协调、分工与合作的公安机关与检察机关、司法机关与和司法行政之间的关系，促进工作协调发展。

将司法制度改革与全面法治社会构建相互统一。将司法制度改革与全面法治社会构建相统一是促进我国新时期司法制度改革的新思路⑤。首先，要促进法制观念的建设。要坚持依法治国和执法为民的法治理念，服务大局。具体操作中，要用制度来规范社会的司法行为，通过司法机关思想政治工作制度，把党性的教育、职业道德的教育和反特权的思想教育相结合，辅之以提高司法机关工作人员的综合素质，从而提升司法行为的规范度。其次，要普及司法理念。不仅要提高对法律调节作用的重视度，还要在法律案件的处理过程中安抚当事人的情绪，对人民群众进行司法观念宣传教育，提高人民群众对构建法治社会的理解和支持，全员参与，维护法治权威。

将国内具体需求与国外经验借鉴相结合。国内外关于公民权利的保护意识有相通之处，“理论先导型”的论证决策体系属于国内外司法制度改革思想的共同组成部分，司法改革在国外某些国家已经取得实效并初具规模，鉴于此，我国要实施的司法改革制度和司法改革立法原则都可以借鉴国外司法制度发展的经验。例如，我国的庭审方式借鉴吸收了英美法系的“抗辩制”内容。但是，由于我国司法制度中检察、侦查、诉讼体系与我国的政治制度、民族文化和民族传统、经济发展水平、公民文化知识发展水平等因素密切相联，导致我国司法制度改革不能全盘照搬国外的经验，也不能在改革我国司法制度的过程中触及基本的政治、经济以及法律制度和意识文化形态的建设，要充分考虑我国司法制度改革的背景、环境和司法制度改革在构建社会主义和谐社会中所担负的政治经济和社会责任。

司法制度改革的原则与措施

始终坚持马克思法制观的指导。要改革我国当前的司法制度，首先要坚持以马克思的法制观作为指导思想。司法改革自成系统化，非常复杂，导致司法改革同社会革命一样深刻，也需要先进又明确的指导思想⑥。但是，我国的司法改革长期处于缺乏明确指导思想的境地，严重限制了我国司法改革的进程，进而阻碍了我国包括司法改革的政治改革的发展。马克思法制观作为一项先进的指导思想，充分体现了我国社会主义制度下司法制度的人民性、政治性与法律性，对确保司法改革的正确方向具有十分重要的作用和意义。

必须坚持司法独立的基本原则。我国正在建设新型社会主义法治国家，坚持依法治国的基本原则。改革司法制度要坚持司法原则，确保司法独立。司法独立主要包括两个方面：一方面指审判权的独立，另一方面指检察权的独立。但是一般而言，我国的司法独立是指审判权的独立。审判权的独立有着丰富的内涵，是指法院及其法官依照法定程序，对争议事件在认定事实和适用法律的过程中排除任何非理性干预的法律自主性。为促进我国司法制度改革的成功，我们要始终坚持司法独立的基本原则。

全面培育现代司法理念。现代司法理念是指导我国司法制度改革正确方向的重要前提。所谓的司法理念，是指实际运行司法和对司法制度进行设计的指导理论基础及主导价值观，也是针对不同价值观对我国司法的性质及其功能的指导作用所做的系统思考。司法理念作为实践理念的一种，对我国司法的改革实践具有重要的理论及现实意义，所以，我们要加强公平公正、法律至上和司法独立理念的培育步伐。可以从以下几个方面着手：第一，培育在校学生的司法理念，通过大中小学生的法律课程，传授司法理念，普及法律知识，增强法律意识；第二，加强社会司法理念普及教育，使新司法理念渗透到各行各业，在潜移默化中提高人们的司法观念，规范人们的司法行为。

健全司法监督体系。司法监督体系缺乏的情况下，无法保障司法制度实施的质量，也不利于现代民主化司法体制的建立实施。为了防止司法腐败，要建立健全司法监督体系，可以从以下两方面开展工作：第一，要建立并实施司法机关内部监督体制。例如，检察官和法官财产申报制度、媒体和社会对我国司法制度改革的监督。第二，严惩司法人员的违法犯罪行为，维护司法机关的司法形象和司法权威。

改革司法人事体制。促进我国司法制度的发展，还要改革司法人事体制，建立健全司法系统，保证国家法制和司法权的实施。首先，改革组织体制和领导体制。将各级司法机关由各级地方党组织领导，改革为由党中央对最高人民检察院和最高人民法院领导，代表中国共产党对全国各地方司法机关进行组织和领导。其次，改革司法人事体制，采用将选举制和任命制相结合的选举制度。最后，改革司法财政体制，变地方政府担负各级财政为中央统一担负，并由我国最高司法机关对各地各级司法机关财政经费进行统一集中管理。

促进司法的职业化发展。职业化是一种工作状态的标准化、规范化、制度化，即在合适的时间、地点，用适合的方式，做合适的事，使员工在知识、态度、技能、观念等方面符合职业规范和标准，具体来讲包括职业素养、职业行为规范和职业技能三个部分内容。司法职业化，是指通过提高司法人员素质，组建高素质、专业化的司法职业发展队伍。我国自2002年开始，实行统一的国家司法资格考试，即从事法官、检察官、律师、公证员职业的人，必须通过国家统一的司法考试，并且只有取得法律职业资格证书后才能从事这四大法律职业。近年来，司法职业化和司法人员的分类管理已经成为国内司法改革的主流趋向，实施的措施主要有以下几个方面：首先，严格规范司法机关法官的选拔，提高司法机关法官队伍的专业素质水平。其次，对法官教育培训进行制度化建设，实施法官培训、法官考核、法官任免“三位一体”的运行机制，促进法官的系统化与规范化发展。最后，保障法官职业发展的专业化。法官的职业保障是保证法官依法履行职务、充分行使审判权的制度基础和物质性前提。2002年7月18日，最高人民法院《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》，提出了法官职业化的目标，以严格法官的职业准入、强化法官的职业意识、培养法官的职业道德、提高法官的职业技能、树立法官的职业形象、加强法官的职业保障、完善法官的职业监督为基本内容，采取法官定额制度、法官遴选制度、法官逐级选任制度、法官助理制度、书记员单独序列，对法官及其他工作人员实行分类管理，加强对法官经济、金融、管理和科技等专业知识的培训，改革法官惩戒制度等，意在造就一支政治坚定、业务精通、纪律严明、作风优良、品格高尚的职业法官队伍。经过十年左右的探索与实践，我国法官职业化建设有了长足的发展，法官职业体系已初步形成。

司法改革是一个长期和艰巨的系统工程，我们要做好充分的思想准备。坚持从国情出发，在承继中国传统法律文化、借鉴人类法治文明的基础上，探索建立并不断完善具有中国特色的社会主义司法制度，为经济发展和社会和谐稳定提供强有力的司法保障，是我国司法改革的根本目的。经过十多年的不断努力，“看得见的公正”、“能感受的高效”、“被认同的权威”在日益深化的司法改革中逐渐成为现实。在今后的发展过程中，我们要进一步明晰司法制度改革的思路，完善司法制度改革的措施，促进司法制度更好地为提高人们的司法观念、调节社会关系、促进和谐社会构建和社会经济发展服务。

（作者单位：河南理工大学）

【注释】

①杨任：“关于改革陪审制度的思考”，《企业家天地》，2007年第4期。

②黄攀：“新时期我国司法制度改革思路及措施探析”，《法治与社会》，2008年第9期。

③杨光斌：《制度变迁与国家治理》，北京：人民出版社，2006年。

④谭世贵，童光政：《中国司法改革理论与制度创新》，北京：法律出版社，2003年。

司法制度体系篇（6）

二、新时期司法制度改革的途径

目前我国司法制度中存在的诸多弊端，严重阻碍了我国经济的发展和社会关系的调解。为促进经济发展和社会关系理顺，进一步构建社会主义和谐社会，就要针对我国司法制度存在的诸多弊端，探析我国司法制度改革的新途径。可以从以下几个方面入手：将司法制度改革与政治体制改革相结合。司法改革是一个促进思想解放、观念更新、理论和制度不断创新的过程④。而所谓的司法制度改革是指对司法观念、司法工作方法、司法工作的管理体制及其运行机制进行的多方面深层次改革，关系到审判工作的全局。将司法制度改革与我国政治体制改革相结合，有利于促进二者兼容并蓄、相互促进。明确司法制度改革与政治体制改革相结合的思路，需要做好以下三方面工作：第一，树立制约和监督国家权力运行机制的观念，保障公民权利落实，为做好法治建设工作奠定思想基础；第二，合理规范行政机关的执政理念，不仅要改进行政审判的方式，还要加强对行政机关行政行为的司法监察；第三，理顺将司法制度改革和政治体制改革有效结合的思路，用前者促进后者，用后者带动前者，同步促进人民民主进程。

将司法制度改革与司法体制改革同时推进。新时期的司法改革，要深化改革思路，首先要理顺司法制度改革与司法体制改革之间的关系。二者的关系主要表现在三个方面：第一，要利用司法权维护国家运行的安定有序，进而保障全社会的公平和正义；第二，在人民法院内部，要做到上下级法院之间享有相对的独立权。司法独立作为一项人权原则和法治原则，已被国际社会广泛接受，并且已经成为一项国际标准。各级法院自上而下适用统一的法律规范、平等地保护各方当事人利益的基础上，应依法判案，改革上级人民法院和下级人民法院之间服从与领导的上下级关系，以保证案件处理的公正性和公平性；第三，在分配司法机关内部权力与责任时，取缔以往的限制、控制和对立倾向，代之以制约、协调、分工与合作的公安机关与检察机关、司法机关与和司法行政之间的关系，促进工作协调发展。将司法制度改革与全面法治社会构建相互统一。将司法制度改革与全面法治社会构建相统一是促进我国新时期司法制度改革的新思路⑤。首先，要促进法制观念的建设。要坚持依法治国和执法为民的法治理念，服务大局。具体操作中，要用制度来规范社会的司法行为，通过司法机关思想政治工作制度，把党性的教育、职业道德的教育和反特权的思想教育相结合，辅之以提高司法机关工作人员的综合素质，从而提升司法行为的规范度。其次，要普及司法理念。不仅要提高对法律调节作用的重视度，还要在法律案件的处理过程中安抚当事人的情绪，对人民群众进行司法观念宣传教育，提高人民群众对构建法治社会的理解和支持，全员参与，维护法治权威。

将国内具体需求与国外经验借鉴相结合。国内外关于公民权利的保护意识有相通之处，“理论先导型”的论证决策体系属于国内外司法制度改革思想的共同组成部分，司法改革在国外某些国家已经取得实效并初具规模，鉴于此，我国要实施的司法改革制度和司法改革立法原则都可以借鉴国外司法制度发展的经验。例如，我国的庭审方式借鉴吸收了英美法系的“抗辩制”内容。但是，由于我国司法制度中检察、侦查、诉讼体系与我国的政治制度、民族文化和民族传统、经济发展水平、公民文化知识发展水平等因素密切相联，导致我国司法制度改革不能全盘照搬国外的经验，也不能在改革我国司法制度的过程中触及基本的政治、经济以及法律制度和意识文化形态的建设，要充分考虑我国司法制度改革的背景、环境和司法制度改革在构建社会主义和谐社会中所担负的政治经济和社会责任。

三、司法制度改革的原则与措施

始终坚持马克思法制观的指导。要改革我国当前的司法制度，首先要坚持以马克思的法制观作为指导思想。司法改革自成系统化，非常复杂，导致司法改革同社会革命一样深刻，也需要先进又明确的指导思想⑥。但是，我国的司法改革长期处于缺乏明确指导思想的境地，严重限制了我国司法改革的进程，进而阻碍了我国包括司法改革的政治改革的发展。马克思法制观作为一项先进的指导思想，充分体现了我国社会主义制度下司法制度的人民性、政治性与法律性，对确保司法改革的正确方向具有十分重要的作用和意义。

必须坚持司法独立的基本原则。我国正在建设新型社会主义法治国家，坚持依法治国的基本原则。改革司法制度要坚持司法原则，确保司法独立。司法独立主要包括两个方面：一方面指审判权的独立，另一方面指检察权的独立。但是一般而言，我国的司法独立是指审判权的独立。审判权的独立有着丰富的内涵，是指法院及其法官依照法定程序，对争议事件在认定事实和适用法律的过程中排除任何非理性干预的法律自主性。为促进我国司法制度改革的成功，我们要始终坚持司法独立的基本原则。全面培育现代司法理念。现代司法理念是指导我国司法制度改革正确方向的重要前提。所谓的司法理念，是指实际运行司法和对司法制度进行设计的指导理论基础及主导价值观，也是针对不同价值观对我国司法的性质及其功能的指导作用所做的系统思考。司法理念作为实践理念的一种，对我国司法的改革实践具有重要的理论及现实意义，所以，我们要加强公平公正、法律至上和司法独立理念的培育步伐。可以从以下几个方面着手：第一，培育在校学生的司法理念，通过大中小学生的法律课程，传授司法理念，普及法律知识，增强法律意识；第二，加强社会司法理念普及教育，使新司法理念渗透到各行各业，在潜移默化中提高人们的司法观念，规范人们的司法行为。

健全司法监督体系。司法监督体系缺乏的情况下，无法保障司法制度实施的质量，也不利于现代民主化司法体制的建立实施。为了防止司法腐败，要建立健全司法监督体系，可以从以下两方面开展工作：第一，要建立并实施司法机关内部监督体制。例如，检察官和法官财产申报制度、媒体和社会对我国司法制度改革的监督。第二，严惩司法人员的违法犯罪行为，维护司法机关的司法形象和司法权威。改革司法人事体制。促进我国司法制度的发展，还要改革司法人事体制，建立健全司法系统，保证国家法制和司法权的实施。首先，改革组织体制和领导体制。将各级司法机关由各级地方党组织领导，改革为由党中央对最高人民检察院和最高人民法院领导，代表中国共产党对全国各地方司法机关进行组织和领导。其次，改革司法人事体制，采用将选举制和任命制相结合的选举制度。最后，改革司法财政体制，变地方政府担负各级财政为中央统一担负，并由我国最高司法机关对各地各级司法机关财政经费进行统一集中管理。

司法制度体系篇（7）

一、内控体系合规性内涵解析

内部控制合规性包括两层涵义：一是指一致性，即公司的内部控制政策和措施没有与国家法律法规相抵触的地方；二是指有效性，即设计完整、合理的内部控制，在公司的经营过程中，能够得到贯彻执行并发挥作用，实现其为提高经营效率效果、提供可靠财务报告和遵循法律法规提供合理保证的目标。有效性是内部控制的精髓，如果一种内部控制体系不能实现“有效控制”，则实质上内控体系就是不存在的。内部控制的有效性以其合理性为基础，内部控制的合理性则以其有效性为目的。若不具有合理性，则内部控制的有效性无从谈起。同理，若没有了有效性，则内部控制的合理性也就丧失了基本的意义。

在评价内部控制的有效性时，一致性是前提，只有满足了这一点，才能考虑其执行的效果。而有效性对公司来说则是根本性的，也是公司的追求目标。如果只满足了一致性的前提，而在实际中根本不予执行或执行起来达不到预计效果，则内部控制对此公司来说就相当于不存在。有效性要求内部控制体系能有效地防止错误与弊端的发生，产生效率和效益。这不仅仅需要内部控制总体上是有效的，而且需要各项具体制度有明确的目的并发挥其自身的作用。因此，内部控制系统要相互协调，决不能顾此失彼、自相矛盾，既要有制约作用，又要有协调机制，以有利于整体功能的发挥。控制要适度，过严会使管理活动失去生机，影响职工积极性的发挥； 过宽又会引起运行的机制失调，达不到控制目的。任何制度都要有利于管理者和职工群众的理解与执行，因此要简明扼要、方便易行、讲究实效。

二、我国证券公司内控体系合规性存在的问题

我国证券公司内部基本都有一套自己的内部控制体系，在设计方面都是以我国目前的法律规范为依据，在内容方面也较为完善。依据合规性的涵义，我国证券公司的内部控制体系基本符合其第一层涵义，即与国家法律法规保持一致的涵义。

而从有效性来看，许多证券公司不尽如意，没有真实、有效地执行已经设计好的内部控制体系。例如股东大会、董事会、监事会的会议记录、表决方式、会议程序及决议等内容严重不全，已有的部分会议决议缺少会议程序及记录，有的会议仅有会议记录，缺少会议决议，资料不完整。许多证券公司的内部控制制度仅是摆设，是为了应付监管部门的检查，或者用来约束普通员工，而对于公司高级管理层毫无约束力。证券公司内部控制有效性失效已成为困扰我国券商的普遍性问题。本文主要探讨内部控制体系的有效性，分析内部控制体系失效的原因，并据此给出证券公司加强内部控制有效性的一些参考建议。

三、出现问题的根源剖析

（一）制度短缺

我国处于由计划经济向市场经济的转型时期，我国证券市场参与者尚未形成适应新兴市场特点的整体价值观念。市场经济中，诚信、自律是经济有效运转的内在保障。我国证券公司频频违规表面上看属于诚信缺失现象，但究其根本，实质上是制度缺失。借助制度缺失形成的不公平交易秩序，失信者得以谋取好处，这是证券市场诚信缺失的根源所在。从制度的起源和产生的历史来看，中国在走向市场经济的过程中之所以会发生制度短缺的问题，笔者认为与以下两个因素有关：一是缺乏外部性概念，从而导致内生的制度供给不足；二是政治的成本过高，效率太低，从而导致外生的制度供给不足。新制度经济学认为制度是人类交往的规则，它抑制着可能出现的、机会主义的和乖僻的个人行为，使人们的行为更可预见并由此促进着劳动分工和财富创造。制度，要有效能，总是隐含着某种对违规的惩罚。但是，在中国传统的等级制社会中形成的“刑不上大夫、礼不下庶人”的文化遗产，使得惩罚机制很难发挥其维护制度有效性的作用。结果，即便制度被创造出来了，但由于没有惩罚的威慑，这些制度也就成为在实际生活中难以发挥作用的一纸空文。由于转型期间的制度短缺导致我国证券公司的违规成本变得很低，而抑制违规发生的外部制度供给又明显缺乏，这进一步刺激了一个个证券公司选择铤而走险。

（二）缺乏保证制度实施的保障体系

从近几年被关闭或接管的“问题券商”的案例分析可知，我国证券公司确实存在问题，但不能解释的是，为什么有的证券公司内控制度的完善程度堪与世界一流券商相媲美，但仍未能逃脱被关闭或接管的命运？为什么我国证券公司尽管在治理结构方面奉行德、日的董事会加监事会的所谓“两会模式”，又在此之上加进了英美的独立董事制度，可谓叠床架屋、完善之至，为什么仍会发生大股东侵吞公司及客户资产，或内部人严重违法违规经营等问题？为什么民营公司控股的证券公司也一批批倒下，甚至有些公司问题比国有背景的证券公司问题更加严重？等等。显然，在上述种种原因之外，一定还有更深层次的根源。笔者认为，这更深层次的根源，就在于我国证券公司缺乏法律法规及各项制度的执行保障和奖惩机制，致使违法违规成本极低而获益极其丰厚，因而使违法违规几乎成为各证券公司各项业务中的普遍现象。无论是国有背景还是民营背景的证券公司，无论内部治理结构形式上多么完善的证券公司，也无论内控制度条文多么严密的证券公司，只要法律法规和内部制度的执行没有充分保障，违法违规成本太低甚至违法违规之后得不到追究或惩处，证券公司违法违规经营就必然是普遍现象而不是个别现象，证券公司累积的风险就必然会越来越大，难以真正摆脱目前的困境。

（三）内部控制的不合理性导致其有效性缺乏

合理的内部控制实施起来未必有效，但不合理的内部控制则必然无效。由于我国证券公司在内部控制方面存在诸多不合理性，内部控制的有效性缺乏也就成为了必然结果。因此，证券公司内控制度条文看似很严密，但是在一个总体不合理的大背景下，法律法规和内部制度的执行没有充分保障，证券公司从控制环境、业务控制、资金管理控制、会计系统控制到内部审计控制都存在或多或少的问题，而内部控制体系是一个完整的系统。系统论告诉我们系统是一个整体，系统间的各要素是相互作用和相互影响的，要保证一个系统的有效运转，要求各个要素都要在各自的位置发挥作用。一个环节出现问题必然导致整个系统的无效甚至崩溃。证券公司的内部控制若要有效地发挥其应有的作用，就要保证在各个环节上控制存在的合理性，这里所说的合理不仅包括了内容上的合理，也包括了执行上的合理。只有在一个合理的内部控制体系下，证券公司内部控制的合规性才能够真正体现出来。

（四）内部控制缺乏有效的实施主体

原则的普遍适用性与具体规则的普遍适用性是不同的概念。我国的内控指引实际上只是一种大致的原则，各个证券公司在内部控制建设上应该设计出符合自身情况的具体规则。而现实情况是，证券公司仅仅按照内部控制指引的要求僵化地建设公司的内部控制体系，有些内控设计人员甚至并非公司风险管理人员，他们对于证券公司的业务特点不是很了解，设计出的内控体系不仅可以适用一个证券公司，甚至很多证券公司都有相同的内部控制体系，这有照猫画虎的嫌疑，这样的内部控制如何能够保证它的有效性？当内部控制体系设计好了以后，具体的落实又很不规范，责任落实不到位。实施内部控制的主体不明确，员工主要是忙于各自的业务，对于内部控制的执行也没有风险管理人员进行分配与监督，制度与执行之间严重脱钩，导致内部控制体系最终成为公司内部为了应付规范性检查的法律条文，监管部门基本不干预证券公司的风险管理。有些证券公司真正出现问题进行核查时，才发现自身的内控体系是如此的薄弱。

（五）执法主体软约束

从我国资本市场建立之初开始，全国立法机构、国务院就了一系列法规和文件，包括《证券法》、《公司法》等。此后，在市场和证券公司的发展过程中，监管机构又了一系列法规性文件和执行细则，这些法规条例对规范资本市场环境、促进证券公司发展、完善证券公司治理结构起到了积极的作用。但是，仅有文字上的法律法规是不够的，法律法规的落实还需要司法和执法主体的独立，执法要严格，执法过程中要有高度的透明度，同时要求新闻媒体有较强的监督力度。我国目前虽然已经形成了较为完备的法律法规体系，但由于种种原因，这些法律法规在很大程度上被弱化，法律的效力大打折扣，严肃的法律制度演变为执法机构手中的软刀子，法律的硬约束退化为执法机构的软约束。

（六）内部控制监督体系不完备

内部控制监督体系主要由监事会、独立董事和内审部门这三大机构组成，其职责是检查、监督和评价公司董事会、管理层和其它员工实施公司内部控制活动的效果和效率，保证公司的正常运行。目前，我国证券公司内部控制监督机构对董事会及其管理层在公司运行过程中实施的内部控制缺乏有效的监管，使公司内部控制达不到应有的作用。具体表现在：1.体制不顺，使内部控制监督处于无效状态。内部监督机构体制是公司设置的内部监督机构的组织制度，它的有效性要受到外部法律环境、各监督机构的协同性和内部监督机制的可行性的影响。而我国证券公司的监管体系中，各方监管主体各自为政，没有形成有效的体系。甚至由于独立董事的存在，反而弱化了监事会和内审部门的职能。2.人员不当，使内部控制监督没有独立性，缺乏行权能力。我国证券公司的监事会成员大多并非法律、财务、技术方面的专业人士，缺乏必要的专业素质，没有监督的行权能力。而独立董事虽然具有专业知识，但大多是通过津贴报酬等待遇“请来的、拉来的”，独立董事缺乏独立性现象在我国的证券公司和公司中非常普遍。3.国有股权一股独大，监督机构丧失了执行力。我国证券公司大多由当地政府组建，国有股权占有绝对比例，同时股权主体虚置，就会产生委托关系，这种状况极易诱发道德风险。而无论作为监事会、独立董事还是内审部门，他们都毫不例外地受到不需要承担责任的国有股大股东代言人的控制，无法有效实施对公司董事会、经营者等所作的内部控制活动的监督，导致公司内部控制监督机构的执行力完全丧失。

（七）风险预警及风险评价系统的缺乏

我国证券公司普遍缺乏风险预警与评价体系，主要表现为：各个证券公司没有一套符合自身业务要求的风险监视和度量控制模型，不能及时、准确地了解证券公司财务风险和业务风险状况，实现对证券公司的全过程监管。当证券公司某个控制环节出现问题时，往往不能及时发现，随着问题的逐步扩大，会影响到其他控制点风险的产生，并最终导致整个内控体系的无效。同时，证券公司缺乏一套有效的风险评价系统，不能对证券公司的内部控制体系作出客观的评价。

四、完善我国证券公司内控体系合规性的几点建议

（一）完善我国证券市场外部制度环境建设

我国证券市场的快速发展，要求我国证券市场在加强法律规范方面建设系统的体系，而不应该出现什么问题就出台什么规章，被问题牵着鼻子走。在制定法规制度时，应注意借鉴国外发达国家在证券市场建设方面的经验，更多地考虑前瞻性与未来适用性，要注意和我国改革开放的阶段性成果相结合，以稳定、实效的方式推进我国证券市场的法律框架建设。在外部制度环境建设中，要注意加强对于证券公司内控体系的监管法律建设，加强内控体系的执行力。

（二）促进我国证券公司产权制度创新

我国证券公司大多是国有控股公司，且主体缺位现象严重，这必然导致内控执行的低效甚至无效。因此，促进我国证券公司的产权制度创新可以有效增强我国证券公司的风险约束机制。创新的具体办法有：1.上市可以增加资本实力，完善现代公司制度，扩展证券行业资源配置渠道，降低股权集中度，强化对证券公司的外部监管，增强公司经营透明度。2.组建中外合资证券公司。通过组建合资证券公司，有效地学习外方在证券公司管理上的经验，特别是国外证券公司在风险管理方面积累的大量宝贵经验。3.建立合伙制证券公司。证券公司采取合伙制形式有许多优点：证券公司合伙人的自我约束和风险防范意识比较强，一般都能遵规守法，规范经营；有利于赢得客户信任，从而有利于品牌的创立和公司的发展；良好的激励机制可以吸引和培育证券人才等。美国证券市场发展初期证券公司合伙制盛行，对于在监管体制尚不成熟、不完善的条件下保障证券公司法律法规和制度的执行、防范风险、促进证券公司乃至整个证券市场的规范、健康发展，都发挥了重要的作用。

（三）明确内部控制体系的实施主体

内控体系类似于公司的法律规章，不仅要制定好，更要实施好。我国证券公司虽然制订了内控体系，内控体系也具体落实到了各个部门，但是，由谁来负责、监督并责令其执行，如果得不到执行会产生什么样的惩罚措施，这些都是我国证券公司所缺乏的。因此，笔者建议在证券公司内部设立内部控制执行委员会，该委员会可由监事会成员兼任。主要负责安排内部控制的具体实施细节，并确定各项责任人，由责任人定期向委员会汇报内部控制执行情况。如果在内控执行过程中发现问题，应及时提出并找出问题的原因，同时以最快的速度对风险点进行控制，并要对内部控制进行完善。只有这样，内部控制体系在证券公司内部才能真正发挥其应有的作用。

（四）硬化法律约束，强化高管人员的责任追究机制

法律约束软化的根源在于无约束、无边界的政府权力无法形成至关重要的权力制衡。此外，在当前我国立法与司法获得了长足进步的同时，执法能力却没有同步增长，甚至有所削弱，成为法律体系建设中的制约因素。“仅仅颁布众多规则和法规远远不够，它们必须被持续、公平、透明地执行下去。规范市场的办法只有一个，那就是执行、执行、再执行!”（史美伦，2003）因此，唤醒民众的权利意识，树立“权生于民”、“权力制衡”的思想，通过法律而不仅仅是靠证券公司自律来规范券商的行为，同时大力加强执法制度的建设，是当前法律约束硬化的基础和根本。监管部门要明确高管人员的资质条件，建立高管人员诚信档案，规定高管人员的持续追究责任。我国证监会还印发了《证券公司高级管理人员诚信经营承诺书》，但该承诺书在实施过程中是否能够真正起到强化法律约束的作用，仍需拭目以待。

（五）建立有效的内部风险管理机制

要通过严格的授权和风险限额制度、规范的决策流程、审批制度、股票池制度、集中交易制度、情景分析与压力测试等举措建立严密的事前风险控制机制；通过实施记录留痕、新项目报备、风险报告制度以及独立的实时监控系统构建完备的事中风险控制机制；通过财务核算、内审稽核、风险评估、风险处置等措施建立有效的事后风险控制机制，将风险管理贯穿到公司业务与管理的各个方面。公司内部要建立严格的业务防火墙制度，实现投资银行业务、自营业务与经纪业务、客户资产管理业务从场地、人员、资金和账户、投资决策的完全分离；建立客户资金独立存管体系，确保客户资金运作达到安全、透明、完整、可控、可查的状态；公司内部要构建完善的风险指标体系，构筑公司风险信息平台，完善风险信息传导机制。建立预警和灾难事件处理程序和制度，将经纪业务账户和资产管理账户的压力测试等各种风险测试制度化，努力杜绝重大风险事件的发生；证券公司内部要设立内控制度建设领导小组和工作小组，每年根据监管要求、经营环境、业务流程的变化，不断更新、补充和完善公司的内控制度，建立动态化的内控制度建设机制。

（六）建立证券公司风险预警与评级机制

证券公司应该根据自身情况建立自己的内部风险测量与资本配置模型。目前，市场风险测量方法主要采用value at risk（var）（风险价值方法），笔者也比较推崇这一风险管理方法。这一方法最主要的代表是摩根银行的credit metrics（风险矩阵系统）。证券公司风险集中的地方在于自营与委托理财业务，它会直接将风险暴露在市场风险下，因此需要对证券公司暴露的风险进行估计，从而做好风险防范。而var实际上是要回答在概率给定的情况下，投资组合价值在下一阶段最多可能损失多少。通过对风险损失最大的估计可以有效地进行风险管理，当风险超过公司的风险管理目标时就会产生预警，从而为证券公司的风险控制提供一个可操作的手段。同时，笔者建议对证券公司的内部控制进行评级，类似于商业银行对于内部控制的要求，对内部控制评价的指标、要求进行规定，然后按照设定的要求进行打分，对于不合格的证券公司进行通告，并责令在一段时间内整改。整改期过后，对于取得改进的证券公司进行表扬，对于仍旧存在问题的证券公司进行批评。对于多次出现问题且无改进的证券公司，可以暂停其经营权限，甚至取消其证券从业资格。通过这种定期规范的行为逐步培养证券公司的风险控制意识，从而不断净化和完善我国证券市场环境。

我国证券市场发展不过短短十几年的时间，并且是在由计划经济向市场经济转型过程中创建的，外部机制、制度环境还有很多不合理的地方。在这样一个大背景下，我国证券公司在前进的道路中遇到挫折也是必然的，我们应该用发展的眼光看待我国证券公司在证券市场建设中所作的贡献。随着我国经济建设市场化程度加深、许多外部规则确立、市场环境逐步改善以及同国际交往越来越密切，可以借鉴国外更多先进的理论与实践来指导我国的证券市场建设。笔者相信，在正确理论的指导下，证券公司通过不断强化风险控制意识，切实而有效地落实公司的内部控制体系，最终会快速而健康地成长起来，为我国证券市场的完善与发展作出自己的贡献。

【主要参考文献】

［1］ 财政部办公厅.企业内部控制评价指引. 2008.

［2］ 胡展云.安永专家剖析八大风险案例［j］.国际融资，2005.

［3］ 林楠.中国证券公司的决策制度缺陷及创新研究［j］.中国财经信息资料，2004，（12）.

［4］ 陈共炎.内部控制与证券公司治理［j］.证券市场导报，2004，（10）.

［5］ 中国证监会.关于加强证券公司营业部内部控制若干措施的意见. 2003-12-15.

司法制度体系篇（8）

[论文关键词] 少年 司法制度 少年法律体系 [论文摘要] 少年犯罪问题在现代社会变得日益严峻，为预防、控制和减少少年犯罪，世界各国都很重视少年司法制度建设。我国由于多种原因，少年司法制度构建起步较晚，与发达国家少年司法制度存有较大差距。为加快少年司法制度建设，本文对我国少年司法制度不足作了多方面的探讨，并借鉴发达国家成熟的做法，提出了完善构想。 我们认为，可对少年司法制度作如下定义：国家司法机关和司法性组织应用法律法规处理涉及未成年人的诉讼案件和非诉讼案件，对少年犯罪人进行保护、教育和改造，以实现保护少年和社会双重目标的一种专门司法制度。有学者认为，根据社会学的观点，司法制度是由概念系统、组织系统、规则系统和设备系统所构成，这与法国社会学家弗里德曼关于法律制度是由结构、实体以及文化所组成的观点有很大的类似之处。概念系统就是司法制度的理论基础，不同类型的司法制度，其理论基础并不相同。组织系统就是司法组织体系，它由各个司法机构和法律授权的专门组织所组成的有机统一体。规则系统是指司法规范体系，包括司法组织规则和司法活动规则。设备系统是指司法物质设施，是司法组织赖以进行正常活动的物质基础，包括法庭、监狱以及其他物质设备。概念系统和规则系统属于“软”系统，组织系统和设备系统属于“硬”系统，司法制度就是一个“软”“硬”皆备的大系统。对此，笔者深以为然。 一、我国少年司法制度的不足 我国的少年司法制度自建立以来，取得了很大发展，为预防、控制和减少少年犯罪作出了功不可没的贡献，但与发达国家具有百多年历史的少年司法制度相比，仍有很大差距，存有许多不足。 在规则系统方面，表现为独立的、完善的少年司法法律体系的缺失。首先，表现为现有法律规范对未成年人的保护规定不够完善。我国《刑法》、《刑事诉讼法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《监狱法》等法律有关条款，以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等部门关于办理少年刑事案件的司法文件，都对少年违法犯罪案件的处理，作了一些特殊规定，特别是作为纲领性的少年保护法律，《未成年人保护法》对我国未成年人的保护更是作了全面规定，但上述法律法规关于少年权益保护的规定缺乏可操作性，道德性、号召性条款过多，缺乏法律责任方面的规定，对实际操作过程中的一些问题也没有详细明确的界定。其次，表现为没有形成独立于成年犯罪人的少年法律体系。现代世界多数国家针对未成年人违法犯罪的特殊情况，一般均有专门的立法，如德国制定了《少年法院法》、印度制定的《儿童法》、日本制定有《儿童福利法》、《少年院法》、《少年审判规则》等有关少年的专门法规，集中规定少年案件实体与程序问题，切实做到对未成年人犯罪后受到的法律追诉、审判和实施的监改方式、处罚方法与成年犯罪人有所不同，以期实现少年司法制度的特有目的。与此相比，我国未成年人违法犯罪的专门立法很少，有关少年犯罪、少年权益的保护，主要依靠调整成年人违法犯罪的法律法规来进行调整，未能充分关注少年犯罪人身心的特殊性，没有对少年人实行区别对待、加以特别保护，可以说是不公正、不合理、也是不科学的。再次，表现为法律规定法院受案范围过于狭窄。我国审判机关依法受理的少年案件，主要是有关未成年人刑事犯罪案件，不包括违法案件，更不包括需要监督和照管的案件。有必要借鉴发达国家成熟经验，适当扩大我国少年法庭的受案范围。最后，表现为立法落后于司法实践需要。纵览现有的立法，虽然对少年司法制度有所规范，但无论是数量还是内容都与社会现实的需要不相适应。实践中，有些具有生命力的少年司法做法却没有法律对此作出规定。 在组织体系方面，表现为未成年人司法专门机构的不健全。我国目前没有专门性的少年警察机构、少年检察机构、少年审判机构、少年矫正机构、少年律师机构等。由于系统功能的整体性，少年司法机构的不健全使得少年司法制度的整体优势无法发挥，不能很好地贯彻教育、感化、挽救等对少年犯罪人进行特别保护的刑事政策。 在概念系统上，表现为对少年司法制度独立价值认识不足。时至今日，在许多人观念中，对未成年人的刑罚观不是站在社会发展之于未成年人特殊保护价值取向上看待，而是以成年人之于未成年人弱势群体的天然同情、怜悯的感性认识来看待未成年犯罪人的处遇，把制度上的要求视为司法者情感上的恩赐，虽然一般而言并无不可，但因社会治安不好开展严打时，此种价值观往往会导致对未成年人待遇的忽视。 在设备系统方面 ，表现为少年司法制度赖以运作的物质条件及高素质的少年司法工作人员的欠缺。在我国现阶段，社会经济尚不十分发达，不少地方的财政收入难以满足正常的社会发展需要，司法部门正常的办案经费不能得到充分保证，完善的狱政设施及高素质的少年司法人员严重不足，难以完全实现法律所规定的分押、分管、防止犯罪人交叉感染的良好愿望，也很难达到少年司法的目标。设备系统的不足具体表现为以下几点：从司法机构及人员来看，现行兼职型少年司法机构和人员在工作中，由于司法力量相对不足，往往要身兼数职，需办理大量普通刑事案件，这使得他们常常无暇他顾，无形中影响了对少年犯的跟踪帮教工作；从少年司法工作人员的素质来看，真正素质高，能力强的、理想的少年司法工作者十分缺少，与少年司法工作的高要求很不适应。 二、我国少年司法制度完善之构想 （一）进一步完善少年司法制度的概念系统 我国相关立法虽已将“教育、感化、挽救”、“以教育为主，惩罚为辅”等先进的少年司法理念确立为少年司法活动的指导原则，但人们对确立此原则的法理学根据并非十分了解，以至于人们对少年司法制度的独立性价值认识不足，认为国家对少年犯罪人的宽大处理仅是出于对其同情、怜悯。此种认识的偏差，不利于人们自觉地贯彻少年司法原则，确保少年司法目标的实现，故有必要明确构建少年司法原则的法理学根据。一般认为，此原则确立的法理学根据主要有：未成年人犯罪原因的特殊性、国家亲权理论、刑事近代学派理论等。 （二）完善我国少年司法制度的规则体系 如前所述，我国少年法律体系存有严重不足，亟需完善，这既是履行国际条约义务的要求，也是实践的迫切需要。我国是《北京规则》的参与制定国和缔约国，该条约要求成员国“应努力在每个国家司法管辖权范围内制定一套专门适用少年的法律、法规和规定，并建立授权实施少年司法的机构和机关。” “应当充分注意采取积极措施，这些措施涉及充分调动所有可能的资源，包括家庭、志愿人员及其他社区团体以及学校和社区机构，以便促进少年的幸福，减少根据法律进行干预的必要，并在他们触犯法律时对他们加以有效、公平及合乎人道的处理”。 首先，构建独立于成年人的少年法律体系。我国现有不少学者业已提出了建立我国少年法律体系的见解。有的学者主张制定一部综合性的少年法典；有的学者主张在现有刑法典基础上，单设少年犯罪的特殊章节，条件成熟时再制定少年刑法、诉讼法、法院组织法和其他有关规定；有的学者主张为与《预防未成年人犯罪法》相配套，可以分别制定《未成年人刑事诉讼程序法》和《未成年人犯罪处罚法》，构建一个有中国特色的少年法律体系。上述观点表明我国学者关于应该完善少年立法已取得了共识，存在分歧的只是采用何种法律表现形式。笔者以为少年立法重要的固然是内容，但形式也是应该慎重考虑的。我国目前有关少年的立法就是一种分散式规定形式，这种形式使得少年法律显得过于分散，系统性不够，未能突出少年司法制度应有的独立性、重要性，不便于人们掌握运用少年法律保护少年人的合法权益。此外，此种分散形式使得少年司法规定缺少应有的总的指导原则总领全局，不利于少年法律体系构建的和谐统一。鉴于此，笔者以为第一种主张是妥当的，第二、三种主张存在的缺陷和我国目前少年法律体系存在的缺陷未有二致，故不足取。在具体制定我国综合性的少年法典时，可借鉴德国少年法院法的立法模式。该法详细规定了少年法院法的适用范围、指导原则、少年违法行为及其后果、少年法院组织和少年刑事诉讼程序、执行和行刑等少年犯罪案件的实体和程序问题。 其次，完善少年法律对少年权益的保护规定。如前所述，我国少年法律对少年权益的保护规定，存在多方面的不足，需要完善。在刑事实体方面，应明确规定少年司法工作的基本原则、宗旨与目的，强调保护处分为主，刑事处罚为辅，奉行优先保护少年原则；根据未成年人自身特点，明确规定罚金、没收财产、剥夺政治权利、管制、拘役刑罚及过于严厉的死刑（包括死刑缓期执行）、无期徒刑对未成年人不适用，因为此类刑罚对犯罪未成年人来说要么改造效果不大，可能造成交叉感染，留下犯罪记录，影响其重返社会，要么处罚过重，有违国际轻刑化趋势与教育保护的少年司法原则；对未成年犯罪人应增加相对不定期刑及前科消灭制度的规定，以便更好地发挥对未成年人的教育改造功能；在缓刑适用上应做出与成年人不同的特别规定，缓刑条件不应过于严格，提高对未成年人的缓刑适用率，切实贯彻非监禁化的少年司法原则；对未成年人犯罪从轻、减轻处罚的原则进一步具体化 ，增加规定的可操作性，减少自由裁量权的滥用对少年权益的侵害；建立适合未成年人自身特点的刑罚裁量与执行制度，扩大非刑罚处罚措施的种类等。在刑事程序方面，建立少年刑事案件的专门立案、侦查、起诉、审判、执行制度，由少年警察、少年检察、少年审判、少年矫正等专门机构和人员行使相应职权，采取与成年人不同的方法，如在调查少年犯罪行为的同时，注意调查少年犯罪人出生日期、生活环境、成长过程、社会交往以及被指控犯罪前后的表现等情况，审查其犯罪事实和犯罪动机；在审理上，采取不公开的形式，与成年人分开审理，审理时必须态度诚恳等；在处理上，对未成年人贯彻宽大原则。在执行方面，建立起一套包括监禁、缓刑和假释的未成年罪犯的刑罚执行制度体系，以满足教育、挽救未成年罪犯的需要。 再次，扩大少年法庭对少年案件的受理范围。由于国外大多数国家使用广义的少年概念，所以少年司法制度的管辖范围是宽泛的，不仅包括违法犯罪少年，而且包括“需要监督的少年”和“需要照管保护的少年”，如日本的家庭裁判所管辖的少年案件是非常广泛的，从对象来看，包括犯罪少年、触法少年和虞犯少年；从内容来看，包括应受刑事制裁的刑事案件、未构成刑法上的犯罪、构成刑法上犯罪但不应受刑事制裁的保护案件和危害少年福利的成人案件。我国少年法庭受案范围仅限于少年刑事案件的局面不利于充分发挥少年法庭对未成年人的保护和教育，故有必要借鉴发达国家在少年司法制度建设方面所积累的成功经验，将少年严重不良行为和违法行为纳入到少年法庭的受案范围之中，适用严格的少年司法程序进行处理，加强对少年人教育、感化、挽救，避免行政机关处理过程中的随意性。这与《北京规则》确立的减少司法干预原则并不矛盾，因为适当扩大少年法庭的受案范围，目的主要在于加强对少年教育保护，这与《北京规则》减少对少年司法干预的精神是一致的。 最后，加快立法步伐，满足现实对法律的迫切需要。我国关于少年司法的许多规定，处于规章、行政命令的层次、缺乏权威性和统一性，如公安部《看守所条例》；有的处于试行、暂行阶段，没有进一步总结定型，上升为法律，如1986年司法部颁发的《少年犯管教所暂行管理办法（试行）》；有的还没有相应的、配套的、完善的、可操作性的法规，如《少年犯罪立案、侦查、起诉法》等；有的是在计划经济体制下制定的，已时过境迁，无法适用了，如1954年《劳动改造条例》等。对于此类规定，应在总结实践经验的基础上加以完善，通过法定的立法程序将其转化为法律。另外，对于司法实践中出现的富有生命力的做法，应该加紧调研，尽快将其成功的做法通过立法程序上升为法律，解决无法可依的尴尬局面。 （三）完善我国少年司法制度的组织体系和设备体系 少年司法制度有狭义和广义两个方面。狭义少年司法制度仅指少年案件审判制度，广义的少年司法制度包括少年审判制度、少年警察制度、少年检察制度、少年监狱制度、少年律师制度、少年调解制度、少年仲裁制度和少年公正制度等。从多数国家少年司法制度的发展来看，大体经历了由狭义的少年司法制度向广义的少年司法制度过渡的阶段。目前，人们对广义少年司法制度具体范围认识存有差异，但多数国家认同对少年刑事被告人羁押、预审、起诉、审判、辩护、管教一条龙的少年司法体系。 我国对此可以借鉴，设立与少年法庭相配套的少年警察、少年检察、少年辩护、少年矫治等制度，积极发挥少年司法制度在预防少年犯罪、教育保护矫治少年犯罪人的整体作用，实现少年司法制度既保护少年合法权益，也保护社会利益的双重目的。在两者发生矛盾冲突的时候，优先保护少年犯人的利益。 为了确保上述制度的有效运作，随着经济发展，财政收入不断增加，可对少年司法制度建设加大投入，建立起与上述少年司法制度相配套的硬件设施，比如少年犯管教所、少年犯羁押所、独立的少年法院等，实现对少年犯人分押、分管、分审；加强对专门少年司法人员的培训工作，使其了解少年司法与成年人司法的不同，明确少年司法工作的重要性与复杂性，胜任少年司法工作并热爱少年司法工作。世界上许多国家和地区都设立了少年法院，取得了很好的效果，值得我们借鉴。 [ 4.117

司法制度体系篇（9）

为了帮助88级学员学习好中国司法制度课，有必要总结85级学员学习中存在的一些问题，供88级学员借鉴。

一、对学习中国司法制度课的皿要性应有个正确认识

司法制度是一项重要的法律制度，是法律体系的重要组成部分，司法制度课程是科学性、理论性、实践性很强的一门法学基础课。对此不少学员缺乏正确认识。特别是第五学期，在同时开设民法、经济法、中国司法制度三门课的情况下，有些学员用于学习司法制度的时间占学习时间l/5还不到，这就不能保证学习质量。应该明确的是，学习这门课，可以了解我国司法制度的本质、特色、各项基本原则以及各项司法制度的内在联系，从而增强审判业务能力，正确处理与有关部门的关系，充分发挥人民法院“保护人民，打击敌人，惩治犯罪，服务四化”的职能作用。作为法院的在职干部，虽然在工作中也能接触到一些有关司法制度的知识，但这些知识只是零碎不全的，往往是知其然而不知其所以然。我们应该不仅对本系统的专业知识、工作全面了解，而且对相关联的司法系统的有关知识、工作也有所了解，从而能更好地贯彻执行好“分工负责，互相配合，互相制约”的原则。

有的学员认为司法制度课内容浅显易懂，不用听课。实际上正相反，这门课不仅内容繁杂，而且体系庞大，涉及到宪法、人民法院组织法、人民检察院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法、劳动改造条例、律师暂行条例、公证条例、仲裁条例、人民调解委员会组织通则等法律。所涉及到的法律条文是其他任何法律专业课所不能比拟的。司法制度的八项制度中的每一项制度都能单列出来作为一门学科，该课阐述内容之多可想而知。

二、应该怎样看待司法制度课与其他课内容的交叉问题

85级学员在学习司法制度课过程中，许多学员反映司法制度课的有些内容与已经学过的宪法课、刑事诉讼法课有重叠和交叉。如:公开审判、两审终审、人民法院依法立行使审判权等内容在刑事诉讼法课中讲了，在司法制度课中审判工作的基本原则中里也讲授。对这个问题应该怎样看?我们认为，这种情况首先是因为法律规定本身就有重叠和交叉，我们在讲授一门课时为了保.体系的完整性，一定的重复也是必要的。

司法制度课程是一门独立的学科，是其他课程不能取代的。几门学科虽然都研究同一问，但研究的角度不同。宪法学是根据国家本法的规定，着重从国家制度的角度进行研究的;诉讼法学是从诉讼制度和程序的角度进行研究的，而司法制度学则是从司法组织的角度进行研究的。三门课的角度不同，研究的广度和深度也不同。尽管它们在内容上有些重复，但各有自己的研究对象，各有侧重，彼此之间有严格的区别。

司法制度体系篇（10）

司法改革是一个不断推进和深化的长期过程，具有阶段性的特点。「政善治，事善能，动善时，司法改革要具有「当下意识，在合适的时机进行。首先，司法改革要立足於当下的现实国情。现实国情存在多维的侧面，既涉及党情、社情、民情，又涉及政治、经济、文化、法律、社会发展等各方面情况。现实国情相比於传统国情而言更??直接地决定着我国司法制度的基本属性和整体框架及其发展的基本走向与轮廓，进而制约着现阶段的改革方案的制定与落实。例如，人民民主的国体、人民代表大会制度的政体、共产党的领导等方面的政情与政治现实，决定着政治体制改革的「五不搞，与之相适应，司法改革不能照搬或者复制西方「三权分立基础上的司法体制与模式。其次，司法改革要摸清当下的法院内外环境与状况。外部环境既包括司法系统外的法治、经济、社会、政治、文化等多方面环境，也包括法院与检察院、司法行政机关、公安机关之间的关系；既影响着具体改革措施的实施及其效果，同时间或又是改革的对象，因而需要采取科学可行的方法作出符合实际的判断和评估，例如，「世界正义工程推荐的评估一国法治状况的「法治指数。该指数体系共分??4组，共计16个一级指数和68个二级指数。第一组指数强调了法治的宪法化和制度化，以此来保证执政权力受到约束；第二组指数侧重於法治是以公正、公开和稳定的立法体系??依托；第三组指数重点是法治在不偏不倚论文联盟的司法过程中的公开、公平与高效性；第四组指数则突出了法治需以独立自主、德才兼备的法律群体??保障。法院的内部环境包括法官及其工作人员队伍、案件、司法行政装备、司法理念与模式、司法权运行、审判管理、机构设置及职能配置，等等。可以说，只有「摸清家底，做到心中有数，方能提出切合实际的改革方案。再次，司法改革要立足於解决当下的突出问题。司法改革绝不是??改革而改革，始终应立足於「人民需要改什麽就改什麽，而不是我们愿改什麽就改什麽的正确立场，「对症下药，重点解决人民群众当前不满意和期待解决、制约人民法院服务科学发展和自身科学发展的体制性、机制性和保障性方面的司法问题，进而更好地促进法院各项工作的健康全面发展，提升法院服务党和国家大局的司法能力，切实让人民群众真正感受司法改革带来的成果和实惠。最後，司法改革要立足於当下及时地调整司法改革理念或者举措。改革从来不是一帆风顺的，往往有反复和曲折，特别是我国目前所进行的司法体制和工作机制改革如同国家整体改革一样没有固定的模式可供照搬，总是需要适时地调整，甚至包括必要的放弃。例如，调解与审判两种解纷模式的权重调整，以适应不同时期矛盾纠纷的特点；审判长制度和法官助理制度因客观条件的不成熟在部分地方被暂时搁置；国家司法考试政策的调整，以解决西部部分地方的法官短缺问题，等等。司法改革举措必须与当下的环境相适应方有生命力和好效果，因此，要「因时而动和「因势而变，要真正地「吃透和「摸准既有改革的脉搏，理性分辨出哪些是我们必须坚持和绝不放弃并需要上升??立法加以制度化的，哪些是必须坚决调整或者舍弃的，哪些是可以由其自然演化的，进而在此基础上制定出新的改革举措或者调整充实既有的改革方案。

六、目标意识

无论是政党、团体还是个人，基於「人是理性的动物的立场，从事每项具体的行动总是或显或隐地受到特定目的的指引。「预则立，不预则废，域外许多司法改革框架性文件总是明确提出具体的改革目标，例如，蒙古国大呼拉尔2000年颁布的「蒙古司法改革战略部署计划是一个长期的司法改革战略性文件，阐明了蒙古国整个司法改革框架中司法体制发展的方向，确定了蒙古司法体制的战略目标：（1）确保法院与法官的政治、经济和社会地位的独立，并建立相应的法官问责制；（2）提高司法制度的适应能力，以适应社会变化的需求；（3）通过正确适用法律，实现司法公正；（4）提高法院的服务能力，确保法院及时对当事人的请求作出反应；（5）加强普通法院和专门法院的职业化建设，建立高效的审理程序。越共中央政治局於2005年6月2日《2005年至2020年司法改革战略》（第49 -nq/tw号司法改革战略决议）确立司法改革的目标是：「建立一个廉洁、健康、权威、民主、严谨、公平、维护正义的司法机关，并确保司法机关稳步地向现代化发展，确保以审判??中心的司法活动积极有效地服务於越南社会主义国家和人民。

尽管我国整体意义上的改革奉行「摸着石头过河的「实用主义策略，但是每个阶段的经济体制改革目标是明确的，例如党的十三大明确提出「有计划的商品经济，党的十四大明确提出了「社会主义市场经济体制（当然期间不乏分歧与争论）。不过，就我国司法体制改革而言，党中央至今尚没有采用类似高度概括的表述方式提出具有纲领性和方向性的明确目标（当然也没有以之作??党中央全会的专门议题），而仅仅对不同阶段的司法改革作出部署，例如党的十五大报告提出，「推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权，建立冤案、错案责任追究制度。加强执法和司法队伍建设。十六大报告提出，「推进司法体制改革。社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义。按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度，进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制。从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。完善诉讼程序，保障公民和法人的合法权益。切实解决执行难问题。改革司法机关的工作机制和人财物管理体制，逐步实现司法审判和检察同司法行政事务相分离。加强对司法工作的监督，惩治司法领域中的腐败。建设一支政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正的司法队伍。十七大报告提出，「深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行??，建设公正高效权威的社会主义司法制度，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权。学界对此的认识并不一致，存在「公正与效率说、「司法独立说和「公正、高效与权威说。

目标是行动的指南和方向，「司法体制改革应当有清晰的目标模式，以保证改革的方向性与连续性。随着「依法治国，建设社会主义法治国家治国方略的逐步深入和社会主义法律体系的基本形成，「有法可依基本解决後，「有法必依，执法必严，违法必究将变得更??重要，也即宪法法律的实施将日益显得重要，「立法时代将逐步转向「司法时代。与之相适应，党中央应审时度势，有必要及早召开专门全会研究司法体制改革，深入研究和统一认识司法领域的基本国情和基本矛盾，科学提出司法体制改革目标、原则与任务，进一步通过深化司法改革来解决不利於「宪法法律实施的体制性、机制性和保障性问题，让「社会主义事业的建设者和?I卫者更好地担当「实施宪法法律，维护法制统一的宪法职责和更充分地在全社会实现公平正义。

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七、「统分意识

任何一个国家或者地区的司法体制总是由不同的方面和具体的制度组成的系统，因受各自的政治、经济、社会、法律、文化等方面的影响，往往存在或多或少的差别，而不是完全的一致。即使同属单一制或者联邦制的国家结构形式，也会在某些方面不同，因而呈现出「多样性的状态，例如，从法院设置体系来看，德国是联邦制国家，具体有联邦法院系统和各州法院系统两个层次；按照主管范围又分??、普通法院和专业法院（包括劳动法院、财政法院、社会法院和行政法院）。美国是联邦制国家，具体有联邦法院体系和州法院体系，却没有专门的。从法官类型来看，法国是中央集权的单一制国家，存在普通法院法官和行政法院法官两个系列。日本是中央集权的单一制国家，却只存在一套统一的法官制度。

我国是单一制的中央集权国家，「统与「放、「统与「分的问题始终伴随着整个改革历程。司法体制改革过程中同样面临着如何处理「统一性与差异性、「原则性与灵活性、「单一性与多样性之类的问题。具体来说，首先，在改革的宏观层面要处理好「中央·原则性与「地方·灵活性的关系。中央要用科学发展观来统领和规划改革，重点在於把握规律、明确方向、确立原则，设计框架，确保改革处在科学有序状态；凡是要求「统一性的事项，中央要明确提出与严格确保，凡是允许「灵活性的事项，中央要敢於「放权和留下「空间。地方既要在结合「中央统一要求与「地方实际情况上下工夫，确保中央「规定动作在本地的落实，也要在中央许可的空间内发挥主观能动性，创造性地进行「自选动作。其次，在改革的具体司法制度调整或者创设层面要处理好「统一性与「多样性的关系。我国目前许多的具体司法制度是根据计划经济时代的基本国情和司法实践状况设计的，呈现出「一元化的特色。例如，一元化的两审终审制度基本上适应当时的案件数量相对不多、案件类型较??单一、案件处理相对简单、群众司法需求（例如，司法统一性和公正性）相对不高、各地交通相对不发达等特点。但是，随着「市场经济时代的来临，上述基本特点均发生了重大变化，即案件数量猛增，案件类型多样、案件处理难度增大、群众司法需求迅速提升、各地交通变得更加顺畅、法院的信息科技化水平提高，使得单一的二审终审制度越来越适应性，从而有必要调整??多元的审级制度。再如，国家法律职业资格统一考试制度的出台与调整，同样说明我们若固守「绝对化和「片面化思维，没有处理好「统一性与「多样性的关系，就会产生不良的效果，国家实行统一的司法考试制度，当初从加强法律职业化建设、提升司法统一性水平等方面而言具有合理性，但从我国各地论文联盟（各省乃至同一省的不同地方）的经济文化发展水平的异质化（即不平衡性）、法官任命的当地化、法官工作地的固定化方面来说，实践中日益暴露出一些不合理性（例如，中西部地区部分法院出现法官断层、「老龄化等）。??此，国家不得不对统一性的国家法律职业资格考试制度作出一些局部性调整，以适应各地的实践需要。最後，要通过制度化或者程序化的机制来克服「多样性引发的「不统一性。作??一个独立的国家或者司法权辖区，司法「统一性的需求是始终存在的，往往需要相关的机制来加以保障。例如，存在多种法院体系的德国，??了维护法治的统一，当某个法院系统做出的判决可能与其他法院系统的判决相冲突时，将召集联邦各最高法院联席会议做出决定；美国在诉讼制度中，设置了「飞跃上诉制度（即某种法律问题可越过州法院直接上诉到联邦法院），以解决各州法院适用联邦法律不统一的问题。随着我国由「法的创制??中心向「法的实施??中心的过渡，人民群众对「同案同判和法制统一的司法需求的日趋强烈，总结既有的确保法律统一机制的利弊，并积极探索既能激发全体法官适用法律的能动性又能确保法律适用相对统一的新机制，无疑应成??未来改革发展的重要内容。

八、借鉴意识

随着世界政治经济一体化和全球化程度的提高，各国交往日益紧密，合作日趋增多。这些「??（司法）改革者创造了有利的对话机会，但也凸显了司法改革在不同语境下的『不可共量性（inkommensurabilit）。基於我国法制建设属於「後发·追赶型的命题假设，司法改革过程中应以科学的眼光和正确的立场，认真比较研究和合理借鉴他国的法治文明成果。首先应全面归纳世界各国的司法改革类型，辨析和总结差异与共识。按照我国台湾学者的观点，从司法作??实现法治的必要配套体制来切入，目前全球正在进行的司法改革大致归纳??以下四种类型，「建立法治型、「深化法治型、「简化法治型和「转化法治型。这些不同的改革类型在改革的启动背景、改革的指导理念、改革的具体任务、改革的实施环境、改革的运行效果等均会存在差别，但在立足於本国的既有传统、因应本国的实际需要进行改革、改革注重规划、设置相对统一和中立的改革机构、法律职业人士和社会公众合力参与改革、某些共同的改革领域（例如，在司法接近民众、多元纠纷解决机制、节约司法、司法公开、信息司法等诸多方面形成了共同的改革走向）等方面具有许多共同点。处在「时间措集的当下中国（即传统、现代与後现代并存於同一时空），司法改革同样处在「类型交集的状态，即必须「同时深化法治与简化法治，因而，司法改革就显得错综复杂和难度增大。其次要区分不同的司法体制类型，寻找和发现异同。我国目前的司法制度体系是多种传统和因素的「综合结果，既有内部的传统法律文化和人民司法传统的因素，也有外部的大陆法系（清末改制和民国时期）、前苏联法系（新民主主义革命时期）、英美法系（改革开放以来）的因素。这些不同法系在司法权的宪法定位、司法的基本理念、法院的设置、诉讼制度与程序的设计、法官的裁判思维、裁判文书的风格、法院的行政管理等方面均有着很大的差别。只有对这些归属不同法系的国家或者地区的上述不同方面进行认真、细致和科学的分析，既知其然又知其所以然，既知具体制度的不同表象，更知具体制度运行的不同环境与机理，并加强这些不同因素或者制度的协调性或者匹配性研究，方不至於将不同属性的司法制度「凑合与「拼盘而使其「南辕北辙，或者将不适应的司法制度「移植或者「嫁接而使其「北枳南橘。最後，要准确处理好立足国情与借鉴域外文明的关系。世界各国法治文明多样，司法体制互异，诉讼模式丰富，同时呈现出相互融合、借鉴的普遍趋势。以诉讼模式??例，纯粹的职权主义和当事人主义均已成??历史，目前许多法治发达的国家均采行兼顾当事人主义和职权主义不同权重的混合主义。立足於此，我们既不能对「国情作泛化的理解，总以「国情不同??由来排斥或者拒绝借鉴域外的积极法治成果，也不能脱离国情、斩断历史、否定传统，盲目地照搬和简单地复制外国的司法体制与制度，而只能在科学分析国情的基础上，合理借鉴那些契合於每个阶段国情需要的域外制度或者成果。转贴于论文联盟

九、国际意识