银行法律论文篇（1）

银行协助根据申请协助机关的不同，可分为银行的司法协助和行政执法协助。在实践中，以司法协助居多。

银行协助是银行的一项法定义务，它是我国银行对客户存款承担法定保密义务的一种例外。因此，银行能否正确履行这项义务，将产生不同的法律后果，由此也造成了一定的法律风险。

二、银行协助法律风险的类型及成因

现阶段，我国银行协助的法律风险根据其形成原因可分为三大类：

（一）不履行或不正确履行协助义务引发的法律风险

1．因故意不履行协助义务导致的法律风险。随着各类金融机构不断增加，同业间的竞争日趋加剧，争市场、争份额成为各家银行工作的重点，而这就要求银行尽可能地满足客户需求，为客户提供高效、优质的服务。由于我国现阶段社会信用状况普遍较差，企业自觉履行生效法律文书意识匮乏，这就使得原本很正常的银行协助成了某些客户衡量一家银行服务质量好坏的标准，从而使得银行在履行协助义务时陷入两难境地。于是有的银行在实践中自觉不自觉地推行起了法律实用主义、利已主义：只想享受法律赋予的权利，不愿履行法律规定的义务。比如有些银行，每年都有许多的案件到法院，通过法律的救济也收回了大量的呆滞贷款，其合法权益应该说得到了维护；然而按法律规定要求其协助法院执行其他案件时，却又从自身的利益出发拒不协助，为留住客户，就违法地拒绝或变相拒绝履行协助义务，最终被法院制裁，酿成法律风险。这种前后矛盾的做法正是“法律实用主义”的典型写照。

法律对社会的调整，是采用确定权利和义务的方式进行的。我国是社会主义国家，在法律上，公民、法人及其他组织的权利和义务是一致的：一方享有权利，另一方也就必然负有义务；而一方负有义务，也就意味着另一方享有权利；或者就一方来说，既享受权利又承担义务。这正如马克思所言：没有无义务的权利，也没有无权利的义务。公民、法人或其他组织不履行自己应尽的法律义务，必然要损害国家的、集体的或他人的合法权益，为法律所不容，最终也导致无法充分实现自身的权利。

2．当事行因未能正确履行协助义务引发的法律风险。由于我国法律、行政法规关于银行协助的规定大多较为原则，为增强其现实操作性，各有关部门即纷纷出台了各种相关操作细则，而这些细则因为部门限制，往往不能达到公示公知的程度，这就为银行正确履行协助义务增添了困难；此外，由于一些银行对银行协助还未足够重视，部分基层管理人员和一线员工这方面的知识还较为贫乏，以致在协助时不能正确履行协助义务，致使风险发生。这种风险又可分为两种，即客户追索因错误协助被错扣的存款和法院追究错误协助的法律责任。福建省厦门市的林女士向业务伙伴王某的银行卡上汇款时，不慎误将巨款16.3万元汇到南京朱某的账户上。应林女士要求，银行当即“纠错”，直接将朱某账户上的钱划给了林女士。朱某认为银行越权划款，将银行告到法院。江苏省南京市鼓楼区人民法院判决银行败诉，返还朱某16.3万元并承担诉讼费。败诉后，银行把林女士诉至厦门市集美区人民法院，要求其承担败诉损失。8月2日，集美区法院判决被告林女士败诉。

（二）执法机关违规办案引发的协助风险

由于我国现有执法人员素质参差不齐，尤其是法院执行人员的情况更是不容乐观，加之各地地方保护主义较为严重，某些执法机关为保护本地企业的利益，滥用权力，违规办案，也是银行发生协助法律风险的一个原因。

1997年10月27日，A市建行营业部（以下简称A市营业部）应a企业的申请，承兑了一笔金额为100万元，收款人为b公司的商业汇票，后该汇票经两次背书转让后被d公司取得，d公司持该票到D市农行（简称农行）申办贴现，并做了背书，D市农行在汇票到期日向A市营业部提示付款时，被告知，该票据已被A市法院裁定停止支付，故拒绝付款。D市农行遂以票据纠纷为由将b公司、d公司和A市营业部诉至D市法院，要求上述三被告支付票款及票据到期日至付款日的利息。另由b公司共同承担本案诉讼费。1999年D法院判决A市营业部支付票款及票据到期日至付款日的利息（按同期银行贷款利率计付）。后该判决虽被某省高级人民法院撤销，但至此A市营业部已支付差旅费及诉讼费近2万元。

党的十五大坚定而又明确地提出了“依法治国、建设社会主义法治国家”的基本方略，各级政府也相继提出了“依法治省”、“依法治市”的口号。然而极少数公务人员将其简单地理解为“用法来治”,“用法来治”是把法单纯作为工具和手段，政府运用“法”这一工具和手段来治理国家、治理老百姓。这种观念令政府以治者自居，人民被视为消极的被治者。像法治并不否认人的作用一样，人治也并不否认法的作用；但人治是仅仅把法作为一种治民的工具，当主人觉得这件工具不顺手甚至碍手时，可随时弃之不用。这里面既有特权思想在起作用，更有法律是“专管老百姓”的“工具论”在作祟。

（三）银行与申请协助的执法机关均无过错的情况下发生的协助风险

受现行体制的束缚，我国立法体系也存在颇多漏洞，较为突出的是1995年。7月1日《商业银行法》实施后，该法第30条规定：“对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外；有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外”。也就是说自95年7月1日，《商业银行法》实施后，只有法律和行政法规才构成银行协助的有效依据。但《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》既不属于法律（此处为狭义的法律，即全国人民代表大会及其常务委员会制订的法律）也不属于行政法规（国务院为执行法律的规定或履行宪法第89条规定的国务院行政管理职权，而根据宪法和法律依据一定程序制定的规范性文件），而该条例第28条第七款却规定：“经县级以上（含县级）纪检机关负责人批准，纪检机关可以对被调查对象在银行或其他金融机构的存款进行查核，并可以通知银行或其他金融机构暂停支付。”若依规定提供协助一旦被执行人发难，将使银行和法院处于尴尬境地，危及司法机关的权威。而且，随着我国加入世贸组织，外资银行开始大举登陆我国金融市场，它们也将面临这一问题。此类问题若不解决，势必对我国在国际上的形象造成不良影响。

再有一类并非是体制造成的立法漏洞，也可能给银行带来协助风险。比如执法机关违规办案引发协助风险的案例中，A市法院依据b公司的申请，根据《民事诉讼法》的规定，作出停止支付被申请票据票款的裁定并无不当，A市营业部执行该停止支付通知书亦无不妥，但问题是《票据法》规定：“汇票付款人承兑汇票后，应当承担到期付款的责任。”这就使承兑银行陷入两难处境，如不付款，持票人会发难；付款又会面临被法院制裁的风险。三、法律救济的乏力，加大了协助风险

协助风险发生后，由于法律救济方式较少，且手段乏力，又进一步加大了风险。我国现行法律中，对银行协助规定的最为明确的也是唯一的救济方式是复议，见《民事诉讼法》第105条，该条规定：“对罚款、拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次”。由于此类复议是《民事诉讼法》规定的，本质上与行政复议不同，因此不能适用《行政复议法》，但同时无论是《民事诉讼法》还是其他司法解释，均未对此类复议所适用的程序，复议期间等作出明确规定，这就使得上一级法院的具有太大的自由裁量权，使得复议申请人（即协助银行）的合法权益无法得到有效保障。以建行某二级分行为例，2000年，该行发生协助纠纷4起，其中两起提请复议，但直到2000年底，所提起的复议均未收到受理法院的书面决定。致使一些法律关系一直处于不确定状态，该行的权益也难以得到保障。由于这种情况的大量存在，使得部分义务人对司法机关的权威产生怀疑，并开始怠于履行自己的义务，从而在根本上动摇了法律的权威。

四、关于预防和减少银行协助法律风险的思考

针对银行协助中存在的上述问题，笔者认为应从以下几个方面努力，预防和减少银行协助的法律风险。

（一）在全社会树立法制观念，完善立法体系，提高执法人员素质和执法机关执法水平。

1．完善立法体系，减少法律漏洞。虽然我国现在已建立了较为完整的法律体系，但由于受旧体制的影响，加之我国的经济体制也尚处于不断变化的阶段，法律作为一定经济基础的产物，也就不可避免地带有这一阶段的色彩，各个部门的利益在法律中时有体现，这就使得不同的法律出于对不同利益的妥协相互出现一些矛盾，这是立法漏洞产生的一个原因。另一方面由于我国立法技术尚不成熟，专家在立法中的作用还未能充分发挥，也是立法漏洞产生的原因。因此，要建立完善的立法体系减少法律漏洞，首先需要建立完善的市场经济体制和与之配套的政治体制；其次，充分发挥专家在立法中的作用，学习国外先进立法技术，尽快提高我国立法水平。

2．建立具体的可操作的法律救济制度。针对银行协助法律风险的法律救济方式单一，且规定过于原则不易于操作的问题，笔者认为首先应该在修订《民事诉讼法》时，补充有关复议的程序及复议申请人和复议机关的权利与义务等内容，以增强其可操作性，同时也增强复议机关的责任感，减少对复议申请听之任之的现象。其次，对《民事诉讼法》第十八章公示催告程序的适用加以严格限制，同时在实体法中加重对恶意申请公示催告的申请人的责任，从而避免因协助停止支付发生纠纷而增加银行风险。

3．提高执法人员素质和执法机关执法水平，减少违规办案的发生。法律是国家立法机关按照一定程序制定的规范性文件，它具有普遍的约束力，代表了国家的权威，执法人员是法律权威的具体实现者。而现在我国执法队伍素质不高，专业水平参差不齐，出现了大量违规办案的情况，不仅损害了执法者自身的形象，也动摇了法律在公民心中的权威。因此，加强执法机关队伍建设正迫在眉睫，笔者以为应从以下两个方面着手：首先，加强现有人员的培训，切实提高其专业知识水平和政治水平，使其能尽快适应我国法制化的需要；建立淘汰机制，对确实不适应需要的人员，应及时淘汰；其次，建立准入制度，给新的加入者设定一定的门槛，学历必须达到一定要求，这样才能确保新加入者的素质能基本满足工作需要，不至于造成新的教育资源浪费；第三，建立完善的后培训机制，即对执法人员定期培训，及时更新知识，满足日益复杂的社会生活需要。从而在整体上提高执法人员执法水平，减少违规现象的发生。

4．在全社会树立法制观念，加强对生效法律文书强制执行的力度。比如，加重对生效法律文书执行义务对象的处罚力度，以减少或杜绝其侥幸心理，树立法律的权威，也减少不必要的协助执行以及由此产生的纠纷。

5．协助风险的减少还有赖于良好的社会氛围的形成。在现代社会，守法是每个社会主体应尽的义务。《中华人民共和国宪法》规定：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律。”“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”。一个国家的法律如果只是被各自有选择地服从与遵守，那么，法律就会成为一堆废纸，其结果必然是政权动荡、经济萧条、社会混乱。公民、法人和其他组织自觉、全面、严格地遵守法律，一切依法办事，良好的法律秩序才能真正建立，权利才会得到有效保障。产生银行协助的根本原因在于整个社会未形成良好的社会信用，无论是企业还是个人均有严重的投机心理，不重信用，漠视法律文书的效力，甚至暴力抗拒执法的现象普遍存在，而这些不仅导致了银行协助的产生，在增加了银行协助风险的同时也增加了社会成本。基于上述原因，要想从根本上避免或减少银行协助风险，就需要在全社会形成一种注重信用的氛围。

（二）加强金融机构内部制度建设,提高银行工作人员自身的法律素养。

1．加强金融机构内部制度建设,对内部工作人员的协助行为加以约束。现阶段,各家金融机构内部制度已较为完备,但关于银行协助的内部管理却鲜有提及,如2002年4月1日实施的《中国建设银行工作人员违规行为处理办法》就没有相关内容,这就使得金融机构对内部工作人员的协助行为难以进行约束,即使工作人员的不当协助行为使本级机构遭受损失,也难以给予惩戒。因此,笔者以为各家金融机构在内部制度建设时应增设银行协助制度,比如日常检查、违规处罚等制度。

2．各级银行管理人员应努力提高自身的法律素养，培养良好的法律意识。现阶段，我国各级银行管理人员的法律素养普遍不高，在一定程度上对我国银行的健康发展产生了不利影响。某些银行协助纠纷就是因银行管理人员的主观原因引发的。例如某些基层金融机构负责人因不具备基本的法律知识，所以对银行协助工作不理解，一味强调搞好银企关系以吸收存款，当有权机关要求协助时百般推诿,甚至通风报信,有时还指使工作人员违规转款,以致事发后被有权机关处罚。鉴于此,金融机构应把提高各级机构负责人的法律素养放在首位,因为市场经济就是制度经济、法制经济,各级机构负责人法律素养的高低对本级机构的发展将产生直接影响,因此,培养各级金融机构负责人良好的法律意识势在必行。其次,应建立健全领导干部任前法律知识考试考核制度,明确规定不具备一定法律知识的人不得担任各级机构负责人，避免法盲领导的错误决策给机构造成损害。

3．一线工作人员应加强银行协助知识的学习，减少不当协助的发生。由于银行工作人员协助知识欠缺是造成协助法律风险的一个很重要的原因。因此，各级行应充分重视协助风险对本行经营所产生的不良影响，加强对一线员工的协助知识培训。2000年9月4日最高人民法院、中国人民银行联合下发的《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》，取消了查询签字程序，使得原本由基层管理人员，即支行行长承担的审查责任，转而由一线员工承担，而一线员工的现有素质和知识尚很难满足这一变化的要求，在一段时期内，极有可能发生大量的协助风险，因此，大力加强对一线员工的培训，培养其良好的协助意识，不仅是减少和预防协助法律风险的要求，也是提高员工素质，树立银行良好社会形象的要求。

此外，由于金融机构间的无序竞争在客观上导致金融机构为留住客户而消极地履行协助义务，以致产生了一些协助风险，所以，金融机构间良性竞争的形成也有助于协助风险的减少。

银行法律论文篇（2）

[内容提要] 本文探讨了政策性银行的法律地位问题。政策性银行是我国金融体制改革过程中新出现的一种新型法人，具备我国法律关于法人成立的条件，具有独立的法人地位；但我国民法对法人的分类并不能囊括政策性银行这类新出现的法人，因为政策性银行的性质和任务的特殊性决定了其既不是企业法人、机关法人，也不是事业单位法人、社会团体法人；“入世”后强调公私法的区分和公法人私法人的划分，具有重大的理论意义和实践意义；从我国政策性银行设立的目的、宗旨及国外的实践来看，政策性银行应是公法人，具有充分的根据。理论界对政策性银行法律地位的认识存在偏差，应予纠正。一、引言所谓政策性银行系指那些多由政府创立、参股或保证的，不以营利为目的，专门为贯彻、配合政府社会经济政策或意图，在特定的业务领域内，直接或间接地从事政策性融资活动，充当政府发展经济、促进社会进步、进行宏观经济管理工具的金融机构 。1 政策性银行的产生和发展是国家干预、协调经济的产物。 2 当今世界上许多国家都建立有政策性银行，其种类较为全面，并构成较为完整的政策性银行体系，如日本著名的“二行九库”体系，包括日本输出入银行、日本开发银行、日本国民金融公库、住宅金融公库、农林渔业金融公库、中小企业金融公库、北海道东北开发公库、公营企业金融公库、环境卫生金融公库、冲绳振兴开发金融公库、中小企业信用保险公库；韩国设有韩国开发银行、韩国进出口银行、韩国中小企业银行、韩国住宅银行等政策性银行；法国设有法国农业信贷银行、法国对外贸易银行、法国土地信贷银行、法国国家信贷银行、中小企业设备信贷银行等政策性银行；美国设有美国进出口银行、联邦住房信贷银行体系等政策性银行。这些政策性银行在各国社会经济生活中发挥着独特而重要的作用，构成各国金融体系两翼中的一部分。根据党的十四届三中全会精神和《国务院关于金融体制改革的决定》（以下简称《决定》）及其他文件，我国也于1994年相继建立了国家开发银行（1994年3月17日）、中国农业发展银行（1994年11月8日）、中国进出口银行（1994年7月1日）三家政策性银行。迄今，我国政策性银行设立、运作已近八年，但人们对于政策性银行的法律性质问题却并不明确。笔者认为，在我国加入世贸组织之后，研究和解决这个问题具有十分重要的理论与实践意义。本文试图对此问题加以探讨，以促进我国法人制度的改革和创新。二、我国政策性银行是独立法人法人是一种享有民事立体资格的组织。国外的政策性银行立法一般均确认政策性银行具有独立的法人地位。例如，《韩国产业银行法》第2条规定，韩国产业银行为法人；《韩国住宅银行法》第2条规定，韩国住宅银行为法人；《韩国进出口银行法》第2条规定，韩国进出口银行为法人；《韩国中小企业银行法》第3条规定，韩国中小企业银行为法人。《日本输出入银行法》、《日本开发银行法》、《日本农林渔业金融公库法》等关于“二行九库”的立法也均确认这些政策性银行具有法人资格。根据《决定》的规定，中国农业发展银行和中国进出口银行均为独立法人。经国务院批准的《中国农业发展银行章程》第2条也规定，中国农业发展银行为独立法人。但《决定》、国务院《关于组建国家开发银行的通知》、经国务院批准的《国家开发银行组建和运行方案》及《国家开发银行章程》却对国家开发银行是否为独立法人均未予明确规定。3笔者认为，国家开发银行也是独立法人。理由如下：（一）我国《民法通则》第37条规定，法人应当具备下列条件：1、依法成立；2、有必要的财产或经费；3、有自已的名称、组织机构和场所；4、能独立承担民事责任。而国家开发银行是依据《决定》、国务院《关于组建国家开发银行的通知》、经国务院批准的《国家开发银行组建和运行方案》、《国家开发银行章程》成立的，也即是依法成立的；国家开发银行注册资本为500亿元人民币，由财政部核拨，因而有必要的财产和经费；国家开发银行有自己的法定名称，有较为健全的组织机构，如行长、副行长、行长会议、监事会及若干职能部门；有固定的场所，其总部设于北京，并在全国设有若干分行；在业务运营当中，国家开发银行是独立承担民事责任的。可见，国家开发银行具备法人的各项条件。（二）、同一年成立、而资产规模、业务量、业务范围、影响力等都要比国家开发银行小得多的中国农业发展银行和中国进出口银行都是独立法人，4 国家开发银行就没有理由不能成为独立法人；（三）、包括国家开发银 行在内的政策性银行具有独立法人地位，符合建立政策性银行的初衷，有利于实现政策性金融与商业性金融的分离，有利于政策性银行加强经营管理，实行独立核算，自主、保本经营，责权利统一，建立风险责任机制；（四）、从国务院有关组建国家开发银行的规范性文件的规定精神来看，国家开发银行事实上是被作为独立法人来对待的，如：国家开发银行制定有自己的《章程》；有国家核拨的注册资本金；实行独立核算，自主经营，独立开展业务活动；是直属国务院领导的政策性金融机构（正部级单位）等等。总之，我国的三家政策性银行均具有独立法人资格当属无疑。但是，仅仅明确了政策性银行具有独立法人资格还不够，我们还必须进一步明确其应属于何种性质的法人。三、我国政策性银行应是公法人 5（一） 我国民法对法人的分类并不能囊括政策性银行这类新出现的法人我国现行《民法通则》将法人分为企业法人与机关、事业单位和社会团体法人两大类。笔者认为，这种分类并不能将我国的政策性银行这类新出现的法人包括进去。这是因为：1、政策性银行不是企业法人。企业法人是指以营利为目的的、独立从事商品生产经营活动的法人；其中以营利为目的、具有独立经济利益是其重要的法律特征。6 而政策性银行区别于其他商业性金融机构的主要特征便是不以营利为目的，专门贯彻、配合政府社会经济政策或意图，以追求社会整体效益为依归；7 它具有一定的独立经济利益，也要加强经济核算，争取保本微利，但它并不象商业性金融机构那样非常强调自己的独立经济利益。从另一个角度看，如果政策性银行为企业法人，那么它们就与商业银行毫无二致，其设立与运作也必须适用《商业银行法》的规定，而这显然是有违《商业银行法》的规定 8 和国务院有关规定的。因而，我国的政策性银 行不是企业法人。有人认为，我国政策性银行是国有企业法人，并没有充足的理由。92、政策性银行不是机关法人。机关法人是指依照国家法律和行政命令组建的、以从事国家管理活动为主的各级国家机关。它们是代表国家从事管理活动的组织。10 从不以营利为目的这一特征来看，政策性银行和机关法人是一样的；但机关法人另外具有的代表国家从事管理活动、依法享有、行使国家赋予的公权力的特征却是政策性银行所根本不具备的。虽然政策性银行充当政府发展经济、促进社会进、进行宏观经济管理的工具，但政策性银行本身并不是政府的组成部门，不是国家机关。因此，政策性银行不是机关法人。3、政策性银行不是事业单位法人。事业单位法人是指从事非营利性的社会各项公益事业的各类法人，包括从事新闻、出版、广播、电视、电影、教育、文艺等事业的法人，是社会主义精神文明的重要内容。这些法人组织不以营利为目的，一般不参与商品生产和经营活动，虽然有时也能取得一定收益，但属于辅助性质。11 在不以营利为目的这一点上，政策性银行与事业单位法人是一致的；但如前所述，事业单位法人的活动仅限于文化、教育、卫生、体育、新闻、出版等方面的社会公益事业，虽与商品经济活动不能截然分开，但并不是主要的经济活动参与者。而政策性银行的业务活动则主要包括农业发展、基础设施、基础产业和支柱产业的支持、进出口贸易促进等我国经济建设与发展的重要领域，是为专门贯彻、配合政府的社会经济政策或意图而开展活动的，以促进社会经济健康、协调发展，追求社会整体效益为已任，是社会主义市场经济活动的重要参与者。可见，政策性银行不属于事业单位法人。有人认为，政策性银行是根据政府宏观决策和法规行事，注重实现政府的政策意图和社会效益，因而政策性银行应属于公益法人，而且独出心裁地称为“公益（事业）法人”，12 意在指其为公益性的事业单位法人，不免有些牵强附会，又?钊朔呀狻?BR>另外，我国民法中尚有社会团体法人。很明显，政策性银行同样不属于社会团体法人，这勿庸笔者赘言。既然政策性银行这类法人不能归入到我国民法对法人的任一分类中，那么政策性银行究竟是什么性质的法人呢？（二） 政策性银行应是公法人1、 关于公法人的含义 公法人是与私法人相对的概念，将法人分为公法人和私法人是大陆法系的一种主要的法人分类，是法人分类的高度抽象，具有重要的理论价值和实践意义。但主张区分公法人与私法人者对如何进行区分并无统一标准，而是存在多种学说：（1） 目的说。即 以公共利益为目的而设立的法人为公法人，以私人利益为目的而设立的法人为私法人。（2） 设立依据说。即依公法而设立的法人为公法人，依私法而设立的法人为私法人。（3） 设立者说。即由国家或公共团体设立的法人为公法人，由私人设立的法人为私法人。（4） 法律关系说。即对国家有特别利害关系并受国家特别保护的法人为公法人，反之则为私法人。（5） 权力说。即凡行使或分担国家权力或政府职能的法人为公法人，反之则为私法人。（6） 一般社会观念说。即依当时的社会观念认为是公法人者即为公法人，认为是私法人者则为似法人，并没有一个明确的标准。笔者认为，上述学说都只从某一方面而不是完整地描述了区分的标准。笔者主张应采目的说与设立者说，即由国家或公共团体以公共利益为目的而设立的法人为公法人。其余诸说的缺点或是涵盖不周延易导致以偏盖全，或是因确定性差而不足采信。公私法人的划分是建立在公私法划分的基础上的，是西方学者把法律分为公私法的产物。前苏联和东欧国家由于摒弃公法与私法的划分故不承认公法人与私法人的区分。我国法学理论由于受前苏联理论的影响，在一个相当长的时期，将我国一切法律均视为公法 ，而否认有私法之存在。这一理论产生于、也适应了以前权力高度集中的行政经济体制的要求。而在社会主义市场经济条件下，特别是在加入世贸组织后，这种理论显然已经不能适应现实的需要。基于市场经济本身的性质，在当前强调公私法的区分，具有重大的理论意义和实践意义。有学者主张，区分公法与私法是建立市场经济法律制度的前提，力主应区分公法与私法。13 笔者同意这一主张，并认为，在社会主义市场经济条件下，只要承认公法与私法的划分，便存在公法人和私法人划分的重要价值和意义。我国已有学者肯定这种划分的法律意义。14 2、 政策性银行应是公法人的理由既然我国法律体系在传统上属于大陆法，而我国现行民法对法人的分类又不能涵盖政策性银行这类新型法人，笔者认为，不妨从公法人与私法人划分的角度来分析一下政策性银行的法律性质。笔者认为，政策性银行应属于公法人，其理由如下：（1）、政策性银行的目的和宗旨是服务于公共利益的。政策性银行不以营利为目的，而应追求社会整体效益，服务于公共目的。之所以如此，是因为政策性金融业务与逐利的经营性业务常常是矛盾的，也就是说，政策性业务是非营利的或低盈利的。比如，一国落后地区的开发，对该国经济平衡发展、社会安定与进步有很大意义。然而，在经济现代化过程中，若以营利为指向，则相对缺乏的资金不仅不会流向落后地区，而且会出现从落后地区漏出，流向资金盈利率较高的经济发达地区。在此情况下，对商业性金融机构而言，追逐营利的理性行为与宏观经济发展目标是相悖的。这样，只有由政府创设的政策性银行，不以营利为目的，而是服从宏观经济社会发展目标的要求，才能向落后地区输送资金，对于由此而产生的亏损，由政府给予补贴，或担保其债务。但这并非意味着政策性银行忽视经营活动的收益，就必然发生亏损。（2）、政策性银行由国家设立或控制。与商业性金融机构不同，政策性银行绝大多数是由政府直接出全资或部分出资创立，如日本“二行九库”、韩国的政策性银行、美国进出口银行、我国三家政策性银行均是由国家出全资创立的；或是由国家作保证而设立。而不论政策性银行如何设立，它们都是以国家作为后盾，其组织与活动由国家控制和掌握，并与国家、政府保持极其密切的联系，服从和服务于国家社会经济发展的整体利益的需要，并为贯彻、配合政府社会经济政策和意图服务。（3）、一些同属于大陆法系传统的国家，如日本、法国，其政策性银行立法中均规定政策性银行为公法人。有学者认为，政策性银行属于公益（事业）法人；15 事实上，公益法人属于社团法人之一种，而社团法人又属于私法人之一种，因而，这些学者实际上是主张政策性银行属于私法人的一种。笔者认为，这是缺乏充分根据的，因而也是不能成立的。笔者认为，只要承认公私法划分在中国的有效性，政策性银行是公法人这一命题便告成立。注释：1 、参见白钦先、曲昭光著：《各国政策性金融机构比较》，中国金融出版社1993年版，第27页 。2 、参见张长利：《政策性银行法律制度研究》，首都经济贸易大学硕士学位论文，1999年，第4页。3 、不过从《决定》的有关规定及其他有关国家开发银行组建文件的精神中可隐约看出，国家开发银行事实上是被作为法人对待的。4 、如从注册资本金来说，国家开发银行为500亿元人民币，而中国农业发展银行为200亿元人民币，中国进出口银行为33.80亿元人民币。5 、同注2，第14、15页。6 、佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学1992年版，第171、172页。7 、同注1，第27、28页。 8 、参见《商业银行法》对商业银行的定义及其他条款的规定。 9 、徐孟洲主编：《中国金融法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第83页；史际春、邓峰著：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第98页；刘廷焕、徐孟洲：《中国金融法律制度》，中信出版社1997年版，第82页。《国家开发银行财务管理暂行办法》第3条提到，国家开发银行要办理工商登记；依笔者理解，这实际上是在把国家开发银行作为企业对待，因为在我国，只有企业才需要到工商行政管理机关办理工商登记。10 、同注6，第178页。11 、同注6，第179页；佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第99页。12 、徐孟洲主编：《中国金融法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第187页；但在该书中还有一个观点，即政策性银行为企业法人，见该书第83页；郑人玮；《日本政策性金融法初探》，载《日本研究》1998年第1期；但在该文中，作者的观点与日本政策性银行均为公法人的法律事实是不相符的。石少侠主编：《经济法概论》（成人高等教育法学教材），法律出版社。13 、王家福：《社会主义市场经济法律制度建设问题》，载司法部法制宣传司编：《中共中央举办法律知识讲座纪实》，法律出版社1995年版。14 、江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第43页。笔者认为，随着改革的进一步深入，将会出现更多的、旧的法人分类方法所不能包容的新型法人，如存款保险公司、公证机构等等，只能以公法人与私法人的分类方法来划分。 15 、同注12。本文作者单位：中国东方资产管理公司通信地址：北京阜成门内大街410号中国东方资产管理公司法律事务处 张长利 收邮编：100034作者简介：张长利，男，1971年7月生，江苏人，法学硕士，经济师，现为中国东方资产管理公司法律顾问、律师，主要研究方向：金融法、经济法代表性著作：《论政策性银行立法的有关问题》，载《中央财经大学学报》 1999年第10期《论政策性银行法的性质》，载《学术论坛》2000年第2期《论商业银行法实施中的一个误区》，载《经济与管理研究》1999年第5期《政策性银行法性质探析》，载《法学杂志》2000年第1期《利益对立与统一中的股东权保护》，载《华北电力大学学报》（社会科学版）2000年第4期（被中国人民大学书报资料中心主办《经济法学、劳动法学》2001年第8期全文转载）《金融资产管理公司条例评析》，载《金融理论与实践》2001年第4期《建筑工程质量的法律责任问题》，载《法律与社会》1998年第4期《政策性银行法律地位探析》，载《广西政法管理干部学院学报》2000年第4期（被中国人民大学书报资料中心主办《经济法学、劳动法学》2000年第12期全文转载，收入《中国经济法学精粹2001卷》）《略论国外政策性银行法的产生、发展》，载《华南金融研究》2001年第2期《利用外资处置不良资产中的法律问题研究》，载《金融理论与实践》2009年第7期《马来西亚资产管理公司法介评》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2009年第2期

银行法律论文篇（3）

俗谚云：“强龙不压地头蛇”，然而面对进入WTO的竞争与挑战，中国金融业尤其各商业银行并不由于自身丰富本土资源、服务网络优势而轻松几许。“狼来了”，怎么办?政府旨在提升商业银行竞争力的若干政策相继出台，诸如发行特种国债充实资本金，剥离不良信贷资产，股份制改组以及上市等等，但是如何缩短与外资银行之间创新差距的措施不多，因为行政手段在该问题上是束手无策的。本文与大量关于金融产品、金融市场、金融组织结构等技术层面研究不同，尝试为商业银行的金融创新规划一个新思路——法律规避型创新。

一、法律规避型金融创新的经济学与法学理论基础

“创新”（Innovation）这一概念，最早是美籍奥地利经济学家熊彼特（Joseph·Alois·Schumpeter，1883——1950）于1912年出版《经济发展理论》（theTheoryofEconomicDevelopment）一书中首先提出。熊彼特观点，所谓创新，就是建立一种新生产函数，即企业家将一种从来没有过的生产要素和生产条件的“新组合”引入到社会生产体系的活动，“新组合”包涵以下内容：⑴引进新产品；⑵引用新技术；⑶开辟新市场；⑷控制原材料供应新来源；⑸实现企业的新组合。①熊彼特认为创新是理解资本主义体系以及发展的核心概念，创新是经济发展的过程，也是经济发展的原因，更是经济发展的本质。上述创新理论，在上世纪50年代引起广泛的重视，并首先应用于工业领域，技术创新成为一个流行词语。发韧于70年代西方经济发达国家的金融创新浪潮，促使传统金融业发生深刻变革，金融创新（FinancialInnovation）的概念应运而生，面对眼花缭乱的新的金融工具、金融方式、金融技术、金融机构、金融市场及金融衍生产品，西方学者从不同角度探求金融创新原始动力，形成诸学派的创新诱因理论，而西尔柏（W·L·Silber）的约束诱导金融创新理论、希克斯（J·R·Hicks）和涅汉斯（J·Niehans）的交易成本创新理论、戴维斯（S·Davies）和塞拉（R·Silla）的制度学派创新理论以及凯恩（E·J·Kane）的规避型创新理论影响较大。②

上述创新理论都不同程度触及金融监管与金融创新的互动性，凯恩理论认为当外在市场力量和市场机制与机构内在要求相结合，寻求回避各种金融控制和规章制度时就会产生金融创新。政府管制是有形的手，规避则是无形的手，许多形式的政府管制与控制实质上等于隐形税收，阻碍金融业从事已有的盈利性活动和利用管制外的利润机会，因此金融机构通过创新来逃避政府管制。金融机构对各种规章的适应能力较强，因为需求增长会促进货币供给，扩大货币供给的过程可以采取许多“替代品”的形式完成，但是当金融创新危及到金融稳定和货币政策不能按预定目标实施时，政府又会加强管制。同时，不同于传统工具的替代品又会为规避而不断生成，这样管制又将导致新一轮创新。管制与规避引起创新不断地交替过程，凯恩称之为“管制辩证法”（RegulationDialectic）。

法律学者对“法律规避”问题，基于不同的法系理念而持有不一致的态度，普通法系赋予规避者较大的自由空间，“非法律明文禁止的都是允许的”，因此英、美等国是金融创新的主要策源地；相反，大陆法系仅在国际私法以及税法的避税问题上进行探讨，而且相当学者认为法律规避是一种法律欺诈，所谓“欺诈使一切归于无效”，对之持否定观点。在我国“依法治国，建立社会主义法治国家”的渐成共识下，法律规避问题似乎不合适宜，仅有朱苏力学者从民间法与国家法冲突③，以及法律规避在社会转型阶段的制度创新作用的角度④给予肯定性的论证，笔者认为金融领域的法律规避型创新具有以下合理性：

（一）法律规避型创新是对法律弊端的调适。任何法律不应以“良法”或“恶法”作以简单评价，因为法律利弊可视为一枚铜板的两面，所谓“有光的地方，就有阴影”。法律存在且不限于以下缺陷：⑴守成倾向，即法律是一种不可朝令夕改的规则体系；⑵法律规范框架中固有的刚性因素，法律具有地一致性与普遍性使解决个别案件面临困难；⑶规范的控制和约束的扩张性。⑤宽容对待法律规避创新是矫正法律自身负面影响有效途径之一:例如，法律规避型创新是在发展变化客观环境中对稳定的法律制度的新解释或修正,使之在动与静、保守与变革、僵化与无常的彼此力量之间谋求和谐统一；法律规避型创新给予资质相异的个体在法律的原则性下进行不同回应，获取适己所需自由空间；法律规避型创新是对法律控制的反作用，法律的约束限制愈大，个体进行法律规避创新的动机也愈强，总之法律不能尽善尽美的客观存在，是规避型创新存在的合理依据之一。（二）法律规避型创新促使金融监管优化。凯恩理论认为金融监管当局和金融机构好似跷跷板做游戏的两方，它们不断彼此适应和作用。管制的理由不外公共产品、外部性、信息偏在等市场失灵，然而管制固化形成特定利益集团，也不可避免引致管制失灵，既限制竞争、减损效率和剥削消费者选择机会等，而规避监管则可以打破旧利益分配格局，从而抛弃原管制不合理部分，继承其合理成分，增添新内容产生新管制，再管制实质上是对原管制的否定之否定。该认识也适用于金融领域，我国金融监管内容强调合规性，即金融业务经营是否符合政策和法律法规，但在金融市场逐渐开放，金融业务日趋复杂，竞争日趋激烈的形势下，势必向风险性监管转变，即观察金融机构的经营管理及其业务活动是否在合理风险范围之内，确认经营风险所在，并督促金融机构控制风险。风险性监管为金融机构实施规避型创新提供良好的外部环境，也将与之相适应的不断完善。

（三）法律规避型创新提升银行业的经营竞争力。在我国旧体制下银行业务可以用存、贷、转予以简单概括，但随着社会主义市场经济改革深入，证券、保险、信托等逐步构成对银行业的全面挑战，这也与世界金融业发展趋势是相符的，商业银行只有不断发展新业务，开辟新增长点，才能立于不败，其过程中也必然伴随突破旧框架束缚的法律规避性创新，我国《商业银行法》第四条规定商业银行自主经营、自担风险、自负盈亏和自我约束，商业银行应以市场为中心，在经济利益内在驱动下，在竞争中求得生存发展，以法律规避型创新的方式不断在更高层次实现盈利性、安全性、流动性的平衡。在此应强调，帐外经营，变相拆借资金等违规活动绝不是法律规避型创新，不突破法律秩序性要求是其底线，实现商业银行在法律框架下利润最大化追求是其内容。

二、美国银行业的法律规避型创新实践

美国银行业在世界金融体系中占据重要地位，在过去四十余年的竞争中，进行了金融工具、金融技术、金融体制等大规模创新，其中某些创新成果现在或将来会被我国商业银行广泛应用，因此针对美国若干案例的剖析，可加深对法律规避型创新的认识与理解。

美国金融从自由走向全面管制是以经济大萧条时期（1929—1933）为分水岭，尽管1864年《国民银行法》（TheNationalBankAct）以及1913年《联邦储备法》（TheFederalReserveAct）授予了联邦政府一定的监管职责，但截至20年代后期美国金融制度基本上是自由竞争而不受管制，因此不存在规避监管的金融创新动机与实践。1929年一直牛气冲天的华尔街股市暴跌，并引出全球范围的多米诺骨牌效应，至1933年美国已有9000家银行破产，整个金融业瘫痪。检讨经验教训，人们普遍认为华尔街应对这场灾难负责，于是以《1933银行法》（TheBankActOf1933）为代表限制银行经营法律相继出台，到70年代构成全面监管法律体系，相应地法律规避型创新随之出现，形成金融自由化的浪潮，80年代后至今美国顺应潮流又放松监管，笔者在此仅从以下三方面对美国金融监管与规避型创新之间博奕进行择要分析：

（一）对利率限制的规避型创新。《1933银行法》授权美联储理事会对其会员银行利息率制定最高限，并规定商业银行不准对活期存款支付利息，其后《联邦储备系统Q条例》（RegulationQ）进一步予以明确，1935年立法将Q条例扩大到非会员银行机构，1966年通过利率管制法进一步将该限制扩大到所有金融储蓄机构。⑥由于1933—1978年间利率较低，存款人的机会成本小，银行等存款机构仍保持较稳定资金来源。但70年代末名义利率大幅度上升，以致商业银行和储蓄机构存款大量流失，即“脱媒”（disintermediation）。同时一些投资银行设计了能提供安全和高收益的投资以及享有开支票便利的货币市场共同基金（MoneyMarketMutualFunds，MMMFs），引发银行业危机，为了争取存款，存款机构创设种种规避管制的方法：例如商业银行通过银行持股公司大量发行商业票据（CommercialPaper，CP）；商业银行发行具有固定期限和一定利率，并且可以在二级市场流通的存款证（CertificateOfDeposit，CDs）；储蓄机构开发一种创新工具——可转让支付命令（theNegotiableOrderofWithdraw，NOW）帐户以及类似的超级可转让支付命令（SuperNows）；存款机构在电话转帐服务基础上开办将活期帐户与储蓄帐户相结和的，针对个人的自动转帐帐户（AutomaticTransferServiceAccount，Ats）与针对工商企业的SweepAccount；此外与MMMFs性质类似并与其直接竞争的货币市场存款帐户（MoneyMarketDepositAccount，MMDAs）等，大量规避利率管制的金融创新由量变积累到质变，1980年国会通过《对存款机构放宽管制与货币控制法》，从而开始分阶段取消Q条例对活期存款和储蓄存款利率限制，1986年3月存款利率的最高限制解除。（二）对分业经营的规避型创新。基于大萧条是商业银行在证券市场投机而引起的认识，《1933银行法》第16、20、21和31条确立商业银行和投资银行分业经营的原则，规定投资银行不再接受存款或设立收存款的分支机构，商业银行除可以进行政府债券投资以及用自有资金和盈余的10%购买等级较高股票和债券外，不能经营长期的证券投资，不得证券发行、包销、分销和经纪等业务，这些条款被单独称为《格拉斯—斯蒂格尔法》或称“格拉斯——斯蒂格尔墙”（Glass—SteggallWall）。⑦70年代开始，人们开始对银证分业经营进行反思，认识到其实质是由政府支持的金融服务业市场分割协议，而且金融自由化浪潮对银行业务发生地显著影响以及来自外国银行从事综合经营的挑战，促使美国金融业竞相采用创新手段规避管制，进行证券、保险、信托和银行的交叉经营，其内容即包括投资银行通过以上介绍的MMMFs进入商业银行业务领域的金融工具创新，也有银行持股公司形式的金融机构创新。银行持股公司是指这样一类公司，它们直接或间接拥有、控制一家或多家银行25%以上的投票权或控制该银行董事会选举并对银行经营决策施加决定性影响，根据《银行持股公司法》银行持股公司获准在其他行业设立与银行业务有“密切联系”的子公司，如财务公司、信用卡公司、证券信托公司等。虽然法律上持股公司拥有银行，但实际上持股公司是由银行建立，并受银行操纵的一种组织，仅为满足《格拉斯—斯蒂格尔法》规定的设立“防火墙”（Firewall），规避法律的银行持股公司逐渐成为美国银行业主要组织形式，几乎所有大银行都归属银行持股公司，格拉斯——斯蒂格尔墙摇摇欲坠，1999年国会通过《金融现代化法案》结束了1933年银行法和1956银行持股公司关于分业经营的限制。

（三）规避银行业务地域限制的创新。1927年《麦克菲登法》（McfaddenAct）限制银行跨行设立分支机构，形成美国特色的单一银行制，其结果正如美国纽约克肯塞咨询公司金融分析家洛威尔·希莱思所说：“美国银行在全球金融巨人中只是侏儒，虽然我们有最大的金融经济，但我们只有最小的银行。”因此美国银行业为突破地域限制，形成多种金融创新，最有趣的是围绕自动柜员机（ATM）以及销售终端（POS）的法律争议，货币监理署和法院先后判定ATM和POS机不是《麦克菲登法》第36条下的分支机构。⑧于是银行业通过ATM的设立实质跨区域经营的分支机构，增强银行竞争力，也削弱了限制设立分支机构的法律效果，并且利用1956年、1966年《银行持股法》对银行的定义，设立多种经营形式的机构，例如非银行持股公司的分支机构、货款洽谈处、非银行的银行、国际银行业务分支机构、信用卡业务、对失败机构的跨行业兼并和存款人等打破跨行设立分支机构，80年代的立法尽管尚未明确解除跨州设立分支机构限制，但实际上有关规定在执行中已经放弃，1994法律取消关于跨州设立分支行的限制。

三、我国商业银行法律规避型创新分析

我国社会主义市场经济的银行法律体系虽然刚刚建立，但迅速发展地经济现实以及WTO竞争环境作用，使某些法律规范形成制度障碍，压抑了商业银行的进一步发展，正如上述理论与实践证明规避型创新必然会产生。但与各国商业银行内在驱动型创新不同，我国创新类型是政府指导，即在政府推动或引导下，商业银行规避银行法若干不适形成的金融创新，笔者在此对近期争议较大的金融资产管理公司和金融集团两种规避性创新进行深度分析：

㈠资产管理公司（AssetManagementCorporation，AMC），从1999年4月至今信达、长城、华融、东方四大金融资产管理公司先后成立，对此金融界、法律界给予广泛的关注，尤其“债转股”政策争议较大，一些学者担忧这会成为国有企业的“免费午餐”。笔者认为AMC实际是在银行法律体系下商业银行债务重组手段的规避型创新，我国国有银行不良贷款比例过高，据估计约25%，各别商业银行更高，在世界银行业中不良贷款比例排名居于前列，其形成原因是多方面，但政策性和历史性的因素是主要的，因此政府有责任在加入WTO之前降低其不良贷款比例，以增强其竞争力，化解金融风险。债务重组是解决问题有效途径，然而债务重组方式除核销本金、豁免利息等债务减让之外，诸如债权转股化、资产清偿债务以及证券化等都与《商业银行法》规定第二条、第四十三条不符，第二条规定“商业银行是指依照《公司法》设立吸收公共存款、发放贷款、办理结算业务等企业法人”；第四十三条规定“商业银行在中国境内不得向非银行金融机构和企业投资”。而AMC业务上属于金融企业，但无相应法律法规约束，可以自由接收、管理、处置国有银行划转不良贷款。信达资产管理公司为例，其可以综合运用出售、置换、资产重组、债转股、证券化等方式对不良资产进行有效处置；对债务人可以提供管理、咨询、收购兼并、分立重组、包装上市等综合服务，可以对确属资不抵债需要关闭的企业申请破产清算，可以按照国家有关规定向境外投资者出售债权和股权。这些债务重组手段和资本市场业务都是法律限制商业银行运作的，而AMC则综合运用，实现最大限度的回收资产，挽救损失。㈡金融集团，80年代我国金融体制改革初期，由于制度建设缺乏长期规划，“摸着石头过河”，以及体制转轨时期利益分配格局形成中的金融机构和地方政府利益冲动，形成金融混业经营，例如：银行办信托、证券及保险；保险公司发行信用贷款，并设立证券营业机构；信托、投资公司超范围回收存款，超比例发放贷款，办理银行业务；证券公司收取客户交易保证金，代办储蓄，变相吸收存款，渗透进入银行业务。1993年初商业银行的大量资金直接或间接投入证券、信托和房地产领域，一方面造成股票市场和房地产虚假繁荣，另一方面银行和其他金融机构的资产流动性和安全性受到威胁，影响金融系统的安全和稳定。因此1993年国务院《关于金融体制改革决定》规定银行业与信托业、证券业、保险业“分业经营，分业管理”的原则，1995年《商业银行法》第四十三条、《保险法》第六条、1998年《证券法》第六条进一步明确分业经营原则。1999美国《金融现代化法案》出台，我国成为世界上仅有的法律规定严格分业经营、分业管理的国家，随着金融业的发展，竞争加剧，尤其是进入WTO后与“金融大鳄”抗衡现实，要求商业银行综合化经营的呼吁高涨，尽管我国金融当局一再否认混业经营前景，但事实上政府始终默认规避分业经营的金融集团的创新形式，例如以信托公司名义注册的中国国际信托投资公司并列控制16个直属子公司，10个地区子公司，7个海外子公司，3个香港上市公司以及4个下属公司，涉及境内外银行、证券、保险、信托、融资租赁、实业、房地产、旅游以及贸易等全方位行业；光大集团北京总部和香港总部各自独立法人分别直接交叉控制境内外银行、证券、信托、实业等涉及各行业的上市以及非上市19家子公司，间接控股孙公司几十家之多；以保险公司名义注册平安保险公司全资拥有平安信托投资公司，又以61%比例控股平安证券公司。⑨目前金融集团这种创新形式在WTO的冲击下，又有新的发展，例如：二月份光大集团受让上海财政局的申银万国证券股份，成为第一大股东，并正与外资保险接洽成立中外合资保险公司；已获中央银行批准，申报国务院的中信集团重组方案明确将成立三家附属公司，即中信实业银行、中信证券以及与保诚共同成立中外合资保险公司；众多国有、私有企业已单独或联合控股银行、证券等金融机构，山东电力集团的产业资本已成功控股英大信托投资公司、鲁能金穗期货公司、蔚深证券，并且是湘财证券第一大股东与华厦银行第二大股东，这些都是证明金融集团作为分业经营法律限制的规避仍在一定期发挥着重要作用。

加入WTO，是中国的第二次开放，面对国际银行业同行的挑战，中国银行业必须“创新图存”，而创新内容除营销方式、服务手段以及金融工具的创新之外，法律规避创新也是商业银行的理性选择。

【作者简介】闫海，（1976-），西南政法大学硕士研究生E-MAILsea.yan@

①[美]J·A·熊彼特：经济发展理论[M].北京：商务印书馆，1990年.p73

②杨卫红：商业银行监管比较[M].北京：民主与建设出版社，1998.pp206-209

③苏力：法律规避和法律多元化[J].中外法学,1993年（6）.pp20—26

④苏力：再论法律规避[J].中外法学,1996（4）.pp12—17

⑤[美]E·博登海默：法理学——法律哲学及其方法[M].北京：中国政法大学出版社，1999年.pp402—406

⑥俞乔、邢小林、曲和磊：商业银行管理学[M].上海：上海人民出版社,1998年.p43

银行法律论文篇（4）

二、银行协助法律风险的类型及成因-----------------------------------------04

（一）不履行或不正确履行协助义务引发的法律风险--------------------------04

1．因故意不履行协助义务导致的法律风险。----------------------------------04

2．当事行因未能正确履行协助义务引发的法律风险。------------------------05

（二）执法机关违规办案引发的协助风险--------------------------------------06

（三）银行与申请协助的执法机关均无过错的情况下发生的协助风险---------06

三、法律救济的乏力，加大了协助风险----------------------------------------07

四、关于预防和减少银行协助法律风险的思考---------------------------------08

（一）在全社会树立法制观念，完善立法体系，提高执法人员素质和执法机关

执法水平。---------------------------------------------------------------------08

1．完善立法体系，减少法律漏洞。-------------------------------------------08

2．建立具体的可操作的法律救济制度。--------------------------------------08

3．提高执法人员素质和执法机关执法水平，减少违规办案的发生。---------08

4．在全社会树立法制观念，加强对生效法律文书强制执行的力度。---------09

5．协助风险的减少还有赖于良好的社会氛围的形成。-----------------------09

（二）加强金融机构内部制度建设，提高银行工作人员自身的法律素质------09

1．加强金融机构内部制度建设,对内部工作人员的协助行为加以约束。------09

2．各级银行管理人员应努力提高自身的法律素养，培养良好的法律意识。--10

3．一线工作人员应加强银行协助知识的学习，减少不当协助的发生。-------10

内容摘要

随着我国立法步伐的加快和执法机关执法力度的加大，因银行协助引发的法律风险有逐渐增长的态势，并且已开始对银行业的发展产生不良影响。因此，加强对银行协助问题的研究，已成为银行业发展所面临的一个迫切问题，但理论界对此类问题的研究尚很鲜见，本文拟就这一问题及其法律风险防范作一简要探讨。银行协助是指有权机关在案件的查处、审理、执行等执法环节上，因办案需要依法到银行查询、冻结、扣划当事人（包括个人和单位）的有关款项，查阅与案件有关的会计凭证、帐册、报表等银行资料时，银行必须履行的一项法定协助义务，它是我国银行对客户存款承担法定保密义务的一种例外。根据申请协助机关的不同，可分为银行的司法协助和行政执法协助。在实践中，以司法协助居多。银行能否正确履行这项义务，将产生不同的法律后果，由此也造成了一定的法律风险。现阶段，我国银行协助的法律风险根据其形成原因可分为三大类：不履行或不正确履行协助义务引发的法律风险；执法机关违规办案引发的协助风险；银行与申请协助的执法机关均无过错的情况下发生的协助风险。协助风险发生后，由于法律救济方式较少，且手段乏力，又进一步加大了风险。针对银行协助中存在的上述问题，笔者认为应从以下几个方面努力，预防和减少银行协助的法律风险：在全社会树立法制观念，完善立法体系，提高执法人员素质和执法机关执法水平，加强金融机构内部制度建设,提高银行工作人员自身的法律素养。

关键词：银行协助；风险；防范

随着我国立法步伐的加快和执法机关执法力度的加大，因银行协助引发的法律风险有逐渐增长的态势，并且已开始对银行业的发展产生不良影响。因此，加强对银行协助问题的研究，已成为银行业发展所面临的一个迫切问题，但理论界对此类问题的研究尚很鲜见，本文拟就这一问题及其法律风险防范作一简要探讨。

一、银行协助的概念及性质

所谓银行协助是指有权机关在案件的查处、审理、执行等执法环节上，因办案需要依法到银行查询、冻结、扣划当事人（包括个人和单位）的有关款项，查阅与案件有关的会计凭证、帐册、报表等银行资料时，银行必须履行的一项法定协助义务。具体来讲，协助查询是指金融机构按照有关法律或者行政法规的规定以及有权机关查询的要求，将单位或者个人存款的金额、币种以及其他存款信息告知有权机关的行为；协助冻结是指金融机构按照有关法律或者行政法规的规定以及有权机关冻结的要求，在一定时期内禁止单位或者个人提取其存款帐户内的全部或者部分存款的行为；协助扣划是指金融机构按照有关法律或者行政法规的规定以及有权机关扣划的要求，将单位或者个人存款帐户内的全部或者部分存款划拨到指定帐户上的行为。

银行协助根据申请协助机关的不同，可分为银行的司法协助和行政执法协助。在实践中，以司法协助居多。

银行协助是银行的一项法定义务，它是我国银行对客户存款承担法定保密义务的一种例外。因此，银行能否正确履行这项义务，将产生不同的法律后果，由此也造成了一定的法律风险。

二、银行协助法律风险的类型及成因

现阶段，我国银行协助的法律风险根据其形成原因可分为三大类：

（一）不履行或不正确履行协助义务引发的法律风险

1．因故意不履行协助义务导致的法律风险。随着各类金融机构不断增加，同业间的竞争日趋加剧，争市场、争份额成为各家银行工作的重点，而这就要求银行尽可能地满足客户需求，为客户提供高效、优质的服务。由于我国现阶段社会信用状况普遍较差，企业自觉履行生效法律文书意识匮乏，这就使得原本很正常的银行协助成了某些客户衡量一家银行服务质量好坏的标准，从而使得银行在履行协助义务时陷入两难境地。于是有的银行在实践中自觉不自觉地推行起了法律实用主义、利已主义：只想享受法律赋予的权利，不愿履行法律规定的义务。比如有些银行，每年都有许多的案件到法院，通过法律的救济也收回了大量的呆滞贷款，其合法权益应该说得到了维护；然而按法律规定要求其协助法院执行其他案件时，却又从自身的利益出发拒不协助，为留住客户，就违法地拒绝或变相拒绝履行协助义务，最终被法院制裁，酿成法律风险。这种前后矛盾的做法正是“法律实用主义”的典型写照。

法律对社会的调整，是采用确定权利和义务的方式进行的。我国是社会主义国家，在法律上，公民、法人及其他组织的权利和义务是一致的：一方享有权利，另一方也就必然负有义务；而一方负有义务，也就意味着另一方享有权利；或者就一方来说，既享受权利又承担义务。这正如马克思所言：没有无义务的权利，也没有无权利的义务。公民、法人或其他组织不履行自己应尽的法律义务，必然要损害国家的、集体的或他人的合法权益，为法律所不容，最终也导致无法充分实现自身的权利。

2．当事行因未能正确履行协助义务引发的法律风险。由于我国法律、行政法规关于银行协助的规定大多较为原则，为增强其现实操作性，各有关部门即纷纷出台了各种相关操作细则，而这些细则因为部门限制，往往不能达到公示公知的程度，这就为银行正确履行协助义务增添了困难；此外，由于一些银行对银行协助还未足够重视，部分基层管理人员和一线员工这方面的知识还较为贫乏，以致在协助时不能正确履行协助义务，致使风险发生。这种风险又可分为两种，即客户追索因错误协助被错扣的存款和法院追究错误协助的法律责任。福建省厦门市的林女士向业务伙伴王某的银行卡上汇款时，不慎误将巨款16.3万元汇到南京朱某的账户上。应林女士要求，银行当即“纠错”，直接将朱某账户上的钱划给了林女士。朱某认为银行越权划款，将银行告到法院。江苏省南京市鼓楼区人民法院判决银行败诉，返还朱某16.3万元并承担诉讼费。败诉后，银行把林女士诉至厦门市集美区人民法院，要求其承担败诉损失。8月2日，集美区法院判决被告林女士败诉。

（二）执法机关违规办案引发的协助风险

由于我国现有执法人员素质参差不齐，尤其是法院执行人员的情况更是不容乐观，加之各地地方保护主义较为严重，某些执法机关为保护本地企业的利益，滥用权力，违规办案，也是银行发生协助法律风险的一个原因。

1997年10月27日，A市建行营业部（以下简称A市营业部）应a企业的申请，承兑了一笔金额为100万元，收款人为b公司的商业汇票，后该汇票经两次背书转让后被d公司取得，d公司持该票到D市农行（简称农行）申办贴现，并做了背书，D市农行在汇票到期日向A市营业部提示付款时，被告知，该票据已被A市法院裁定停止支付，故拒绝付款。D市农行遂以票据纠纷为由将b公司、d公司和A市营业部诉至D市法院，要求上述三被告支付票款及票据到期日至付款日的利息。另由b公司共同承担本案诉讼费。1999年D法院判决A市营业部支付票款及票据到期日至付款日的利息（按同期银行贷款利率计付）。后该判决虽被某省高级人民法院撤销，但至此A市营业部已支付差旅费及诉讼费近2万元。

党的十五大坚定而又明确地提出了“依法治国、建设社会主义法治国家”的基本方略，各级政府也相继提出了“依法治省”、“依法治市”的口号。然而极少数公务人员将其简单地理解为“用法来治”,“用法来治”是把法单纯作为工具和手段，政府运用“法”这一工具和手段来治理国家、治理老百姓。这种观念令政府以治者自居，人民被视为消极的被治者。像法治并不否认人的作用一样，人治也并不否认法的作用；但人治是仅仅把法作为一种治民的工具，当主人觉得这件工具不顺手甚至碍手时，可随时弃之不用。这里面既有特权思想在起作用，更有法律是“专管老百姓”的“工具论”在作祟。

（三）银行与申请协助的执法机关均无过错的情况下发生的协助风险

受现行体制的束缚，我国立法体系也存在颇多漏洞，较为突出的是1995年。7月1日《商业银行法》实施后，该法第30条规定：“对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外；有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外”。也就是说自95年7月1日，《商业银行法》实施后，只有法律和行政法规才构成银行协助的有效依据。但《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》既不属于法律（此处为狭义的法律，即全国人民代表大会及其常务委员会制订的法律）也不属于行政法规（国务院为执行法律的规定或履行宪法第89条规定的国务院行政管理职权，而根据宪法和法律依据一定程序制定的规范性文件），而该条例第28条第七款却规定：“经县级以上（含县级）纪检机关负责人批准，纪检机关可以对被调查对象在银行或其他金融机构的存款进行查核，并可以通知银行或其他金融机构暂停支付。”若依规定提供协助一旦被执行人发难，将使银行和法院处于尴尬境地，危及司法机关的权威。而且，随着我国加入世贸组织，外资银行开始大举登陆我国金融市场，它们也将面临这一问题。此类问题若不解决，势必对我国在国际上的形象造成不良影响。

再有一类并非是体制造成的立法漏洞，也可能给银行带来协助风险。比如执法机关违规办案引发协助风险的案例中，A市法院依据b公司的申请，根据《民事诉讼法》的规定，作出停止支付被申请票据票款的裁定并无不当，A市营业部执行该停止支付通知书亦无不妥，但问题是《票据法》规定：“汇票付款人承兑汇票后，应当承担到期付款的责任。”这就使承兑银行陷入两难处境，如不付款，持票人会发难；付款又会面临被法院制裁的风险。三、法律救济的乏力，加大了协助风险

协助风险发生后，由于法律救济方式较少，且手段乏力，又进一步加大了风险。我国现行法律中，对银行协助规定的最为明确的也是唯一的救济方式是复议，见《民事诉讼法》第105条，该条规定：“对罚款、拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次”。由于此类复议是《民事诉讼法》规定的，本质上与行政复议不同，因此不能适用《行政复议法》，但同时无论是《民事诉讼法》还是其他司法解释，均未对此类复议所适用的程序，复议期间等作出明确规定，这就使得上一级法院的具有太大的自由裁量权，使得复议申请人（即协助银行）的合法权益无法得到有效保障。以建行某二级分行为例，2000年，该行发生协助纠纷4起，其中两起提请复议，但直到2000年底，所提起的复议均未收到受理法院的书面决定。致使一些法律关系一直处于不确定状态，该行的权益也难以得到保障。由于这种情况的大量存在，使得部分义务人对司法机关的权威产生怀疑，并开始怠于履行自己的义务，从而在根本上动摇了法律的权威。

四、关于预防和减少银行协助法律风险的思考

针对银行协助中存在的上述问题，笔者认为应从以下几个方面努力，预防和减少银行协助的法律风险。

（一）在全社会树立法制观念，完善立法体系，提高执法人员素质和执法机关执法水平。

1．完善立法体系，减少法律漏洞。虽然我国现在已建立了较为完整的法律体系，但由于受旧体制的影响，加之我国的经济体制也尚处于不断变化的阶段，法律作为一定经济基础的产物，也就不可避免地带有这一阶段的色彩，各个部门的利益在法律中时有体现，这就使得不同的法律出于对不同利益的妥协相互出现一些矛盾，这是立法漏洞产生的一个原因。另一方面由于我国立法技术尚不成熟，专家在立法中的作用还未能充分发挥，也是立法漏洞产生的原因。因此，要建立完善的立法体系减少法律漏洞，首先需要建立完善的市场经济体制和与之配套的政治体制；其次，充分发挥专家在立法中的作用，学习国外先进立法技术，尽快提高我国立法水平。

2．建立具体的可操作的法律救济制度。针对银行协助法律风险的法律救济方式单一，且规定过于原则不易于操作的问题，笔者认为首先应该在修订《民事诉讼法》时，补充有关复议的程序及复议申请人和复议机关的权利与义务等内容，以增强其可操作性，同时也增强复议机关的责任感，减少对复议申请听之任之的现象。其次，对《民事诉讼法》第十八章公示催告程序的适用加以严格限制，同时在实体法中加重对恶意申请公示催告的申请人的责任，从而避免因协助停止支付发生纠纷而增加银行风险。

3．提高执法人员素质和执法机关执法水平，减少违规办案的发生。法律是国家立法机关按照一定程序制定的规范性文件，它具有普遍的约束力，代表了国家的权威，执法人员是法律权威的具体实现者。而现在我国执法队伍素质不高，专业水平参差不齐，出现了大量违规办案的情况，不仅损害了执法者自身的形象，也动摇了法律在公民心中的权威。因此，加强执法机关队伍建设正迫在眉睫，笔者以为应从以下两个方面着手：首先，加强现有人员的培训，切实提高其专业知识水平和政治水平，使其能尽快适应我国法制化的需要；建立淘汰机制，对确实不适应需要的人员，应及时淘汰；其次，建立准入制度，给新的加入者设定一定的门槛，学历必须达到一定要求，这样才能确保新加入者的素质能基本满足工作需要，不至于造成新的教育资源浪费；第三，建立完善的后培训机制，即对执法人员定期培训，及时更新知识，满足日益复杂的社会生活需要。从而在整体上提高执法人员执法水平，减少违规现象的发生。

4．在全社会树立法制观念，加强对生效法律文书强制执行的力度。比如，加重对生效法律文书执行义务对象的处罚力度，以减少或杜绝其侥幸心理，树立法律的权威，也减少不必要的协助执行以及由此产生的纠纷。

5．协助风险的减少还有赖于良好的社会氛围的形成。在现代社会，守法是每个社会主体应尽的义务。《中华人民共和国宪法》规定：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律。”“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”。一个国家的法律如果只是被各自有选择地服从与遵守，那么，法律就会成为一堆废纸，其结果必然是政权动荡、经济萧条、社会混乱。公民、法人和其他组织自觉、全面、严格地遵守法律，一切依法办事，良好的法律秩序才能真正建立，权利才会得到有效保障。产生银行协助的根本原因在于整个社会未形成良好的社会信用，无论是企业还是个人均有严重的投机心理，不重信用，漠视法律文书的效力，甚至暴力抗拒执法的现象普遍存在，而这些不仅导致了银行协助的产生，在增加了银行协助风险的同时也增加了社会成本。基于上述原因，要想从根本上避免或减少银行协助风险，就需要在全社会形成一种注重信用的氛围。

（二）加强金融机构内部制度建设,提高银行工作人员自身的法律素养。

1．加强金融机构内部制度建设,对内部工作人员的协助行为加以约束。现阶段,各家金融机构内部制度已较为完备,但关于银行协助的内部管理却鲜有提及,如2002年4月1日实施的《中国建设银行工作人员违规行为处理办法》就没有相关内容,这就使得金融机构对内部工作人员的协助行为难以进行约束,即使工作人员的不当协助行为使本级机构遭受损失,也难以给予惩戒。因此,笔者以为各家金融机构在内部制度建设时应增设银行协助制度,比如日常检查、违规处罚等制度。

银行法律论文篇（5）

我国影子银行体系法律监管现状

银行法律论文篇（6）

截至2007年5月末。共有42个国家在华设立了75家外国银行。在25个城市开展业务。已批准改制的外资法人银行12家，外资银行的营业性机构186家。其中，改制后的法人银行分行79家，外国银行分行95家，中外合资银行3家，外商独资银行7家，财务公司2家，获准经营人民币业务的外国银行分行86家，法人银行12家，16家外资银行入股中资银行。外资银行的进入，对提升国内银行的经营理念和管理水平，促进中资银行的发展，加快金融产品创新等方面，均具有十分重要的意义。但与此同时。外资银行的大规模进入。必将对我国的银行业竞争格局、市场秩序甚至金融安全产生重大影响。鉴此，我国应加快与外资银行相关的政策调整、体制改革和宏观管理工作，尤其应当加强外资银行监管法律制度的完善。

一、外资银行监管的理论基础

外资银行是东道国引进的具有外国资本的银行。外资银行监管是指从东道国的角度出发，金融主管机关及其执行机关或有关机构依据国家相关法律、法规、规章和国际公约对外资银行机构和外资银行的市场准入、业务经营和市场退出等进行监督和管理，促使其合法稳健运行的一系列行为的总称。具体来说，外资银行监管由监管主体、监管对象、监管目标及监管方式四个基本要素构成。

(一)外资银行监管的经济学理论基础

世界各国在外资银行监管的实践和理论发展过程中，形成了众多的经济学理论，为外资银行监管奠定了理论基础。

1金融体系的内在脆弱性理论

金融体系的内在脆弱性即金融体系的内在不稳定性。金融体系不稳定性假说是指私人信贷机构，特别是商业银行和相关贷款者具有某种内在特性，即这些机构不断经历着危机和破产的周期性波动。这些金融机构的崩溃会传导到经济生活的各个方面，并产生总体经济水平的下降。该理论最早由美国经济学家凡勃伦(Veblon)提出，但人们公认系统地提出金融体系内在不稳定理论的是海曼·明斯基(HymanPMinsky)，他认为，以商业银行为代表的信用创造机构和其他相关贷款人的内在特性引起信贷资金供求不平衡。这样就会导致金融危机，使银行经历周期性危机和破产风潮。另一经济学家查尔斯·金德尔伯格(Charles·Kindleberger)也从周期性角度来解释金融体系风险的孕育和发展。他认为宏观金融风险的产生与积累是不同经济人非理性或非均衡行为的结果。

2社会利益理论

社会利益理论亦被称为市场调节失效论。该理论起源于20世纪30年代美国经济危机时期。当时人们迫切要求政府通过金融监管来改善金融市场和金融机构的低效率和不稳定状态，并恢复公众对国家货币和金融机构的信心。社会利益论认为：在完全竞争条件下，由于市场价值规律的作用，竞争的结果会使社会利益最大化。但市场不能在竞争方式下运转即市场失灵时。必须有一种降低或消除同市场机制失灵相联系的手段，这种手段就是管制。市场机制失效的原因在于市场本身具有市场缺陷。从金融市场看，其市场缺陷表现在以下方面：第一，银行业的不完全竞争性，即金融机构的竞争与其他行业一样存在垄断和不正当竞争问题。第二，银行的负外部性。银行的负外部性包括一家银行机构破产导致多家银行机构破产的连锁反应的系统失灵风险以及由于过度竞争造成一般贷款标准和利率的降低的传染效应。第三，信息不对称。一般说来，在金融市场上存在两方面的信息不对称：一是在存款市场上，存款人难以了解银行的经营管理和资产组合状况，存款人在信息方面相对于贷款人处于劣势。二是在贷款市场上，由于借款人对其投资的项目拥有更多的信息。银行难以准确认定借款人具体投资项目风险的高低而相对借款人处于信息劣势。因此。政府和金融监管当局有责任采取必要的措施减少金融体系的信息不完备和信息不对称。

(二)外资银行监管的法律价值分析

法律价值是指作为客体的法律对于一定主体需要的满足程度。外资银行监管法律制度反映了各个国家和国际社会对外资银行监管的法律价值追求。从法理上分析，外资银行监管法律制度主要体现了以下价值目标：

1秩序价值

秩序的存在是人类社会生存和发展的基本条件，“与法律永远相伴的基本价值，便是社会秩序”。通过对外资银行监管，加强外资银行的内部控制机制，以及来自政府管制、行业自律、市场约束等外在控制机制来维护东道国、母国以及国际金融市场的市场秩序。同时，通过外资银行监督法律制度，明确金融监管当局的组织体系、职责、运转程式等，实现对外资银行的有效监管，从而进一步稳定社会经济秩序。

2安全价值

安全价值是指法律能够直接确认和保护人们的生命、财产、自由等。满足人们的安全需要。外资银行的经营活动是在全球范围内进行的。交易活动比一般国内银行更为复杂，也面临更多的经营风险，必须通过监管立法保证其交易的安全性，从而保证外资银行资产和广大客户及存款人信用的安全。同时。由于金融市场固有的市场缺陷。金融体系特别是银行体系容易面临系统风险，外资银行的经营风险还可能导致东道国整个银行体系和金融体系的不稳定。国际金融风险和金融危机通过外资银行向东道国传递也会给东道国的银行体系和金融体系的稳定带来威胁。与此同时，外资银行的自身经营安全对母国金融体系的稳定也有一定的影响。因此。各国为了维护本国金融体系的安全，都要对外资银行进行法律监管，用法律手段调整跨国银行与其他社会主体所形成的社会关系。

3效益价值

效益价值是指法律能够使社会和人们以较少或较小的投入获得较大的产出，以满足人们对效益的需要。外资银行风险监管追求的效益价值主要是一种经济效益价值，同时强调社会效益价值。外资银行监管法律制度的经济效益价值在于：外资银行监管法律制度的内容安排须具有科学性和合理性。具有可操作性；外资银行监管法律制度在运作过程中须注重成本—效益的比较，降低监管成本，引导外资银行资源的优化配置。外资银行监管法律制度的社会效益价值在于：通过对外资银行的监管保证金融市场的稳定发展，保障国家经济的整体利益；通过外资银行监督法律制度加强外资银行的信息披露，保护存款人、投资者的利益，维护社会公正。

虽然各个国家对外资银行监管立法的价值追求在实践中存在着差异，同时，一国在不同的经济发展阶段其外资银行监督法律制度的价值目标也有所不同，但秩序价值、安全价值、效益价值却是大多数国家金融监管立法的法律价值追求。

二、外资银行法律监管的国际合作——巴塞尔体制及其对我国的实践意义

(一)巴塞尔体制主要内容

上个世纪70年代早期发生的一系列跨国银行危机。加深了世界各国特别是发达国家对监管合作必要性和迫切性的认识。1975年，西方“十国集团”在瑞士的巴塞尔聚会，正式成立了“银行规章条例及监管办法委员会”(CommitteeonBankingRegulationsandSuper-V‘lSOryPractices)。简称“巴塞尔委员会”(现已更名为“银行监管委员会”(CommitteeonBankingSupervis’lon)。巴塞尔委员会的诞生，标志着国际银行监管合作的正式开始。巴塞尔体制主要确立了以下原则：

1跨国银行监管国际合作原则

在经济和金融全球化的今天，加强跨国银行监管国际合作，协调东道国与母国各自对跨国银行进行监管的责任是巴塞尔委员会的重要工作。1975年《对银行的国外机构监管原则》规定：任何银行的国外机构都不能逃避监管，母国与东道国对银行共同承担监管的责任，东道国有责任监督在其境内的外国银行；东道国监管外国分行的流动性和外国子行的清偿能力，母国监管外国分行的清偿力和外国子行的流动性；东道国与母国的监管当局之间要相互交流信息并在银行检查方面密切合作。监管合作要克服银行保密法的限制，允许外国银行总行直接对其国外机构进行现场检查，否则东道国监管当局可以代为检查。

1983年。巴塞尔委员会在1975年协定的基础上进一步吸收了银行“并表监管法”，并对母国与东道国职责进行了适当的划分。1996年巴塞尔委员会的《跨国银行行业监管》，为母国并表监管的实施提供了一套切实可行的方案。

2资本充足率原则

1988年《关于统一银行资本衡量和资本标准的国际协议》也即《巴塞尔协议》，其基本精神是要求银行监管者根据银行承受损失的能力确定资本构成，并依照其承担风险的程度规定最低资本充足率，建立风险加权制。该协议要求资本充足率，即银行总资本与总加权风险资产的比率应达到8％，其中核心资本比重不得低于4％。在2004年6月通过的《统一资本标准和资本框架的国际协议：修订框架》中确立了新资本协议的三大支柱：最低资本要求、监管部门的监督检查、市场纪律。

3有效银行监管核心原则

巴塞尔委员会1997年的《有效银行监管核心原则》弥补了母国统一监管原则和并表监管法的缺陷，制定了有效监管体系的25条基本原则，即核心原则。这些原则强调跨国银行业务应实行全球统一监管；应对银行业进行全方位的风险监控；将建立银行监管的有效系统作为实现有效监管的重要前提。

(二)巴赛尔协议对我国外资银行监管的实践意义

我国是巴赛尔协议的签字国，但是考虑到我国金融市场的特殊情况和我国目前仍处于发展中国家的现状，我国政府宣布暂不执行巴赛尔协议，这是我国政府目前关于开放金融市场的正确选择。巴赛尔协议是西方发达国家基于自身立场考虑的结果。而且跨国银行的母行大多数设在巴赛尔成员国，因此，巴赛尔协议的一些原则更符合其成员国的利益。同时，巴赛尔协议成员国都具有非常成熟的跨国银行管理经验。但是，巴赛尔协议毕竟是目前跨国银行监管方面最有影响力、适用范围最广、最有成效的监管指标和原则，因此，越来越多的国家都在逐渐地与巴赛尔协议的规范原则接近并吸收为本国的监管制度。在对待巴赛尔协议的立场上，我国应该从自己的实际情况出发，对其内容予以取舍。

就我国目前的银行业来讲，无论是在管理体制方面，或是组织模式、资本状况、法律地位、经营等方面，与西方国家相比，均有所不同，但这并不足以成为我国不实施巴塞尔协议的理由。这不仅是因为作为国际金融体系统一国际规范和准则的巴塞尔协议对我国经济的发展，尤其是银行业的发展所带来的影响是极为深远的，同时，实施巴塞尔协议也是深化我国金融体制改革，建立一个健全的金融法规体系。推动我国外资银行监管的国际化与国际合作，促进我国银行业参与国际竞争的需要。

三、我国外资银行监管法律体系及其完善

我国的外资银行立法经历了一个长期发展的历史过程。从外资银行的专门立法看，现行有效的法律规范主要包括：国务院2006年11月8日通过的《中华人民共和国外资银行管理条例》，以及银监会同月的《中华人民共和国外资银行管理条例实施细则》；中国人民银行于1996年4月30日的《委托注册会计师对外资金融机构进行审计管理办法》，1999年5月6日的《外资银行外部审计指导意见》；银监会于2003年12月8日的《境外金融机构投资入中资金融机构管理办法》，2004年3月8日的《外资银行并表监管管理办法》等。除上述专门立法外，我国还相继颁布了《中国人民银行法》、《商业银行法》等法律法规，这些相关立法与专门立法一起共同构成了我国外资银行监管的法律体系。其中的《外资银行管理条例》及《外资银行管理条例实施细则》是目前我国对外资银行进行监管的基本法律规范。适应了加入世贸组织后我国金融业全面开放的新形势。

虽然我国已确立了较为完善的外资银行监管法律框架，对于外资银行的监管发挥了积极作用，但仍然存在着一些问题和不足。主要表现在：第一。中国对外资银行的监管法律法规中。关于法律监管目标的规定不明确。第二，中国对外资银行的监管立法层次较低，缺少高层次立法，对法的效力和执行有一定影响。第三，在现有的法律监管体制上，银监会、证监会、保监会这三个部门的职能缺乏严格科学的界定。第四。外部审计的社会监督作用尚有待于进一步发挥和加强。

针对我国外资银行监管法律制度存在的问题，应当完善相关立法和相应机制，提高外资银行监管的有效性，进一步防范和控制外资银行的金融风险。

(一)明确对外资银行的监管目标

明确金融监管目标是实现监管高效率和监管有效性的前提。就其他国家来看，大多数国家对外资银行监管目标都有明确的规定。以美国为例，美国《联邦储备法》第一条明确规定。该法的立法目的之一是“建立美国境内更有效的银行监管制度”。其具体目标为：一是维护公众对一个安全、完善和稳定的银行系统的信心；二是建立一个有效的、有竞争力的银行系统服务体系；三是保护消费者；四是允许银行体系适应经济的发展变化而变化。我国现行的《外资银行管理条例》及实施细则对外资银行的监管目标未作出明确规定，只是在《条例》的第一条说明：“为了适应对外开放和经济发展的需要。加强和完善对外资银行的监督管理，促进银行业的稳健运行，制定本条例。”这种监管目标的缺失与模糊必然造成在监管中缺乏明确的指导思想。从而不利于对外资银行的监管。

从外资银行监管的实践及其本质要求来看，笔者认为我国外资银行监管所要达到的目标应是多层次的有机组成的体系。该体系主要应包括下列内容：第一，维护外资银行的稳健运营。该目标有助于维护整个银行体系的安全与稳定，进而最大程度地保护投资者尤其是存款人的利益。第二，维护存款人、投资人和其他利益相关者的利益。存款人、投资人和其他社会公众在信息取得、资金规模、经济地位等各方面相对于金融机构而言处于弱势地位。对社会弱势群体利益的特殊保护，已日益成为世界各国金融立法关注的重点。第三，促进内外资银行公平竞争。内外资银行的公平竞争是外资银行稳建运营的重要保证。

(二)完善我国外资银行监管立法体系及金融监管机构协调机制

我国外资银行监管立法存在诸多问题。从目前情况看。外资银行监管法律体系的完善应当着重解决以下问题：一是根据我国金融市场的发展趋势和WTO规则要求，有计划、有步骤地出台一些新的金融法律法规。二是完善《外资银行管理条例》及其《实施细则》o该条例及其实施细则是我国对外资银行进行调整的专门立法。但有些内容尚缺乏操作性，例如对外资银行的风险管理、内部控制制度、公司治理及交易关联等制度还需进一步细化。使之具有可操作性。三是完善外资银行的相关立法，建立和完善市场准入制度、银行保密制度、存款保险制度、最后贷款者制度、审计制度等一系列制度。为外资银行的有效监管提供制度支持。四是在外资银行监管体系的完善中。应当提高立法技术。使各部法律、法规、行政规章之间相互衔接。以实现法制的统一性并便于执法者的操作。

我国目前尚未实行金融业的混业经营。对金融业的监管由银监会、证监会、保监会分别进行。而对外资银行而言，虽然其在中国按照相关法律规定专门从事银行业务，但其母国总行多为混业经营的金融集团，它可以通过从事不同业务的分支机构来实现混业经营。这就要求金融行业监管的协调合作。但我国现阶段银监会与证监会、保监会的监管协调机制缺乏相应的法律规定，三大监管机构在具体监管业务上的分工和协作也缺乏有效的约束机制。为了建立责任明确、分工合理、公正透明的金融监管协调机制，实现金融监管协调机制的制度化、规范化运作，应该由国务院制定相关条例对现有金融监管机构的权责、运作机制等问题作出明确规定。

(三)加强对外资银行的外部审计监督

由会计师事务所、审计事务所依法对金融机构财务会计报告的真实性、公正性进行审计属于社会监督的范畴。随着国内国际业务复杂性的不断增加。外部审计师对银行公布的财务会计报表是否“真实而公正”地反映了银行的财务状况以及报表报告期的银行经营情况的审计作用也越来越重要。监管当局在监管过程中，利用外部审计师的作用已经成为对外资银行监管的一种发展趋势。1989年7月巴塞尔委员会与国际审计委员会联合《银行监管者与外部审计师之间的关系——关于审计的国际宣言》，对银行监管者的作用、外部审计师的作用、监管者与审计师的关系等问题进行了深入的分析。该宣言对于东道国与母国监管当局对银行及其附属机构的监管提供了很好的蓝本。

银行法律论文篇（7）

目录 一、 银行协助的概念及性质--------------------------------------------------- 04二、 银行协助法律风险的类型及成因----------------------------------------- 04（一）不履行或不正确履行协助义务引发的法律风险--------------------------041．因故意不履行协助义务导致的法律风险。----------------------------------042．当事行因未能正确履行协助义务引发的法律风险。------------------------05（二）执法机关违规办案引发的协助风险--------------------------------------06（三）银行与申请协助的执法机关均无过错的情况下发生的协助风险---------06三、法律救济的乏力，加大了协助风险----------------------------------------07四、关于预防和减少银行协助法律风险的思考---------------------------------08（一）在全社会树立法制观念，完善立法体系，提高执法人员素质和执法机关执法水平。---------------------------------------------------------------------081．完善立法体系，减少法律漏洞。-------------------------------------------082．建立具体的可操作的法律救济制度。--------------------------------------083．提高执法人员素质和执法机关执法水平，减少违规办案的发生。---------084．在全社会树立法制观念，加强对生效法律文书强制执行的力度。---------095．协助风险的减少还有赖于良好的社会氛围的形成。----------------------- 09（二）加强金融机构内部制度建设，提高银行工作人员自身的法律素质------091．加强金融机构内部制度建设,对内部工作人员的协助行为加以约束。------092．各级银行管理人员应努力提高自身的法律素养，培养良好的法律意识。--103．一线工作人员应加强银行协助知识的学习，减少不当协助的发生。-------10 内容摘要随着我国立法步伐的加快和执法机关执法力度的加大，因银行协助引发的法律风险有逐渐增长的态势，并且已开始对银行业的发展产生不良影响。因此，加强对银行协助问题的研究，已成为银行业发展所面临的一个迫切问题，但理论界对此类问题的研究尚很鲜见，本文拟就这一问题及其法律风险防范作一简要探讨。银行协助是指有权机关在案件的查处、审理、执行等执法环节上，因办案需要依法到银行查询、冻结、扣划当事人（包括个人和单位）的有关款项，查阅与案件有关的会计凭证、帐册、报表等银行资料时，银行必须履行的一项法定协助义务，它是我国银行对客户存款承担法定保密义务的一种例外。根据申请协助机关的不同，可分为银行的司法协助和行政执法协助。在实践中，以司法协助居多。银行能否正确履行这项义务，将产生不同的法律后果，由此也造成了一定的法律风险。现阶段，我国银行协助的法律风险根据其形成原因可分为三大类：不履行或不正确履行协助义务引发的法律风险；执法机关违规办案引发的协助风险；银行与申请协助的执法机关均无过错的情况下发生的协助风险。协助风险发生后，由于法律救济方式较少，且手段乏力，又进一步加大了风险。针对银行协助中存在的上述问题，笔者认为应从以下几个方面努力，预防和减少银行协助的法律风险：在全社会树立法制观念，完善立法体系，提高执法人员素质和执法机关执法水平，加强金融机构内部制度建设, 提高银行工作人员自身的法律素养。论文关键词：银行协助；风险； 防范 随着我国立法步伐的加快和执法机关执法力度的加大，因银行协助引发的法律风险有逐渐增长的态势，并且已开始对银行业的发展产生不良影响。因此，加强对银行协助问题的研究，已成为银行业发展所面临的一个迫切问题，但理论界对此类问题的研究尚很鲜见，本文拟就这一问题及其法律风险防范作一简要探讨。 >一、银行协助的概念及性质所谓银行协助是指有权机关在案件的查处、审理、执行等执法环节上，因办案需要依法到银行查询、冻结、扣划当事人（包括个人和单位）的有关款项，查阅与案件有关的会计凭证、帐册、报表等银行资料时，银行必须履行的一项法定协助义务。具体来讲，协助查询是指金融机构按照有关法律或者行政法规的规定以及有权机关查询的要求，将单位或者个人存款的金额、币种以及其他存款信息告知有权机关的行为；协助冻结是指金融机构按照有关法律或者行政法规的规定以及有权机关冻结的要求，在一定时期内禁止单位或者个人提取其存款帐户内的全部或者部分存款的行为；协助扣划是指金融机构按照有关法律或者行政法规的规定以及有权机关扣划的要求，将单位或者个人存款帐户内的全部或者部分存款划拨到指定帐户上的行为。银行协助根据申请协助机关的不同，可分为银行的司法协助和行政执法协助。在实践中，以司法协助居多。银行协助是银行的一项法定义务，它是我国银行对客户存款承担法定保密义务的一种例外。因此，银行能否正确履行这项义务，将产生不同的法律后果，由此也造成了一定的法律风险。 二、银行协助法律风险的类型及成因现阶段，我国银行协助的法律风险根据其形成原因可分为三大类：（一）不履行或不正确履行协助义务引发的法律风险1．因故意不履行协助义务导致的法律风险。随着各类金融机构不断增加，同业间的竞争日趋加剧，争市场、争份额成为各家银行工作的重点，而这就要求银行尽可能地满足客户需求，为客户提供高效、优质的服务。由于我国现阶段社会信用状况普遍较差，企业自觉履行生效法律文书意识匮乏，这就使得原本很正常的银行协助成了某些客户衡量一家银行服务质量好坏的标准，从而使得银行在履行协助义务时陷入两难境地。于是有的银行在实践中自觉不自觉地推行起了法律实用主义、利已主义：只想享受法律赋予的权利，不愿履行法律规定的义务。比如有些银行，每年都有许多的案件起诉到法院，通过法律的救济也收回了大量的呆滞贷款，其合法权益应该说得到了维护；然而按法律规定要求其协助法院执行其他案件时，却又从自身的利益出发拒不协助，为留住客户，就违法地拒绝或变相拒绝履行协助义务，最终被法院制裁，酿成法律风险。这种前后矛盾的做法正是“法律实用主义”的典型写照。法律对社会的调整，是采用确定权利和义务的方式进行的。我国是社会主义国家，在法律上，公民、法人及其他组织的权利和义务是一致的：一方享有权利，另一方也就必然负有义务；而一方负有义务，也就意味着另一方享有权利；或者就一方来说，既享受权利又承担义务。这正如马克思所言：没有无义务的权利，也没有无权利的义务。公民、法人或其他组织不履行自己应尽的法律义务，必然要损害国家的、集体的或他人的合法权益，为法律所不容，最终也导致无法充分实现自身的权利。2．当事行因未能正确履行协助义务引发的法律风险。由于我国法律、行政法规关于银行协助的规定大多较为原则，为增强其现实操作性，各有关部门即纷纷出台了各种相关操作细则，而这些细则因为部门限制，往往不能达到公示公知的程度，这就为银行正确履行协助义务增添了困难；此外，由于一些银行对银行协助还未足够重视，部分基层管理人员和一线员工这方面的知识还较为贫乏，以致在协助时不能正确履行协助义务，致使风险发生。这种风险又可分为两种，即客户追索因错误协助被错扣的存款和法院追究错误协助的法律责任。福建省厦门市的林女士向业务伙伴王某的银行卡上汇款时，不慎误将巨款16.3万元汇到南京朱某的账户上。应林女士要求，银行当即“纠错”，直接将朱某账户上的钱划给了林女士。朱某认为银行越权划款，将银行告到法院。江苏省南京市鼓楼区人民法院判决银行败诉，返还朱某16.3万元并承担诉讼费。败诉后，银行把林女士诉至厦门市集美区人民法院，要求其承担败诉损失。8月2日，集美区法院判决被告林女士败诉。（二）执法机关违规办案引发的协助风险由于我国现有执法人员素质参差不齐，尤其是法院执行人员的情况更是不容乐观，加之各地地方保护主义较为严重，某些执法机关为保护本地企业的利益，滥用权力，违规办案，也是银行发生协助法律风险的一个原因。1997年10月27日，A市建行营业部（以下简称A市营业部）应a企业的申请，承兑了一笔金额为100万元，收款人为b公司的商业汇票，后该汇票经两次背书转让后被d公司取得，d公司持该票到D 市农行（简称农行）申办贴现，并做了背书，D市农行在汇票到期日向A市营业部提示付款时，被告知，该票据已被A市法院裁定停止支付，故拒绝付款。D市农行遂以票据纠纷为由将b公司、d公司和A市营业部诉至D市法院，要求上述三被告支付票款及票据到期日至付款日的利息。另由b公司共同承担本案诉讼费。1999年D法院判决A市营业部支付票款及票据到期日至付款日的利息（按同期银行贷款利率计付）。后该判决虽被某省高级人民法院撤销，但至此A市营业部已支付差旅费及诉讼费近2万元。党的十五大坚定而又明确地提出了“依法治国、建设社会主义法治国家”的基本方略，各级政府也相继提出了“依法治省”、“依法治市”的口号。然而极少数公务人员将其简单地理解为“用法来治”,“用法来治”是把法单纯作为工具和手段，政府运用“法”这一工具和手段来治理国家、治理老百姓。这种观念令政府以治者自居，人民被视为消极的被治者。像法治并不否认人的作用一样，人治也并不否认法的作用；但人治是仅仅把法作为一种治民的工具，当主人觉得这件工具不顺手甚至碍手时，可随时弃之不用。这里面既有特权思想在起作用，更有法律是“专管老百姓”的“工具论”在作祟。（三）银行与申请协助的执法机关均无过错的情况下发生的协助风险受现行体制的束缚，我国立法体系也存在颇多漏洞，较为突出的是1995年。7月1日《商业银行法》实施后，该法第30条规定：“对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外；有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外”。也就是说自95年7月1日，《商业银行法》实施后，只有法律和行政法规才构成银行协助的有效依据。但《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》既不属于法律（此处为狭义的法律，即全国人民代表大会及其常务委员会制订的法律）也不属于行政法规（国务院为执行法律的规定或履行宪法第89条规定的国务院行政管理职权，而根据宪法和法律依据一定程序制定的规范性文件），而该条例第28条第七款却规定：“经县级以上（含县级）纪检机关负责人批准，纪检机关可以对被调查对象在银行或其他金融机构的存款进行查核，并可以通知银行或其他金融机构暂停支付。”若依规定提供协助一旦被执行人发难，将使银行和法院处于尴尬境地，危及司法机关的权威。而且，随着我国加入世贸组织，外资银行开始大举登陆我国金融市场，它们也将面临这一问题。此类问题若不解决，势必对我国在国际上的形象造成不良影响。再有一类并非是体制造成的立法漏洞，也可能给银行带来协助风险。比如执法机关违规办案引发协助风险的案例中，A市法院依据b公司的申请，根据《民事诉讼法》的规定，作出停止支付被申请票据票款的裁定并无不当，A市营业部执行该停止支付通知书亦无不妥，但问题是《票据法》规定：“汇票付款人承兑汇票后，应当承担到期付款的责任。”这就使承兑银行陷入两难处境，如不付款，持票人会发难；付款又会面临被法院制裁的风险。 三、法律救济的乏力，加大了协助风险协助风险发生后，由于法律救济方式较少，且手段乏力，又进一步加大了风险。我国现行法律中，对银行协助规定的最为明确的也是唯一的救济方式是复议，见《民事诉讼法》第105条，该条规定：“对罚款、拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次”。由于此类复议是《民事诉讼法》规定的，本质上与行政复议不同，因此不能适用《行政复议法》，但同时无论是《民事诉讼法》还是其他司法解释，均未对此类复议所适用的程序，复议期间等作出明确规定，这就使得上一级法院的具有太大的自由裁量权，使得复议申请人（即协助银行）的合法权益无法得到有效保障。以建行某二级分行为例，2000年，该行发生协助纠纷4起，其中两起提请复议，但直到2000年底，所提起的复议均未收到受理法院的书面决定。致使一些法律关系一直处于不确定状态，该行的权益也难以得到保障。由于这种情况的大量存在，使得部分义务人对司法机关的权威产生怀疑，并开始怠于履行自己的义务，从而在根本上动摇了法律的权威。 四、关于预防和减少银行协助法律风险的思考针对银行协助中存在的上述问题，笔者认为应从以下几个方面努力，预防和减少银行协助的法律风险。（一）在全社会树立法制观念，完善立法体系，提高执法人员素质和执法机 关执法水平。1．完善立法体系，减少法律漏洞。虽然我国现在已建立了较为完整的法律体系，但由于受旧体制的影响，加之我国的经济体制也尚处于不断变化的阶段，法律作为一定经济基础的产物，也就不可避免地带有这一阶段的色彩，各个部门的利益在法律中时有体现，这就使得不同的法律出于对不同利益的妥协相互出现一些矛盾，这是立法漏洞产生的一个原因。另一方面由于我国立法技术尚不成熟，专家在立法中的作用还未能充分发挥，也是立法漏洞产生的原因。因此，要建立完善的立法体系减少法律漏洞，首先需要建立完善的市场经济体制和与之配套的政治体制；其次，充分发挥专家在立法中的作用，学习国外先进立法技术，尽快提高我国立法水平。2．建立具体的可操作的法律救济制度。针对银行协助法律风险的法律救济方式单一，且规定过于原则不易于操作的问题，笔者认为首先应该在修订《民事诉讼法》时，补充有关复议的程序及复议申请人和复议机关的权利与义务等内容，以增强其可操作性，同时也增强复议机关的责任感，减少对复议申请听之任之的现象。其次，对《民事诉讼法》第十八章公示催告程序的适用加以严格限制，同时在实体法中加重对恶意申请公示催告的申请人的责任，从而避免因协助停止支付发生纠纷而增加银行风险。3．提高执法人员素质和执法机关执法水平，减少违规办案的发生。法律是国家立法机关按照一定程序制定的规范性文件，它具有普遍的约束力，代表了国家的权威，执法人员是法律权威的具体实现者。而现在我国执法队伍素质不高，专业水平参差不齐，出现了大量违规办案的情况，不仅损害了执法者自身的形象，也动摇了法律在公民心中的权威。因此，加强执法机关队伍建设正迫在眉睫，笔者以为应从以下两个方面着手：首先，加强现有人员的培训，切实提高其专业知识水平和政治水平，使其能尽快适应我国法制化的需要；建立淘汰机制，对确实不适应需要的人员，应及时淘汰；其次，建立准入制度，给新的加入者设定一定的门槛，学历必须达到一定要求，这样才能确保新加入者的素质能基本满足工作需要，不至于造成新的教育资源浪费；第三，建立完善的后培训机制，即对执法人员定期培训，及时更新知识，满足日益复杂的社会生活需要。从而在整体上提高执法人员执法水平，减少违规现象的发生。4．在全社会树立法制观念，加强对生效法律文书强制执行的力度。比如，加重对生效法律文书执行义务对象的处罚力度，以减少或杜绝其侥幸心理，树立法律的权威，也减少不必要的协助执行以及由此产生的纠纷。5．协助风险的减少还有赖于良好的社会氛围的形成。在现代社会，守法是每个社会主体应尽的义务。《中华人民共和国宪法》规定：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律。”“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”。一个国家的法律如果只是被各自有选择地服从与遵守，那么，法律就会成为一堆废纸，其结果必然是政权动荡、经济萧条、社会混乱。公民、法人和其他组织自觉、全面、严格地遵守法律，一切依法办事，良好的法律秩序才能真正建立，权利才会得到有效保障。产生银行协助的根本原因在于整个社会未形成良好的社会信用，无论是企业还是个人均有严重的投机心理，不重信用，漠视法律文书的效力，甚至暴力抗拒执法的现象普遍存在，而这些不仅导致了银行协助的产生，在增加了银行协助风险的同时也增加了社会成本。基于上述原因，要想从根本上避免或减少银行协助风险，就需要在全社会形成一种注重信用的氛围。（二）加强金融机构内部制度建设, 提高银行工作人员自身的法律素养。1．加强金融机构内部制度建设,对内部工作人员的协助行为加以约束。现阶段,各家金融机构内部制度已较为完备,但关于银行协助的内部管理却鲜有提及,如2009年4月1日实施的《中国建设银行工作人员违规行为处理办法》就没有相关内容,这就使得金融机构对内部工作人员的协助行为难以进行约束,即使工作人员的不当协助行为使本级机构遭受损失,也难以给予惩戒。因此,笔者以为各家金融机构在内部制度建设时应增设银行协助制度,比如日常检查、违规处罚等制度。2．各级银行管理人员应努力提高自身的法律素养，培养良好的法律意识。现阶段，我国各级银行管理人员的法律素养普遍不高，在一定程度上对我国银行的健康发展产生了不利影响。某些银行协助纠纷就是因银行管理人员的主观原因引发的。例如某些基层金融机构负责人因不具备基本的法律知识，所以对银行协助工作不理解，一味强调搞好银企关系以吸收存款，当有权 机关要求协助时百般推诿,甚至通风报信,有时还指使工作人员违规转款,以致事发后被有权机关处罚。鉴于此, 金融机构应把提高各级机构负责人的法律素养放在首位,因为市场经济就是制度经济、法制经济, 各级机构负责人法律素养的高低对本级机构的发展将产生直接影响,因此,培养各级金融机构负责人良好的法律意识势在必行。其次,应建立健全领导干部任前法律知识考试考核制度,明确规定不具备一定法律知识的人不得担任各级机构负责人，避免法盲领导的错误决策给机构造成损害。3．一线工作人员应加强银行协助知识的学习，减少不当协助的发生。由于银行工作人员协助知识欠缺是造成协助法律风险的一个很重要的原因。因此，各级行应充分重视协助风险对本行经营所产生的不良影响，加强对一线员工的协助知识培训。2000年9月4日最高人民法院、中国人民银行联合下发的《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》，取消了查询签字程序，使得原本由基层管理人员，即支行行长承担的审查责任，转而由一线员工承担，而一线员工的现有素质和知识尚很难满足这一变化的要求，在一段时期内，极有可能发生大量的协助风险，因此，大力加强对一线员工的培训，培养其良好的协助意识，不仅是减少和预防协助法律风险的要求，也是提高员工素质，树立银行良好社会形象的要求。此外，由于金融机构间的无序竞争在客观上导致金融机构为留住客户而消极地履行协助义务，以致产生了一些协助风险，所以，金融机构间良性竞争的形成也有助于协助风险的减少。

银行法律论文篇（8）

本文通过对政策性银行广义的法律地位研究，指出了我国政策性银行的法律地位应包括：政策性银行的法律人格定位；政策性银行与政府、中央银行、商业银行之间的权利义务关系；政策性银行产权制度，分析了我国政策性银行的制度困境和法制缺陷，并为政策性银行立法作出了一系列的建议。

在写作结构上，本文的第一部分讨论了政策性银行产生的必然性、政策性银行的职能和特征；第二部分分析了政策性银行在国家体系中的地位，并对政策性银行的面临的问题和法制缺陷作了探讨；第三部分，通过对国内外政策性银行法律地位的比较研究，得出了我国政策性银行法律地位的应然状态；第四部分，对政策性银行的立法作出了一系列的建议，对政策性银行的法律定位作了全面地回答；第五部分，对全文的写作进行了总结。

关键词：政策性银行法律地位产权立法

第一章政策性银行概述

政策性银行的建立，一般都是由国家通过出台文件或立法，然后出资完成的。但是，政策性银行本身却不仅仅是政府行政命令的产物，它的产生有其经济上的必然性，有着深刻的社会背景和历史背景。

第一节、政策性银行产生的必然性

政策性银行，是指那些由政府创立、参股或保证的，不以营利为目的，专门为贯彻、配合政府社会经济政策或意图，在特定的业务领域内，直接或间接从事政策融资活动，充当政府发展经济、促进社会进步、进行宏观经济管理工具的金融机构。⑵政策性银行由现代国家对市场经济予以宏观干预和调控的客观需要而催生，并已经成为世界各主要市场经济国家干预、协调和参与经济生活的重要工具。

一、政策性银行的产生是因为国家为了对经济进行宏观调控产生的。

而国家之所以对经济进行宏观调控，是由于资源配置不平衡决定的。而资源配置不平衡是社会经济发展的一个基本现实，资源配置的目标与方式是经济学的永恒主题。我们要系统的理解政策性银行产生的必然性，还要从经济学本身去寻找原因。

在资源配置不平衡的背景下，资源配置的合理性不仅关系到资源本身的合理有效利用，而且对经济与社会的发展稳定产生重大影响，尽可能合理配置有限的资源，以满足人类日益增长的需求就成为经济学的永恒主题。资源配置的根本目标是：经济有效性和社会合理性。经济有效性是指资源配置最终应取得一定的经济收益，应有较少的投入和较大的产出；社会合理性，是指资源配置要有利于经济的发展，有利于协调各种利益关系，有利于维护社会公平、机会均等和安全稳定。上述两大目标是理想化的目标，但现实中，两大目标常常是相互矛盾的。即实现经济有效性往往与社会合理性不相一致，也就是说实现经济有效性资源配置往往可能导致社会公平和机会均等遭到破坏，使各种利益关系发生逆变，进而威胁社会安全与稳定；但两者并不总是矛盾的，有时也是一致的。例如，任何实现社会合理性的资源配置很难完全抛开或背离资源配置的有效性。因此，协调上述两大目标的关系，使经济活动和各种形式的资源配置既能满足经济有效性目标，又能尽可能实现社会合理性目标，就成为资源配置主体的基本任务。⑶

二、国家之所以对国家进行宏观调控是因为“市场失灵”。

在资源配置的过程中，微观与宏观经济主体的目标是完全一致的。资源配置是由经济主体进行的，但在任何国家都同时存在着两个层次的经济主体，即微观层次的经济主体――众多的企业和个人；宏观层次的经济主体――政府及政府机构。各微观经济主体之间在社会地位上是彼此平等的，他们依据市场原则进行公平交换、公平竞争、自由决策与自由选择，以实现自更利益最大化为目标来配置资源。显然，这种资源配置方式的取向是高盈利率，结果形成资源配置的经济有效性。例如，在市场机制自发调节下，资金资源从低利项目向高利项目流动，应该说这种流动有助于稀缺资源的有效利用，具有相当程度的合理性。若从社会合理性的角度来考察，它可能忽视了资金流出项目的资金需求，扶强弃弱，制造不公平，进而导致社会结构失衡或危机，从总体和长远上看，也无助于资金流入项目或地区的发展，显然不具有社会合理性。于是，政府依据非商业性原则，在主要运用经济手段的同时辅之以必要的行政干预手段，对社会资源进行配置，以实现社会合理性的目标。由此可见，在市场经济条件下，微观主体关注的侧重点在经济有效性，而宏观主体关注的侧重点却在社会合理性。两者往往不一致。

在现实的市场运行过程中，市场机制并非万能，易于产生“马泰效应”。市场经济条件下资源配置微观层次与宏观层次的经济主体，对于资源配置两大目标的关注侧重点的不同，暴露了市场机制的某些缺陷或弊端。（l）在市场经济条件下，微观经济主体的资源配置是第一位的，是基础，是主导；宏观经济主体的资源配置是第二位的，是辅的，仅在于强化这种配置，或者是弥补或纠正前者的不足或偏差。这种资源配置基础性与辅的差异，更加加剧了实现资源配置两大项目的难度与矛盾。（2）市场机制并非万能，存在明显“缺陷”或“不足”。它的选择有时不完全可靠、不完全合理、不完全有效。市场机制往往选择那些投资风险相对较小、投资期相对较短而又有较高微观经济效益的项目；而对投资额巨大、周期较长、风险较大而社会效益也较大的项目，则不予选择或常常滞后选择，并在此基础上形成一国产业结构及地区间、部门间、行业间生产发展的小平衡与分配的不合理，造成社会与经济发展中的波动、矛盾、资源的重大浪费和发展的不平衡。在许多情况下，单纯依靠市场机制并不能完全实现社会资源的合理有效配置，实现社会的协调稳定发展，于是政府的某种形式的干预便成为必然的选择。⑷

通过对各国的金融实践中进行考察，从不同层次和不同角度对商业性金融和政策性金融进行的比较研究表明，这两者在性质、职能、目标、运行机制、资金来源与资金运用等方由各有自己的特色，具有很大的差异。政策性金融具有财政“无偿拨付”，和金融“有偿借贷”的双重性，是两者的有机结合；而不是简单加总。无偿拨付的财政性表现在政策性金融的非盈利性，对贷款的低息或无息的贴补性和对某些风险的“硬担保性”，甚至有时即使赔钱也在所不辞；“有偿借贷”，的金融性表现在政策性金融资金使用的有偿性和效益性上。从某种意义上可以这样讲，政策性金融是财政与金融、行政性与市场性、宏观与微观、直接管理与间接管理，看得见的下与看不见的手、有偿与无偿的巧妙结合体。

所以，考虑到上述因素，在一切现实的经济金融运行中，同时存在市场调节和行政调节这样两种调节手段，并且以前者为主，以后者为辅，则既可实现调节手段的均衡，又可实现资源配置经济有效性和社会合理性两大根本目标的均衡。微观主体的选择和自动调节若能使资源配置既具有经济有效性，又具有社会合理性，则宏观经济主体资源配置的目标已经得到实现，其作用力度则应缩减；若前者资源配置的经济有效性同时伴随着明显的或严重的社会小合理性，则政府作为宏观主体在资源配置上就应发挥更大的作用，应通过一系列约束性或导向性措施来弥补前者的不足或是纠正前者的偏差。这一过程体现在金融领域，就是商业性金融以盈利最大化为目标来配置资金资源，在主观上实现经济有效性的同时客观上实现某种程度的社会合理性；而政策性金融作为政府资源配置手段之一，以贯彻政府政策为主而不是以盈利为目标，在主要实现社会合理性的同时，实现某种程度的经济有效性，两者优势互补，实现经济金融运行的协调稳定与均衡。

第二节政策性银行的职能和特征

在全球范围内，为了保证国家金融政策的完美贯彻，无论发达国家还是发展中国家，都设有各种各样的政府政策性金融机构。这些金融机构配合一国经济与社会发展不同历史时期、不同阶段经济社会政策目标的不同需要和侧重点，通过政策性金融活动，充当政府经济与社会调节管理的工具。正如上文所说，由于市场固有的特性，为实现资源的优化配置，国家要用这只“看得见的手”来干预经济，因此在金融经济领域中，政府政策性金融机构应运而生。在这种背景下产生的政策性银行具有以下一些职能和特征：

一、从宏观上来讲，政策性银行是按行政或政策规则进行资金资源配置的工具。

首先，考虑到贯彻和实现政府的宏观调控是设立政策性银行的初衷，因此，政策性银行在具有金融机构的信用职能的同时，它又体现了强烈的政策性。政策性银行实质是一种政府性银行或一种运用金融手段的财政化，是政府与银行相互结合利用的一种特殊融资方式。正是基于这一基本事实，政府往往凭借着对政策性银行的直接所有权和控制权，指令政策性金融机构向国民经济的主要部门或具体项目提供贴息或低息的信贷支持。政策性银行的这种特点，决定政策性银行具有调控和管理性。

在这种背景下，由于政策性银行的政府属性，决定了它必须根据国家宏观调控要求，通过政策性信贷杠杆作用等基本手段，包括区域发展政策和产业政策的调整和完善，搞好信贷政策与宏观政策的衔接，以实现政府的意图和政策目标。尽管与政府有着密不可分的联系，但政策性银行的本质仍然是银行，必定要体现出其企业性的一面。因此，它必须遵循银行经营的一般规律，讲究投资回报和效益性，在贯彻落实国家金融改革发展政策的同时做到保本微利，实现可持续发展。合理的利润不仅可以保证政策性银行走上可持续发展之路，提高自身的管理水平，还是防止道德性风险的有力武器。针对商业银行的种种不足，政策性银行常常通过对信贷投向的倾斜、利率和其他方面的各种优惠措施来予以弥补。

其次，由于政策性银行是由国家出资设立的，因此，政策性银行具有资金“自上而下”的纵向流动特点。更易于政府对资金流向、流量进行分配、调节和控制。如农发行贷款来源于央行提供的基础货币，并保证专款专用。即便是新开办的商品流转贷款，也要监督企业专款专用，实行“单收、单储、单销、单管、单考”的管理办法。

在实践中，由于政策性银行资金流动的这种特点，国家便可以根据发展的意愿，运用行政性规则，在商业性、合作性银行不愿或无能力对社会效益较高但资金偿还能力较差的产业和新兴产业投融资的条件下，先行进行投融资，以改变这些产业的经济环境，从而取得和其他产业的同等利益，然后在平均利润率规律的引导下，诱导商业性、合作性银行和其他社会资金紧随其后，进行投融资，从而最终引导社会生产力平衡发展、合理布局。从而发挥以小博大的政策导向作用，减少国家直接投资和管理成本。因此，政策性银行融资具有校正经济结构失衡、校正商业性金融机构投融资偏差及投入不足的属性。

二、在微观上，政策性银行除具有类似于一般银行的职能，即银行的金融中介职能外，还具有其特殊职能。各国之所以普遍设立政策性银行就在于其所具有的特有职能：

1、倡导性职能。政策性银行一旦决定对某些产业提供资金，则反应了经济发展的长远目标，表明政府对这些产业的扶持意向，从而增加其它金融机构对这些产业的投资信心,纷纷放宽审查，协同投资。一旦其它金融机构对某一产业的投资热情高涨起来，政策性银行就会逐渐减少其份额，转而扶持别的产业。

2、选择性职能。政策性银行投资的主要领域如中小企业、农业、住房、落后地区开发等都是商业性银行不愿选择投资的，因而，政策性银行的融资活动对这些领域的发展，尤其对于产业结构调整有明显的积极作用，体现出政策性融资的特有性质。

3、补充性职能。政策性银行在对技术、市场风险较高的领域以及投资回收期长、收益低的项目进行融资补充，可以解决商业性银行主要以提供短期资金融通而对长期资金融通不足的问题。

4、服务性职能。政策性银行一般为专业性的银行，在本领域内经验丰富，可作为政府在某一方面事务的助手或顾问，参与政府相关规划的制定，甚至代表政府组织实施。总之，政策性银行以更主动、更直接、更具内在动力的方式贯彻实施宏观经济政策，尤其是产业政策，所以各国政策性银行往往被视为“特殊银行”。

三、政策性银行具有多元的目标。⑸

在现实的金融经济生活中，受社会、政治、宏观经济等因素的影响，政策性银行作为执行国家政策的金融工具，其支持目标是多元的。政策性银行的目标可分两大类。一类是商业性目标，一类是政策性目标或工具性目标。有时以政策性目标为主，有时以商业性目标为主，国家一定时期的政策目标不同，政策性银行的目标追求不同，各有倚重和偏颇。当政策性银行被当做政策性目标或工具性目标时，政策性银行被当做国家政策的工具，以确保实现国家的宏观经济和政治意图。如实现经济稳定、经济增长、收入分配平衡、充分救业、收支平衡等社会目标。这种情况即使在西方市场经济国家中也客观存在。

纵观各国的政策性银行的运行现实，政策性银行在弥补市场缺陷、引导国民经济发展的过程中，而充当经济发展过程中的“铺路石”和“领航员”的角色。商业性、合作性银行受市场这只“看不见的手”的调节，追求利润最大化是其基本原则，而政策性银行要受政府的社会、政治、宏观经济等目标的影响，如果政策性银行也像商业性、合作性一样，追求利润最大化，无视政策性银行的特殊性，与商业性、合作性银行性质混为一谈，让政策性银行放弃其所应当承担的本质目标，参与其他性质银行的商业性竞争，这样，既会影响到国家宏观社会、经济目标的实现，政策性银行也无存在的必要。

一个基本的假设或者证明是，在资源配置中，政策性银行与商业性银行一样只以追求利润最大化为最高目标，那么，市场失灵或失效、资源配置扭曲、资源配置的趋利性、不合理性问题将会非常突出；弱势产业将会更弱，落后地区与产业将更落后，经济与社会的发展将更不平衡，经济与社会的可持续发展将不可能实现。所以，政策性银行的存在与发展，从整体上优化了我国的宏观金融调控体系。二者构成了我国完整的金融体系，二者相互合作、补充而又不可替代。

四、政策性银行的社会作用。

我国之所以要建立经营政策性银行，除有其经济上原因外，还与我国的国情有密切联系。一方面是由于我国实行公有制和市场经济相结合，实行政府调节与市场调节相结合的经济建设原则；另一方面由于我国政府担负着迫切的文化建设和平衡发展的社会职能，需要进一步加强宏观调控的能力。因此，我国需要若干个政府性银行的存在，来对我国的重点建设进行投资，对基础产业的发展进行投资，为支柱产业提供政府性金融支持。而这种支持，需要运用政府财政预算收入和国家信用进行投资，需要政府运用政策性金融业务对经济活动进行干预和指导。尤其是我国即将加入WTO，银行业如何开放是个风险性非常大的问题。我国的银行必须以商业银行的面目走向国际金融市场，将政策性金融与商业性金融分立是很重要的一步。多设专业性的政府性银行会降低许多金融风险，因为政策性银行是一个体系，是多种机构而非一种，它们各有自己的特殊使命，彼此分工而又协作。在我国金融体制改革中，它们的调节作用显得尤为重要。同时，我们还应看到政策性银行提供经济开发资金的比例。发展中国家远比发达国家大，这种现象表明政策性银行对发展中国家具有十分重要的战略性意义。总之，政策性银行是金融组织体系中不可缺少的组成部分，是财政与金融、计划性与市场性、宏观与微观、直接管理与间接管理、有偿性与无偿性的巧妙结合体。在贯彻国家产业政策，促进产业结构合理化布局，调整地区间的经济发展平衡，加快企业技术改造与技术进步，深化金融体制改革中，政策性银行都发挥着重要的作用。

可以预测的是，在贯彻西部大开发的国家战略中，政策性银行也必将发挥重大作用，因为西部经济开发离不开国家的大量投资。同时，还应根据需要另行组建一批政策性银行，例如：中小企业发展银行，科技开发银行，社会保障银行，就业扶助银行等等，以更有力地促进这些领域的健康发展，提高人民的生活水平。

五、政策性银行本身具有一定的法律属性。

首先，政策性银行的产生不仅有深刻的经济学背景，而且政策性银行的设立体现了经济法的基本理念，是在国家干预经济的过程中出现“新事物”，弥补市场调节的缺陷是政策性银行产生和发展的基本理论依据，经济学的市场失灵理论是经济法产生的理论根源之一。在市场经济条件下，市场是配置资源的基本方式，但实践已经证明并将继续证明，由于市场的诸如盲目性、滞后性、外部性和对实质公平的忽视等种种弊端，这只“无形之手”并不是万能的。因此，为了克服市场调节失灵这一瘤疾，通过国家干预的“有形之手’，来适当干预经济领域便成为了历史的必然和世界潮流。而政策性金融便是国家干预的“有形之手”在金融领域的作用结果，是为了克服商业性金融的不足而在“有形之手”和“无形之手”的“太极推手”中形成的一种集国家干预性和市场自由性于一身的混血儿。因此，政策性银行的产生和发展是国家干预、协调金融市场资源配置的产物。

其次，虽然政策性银行由国家出资建立，用来执行国家的金融政策，但是它是独立的法人，应具有相对独立性，不能成为“二级财政”或“命令性金融”。法人是一种享有民事主体资格的社会组织，政策性银行应是我国金融市场中的一个独立的法人。从世界范围来看，国外的政策性银行立法一般均确认政策性银行具有独立的法人地位。诸如《韩国进出口银行法》、《韩国产业银行法》和《日本开发银行法》等都规定其法人资格。在日本、法国更是规定政策性银行为公法人。依法赋予我国政策性银行以独立的法人地位，使其具有相对独立的经营决策权，对明确政策性金融和财政性资金划粉的界阴防十政府的不当干预导很重要的一个制度保障。

第二章政策性银行的制度困境与法制缺陷

在政策性银行法律定位中一个重要的问题就是，政策性银行在国家法律体系中的地位，这包括政策性银行与政府、中央银行、商业银行的关系。因为在这些关系中，包含了政策性银行与政府、中央银行、商业银行之间的权利义务关系，在政策性银行的准确法律定位中占据了相当重要的地位。

第一节、政策性银行在国家体系中的地位

一、政策性银行与政府的关系

政策性银行与政府有着天然的密切联系，因为政策性金融是一种直接渗透着政府意图的金融方式。一方面，政府是政策性银行的坚强后盾，并依法对其进行监督管理和行政领导。政策性银行的资本金由财政拨付，筹资由财政担保，经营亏损由财政补贴。同时，我国已组建的三家政策性银行都是直属于国务院领导下的政策性金融机构。例如：国家开发银行监事会的设立，是经国务院批准，由国家计委、国家经贸委、财政部、人民银行、审计署、对外经贸合作部等部门各出一位负责人以及国务院指定的其他人员组成。其主要职责是监督国家开发银行执行国家方针政策的情况，提出行长的任免等。由此可见这种监事会是倾向政府派出制，由有关部门和专家组成，受国务院委托，对国家授权投资的机构或国家授权部门负责，是一种来自上级的外部监督。在财政的关系上，但不同于财政的是，政策性银行运用的是金融手段，采取企业化经营和管理，所贷出的资金理所当然地要还本付息，而不是无偿地被使用。另一方面，政策性银行为政府的经济政策服务，体现政府对经济的调控和干预。

具体地考量，政策性银行与政府的关系表现在两个层次：

第一、政策性银行与财政部的关系。

在国家的制度安排中，政策性银行与政府的关系集中地表现在它与财政部的关系上。我国《信贷资金管理办法》第三十二条规定，政策性银行的资金来源主要包括财政拨给的资本金及专项资金等。财政部在进行财政分配的过程中，利用金融手段，使财政资金经营化。财政分配有较好的方向性，就可以较好地体现政策性，但因其是无偿性的，减少了可用资金量，降低了资金使用效益。而政策性银行能使财政分配扬长避短，相得益彰。因此，在白钦先、曲昭光两位先生所著的《各国政府性金融机构比较》一书中写道：“在政策性金融机构的运行机制中，具有财政‘无偿拨付’和金融的‘有偿借贷’的双重性机制，是二者的有机结合而不是简单加总。”政策性银行既体现政策性，又坚持金融原则。在我国，政策性银行与财政部应形成行政领导、业务审批和资金援助等关系。财政部应成为政策性银行的领导机构。

第二、政策性银行与各有关部委的关系。

如国家开发银行与国家计委，中国进出口银行与对外经贸合作部，中国农业发展银行与农业部等，这些有关部委作为一个行业领域经济与社会发展计划的制定机构，为政策性银行确定了业务方向、具体项目等，成为政策性银行的具体业务领导机构。

值得注意的是，在我国，政策性银行并不是传统银行制度的复辟。政策性银行虽然继承了传统计划体制下金融运行的部分特征，但它在市场经济条件下是以不破坏市场机制为前提的，是以弥补商业金融的空隙和矫正市场机制的缺陷为其存在价值的。

二、政策性银行与人民银行的关系。

我国有相关的法律和文件对政策性银行与人民银行的关系进行了规定。《人民银行法》第三十五条规定：“中国人民银行对国家政策性银行的金融业务进行指导和监督。”中国人民银行1994年7月28日的《关于向金融机构投资入股的暂行规定》中第三条明确规定：“国家开发银行、中国农业发展银行、中国进出口银行等政策性银行一律不得向金融机构投资。”中国人民银行1994年2月15日的《信贷资金管理办法》第三十六条规定了中国农业发展银行的信贷资金问题，其中有：“对因季节性等原因出现的先支后收的临时性资金需要，人民银行可视情况对其总行发放少量短期贷款予以支持。”这些规定都说明人民银行与政策性银行存在着业务上的指导与协调、资金援助、人事参与等关系。政策性银行的性质首先是银行，只要是银行，就应受人民银行的监管。人民银行及其分支机构有权随时对政策性银行进行日常检查，并实行行业年度检查制度。

在西方发达国家，政策性银行和中央银行的关系相对松散。中央银行一般不直接管理政策性银行，而是侧重于对商业银行的管理。政策性银行不在中央银行的监管之列，原因在于政策性银行的业务特点，如：一般不直接吸收存款，不能从事存款创造，无法传递央行货币政策等等。这也是很科学的，但目前在我国法制不健全、市场机制不完善的情况下，作为央行的人民银行对政策性银行的监管、指导是完全必要的。专司一国货币管理的中央银行应给予政策性银行以必要的支持和指导，政策性银行也应尽力与中央银行的政策目标保持一致。这应是我国政策性银行发展的方向。

三、政策性银行与商业银行的关系

成立政策性银行的一个重要目的就是为了分拆政策性金融与商业性金融业务。政策性银行与商业性银行是一个国家金融体系的两个不可或缺的部分，政策性银行与商业银行在法律地位上是平等的，都是独立的法人机构。政策性银行虽享有种种优惠待遇，但不是国家权力的代表，并不凌驾于商业银行之上。政策性银行的设立为国有商业银行推行资产负债比例管理提供了资金自求平衡的前提，因为专业银行承担的政策性业务毕竟大大减少了。但政策性银行的业务方式一般是间接的，采用商业银行制，即委托商业银行对业务往来对象进行资信调查、发放贷款、检查并收回贷款等活动。由此看来，二者是相互补充、协作的关系。当然，政策性银行在业务上不与商业银行竞争，故不能象商业银行一样，在金融体系中占主导地位。事实上，某些专门的政策性银行已成为该专门领域的“最后贷款人”。例如，中国农业发展银行通过利息补贴、再贴现等融资手段，为商业银行从事农业开发性贷款给予资金支持，承担起“最后贷款人”的角色。

在我国发展市场经济的今天，政策性金融另一个设立初衷就是为了弥补商业性金融的空隙和矫正市场机制的缺陷。所以，在一国银行体系中，商业银行是主体和基础，政策性银行是必要的补充。我国设立政策性银行的直接目的在于实现政策性金融和商业性金融的分离。这是指二者在运作机制上的分离，并不意味着政策性金融和商业性金融不能相互配合。其实，二者在金融业务运作上恰恰形成互补和配合的关系:第一，政策性银行通过对特定对象的融资，能够带动商业银行向这些领域融资。一旦能带动商业银行向某些特定对象融资，政策性银行则会悄然退出，转而投向其他领域，再次示范和引导商业银行的融资活动。第二，为节约交易费用，政策性银行的业务可以委托商业银行进行，但这种活动需要必要的监督和管理，以防政策性资金被商业性活动所挪用。

在政策性银行的实际运行中，政策性银行的存在目的主要就是国家为了扶持特殊行业，弥补商业银行在长期融资上的贷款不足，弥补资本市场发育不足的缺陷。所以对政策性银行的业务范围就应该限定，去做商业银行不愿意做的事情，坚持不与商业银行竞争的原则，凡是商业银行愿意放款的项目，政策性银行要退出；凡商业银行不愿做，但能收回本金的项目政策性银行必须去做，并努力寻求与商业银行及其它金融机构建立良好的合作关系，实现优势互补，形成整体合力。正是因为如此，我们立法时要尽量明确政策性银行的业务范围，划清和商业银行的业务界限，否则政策性银行就没有存在的必要了。就国际经验来看，德国复兴信贷银行（KFW）将出口信贷和项目融资领域的一些贷款，由成立一家独立的新银行来从事这些业务。这家新成立的银行商业化的运作从2008年开始，完全按商业银行法运作，向德国政府纳税。KFW不为其提供担保，向其再融资的成本完全按照市场融资成本来确定，也不再享有政府担保优惠。⑹德国的这种经验值得我们学习。

因此，我国应该在政策性银行立法中，明确政策性银行与政府、中央银行、商业银行的关系，使政策性银行在法律的框架内，明确行使权利义务，走出政策性银行的制度困境，使其健康稳定的发展。笔者建议,政策性银行在国家银行体系中的法律地位应该定位为：居于中央银行之下，与商业银行平等的，是独立的法人机构。政策性银行虽享有种种优惠待遇，但不是国家权力的代表，并不凌驾于商业银行之上。政策性银行的产权归银行自己所有。

第二节、当前我国政策性银行面临的主要问题

我国政策性银行的设立是金融体制改革的产物，是国民经济发展的内在要求，也是社会主义市场经济改革的必然结果。1993年12月25日，国务院的《关于金融体制改革的决定》中提出，为深化金融改革，组建政策性银行。根据这一决定，1994年，我国先后完成了组建国家开发银行(1994年3月17日),中国进出口银行(1994年7月1日),中国农业发展银行(1994年11月8日)，并相继开展了业务。从多年的实践效果来看，我国的政策性银行在加强经济宏观调控，保护和支持各项产业发展，稳定国民经济运行中发挥着不可替代的作用。但是，与此同时由于对政策性银行的法律地位缺乏足够的认识，在实践中，出现了政策性银行工作效率低、工作方式被动落后，机械地照搬政策，甚至直接参与相关企业资金运行的“全程监管”等一系列的问题。其具体表现在以下几个方面：

第一、市场定位不清，越位和缺位的问题同时存在。目前，我国政策性金融机构都追逐市场份额，力争将自己做大做强，纷纷向竞争性业务渗透，业务超出了银行业监管机构依法核定的范围；另一方面，中小企业、住房、环境保护、社会保障和存款保险等，这些需要政策性金融发挥作用的领域又缺少相应的融资机制，一定程度上制约了这些行业的发展。

第二、筹资方式单一，缺乏稳定的资金来源。我国政策性银行只能通过定向发行金融债券和向中央银行以借款方式筹资，财政补贴资金难以及时足额到位，积累资金能力有限，没有形成稳定的筹资机制。虽然近年来探索市场化发债的方式筹资，也需要通过法制力加以确认。

第三、内控机制比较薄弱，某些行业不良贷款比重较高。对政策性银行而言，项目贷款评审和财务评估是直接决定贷款风险和收益高低的主要因素。但目前政策性金融机构法人治理机制不健全，内部稽审和监察力量薄弱，管理粗放，有的政策性银行不良贷款率相当高，面临很大的信贷风险。

第四、我国政策性银行尚无专门、统一的法律予以规范和调整，立法现状令人堪忧。我国目前没有《政策性银行法》，已成立的三家政策性银行依据各自的条例和章程来经营，但这些金融行政法规不是政策性银行的本身立法。而发达国家一般的做法是先制定法律，规定需设立的政策性银行的业务范围、经营机制、业务规则、资金来源、操作运行等，然后依据该法设立政策性银行。目前我国的政策性银行因无法可依,便也不可能创造良好的外部运行环境，政策性金融有时变成了“命令性金融”。这就背离了政策性银行的宗旨，就会不同程度地抑制市场机制的积极作用。例如：长期的低利资金供给容易产生资金需求的无限扩大和严重的依赖性，或无意中保护落后，助长了低效率，形成贷款拖欠的不良现象。

所以，如果我们要克服政策性银行的诸多弊端。我们应积极探索、借鉴国外政策性银行立法的成功经验并针对我国现行政策性银行立法的诸多不足，努力完善我国政策性银行的立法。笔者希望尽快制定一部《政策性银行法》，确立政策性银行的法律地位，既防止政策性银行商业化和非银行化，又注意降低政策性银行贷款的风险，提高信贷资产质量，以便对那些不良金融现象加以规范。

第三节政策性银行的法制缺陷

实践证明，三家政策性银行自成立以来，在各自特定的业务领域发挥了应有的作用。但由于我国政策性银行的运作和管理尚缺乏专门的法律加以规范，其经营发展难以以法律手段予以保障，致使我国政策性银行存在的问题日益突出。虽然，我国现行主要的政策性银行缺乏系统而专门的立法，但是，在政策性银行建立和运行的过程中，我国出台了一系列的文件。目前，我国现行主要的政策性银行立法文件主要有：

第一、在法律层次上：只有《中国人民银行法》有相关规定；该法第35条规定，中国人民银行对国家政策性银行的金融业务进行指导和监督。

第二、行政法规层次：我国的政策性银行主要是依据国务院的决定、行政命令设立和运作的；这主要包括：国务院《关于金融体制改革的决定》、《关于组建国家开发银行的通知》、《关于组建中国农业发展银行的通知》、《关于组建中国进出口银行的通知》、经国务院批准的《国家开发银行组建和运行方案》、《国家开发银行章程》、《中国农业发展银行组建方案》、《中国农业发展银行章程》、《中国进出口银行组建方案》、《中国进出口银行章程》等。⑺

第三、部门规章层次：主要是中国人民银行制定的涉及政策性银行组织机构、业务运行、人事任职资格等等方面的有关规定。

第四、其他政策性文件：国务院及其有关部门的有关政策性文件也涉及政策性银行设立与运行中的一些问题。

但是，以上的这些具有法律性质的文件，在法律层次上阶位比较低，立法技巧也不完善，在立法内容上没有准确而全面的对政策性银行进行定位，在许多方面存在着问题和漏洞，其主要表现为：

第一、立法严重滞后。与国外先制定有关的政策性银行法，再依法建立和运作政策性银行的做法不同，从《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》明确提出“建立政策性银行,实行政策性业务与商业性业务分离”的目标起，至1994年国家开发银行、中国进出口银行及中国农业发展银行三家政策性银行相继建立，及在此后的四年多运营过程中，一直未能制定相应的政策性银行法（或条例），作为政策性银行设立运作的法律依据。这种立法滞后的现象也成为我国整体金融立法滞后问题的组成部分和表现之一。政策性银行立法滞后问题已严重制约了我国政策性银行的进一步健康发展。

第二、立法缺乏规范性、系统性。现行立法大都采取《通知》、《方案》、《批复》及政策等的形式，在形式上比较散乱，在内容上存在着冲突的地方，不同立法之间衔接不够好，因而缺乏规范性和系统性。在立法体系上，没有建立我国政策性银行法律体系的问题，缺乏统一立法，更为将统一立法与分别立法结合起来。这在政策性银行运行十多年后的今天还存在这种情况，是不应该的。

第三、立法内容不完善、不全面、不详细、不具体。政策性银行作为我国金融体系中新的重要组成部分，肩负着促进国民经济协调、健康、平稳运行的特殊使命。然而，我国目前的政策性银行种类单一、形式单一，已经无法适应金融市场快速发展的需要。现行立法中许多内容应作规定而没有规定，致使银行在运作中无规定可作依据，存在着不够完善、不够全面的问题；许多已有的规定又因内容规定的不具体，不详细，而在实际中无法操作、执行，有的规定内容，已不能适应现在的需要，应予修改而没有修改。

第四、立法层次低，缺乏权威性、严肃性。目前主要比较具体的政策性银行立法都是由三家政策性银行筹备组拟定，然后报国务院批准后实行的,没有国家权力机关对政策性银行进行立法，因而立法层次较低，权威性、严肃性较差。在实践中，执行起来存在在执行难的问题。

第五、尤其要提出的是，现行立法中缺乏对政策性银行进行监管的法律规定，这对政策性银行的运行是一个极大的隐患。目前在我国现行主要的政策性银行立法文件中，只有《中国人民银行法》第35条规定，中国人民银行对国家政策性银行的金融业务进行指导和监督。这一原则性规定明确肯定了将中国人民银行作为我国政策性银行的监管机构。较之国外政策性银行运行经验来看，其业务管理几乎均归属于财政部而非中央银行。

笔者认为，这一规定本身存在着根本性的缺陷。因为中央银行既要担当政策性银行“最后贷款人”的角色，又要独立执行货币政策，当这二者集于一身时，往往不可兼顾。倘若中央银行要完全独立地执行货币政策，便应置身于这种业务管理体制之外，否则既不利于自身职能的发挥，也不利于政策性银行利益补偿机制的建立。因此，关于中国人民银行的这一原则性规定似乎见欠妥。不仅如此，当前中国人民银行制定的涉及政策性银行的组织机构、业务运行、人事任职资格等方面的规定，它操作性不强，权威性不够。

因此，健全我国政策性银行法律体系势在必行。在笔者看来，我国政策性银行立法的真正价值，体现在它为促进我国金融市场体系的形成、有序和发展，适当地承载了自己作为部门法的社会功能。因此，应借鉴国外政策性银行法律体系形成的成功经验，根据我国的国情，建立、健全我国政策性银行法律体系，并切实遵照执行，以充分发挥法律在建立和维护金融秩序、保障金融业的安全、促进金融市场的健康发展方面的作用。

第三章政策性银行法律定位比较研究

与普通商业银行相比，政府性银行具有一定的特殊性。与此相对应的是，政策性银行立法也不同于普通商业银行立法而独具特色。国外特别是西方国家的政策性银行法产生与发展的历史较长,已逐步形成了成熟、完备、系统又各具特点的政策性银行法体系。

第一节外国政策性银行法制沿革

一、国外政策性银行及其立法沿革

政策性银行在外国的实践已经有较为悠久的历史了，它是在商业银行高度发达的基础上产生的。萌发建立政策性银行的原始思想,最早可追溯到17世纪。当时英国有人建议用公共土地做抵押开办一个国家银行，统辖所有国家的经营事业。在这个建议中就包含了建立政策性银行的原始思想。然而，真正的政策性银行的出现是在19世纪后半期，首先开始在农业领域。1894年，法国建立的农业信贷互助地方金库，是政策性银行最早的雏形。但直至20世纪初，政策性银行的设立并不普遍，相应的政策性银行立法亦处于萌芽状态。而20世纪30年代则是政策性银行普遍设立的时期，美国、日本、韩国、泰国、印度、巴西等都先后成立了政策性银行，形成了较为健全的政策性金融体系。各国的政策性银行立法开始产生。

我们首先以美国为例。美国于1916年根据《联邦农业信贷法》建立了联邦土地银行，1923年建立了联邦中期信贷银行，根据《1932年住房贷款银行法》,美国建立了联邦住房贷款银行体系,成了扶持住房贷款的政策性银行。根据《1933年农业信贷法》,在全国12个农业信贷区又组建了12个合作社银行,并设立了中央合作社银行。1933年建立了合作银行，又于1935年建立了农民家计局为办理农业信贷的主要机构，这是美国政府贯彻实施农业政策的主要工具。1933年依据行政命令建立了商品信贷公司，1935年成立了农村电气化管理局，1934年创建了联邦政府所属的美国进出口银行,也以《1945年进出口银行法》为依据建立了美国进出口银行。⑻这些机构都由政府出资设立，专门为贯彻、配合政府社会经济政策和意图，在专门领域内从事融资活动，具有浓厚的政策性色彩。可见，20世纪30年代美国基本上形成了政策性金融体系。特别是由于20世纪30年代世界经济危机的发生，各国政府都纷纷加强对经济的干预，尤其对农业的政策扶持和干预更为突出。因此，这一时期各国农业政策性银行的设立最为普遍。

各国政策性银行立法日益成熟的时期是第二次世界大战结束到20世纪50年代。这一时期是政策性银行进一步发展，取得的很大成绩。其中以日本最为典型。日本依据1946年10月制定的《日本复兴金融库法》，于1949年建立日本复兴金融公库；依据《日本开发银行法》于1951年4月成立日本开发银行，并取消日本复兴金融公库；依据《日本输出银行法》于1950年12月建立日本输出银行，1952年改名为日本输出入银行；依据《中小企业信用保险公库法》于1958年7月设立中小企业信用保险公库等。由此可见，日本在这一时期已基本建立起配套齐全的政府政策性金融体系。在日本,其政策性金融活动都是由政府金融机构来从事,其中主要是“二行九库”。日本“二行”、“九库”设立,都有各自相应的法律依据,它们分别是《日本开发银行法》、《日本输出银行法》、《国民金融公库法》、《住宅金融公库法》、《公营企业金融公库法》、《农林渔业金融公库法》、《中小企业金融公库法》、《北海道开发公库法》、《中小企业信用保险公库法》、《环境卫生金融公库法》、《冲绳振兴开发金融公库法》等。同样,韩国在政策性银行立法方面有《韩国产业银行法》、《农业协作组合法》、《进出口银行法》等;

上个世纪60年代以后，广大发展中国家的政策性银行得到了迅猛发展，各国的政策性银行立法日臻完善。比较典型的如印度和韩国。其政策性银行法律体系主要包括：印度的《农业中间信贷和开发公司法案》、《印度工业开发银行法》、《印度建立地区农村银行法令》等；《韩国中小企业银行法》、《农业协同组织法》、《韩国住房银行法》、《韩国进出口银行法》等。泰国在政策性银行立法方面有《农业和农业合作社条例》、《政府住房银行条例》、《泰国工业金融公司条例》等。上述这些国家的政策性金融发展与政策性银行立法紧密联系在一起,对这些国外的政策性银行立法进行深入研究，必将为我国的政策性银行立法提供重要借鉴,对促进和保障我国政策性银行的健康发展有着重要意义。

二、国外政策性银行立法的特点

从以上各国政策性银行立法概况来看，国外的政策性银行立法体现出了五大特点：

第一、在成立政策性银行之前，先制订政策性银行法。各国在根据需要建立某一政策性银行之前，毫无例外都是先制订相应的政策性银行法，对政策性银行设立宗旨与目标、设立程序、业务范围、组织机构、业务规则等内容作出具体规定；然后再依据法律的规定，建立政策性银行的组织机构，并根据法律的规定，依法进行业务运营活动。此可谓“兵马未动，粮草先行”。⑼

第二、对不同的政策性银行进行独立立法，专项规范；对政策性银行进行独立立法。不同的政策性银行，有各自不同的宗旨、目标、业务领域与范围,业务规则各异，其运作方式也各有特色，因而不宜由一部政策性银行法对其进行调整。针对这种情况，各国分别对不同的政策银行进行单独立法，每家政策性银行都制定有专门相应的政策性银行法，作为其设立和运作的法律依据；这些政策性银行法大都以其所调整的政策性银行的名称来命名，如调整开发银行的政策性银行法称为《开发银行法》，调整进出口银行的政策性银行法则称为《进出口银行法》等等。这与不同的商业银行都适用同一部普通银行法的现象截然不同。

第三、一国的政策性银行法构成了一个完善的政策性银行法律体系。是各单行的政策性银行法统一在一起，形成了一国特色的内在统一、协调的政策性银行法律体系。一国根据其经济发展的需要，在不同时期和不同领域中分别建立有不同的政策性银行，而对不同的政策性银行一般又是单独进行立法。因此，一国有几家政策性银行，就制定有几部政策性银行法，这些政策性银行法与其他相关的法律规定，构成该国具有内在统一、协调特性的政策性银行法律体系。其中以日本最为典型，上文已经列举其政策性银行法律体系，故此不再赘述。

第四、政策性银行立法变化较大。政策性银行是各国政府为贯彻执行本国的社会经济政策、发展经济、促进社会进步，作为国家进行宏观调控的工具而设立的。而国家需要干预和宏观调控的经济范围并不是固定不变，有时可能广一些，有时可能窄一些；在经济发展不同时期，侧重点也各不相同；作为政策性银行设立、运作依据的政策也因经济形势需要而经常发生变化，经济体制也非一成不变。这使得政策性银行的业务范围与对象、业务的侧重等方面也随着发生较大的变化。政策性银行法根源于国家对经济的自觉调控和参与，需要对复杂的社会经济生活及时应对，以求兴利避害,实现国家的政策意图、目标；故其立法的变化也较大，必须经常地进行立、改、废,以适应不断变化的需要。可以认为，政策性银行法的这种易变性是政策性银行法具有政策性特征的表现。

第五、立法体现了较强的国家干预。政策性银行大都是由政府设立、参股或保证的，它们与政府之间的关系十分密切，故政策性银行在设立和运作中都要受到政府的干预和影响，体现出国家的意志。为了实现国家对政策性银行的控制和影响，各国的政策性银行法大都规定了国家对政策性银行进行控制、管理和监督的内容，如政府出资、人事任免、规定其宗旨、业务范围和活动领域、有关部门对政策性银行的监督等等。认识政策性银行立法的上述特点，不但有助于我们更深入地理解政策性银行，而且对我国的政策性银行立法也不无借鉴意义。

第二节政策性银行法律人格定位

一、我国政策性银行是独立法人

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。根据《民法通则》第37条规定，法人必须同时具备四个条件，缺一不可：

第一、依法成立。即法人必须是经国家认可的社会组织。在我国，成立法人主要有两种方式：一是根据法律法规或行政审批而成立。如机关法人一般都是由法律法规或行政审批而成立的。二是经过核准登记而成立。如工商企业、公司等经工商行政管理部门核准登记后，成为企业法人。

第二、有必要的财产和经费。法人必须拥有独立的财产，作为其独立参加民事活动的物质基础。独立的财产，是指法人对特定范围内的财产享有所有权或经营管理权，能够按照自己的意志独立支配，同时排斥外界对法人财产的行政干预。

第三、有自己的名称、组织机构和场所。法人的名称是其区别于其他社会组织的标志符号。名称应当能够表现出法人活动的对象及隶属关系。经过登记的名称，法人享有专用权。法人的组织机构即办理法人一切事务的组织，被称作法人的机关，由自然人组成。法人的场所是指从事生产经营或社会活动的固定地点。法人的主要办事机构所在地为法人的住所。

第四、能够独立承担民事责任。指法人对自己的民事行为所产生的法律后果承担全部法律责任。除法律有特别规定外，法人的组成人员及其他组织不对法人的债务承担责任，同样，法人也不对除自身债务外的其他债务承担民事责任。

在世界范围内，国外的政策性银行立法一般均确认政策性银行具有独立的法人地位。例如，《韩国产业银行法》第2条规定，韩国产业银行为法人；《韩国住宅银行法》第2条规定，韩国住宅银行为法人；《韩国进出口银行法》第2条规定，韩国进出口银行为法人；《韩国中小企业银行法》第3条规定，韩国中小企业银行为法人。《日本输出入银行法》、《日本开发银行法》、《日本农林渔业金融公库法》等关于“二行九库”的立法也均确认这些政策性银行具有法人资格。

从我国的情况来看，根据党的十四届三中全会精神和《国务院关于金融体制改革的决定》，中国农业发展银行和中国进出口银行均为独立法人。经国务院批准的《中国农业发展银行章程》第2条也规定，中国农业发展银行为独立法人。国务院《关于组建国家开发银行的通知》、经国务院批准的《国家开发银行组建和运行方案》及《国家开发银行章程》却对国家开发银行是否为独立法人均未予明确规定。我认为，国家开发银行也是独立法人。因为国家开发银行的成立满足我国《民法通则》第37条对法人界定的四个条件：1、依法成立；2、有必要的财产或经费；3、有自已的名称、组织机构和场所；4、能独立承担民事责任。而国家开发银行是依据《决定》、国务院《关于组建国家开发银行的通知》、经国务院批准的《国家开发银行组建和运行方案》、《国家开发银行章程》成立的，也即是依法成立的；国家开发银行注册资本为500亿元人民币，由财政部核拨，因而有必要的财产和经费；国家开发银行有自己的法定名称，有较为健全的组织机构，如行长、副行长、行长会议、监事会及若干职能部门；有固定的场所，其总部设于北京，并在全国设有若干分行；在业务运营当中，国家开发银行是独立承担民事责任的。可见，国家开发银行具备法人的各项条件。可见，国家开发银行也是独立法人。

二、我国政策性银行应是公法人

仅仅明确了政策性银行具有独立法人资格还不够，我们还必须进一步明确其应属于何种性质的法人。因为法人的存在形态林林总总，不同类的法人之间法律性质不同，导致的法律调整宗旨和具体规则也截然不同。因此，对上述三大政策性银行到底是哪种性质之法人，实有辨明之必要。笔者将从理论和实践两个方面来讨论政策性银行的公法人地位。

（一）、在实践中，我国民法对法人的分类并不能囊括政策性银行这类新出现的法人。我国现行《民法通则》将法人分为企业法人与机关、事业单位和社会团体法人四大类。笔者认为，这种分类并不能将我国的政策性银行这类新出现的法人包括进去。这是因为：

第一、政策性银行不是企业法人。企业法人是指以营利为目的的、独立从事商品生产经营活动的法人；其中以营利为目的、具有独立经济利益是其重要的法律特征。而政策性银行区别于其他商业性金融机构的主要特征便是不以营利为目的，专门贯彻、配合政府社会经济政策或意图，以追求社会整体效益为依归；它具有一定的独立经济利益，也要加强经济核算，争取保本微利，但它并不象商业性金融机构那样非常强调自己的独立经济利益。从另一个角度看，如果政策性银行为企业法人，那么它们就与商业银行毫无二致，其设立与运作也必须适用《商业银行法》的规定，而这显然是有违《商业银行法》的规定和国务院有关规定的。因而，我国的政策性银行不是企业法人。有人认为，我国政策性银行是国有企业法人，并没有充足的理由。⑽

第二、政策性银行不是机关法人。机关法人是指依照国家法律和行政命令组建的、以从事国家管理活动为主的各级国家机关。它们是代表国家从事管理活动的组织。从不以营利为目的这一特征来看，政策性银行和机关法人是一样的；但机关法人另外具有的代表国家从事管理活动、依法享有、行使国家赋予的公权力的特征却是政策性银行所根本不具备的。虽然政策性银行充当政府发展经济、促进社会进、进行宏观经济管理的工具，但政策性银行本身并不是政府的组成部门，不是国家机关。因此，政策性银行不是机关法人。

第三、政策性银行不是事业单位法人。事业单位法人是指从事非营利性的社会各项公益事业的各类法人，包括从事新闻、出版、广播、电视、电影、教育、文艺等事业的法人，是社会主义精神文明的重要内容。这些法人组织不以营利为目的，一般不参与商品生产和经营活动，虽然有时也能取得一定收益，但属于辅质。在不以营利为目的这一点上，政策性银行与事业单位法人是一致的；但如前所述，事业单位法人的活动仅限于文化、教育、卫生、体育、新闻、出版等方面的社会公益事业，虽与商品经济活动不能截然分开，但并不是主要的经济活动参与者。而政策性银行的业务活动则主要包括农业发展、基础设施、基础产业和支柱产业的支持、进出口贸易促进等我国经济建设与发展的重要领域，是为专门贯彻、配合政府的社会经济政策或意图而开展活动的，以促进社会经济健康、协调发展，追求社会整体效益为已任，是社会主义市场经济活动的重要参与者。可见，政策性银行不属于事业单位法人。有人认为，政策性银行是根据政府宏观决策和法规行事，注重实现政府的政策意图和社会效益，因而政策性银行应属于公益法人，而且独出心裁地称为“公益（事业）法人”，意在指其为公益性的事业单位法人，不免有些牵强附会，又令人费解。

第四，我国民法中尚有社会团体法人。很明显，政策性银行同样不属于社会团体法人，这勿庸笔者赘言。由此可见，政策性银行不属于上述四种类型的法人。因此必须从理论上为政策性银行的法人类别寻找归宿。

（二）、在理论上，法人分类的学说十分复杂，对政策性银行分类研究及其管理实践较有指导意义的是对应于公法与私法划分的理论而产生的公法人和私法人的分类。

在国内学界对此已有一些争论，主要有以下几种观点：一种观点认为，政策性银行属于私法人。因为按照《国家开发银行财务管理暂行办法》第三条之规定，国家开发银行需要办理工商登记。而按照国际通例,进行商事登记是对普通企业即典型私法人的统一要求，英国和我国香港地区即将普通企业称之为注册公司。另一种类似的观点将政策性银行称为公益(事业)法人。此种提法虽然强调了政策性银行的公益性，但按照传统理论，公益法人属于社团法人之一种，而社团法人又属于私法人之一种，因而，此提法实际上也是主张政策性银行属于私法人的一种。⑾反对这种观点的人认为，将政策性银行归为私法人，容易强调其企业性、营利性的一面而忽视其政策，这与其设立宗旨不符。实践中，关于政策性银行重视市场操作，热衷追逐利润的向商业银行“变性”的倾向引起了人们的广泛关注。各大商业银行认为，政策性银行在拥有国家信用和其他政策性金融工具的同时从事传统商业银行业务，实际上是一种不公平竞争。实践中有人甚至由此主张取消政策性银行。

但笔者以为，政策性银行应是公法人，其理由如下：

首先、政策性银行的目的和宗旨是服务于公共利益的。政策性银行往往不以营利为目的，而应追求社会整体效益，服务于公共目的。之所以如此，是因为政策性金融业务与逐利的经营性业务常常是矛盾的，也就是说，政策性业务是非营利的或低盈利的。比如，一国落后地区的开发，对该国经济平衡发展、社会安定与进步有很大意义。然而，在经济现代化过程中，若以营利为指向，则相对缺乏的资金不仅不会流向落后地区，而且会出现从落后地区漏出，流向资金盈利率较高的经济发达地区。在此情况下，对商业性金融机构而言，追逐营利的理与宏观经济发展目标是相悖的。这样，只有由政府创设的政策性银行，不以营利为目的，而是服从宏观经济社会发展目标的要求，才能向落后地区输送资金，对于由此而产生的亏损，由政府给予补贴，或担保其债务。但这并非意味着政策性银行忽视经营活动的收益，就必然发生亏损。

其次、政策性银行由国家设立或控制。与商业性金融机构不同，政策性银行绝大多数是由政府直接出全资或部分出资创立，如日本“二行九库”、韩国的政策性银行、美国进出口银行、我国三家政策性银行均是由国家出全资创立的；或是由国家作保证而设立。而不论政策性银行如何设立，它们都是以国家作为后盾，其组织与活动由国家控制和掌握，并与国家、政府保持极其密切的联系，服从和服务于国家社会经济发展的整体利益的需要，并为贯彻、配合政府社会经济政策和意图服务。

最后、一些同属于大陆法系传统的国家，如日本、法国，其政策性银行立法中均规定政策性银行为公法人。

三、政策性银行应属特殊法人

实际上，公法人与私法人的划分源自古罗马法的公、私法划分的理论和法学观念。因此，按照法人设立的法律依据的公、私法属性作为划分公、私法人的标准（设立依据说），可以维持此分类与其观念源头的理念和逻辑的统一，较为可取。而公、私法的划分标准本身也不是一成不变的。

在法治文明的历史上，自从自由竞争的资本主义碰壁之后，政治国家与市民社会截然对立，国家不干预市场经济的神话破灭，私权本位、公、私法截然对立的法律观念也面临挑战。适应国家与社会合流，国家参与和干预经济的客观需要，西方资本主义法律出现了“公法私法化”、“私法公法化”双向矛盾运动，其结果是在传统的公、私法之外，体现公、私法融合渗透的包括经济法、劳动法等在内的第三法域（也称社会法域）出现，社会本位的法律观念也随之确立。⑿按照国际通例，政策性银行的设立一般要依据专门的立法,我们不妨统称之为政策性银行法。一般认为，政策性银行法即属于典型的公、私法交融的经济法的一部分。因此，笔者赞成按照上述理论将政策性银行归为介于公、私法人之间的特殊法人的观点。必须申明，无论公、私法划分还是社会法的理论，实际都是一种法学理念，它不仅指向具体的立法，也包括相应的法学观念和学说。我国政策性银行并非根据相应政策性银行法设立，但它同样是国家对经济进行宏观调控的社会法思想的产物。因此，我国政策性银行同样是建立在社会法基础上的特殊法人。确立这样的观念，则囿于公、私法截然对立思想而产生的对政策性银行法律归属的认识窘境自会迎刃而解。因为政策性银行的政策性与银行性是对立统一于一体的。其银行性的经营是为了实现政策性目标；而其政策性目标必须籍由银行性的运营而不是行政化的手段来实现。

最后，笔者以为，由于政策性银行具有某些私法人的印记，应当将政策性银行定位为特殊的“公法人”，因为，政策性银行作为公法人的理论证明和实践应用还是偏多一些。同时，在特殊“公法人”的定位中不一定要片面地强调公法人“不以营利为目的”的性质，而应确实看到政策性银行的盈利能力。因为纵观外国政策性银行运营的成功经验，政策性银行在实践中有较强的盈利能力。并且，往往是银行的盈利积累到一定程度时，银行能够归还当初国家出资建立银行时的所有资本金。由于政策性银行投资的是国家政策指向的行业，而这些行业往往是一些朝阳产业，或者说是有潜力的产业，长期来看，政策性银行是有很大的盈利预期的。但是，与商业银行相比，这种投资周期更长，风险更大，而收益往往也比较可观。从国内来看，前些年，国家开发银行投资在能源、化工等领域的投资随着这些产业进入高速发展期，从而带来巨大的盈利，让许多商业银行眼红。

第三节政策性银行产权问题研究

产权问题是政策性银行法律地位中的一个重要的问题，因为政策性银行的产权在很大程度上决定了银行的运作模式和所有权归属，使政策性银行稳定运行的重要决定因素。

一、政策性银行的所有权和法人财产权问题

在我国政策性银行运作的实践中，政策性银行是属于国家所有。这主要是因为政策性银行主要是由政府创设、发起，为政策性银行提供运作条件；由政府出资，资本金大部分或全部由政府财政拨付；政策性银行筹资活动由政府信用做担保；资金投向必须为政府宏观经济、产业政策服务，贯彻政府意图；最终的成本、损失也由财政予以补贴。政府保证对政策性银行的资金和资金渠道的支持，通过财政渠道提供长期稳定、低成本的资金来源以及适度的中央银行再贷款保证资金供应；政策性贷款的亏损补偿机制；财政补贴、税收减免支持手段等。

把政策性银行当作法人来处理，必须要面对的就是政策性银行的法人地位和法人财产权问题。政策性银行作为法人，它对政策性银行自身的财产拥有绝对的所有权。这是由法人的法律人格决定的，和自然人有所不同。因为自然人具有人格并不以拥有财产为条件，没有任何财产的自然人仍然是独立的民事权利主体；而法人具有人格则是要以拥有财产为绝对条件，没有财产的团体不可能具有独立的人格。法人必须拥有独立的财产，作为其独立参加民事活动的物质基础。独立的财产，是指法人对特定范围内的财产享有所有权或经营管理权，能够按照自己的意志独立支配，同时排斥外界对法人财产的行政干预。⒀

但是政策性银行首先会在这里遭遇到法律上的理论困境。政策性银行作为由国家出资设立的银行，将其定位为法人就会遇到和国有企业同样的问题，

我国《民法通则》第四十八条规定：“全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任。集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任，法律另有规定的除外。”很显然，全民所有制企业法人对其财产不享有所有权，而其他的企业法人对其财产则享有所有权。我国《公司法》第二条规定，“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任”，并同时规定，“公司中的国有资产所有权属于国家”。结合起来理解，公司对其财产所享有法人财产权仍然不是所有权。对这些规定，出现了两个问题：第一，同样是企业法人，因为所有制不同而非国有企业享有法人所有权，国有企业不享有法人所有权。第二，《公司法》中规定的“公司中的国有资产所有权属于国家”的理解问题。这种否定法人所有权而紧紧抓住国家所有权不肯松手的做法显然不符合现代企业制度的要求。显然这种立法的意图不是为了强调投资者所有权，而是为了突出国家股享有某种特权。

在现实中，政策性银行与国企有着相同的处境。即：作为法人，它理论上应该拥有独立的财产权，但是在实践中国家却拥有政策性银行的财产所有权。笔者以为政策性银行虽然由国家出资建立，但是政策性银行应该拥有独立的法人财产权，国家对政策性银行的权利应当表现为股东的权利。所以，当政策性银行设立后，政府的控制权主要表现在对政策性银行的人事任免、组织形式、业务领域等环节有一定的发言权，体现自己所有人的意志。例如德国复兴信贷银行（KFW）的监事会中，所有的股东方都派了他们的代表，联邦内阁的8位部长是监事会的成员，德国联邦财政部部长是监事会主席，副主席由联邦经济和劳动部长来担任。尽管促进哪个领域，应该由联邦政府和州政府来确定，但是，政策性银行的具体决策或具体项目是否会受到政府部门的干预呢?答案是否定的。政策性银行的管理层和执行层必须依据银行法，按照一般银行的惯例来从事信贷业务。关于这一点，中国国家开发银行国际顾问、德国复兴信贷银行(KFW)董事长汉斯·瑞奇先生曾明确指出：“德国政府包括州政府从来不能强迫KFW按照什么条件、根据什么利率发放什么贷款，如果德国政府强迫我们发放一些贷款，而这些贷款跟银行的信贷准则相违背的话，那我们就要求德国政府为贷款提供担保。”⒁

笔者以为，银行作为独立的法人，那么银行的财产的所有权是属于银行，银行本身对其法人财产权负责；国家作为股东，可以行使一系列的股东权利。这样可以很大程度上保障银行明确的产权关系，避免腐败和降低投资风险。因为只有完善的产权关系才能保证政策性银行被合理的监管，才能促进银行的健康发展。

二、政策性银行的产权制度

我们要理顺政策性银行的产权制度，须按照“所有权的实质在于控制”的制度经济学原理，借鉴国际通行作法，结合我国实际来进行分析。那么，在这些背景和前提下，我国政策性银行的产权形式应该也只能是国家独资，惟如此才能确保国家经济产业政策的顺利贯彻实施。但是与此同时，应该分离政策性银行的所有权与经营权，在政策性银行内建立现代企业制度。这也是世界发达国家的经验与通例。

现代企业制度一般是针对企业法人而言的。但是作为公法人的政策性银行在建立现代企业制度以后往往不仅具有较强的抗风险能力，而且能有效的遏制金融腐败。所谓现代企业制度，是指适应社会化大生产和市场经济要求的产权明晰、权责明确、政企分开、管理科学的一种新型企业制度。现代企业制度的特征是由现代企业的特征决定的，可以从不同角度去理解它的特征。如从财产关系看，它具有产权明晰、法人财产、有限责任等特征；从组织管理制度看，它具有两权分离、相互制衡、激励和约束兼容等特征；从企业行为看，它具有目标明确、分配规范、管理科学等特征；从企业生存的外部条件看，它具有公平竞争、优胜劣汰、法制约束等特征。

将现代企业制度的特征归纳起来，主要有以下五方面：第一、产权关系明晰。即企业是法人团体、具有民事行为能力，独立享有民事权利，承担相应的民事责任。企业产权关系清楚，出资者享有企业的产权，企业拥有企业法人财产权。第二、享有法人财产权。即企业法人有权有责，企业以其拥有的全部法人财产，依法自主经营、自负盈亏、照章纳税，并对出资者负责，承担资产保值增值的责任。第三、实行有限责任制度。即出资者按投入企业的资本额享有所有者权益，也就是拥有资产受益、重大决策和选择管理者等权利；企业破产时，出资者只以投入企业的资本额对企业债务负有限责任。第四、政企职责分开。政府依法管理企业，企业依法自主经营，不受政府部门直接干预。政府调控企业主要用财政金融手段或法律手段，而不用行政干预。第五、权责明确的管理制度。即一方面有相互制衡的法人治理结构，如股份制公司中的股东会（权力机构）、董事会（决策机构）、监事会（监督机构）和总经理（执行机构）等；另一方面具有权责明确的经理式的管理层级制，善于管理，提高效率。⒂

按照这种现代企业制度的要求与标准，政策性银行应该是独立的法人，对其财产拥有所有权，并以其所有的财产承担有限责任，政府对银行投资的领域做出要求，但不得干预具体的业务活动，同时在政策性银行内建立责权明确的管理制度。在我国的国情下，如果政府在违背政策性银行经营原则的情况下，强力要求政策性银行向一些企业（主要是国企）提供贷款的话，政策性银行可以借鉴德国的经验，要求政府对银行所提供的贷款作出相应的担保。这样可以极大的降低政策性银行的经营风险，有利于国有资产的保值增值，促进政策性银行健康稳定的发展。

第四章政策性银行立法

政策性银行是一国金融机构体系的重要组成部分；政策性银行法是一国银行法律体系和金融法律体系的重要组成部分。而由于政策性银行法的缺位，已严重影响了政策性银行的健康运行与发展，政策性银行的业务开展没有法律作保障，其合法权益受到了严重侵害，其经营行为缺乏法律规制，其经营自由权受到侵害,其经营机制无法完善等等出现了一系列的问题。要解决上述问题，并把一系列的政策性金融制度固定下来都要通过立法来解决。因此，.制定政策性银行法不仅是完善我国金融法律体系的需要，也是保证政策性银行依法运营和稳健发展的需要，更是是巩固金融体制改革成果，保障金融体制改革依法进行的需要。

第一节政策性银行的立法体系

一、统一立法与单独立法相结合，形成内在统一的政策性银行法律体系

在依法治国的今天，市场经济必然是法制经济，政策性银行作为社会主义市场经济的产物和特殊的市场主体，必须将其全部的经营活动纳人法制化轨道。由于政策性银行与商业银行不同，每个政策性银行都有各自不同的经营范围和运作特点。因此，必须建立一个政策性银行法律体系，才能保证政策性银行在法制的轨道上健康运行。这个法律体系应包括三个层次：

一是法律层次。制定《政策性银行法》，用以规范所有政策性银行的设立程序、基本性质、资金来源、运行原则、监管程序等原则性问题，同时要针对政策性银行在某些领域适用法律的特殊要求，在法律中要制定一些特殊的条款予以规范。比如，允许地方财政对某些政策性贷款项目提供担保。

二是法规层次。三家政策性银行分别有各自的宗旨、目的、各自确定的业务领域和业务范围,在许多方面均存在较大差异。因此，在制定中国政策性银行法时，应针对不同政策性银行的各自特点，分别进行立法，分别制定《国家开发银行条例》、《中国进出口银行条例》和《中国农业发展银行条例》。

三是规章层次。国务院有关部门应为政策性银行运行制订一些有针对性的规章。比如，监管部门应尽快为政策性银行制定贷款管理办法和非现场监管指标。

同时，较之国外配套齐全的政策性银行体系，我国现有的三家政策性银行业务范围狭窄，还有大量的需要有政策性扶持的领域尚未有专门的政策性金融机构为之服务，由此可能导致国有商业银行不得不继续为这些领域提供政策性贷款，从而使国有商业银行的真正转轨难以实现。

针对这种情况，笔者建议，根据我国现阶段经济发展的实际需要，增设一批为不同领域服务的政策性银行。如住房政策银行的设立，将为我国住房制度改革的进一步深化提供便利，也有利于实现政府的政策性的住宅目标，为城镇低收入居民取得基本住房提供贷款或融资便利。再如，对具有开发潜力，前景看好的高科技项目，可考虑设立科技开发银行；对于关系国计民生的再就业工程，可设立就业扶助银行，为失业者兴办实业、创业、立业给予资金帮助，从而缓解就业压力，拓宽就业渠道，促进社会安定；针对我国中小企业融资难问题，可尽快组建中小企业银行，为其提供所需资金，促进其健康发展；与此同时；为加快我国中西部边远地区的经济发展；可考虑设立贫困地区开发银行，通过提高社会资源配置效率，尽快实现“先富带动后富,最后达到共同富裕”的目标。借鉴国外不同的政策性银行一般都是单独立法的经验，应该也对这些银行全都进行单独的立法。因此，将这些单独的政策性银行法与政策性银行法及其他相关的法律规定统一起来，便构成了我国具有内在统一、协调特性的政策性银行法律体系。

二、政策性银行立法的主要内容

从政策性银行法的内容上来说，它应既是政策性银行机构组织法,又是政策性银行业务法。我国政策性银行法在内容上,既应对政策性银行的宗旨、性质、法律地位、任务、职能、机构设置、设立变更终止的条件与程序、资金来源、经营方针、业务管理、权利与义务、法律责任等方面作出规定;同时还应对政策性银行开展业务活动的内容作出规定。

从目前我国政策性银行的运行实践来看，其突出问题在于资金来源渠道单一。由于其主要依靠中央银行再贷款，无形中影响了中央银行独立执行货币政策的职能的有效发挥。因此，拓宽政策性银行的资金来源是亟待解决的一个主要问题。有学者曾提出加大财政投资，即要求国家财政按照政策性银行的资金投入拨给政策性银行资本金。同时随着政策性银行信贷资产的增加量，定期拨补资本金数额。⒃笔者认为，加大财政投资固然是拓宽政策性银行资金来源的重要渠道之一，但政策性银行的运行、发展不能完全依靠政府财政投资。可借鉴日本的经验，考虑将邮政储蓄存款、保险基金存款等作为政策性银行的资金来源。政策性银行资金来源渠道应尽量多样化，筹资趋向市场化，但应避免政策性银行商业化色彩过重。

其他一些在立法中应重点确定的内容还有：

（一）、依法规定产权的国家所有

在全球范围内，绝大多数国家的政策性金融机构都是作为官方机构来办的，如日本国际协力银行、韩国输出人银行等，全部资本归国家所有。在相当长的时间内，我国仍应坚持由国家出资办政策性金融机构、应当将财政向政策性金融机构拨付资本金通过立法上升为国家意志，以增强这种特殊融资机制的稳定性。

（二）、依法规定政策性金融机构的组织形式

这主要表现为明确政策性金融机构可采取国有独资公司或国家控股形式。既可以设立全国性的政策性金融机构，也可以建立区域性或地方性的政策性金融机构。另外，当前农村金融服务已经难以适应促进农村经济发展的需要，应适当扩大中国农业银行的业务范围，允许其开办农业综合开发和扶贫贷款等。

（三）、依法规定经营目标

政策性贷款必须体现国家的产业政策、区域经济发展政策要统一对政策性金融机构经营目标的认识，政策性银行体现政府经济和社会发展政策，不以盈利为目的，不能涉足竞争性的商业金融业务。此外，要严格政策性银行的预算约束和成效考核，尽可能地降低运行成本

（四）、依法规定业务范围

根据某家政策性金融机构内部管理水准的高低，既可以核实其经营综合性政策性业务，也可以核定其只能经营某一项政策性金融业务。

（五）、依法界定业务管理

政策性银行的业务管理应由中央银行转向国家财政部,财政部作为其业务管理主管机关，可以独立的监管者身份进行监督和管理，从而避免象中央银行作为监管者那样，陷入双重职能相互冲突的尴尬局面，同时也有利于中央银行独立执行货币政策,，有利于政策性银行自身建立利益补偿机制。

（六）、法律责任

要讲政策性银行运行中的各种违法违规及腐败行为作出具体详细的规责，通过有效的惩戒机制来保证政策性银行的健康运行。

值得一提的是，在规定“法律责任”时，应加重政策性银行主要负责人的责任。我国香港《银行业条例》就是如此。第102条对金融管理局认可机构的董事长和经理规定了严格的法律责任，此举将有助于主要负责人提高职业警惕，谨慎从业，避免其利用私权规避法律、逃脱责任。⒄政策性银行的职能特点和性质决定了其资金投向较之一般的商业银行，更具高风险性，一旦决策失误便可能造成巨大的损失。因而，应加重政策性银行主要负责人的法律责任，促使其审慎决策，降低金融风险，保障政策性银行的安全运行。

第二节政策性银行立法的目标与原则

在政策性银行的立法中要明确了解政策性银行的“政策性”与“银行性”，对其经营目标要有原则上的宏观把握，其具体体现为：

第一、政策性银行法应充分体现政策性银行的宏观调控和管理职能，即“政策性”。制定政策性银行法，应体现国家对政策性银行的控制。政策性银行是政府设立、领导、支持的，直属国务院领导的政策性金融机构，其主要任务是按照国家的方针政策、法律、法规，以国家信用为基础，筹集政策性信贷资金，承担国家规定的政策性金融服务，为国民经济的发展服务。为此，政策性银行不同于一般的商业银行，它不具有一般企业性经济主体的基本属性与特征，立法中当然应该根据政策性银行的特殊性质、职能任务，明确规定其在金融体系中的独特的法律地位。政策性银行法是我国银行法律体系中重要的、不可分割的有机组成部分，是银行法的重要渊源。

从我国的国情来看，我国经济发展尚不平衡，仍需发挥政策性银行的调节作用。因此国家应通过政策性银行将宏观调控方针与微观决策行为紧密联系，使信贷活动直接体现产业政策，从而实现社会资源的最优配置。这其中要注意处理好国家政策与法律的关系，要将政策上升和体现为法律，用法律把国家的政策固定下来，避免因政策较频繁的变化而影响政策性银行的运作。但可以预测的是，我国的政策性银行作为实现政府政策和意图的重要工具，当经济发展态势越来越均衡时，其政策性色彩会越来越淡化，取而代之的是其商业化倾向。所以，立法应考虑到这种变化趋势，并且根据此种变化作出应对之策。

第二，明确赋予政策性银行应有的法人地位，即“银行性”。这对政策性银行的下一步改革和发展有着重要意义。作为国家干预金融领域的特殊产物，政策性银行在很大程度上受到国家公权，主要是政府经济政策的制约。但是如果想通过政策性金融顺利实现预期的目标，不沦为“二级财政”或“命令性金融”，给予政策性银行独立的法人地位，使其具有相对独立性，就成为重要的前提。⒅

在实际运作中，政策性银行也要讲效益、讲管理、讲风险，要按市场方式和金融规律运作。对政策性银行来说，如果政府的干预过多，就会束缚其手脚，不利于政策性银行与时俱进进行必要的改革。时下，按照“产权清晰权责明确政企分开、管理科学”的要求，把政策性银行办成‘经营目标明确、治理结构科学、资产状况良好、业务管理规范、内控机制健全、管理手段先进、具有较强政策执行能力的政策性银行”已经成为各个政策性银行的办行目标。可见，不断推进现代企业制度建设，逐步探索和建立完善的法人治理结构是我国政策性银行的改革方向。

第三，立法中对经营目标的定位上，应明确其“政策性，安全性，效益性”的原则。作为政策性银行，贯彻国家宏观经济政策是其天生的使命，政策性银行的政策性是其最大的特点。在通过政策性贷款等方式引导社会资金流向、促进资源优化配置的同时，实现“保本经营”，保证资金的安全性，是我国政策性银行实现长期可持续发展的一个重要保证。在确保“政策性，安全性”的前提下，对效益性的追求是政策性银行不同于商业银行的最大特点。固然，政策性银行不以追求利润为最终目标，但是其对效益性的追求并不完全等同于追求盈利性。⒆国家开发银行一位高层官员曾经明确表示：“盈利不过是我们一个低层次的生存标准。正像一个人吃饭是为了活着，但活着却不全是为了吃饭。”

从国际上的经验来看，政策性银行不是简单地执行政策，为经济振兴和向市场经济做“无偿”贡献，它的经营也必须建立在资产安全和自身健康发展的基础上。因此，我国的政策性银行在日常经营活动中一定要坚持贯彻“政策性，安全性，效益性”相统一的经营原则，这一点，也应该像《商业银行法》中的“效益性，安全性，流动性”一样明确地写入我们的政策性银行法中去，以更好地指导政策性银行的经营管理，顺利实现其政策目标。

第三节政策性银行立法要注意的几个问题

政策性银行法是关于政策性银行职能定位的基本法律，是规定政策性银行组织和行为的法律规范的总称，它既是我国金融法律体系的重要组成部分，也是保证我国政策性银行依法运营和健康发展的需要，更是巩固金融体制成果，保障金融体制改革依法进行的需要。它可以规避政策性银行主体地位不明确、操作欠规范、业务标准模糊、权利与责任不相适应以及监督权力结构与制度的混乱与缺位等诸多问题。因此，在构建我国政策性银行法律体系中，应该注意以下几个问题:

第一，立法既应立足国情，又应借鉴国外的有益经验。在制定我国政策性银行法时，首先要立足国情，包括政治、经济、文化的背景，使立法贴近现实。其次，三家政策性银行十年的实践，确实也能为立法提供较为丰富的弥足珍贵的实践经验，特别是三家政策性银行依据政府的产业政策和区域经济发展战略，以信用形式向特定的领域或者对象实行倾斜，对市场配置的偏差给予必要的弥补、纠正，取得了巨大成效。这些卓有成效的实践经验，为通过金融立法转化为具有强制力的可操作的行为规范和金融法律关系准则提供了现实依据，三家政策性银行《章程》的实质性作用，也在一定程度上为立法提供了前导经验。最后，立法还应考虑到当今已是一个整体性、关联性愈发增强的世界，不注重中国特色与世界潮流的结合，立法便难逃落后的窘境。因为国际惯例通常是成熟的金融交易和金融监管的双重产物，对于其中一些已为众多国家广泛采用并确属科学合理的立法条例，应该尽量与其接轨，以有效避免立法失误，提高我国政策性银行立法的水平和法律质量。笔者认为，日本、韩国及有关发展中国家在这方面的经验尤为值得重视。

第二，立法应具有前瞻性，能够把握政策性银行发展的历史趋势。从目前我国政策性银行的实践运营管理看，其的确具有相当的不稳定性和不成熟性，因此，要改变这种落后局面，采取事前设规、先导发展的立法方式就尤显迫切。立法的适度超前，至少可以减少或缩短不必要的历史重复，这已为事物发展的历史进程所证明。同时，立法还应紧跟政策性银行的发展趋势，从国外政策性金融机构发展的漫长历史和我国三家政策性银行的短期实践来看，以下四种趋势已日益显现，即政策性银行作为特定的政府职能部门向银行角色倾斜的趋势、融资方式从财政向信贷、资本市场融资转化的趋势、业务范围日益扩大化趋势、经营方式的多样化、混合化发展的趋势。只有把握这种趋势，我国政策性银行才能在较为稳定的法律框架内实现健康可持续发展。

第三，立法应注意与其它相关法律的协调。我国目前己有三家政策性银行，即国家开发银行、中国进出口银行和中国农业发展银行，而三家政策性银行又各有其宗旨、目标、独特的业务领域和业务范围，在许多方面均存在着较大的差异。因此，在制定中国政策性银行法时，应根据不同政策性银行的各自特点，分别进行立法，单独制定《国家开发银行法》、《中国进出口银行法》和《中国农业发展银行法》。此外，在具体的起草中，还应注意既要与现有的《商业银行法》、《中国人民银行法》及其它金融机构法律规定相协调，又要避免相互冲突。

第四、在立法步骤上，可先由国务院制定《政策性银行暂行条例》。由于我国的金融体制改革仍在深化之中，虽然已取得了一些成熟的成果，但在许多问题上，如业务范围、业务方法、资金来源与运用等方面仍处于探索、试验阶段，许多问题尚未有定论；因此，要直接制定《政策性银行法》仍存在一定难度；而根据六届全国人大第三次会议的特别授权，国务院有权在经济体制改革和对外开放方面制定暂行规定和条例，这些规定和条例具有相同于法律的效力，其内容可创设新的权利义务。据此，笔者认为，可先由国务院制定《国家开发银行暂行条例》、《中国进出口银行暂行条例》和《中国农业发展银行暂行条例》。这在时间上也较有时效性，可较快出台，以尽早满足目前的需要。在《暂行条例》实施过程中，可酝酿、准备、起草《政策性银行法》，待《暂行条例》实施一段时间后，再制定政策性银行法。

在立法中注意到上述这几个问题，有助于开阔立法的视野，并立与利用立法技巧推进立法的进程，促进立法的完善。

总结

总之，我们通过立法将政策性银行的特殊公法人法律人格地位；政策性银行在国家银行体系中的法律地位；政策性银行财产权的法人所有，政策性银行的权利义务等方面的法律问题确定下来，就较为全面的为政策性银行的法律地位问题作了详细的解答，同时也形成立完善的法律体系。

笔者相信，只要在立法上准确而全面的为政策性银行地位作出合理的界定，依法办事，严格执法，我国的政策性银行必将一路健康而稳定的发展，也将为我国社会经济的全面均衡发展做出更大的贡献。

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银行法律论文篇（9）

随着中国经济的高速发展，我国居民个人财富急剧累积，个人理财意识也逐步增强。居民个人的理财服务需求呈现不断上升的趋势。面对这样强大的市场，证券公司、基金管理公司、信托投资公司、保险公司等都已开展相关理财业务，而各家商业银行更是利用自己得天独厚的优势纷纷进入这块领域，推出各自的个人理财品牌。个人理财业务已经成为我国商业银行新的利润增长点。然而，巨大的市场潜力给商业银行带来重大发展机遇的同时也必然伴随一定的风险，而其中法律风险是制约商业银行个人理财业务发展的主要瓶颈。因此认清法律风险并且采取有效措施加以控制，是商业银行个人理财业务发展中的关键问题。

一、商业银行个人理财业务的法律界定

我国商业银行的个人理财业务起步较晚，在实际操作中出现诸多不规范的现象，有些银行甚至以个人理财业务之名行高息揽储之实。有鉴于此，2005年11月1日我国正式施行由中国银行业监督管理委员会颁布的《商业银行个人理财业务监督管理暂行办法》（以下简称办法）和《商业银行个人理财业务风险管理指引》（以下简称指引）。办法和指引秉着“规范与发展并重，创新与完善并举”的监管原则，对商业银行个人理财业务进行了系统的界定和规范。此外，2006年4月18日中国人民银行、中国银行业监督管理委员会和国家外汇管理局联合了《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》，该暂行办法对商业银行代居民个人进行境外理财的活动给予了规范。至此，我国商业银行个人理财业务有了比较清晰的规范依据和保障。

（一）商业银行个人理财业务的内涵和分类。根据《办法》，个人理财业务是指商业银行为客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化的服务活动。按照管理运作方式的不同，个人理财业务可分为理财顾问服务和综合理财服务。前者指商业银行向客户提供财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务，客户根据商业银行提供的理财顾问服务管理和运用资金，并承担由此产生的收益和风险。后者指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理，风险与收益由客户或客户与银行按照约定的方式承担。而按照客户获取收益方式的不同，理财计划分为保证收益理财计划和非保证收益理财计划，后者又可进一步分为保本浮动收益理财计划和非保本浮动收益理财计划。

（二）保证收益理财计划的严格限定。在《办法》出台之前，关于是否允许商业银行提供保证收益理财计划一直是争论的焦点。很多人担心商业银行会利用保证收益理财计划，把它作为一种高息揽储和规模扩张的工具，变相突破国家利率管制，进行不公平竞争。《办法》对保证收益理财计划给予了承认，但为防止利用保证收益理财计划变相高息揽储，《办法》明确规定保证收益理财计划或相关产品中高于同期储蓄存款利率的保证收益应当是对客户有附加条件的保证收益；商业银行不得承诺或变相承诺除保证收益以外的任何可获得利益；商业银行使用保证收益理财计划附加条件所产生的投资风险由客户承担。此外，银监会对保证收益理财产品实行严格的审批制。

（三）综合理财服务的准入起点。为保证投资者的抗风险能力，《指引》规定商业银行应综合分析所销售的投资产品可能对客户产生的影响，确定不同投资产品或理财计划的销售起点。保证收益理财计划的起点金额，人民币应在5万元以上，外币应在5千美元（或等值外币）以上；其他理财计划和投资产品的销售起点金额应不低于保证收益理财计划的起点金额，并依据潜在客户群的风险认识和承受能力确定。由此可知，《指引》提高了理财业务准入的门槛，这将使很大一部分中小投资者退出该市场，而拥有大量闲置资金的投资者将会成为购买个人理财产品的主力军。由此，个人理财产品结构也就随之发生了变化。

二、商业银行个人理财业务的法律风险

商业银行经营面临多重风险，而其中法律风险造成的损失很可能是无法估量的，因此新巴塞尔资本协议把法律风险单独列为银行所面临的风险之一。对于个人理财业务法律风险的防范，我国《办法》和《指引》也给予了高度重视，将其列为我国商业银行个人理财业务的风险管理内容之一。如《办法》三十六条规定“商业银行开展个人理财业务，应进行严格的合规性审查，准确界定个人理财业务所包含的各种法律关系，明确可能涉及的法律和政策问题，研究制定相应的解决办法，切实防范法律风险。”

具体来说，我国商业银行在开展个人理财业务过程中可能会面临如下的法律风险：

1未按规定进行风险揭示和信息披露的法律风险。为了保护投资者的合法权益，《办法》和《指引》分别规定了商业银行在开展个人理财顾问服务和综合理财服务时必须履行相应的风险揭示和信息披露义务，否则将可能会遭到客户的索赔请求并受到银监会的处罚。如商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，理财计划的宣传和介绍材料应包含对产品风险的揭示，用通俗易懂的语言向客户揭示相关风险，说明最不利的投资情形和投资结果；按照要求对客户进行风险提示，如个人理财顾问服务中风险提示应设计客户确认栏和签字栏，由客户抄录确认栏的语句进而签名；保证收益理财计划和保本浮动收益理财计划，风险提示的内容至少包括语句“本理财计划有投资风险，您只能获得合同明确承诺的收益，您应充分认识投资风险，谨慎投资。”非保本浮动收益理财计划，风险提示内容至少包括语句“本理财计划是高风险投资产品，您的本金可能会因市场变动而蒙受重大损失，您应充分认识投资风险，谨慎投资。”

2宣传和销售中的法律风险。我国对商业银行宣传和销售理财计划或产品的活动提出了一定要求，商业银行必须予以遵守，否则将承担相应的后果和责任。如商业银行不得销售未经批准的理财计划或产品，也不得将一般储蓄存款产品单独当作理财计划销售或者将理财计划与本行储蓄存款进行强制性搭配销售；理财业务人员和一般产品的销售和服务人员的工作范围应有明确的界限；对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不得主动向无相关交易经验或经评估不宜购买该产品的客户推介或销售。

3证据保留的法律风险。《办法》第十五条规定：“商业银行未保存有关客户评估记录和相关资料的，不能证明理财计划或产品的销售符合客户利益原则，给客户造成经济损失的，应按法律规定或合同的约定承担责任”，从中我们可以看出一旦出现诉讼情形，商业银行应当承担举证的责任来证明自身理财计划或产品销售的正确性。因此，商业银行应妥善保存完备的个人理财业务服务记录，为以后可能产生的诉讼提供全面有力的证据。此外，商业银行开展个人理财业务，应当与客户签订书面合同，明确双方的权利义务或根据业务需要签署客户授权委托书和其他必须的法律文件，并妥善保管相关合同和各类授权文件，使合同文本能够齐全。

4金融分业格局下的法律风险。虽然我国现行法律对混业经营已显现出认可的趋向，但实际上仍然实行分业经营、分业监管的政策，商业银行不得开展证券、保险等金融业务。由此，我国商业银行个人理财业务往往也只能将客户的资金投向国债、金融债、央行票据等融资工具。然而，成熟的理财产品无一不和资本市场相连，随着我国个人理财业务的发展，商业银行为了能够获得比较优势，必然会积极为客户的资金寻找更多利于保值增值的投资渠道，这会导致商业银行在现行分业格局下面临一定的法律风险和政策风险。

5代客境外理财违反投资所在地法律法规的风险。取得代客境外理财业务资格的商业银行，受境内居民个人的委托可以以客户的资金在境外进行规定的金融产品投资的经营活动。这要求商业银行在开展境外理财业务时不仅应该遵守我国的法律法规、国家外汇管理及行业规定，而且还必须知晓且严格依照投资所在地的法律法规来开展投资活动，否则将会面临违反投资所在地规范的法律风险。

三、商业银行个人理财业务法律风险的成因分析

个人理财业务作为我国商业银行的一项新业务，其法律风险的产生必然会有一定的端由，只有认清成因，追根溯源，才能真正找到解决此问题的良策。

（一）相关法律法规不健全。我国针对商业银行个人理财业务的现有规定虽然出台的比较及时，但随着商业银行个人理财业务的进一步发展，势必将涌现许多新的问题需要法律法规来加以明确。且仅就我国目前的规定来看，还存在许多不完善之处，有些问题仍处于法律规制的空白状态。例如我国现将个人理财业务的法律性质界定为委托关系，但这种界定十分牵强，模糊和回避了商业银行个人理财业务属于信托范畴的实质，这种法律界定和现实业务运作的冲突必将难免法律风险的发生。再有，我国虽然对保证收益理财计划给予了认可，但商业银行一旦破产，在破产清算中个人理财产品将处于何种清偿顺序，《办法》和《指引》都没有予以提及。另外，个人理财业务在商业银行获得资格的情况下可以涉及金融衍生品交易，且实际中复杂的银行个人理财业务一般也都会涉及该类交易，而金融衍生品往往具备“理财”的内涵，因为它也承担类似规避风险和保值增值的功能，由此导致的情形是个人理财业务和金融衍生品交易出现监管法规上的“交集”，商业银行对在判断适用何种法规及相应程序上存在困难。

（二）金融分业体制滞后于金融业务创新的整体趋势。国外个人理财业务的繁荣是以其本国金融混业的现实背景作为支撑的。由于西方国家放宽金融管制、实行混业经营，他们在个人理财业务中推出的理财产品可谓花样繁多，无论是证券交易、外汇交易、黄金交易还是保险业务、基金业务，只要客户有需求，银行统统可以代为，可以说西方国家商业银行实现了个人理财业务投资领域多元化和服务全能化，体现出“理财”的真正要旨。相比之下，我国长期以来一直实行的是分业经营、分业监管的基本原则，这种分业经营的格局使金融机构之间缺乏足够的竞争和效率，商业银行个人理财业务的拓展也因此受到一定限制，许多与资本市场相结合的理财品种无法开办，最终导致银行个人理财业务理财品种和服务手段的创新受到制约和束缚。

（三）银行法律风险内部控制机制不够完善。银行内部控制机制的完善对法律风险的防范可以说是起到根本性的作用，由于我国个人理财业务兴起较晚，商业银行对个人理财业务可以说是在摸索中前进，所以其相应的风险管理和内部控制机制尚没有得到系统完善的建立。例如商业银行制定的业务制度、管理规章、操作依据等不够完备、存在疏漏，有些甚至与国家现行的法律、法规相冲突和矛盾；银行法律部门的工作职责没有得到充分发挥，其地位和功能往往被定位于事后风险化解上，事前防范风险的作用被忽视；银行高层领导的法律风险防范意识比较淡薄，对个人理财业务法律风险一旦发生将造成的严重后果没有给予重视；业务人员的法律素质低下，为了稳住客户，有些业务人员往往明知道应该办理哪些法律手续，却为了行客户“方便”而使银行承担法律手续不健全的危险等等。

四、商业银行个人理财业务法律风险的防控对策

关于商业银行个人理财业务法律风险的防控，我们认为可以从其外部法制环境和银行内部控制机制建设两个方面予以解决：

（一）完善相关法律法规，改善商业银行个人理财业务外部法制环境

完善个人理财业务的相关法律规定、填补其存在的法律空白是商业银行个人理财业务法律风险控制的基本前提。一方面，对于个人理财业务法律关系的定位问题，法律法规需要进一步明确；在注重对个人理财业务监管的基础上重视商业银行与客户之间关系的调整，明确双方的权利义务。另一方面，面对商业银行竞相开展个人理财产品的创新和积极拓宽投资渠道的现实发展趋势，我国应加紧立法，扫清“灰色区域”，进而构建出个人理财业务完整的外部法制框架。

（二）加强商业银行个人理财业务法律风险内控机制建设

内控机制的完善与否对于商业银行的发展来说至关重要，倘若商业银行不自我约束，那么再完善的法律都将失去应有之意，商业银行个人理财业务的法律风险防范更是无从谈起。

1制定和完善商业银行个人理财业务的内部规章制度。商业银行应当针对个人理财业务的法律风险点制定详细的规章和制度，尤其是对容易出现风险的环节重点防范。并且，针对个人理财业务发展的实际还要不断完善业务规章、健全操作程序。当然，一个重要的前提是银行内部的业务制度、管理规章等首先应当符合国家法律法规的规定，并且结合国家法律的调整对已有的业务制度、管理规章等进行必要的修改。

2提高工作人员的法律意识。首先从银行高层管理者就要树立把法律风险控制放在第一位的管理态度，将依法经营、依法管理放在第一位，坚持“标本兼治，重在治本”的原则，确保个人理财业务的安全性和效益性。对个人理财业务人员定期法律培训，并且以一定的考核机制和惩戒机制来加以保障，使其树立起“法律至上”“依法操作”的工作理念。

3重视银行法律部门“事前防范”职能的发挥。应正视法律部门在银行经营中的重要性，将法律部门的工作重心由风险的“事后救济”向“事前防范”过渡，使法律部门的工作与业务部门的经营紧密结合，从而为管理者的经营决策提供依据，为个人理财业务部门的经营管理活动提供支持和保障。具体到法律部门应着力开展以下几方面的个人理财业务法律风险防范工作：首先，订立个人理财业务合同、文书范本。合同和文书范本可以使业务操作规范进行，从而最大限度的降低风险，提高工作效率。商业银行要建立个人理财业务的合同文本管理制度，其法律部门应在遵守国家法律和本行规章的前提下，通过梳理和研究个人理财业务的常用合同，订立、完善并推广使用标准的合同文本，同时适应个人理财业务的发展和相关法律法规的更新来进行调整和修订。其次，加大审查力度。法律部门应严格根据已有的法律事务审查制度，认真完成行内个人理财业务的法律事务审查工作。法律部门在审查中如果发现风险点，应及时进行研究，有针对性地为个人理财业务部门提供内容具体、操作性强的法律指导意见。第三，建立个人理财业务法律档案。建立个人理财业务法律风险防范档案库，积累业务开展中遇到的问题和解决方法，为今后类似问题的解决提供范例，同时也可以从中梳理出一些今后需要个人理财业务人员加强关注的问题。

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[2]贺坤关于商业银行个人理财业务的几个问题[J]北京：中国金融，2005，（24）

银行法律论文篇（10）

二、商业银行不良资产转让给国有金融资产管理公司

(一)概述及其适用法律

商业银行不良资产转让给国有金融资产管理公司的过程有的资料也称作“不良贷款的剥离”。其实质仍是债权转让，因为仍涉及通知债务人等问题。但与一般债权转让相比，不良贷款剥离具有其特殊性:一是主体特殊，不良贷款剥离的转让人只能是国有商业银行;二是债权范围被限定为商业银行的不良资产;三是意思自治原则受限，转让过程受到多方面的法律规制，不能像一般债权转让当事人一样自由协商。此过程中适用的法律有合同法、担保法、《最高人民法院关于审理金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》、《关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函的答复》、《关于金融资产管理公司收购、管理、处置银行不良资产有关问题的的补充通知》和《关于国有金融资产管理公司处置国有商业银行不良资产案件交纳诉讼费用的通知》。

(二)债权转让通知

债权转让时会涉及通知债务人，合同法第八十条规定了债权人的通知义务但并未规定具体的通知方式。而商业银行不良资产对国有金融资产管理公司债权转让，根据《最高人民法院关于审理金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，债权银行既可以向债务人发送债权转让通知，也可以在全国或者省级有影响的报纸上债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的通知义务。这里有一问题即关于全国或者省级有影响的报纸应如何界定?可分为两个步骤:第一步，对于全国或者省级报纸的认定可通过发行报纸的主办单位和主管机关来确定(可举例);第二步，对于有影响的报纸的认定可通过该报的发行量来确定。此处还涉及诉讼时效中断的问题，债权银行上述公告和通知中有催收债务内容的，诉讼时效中断，中断的时间根据《关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函的答复》的规定可以溯及至金融资产管理公司受让原债权银行债权之日。

(三)最高额抵押

最高额抵押的问题主要是涉及最高额抵押的转让合同是否有效。债权银行的绝大多数不良资产均有抵押，有很多涉及最高额抵押。原来有很多学者诟病于担保法第六十一条，因为它规定了最高额抵押的主合同债权不得转让。这与处置商业银行不良资产的实践相违背，尽管《最高人民法院关于审理金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第八条规定了最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效。但由于该规定位阶效力低，虽然在审判实践中会运用，仍然存在着立法相冲突的矛盾。直至物权法出台之后，物权法第二百零四条与《最高人民法院关于审理金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第八条实现对接，弥补了以前法律相冲突的矛盾。

三、国有金融资产管理公司再转让给非金融资产管理公司法人、自然人

(一)概述及其适用法律

通常所说的不良债权转让合同即为此类，不良债权转让合同是指四大资产管理公司以拍卖、招标等方式向其他企业、个人处置不良金融资产时，与其他企业、个人所签订的债权转让合同。此种转让适用的法律有最高人民法院《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》、《金融资产管理公司资产处置管理办法》、《金融资产管理公司资产处置公告管理办法》、《最高人民法院关于审理金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》、《关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函的答复》、《关于金融资产管理公司收购、管理、处置银行不良资产有关问题的补充通知》和《关于国有金融资产管理公司处置国有商业银行不良资产案件交纳诉讼费用的通知》。

(二)受让人的资格

此种转让受让人需要有一定的资格，并不是所有的非金融资产管理公司法人、自然人。根据最高人民法院《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》的相关规定受让人不得为国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人管理人员、参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构等关联人或者上述关联人参与的非金融机构法人，也不得与参与不良债权转让的金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人或者受托资产评估机构负责人员等有直系亲属关系。

四、商业银行将不良资产直接转让给非国有金融资产管理公司、自然人

(一)概述

关于此种转让，法律没有明文禁止，但在实践中发生的较少，可能考虑国有资产流失的问题。然而，温州已经开始出现由民间资本管理公司收购不良资产的先例。将资本转让给非国有金融资产管理公司、自然人有其优势的一面，以往不良资产的处置主要由国有资产管理公司主导民间资本很少直接参与处置。国有资产管理公司脱胎于四大国有银行，在不良资产转让过程中，有一种左手到右手的感觉，双方的财务硬约束都不强。而民间参与则会在每个交易环节上锱铢必较，对成本和收益比较敏感，有助于实现不良资产价值回收最大化。所以民间参与受让银行不良资产会大大缩短了银行处置不良资产的总体时间，拓宽了不良资产的解决渠道。

(二)存在问题

主要存在两方面的问题:一方面，相关法律给予支持不够，现有法律主要是在保障前两种转让，因为其主体为国有商业银行、国有资产管理公司;一方面，民间处置不良资产的经验不足，所以存在的风险较大，民间处置不良资产的模式是新兴事物，仍然需要通过大量的实践去检验。