金融监管的意义篇（1）

由于我国金融监管的相关法律中把防范和化解金融风险作为其目标，因此，安全和效率成为了金融监管的法价值追求，这一法价值定位，具有法律价值的共性，也是为理论学界所通认。

一、金融监管中的法价值追求

在金融体系结构和运行方面，我国选择了银行主导型，这为我国经济高速增长做出了巨大的贡献。但是也导致了多年全局性的资源浪费和系统性金融风险的积聚。银行大量不良贷款的积累就是金融风险的集中体现，金融监管的必要性越来越紧迫。

一般认为，金融监管是伴随着银行危机的局部和整体爆发而产生的一种以保证金融体系的稳定、安全及确保存款人利益的制度安排，它是在金融市场失灵(如脆弱性、外部性、不对称信息及垄断等)的情况下而由政府或社会提供的纠正市场失灵的金融管理制度。金融监管的一般目标有两个：一是防范和化解金融风险，维护金融体系的稳定与安全；二是保护公平竞争和金融效率的提高，保障中国金融业的稳健运行和货币政策的有效实施。这也决定了金融监管的两个法价值追求：安全与效率。

(一)金融监管的法价值追求之一：安全

一般认为，金融监管是伴随着银行危机的局部和整体爆发而产生的一种以保证金融体系的稳定、安全及确保存款人利益的制度安排。金融业与其他经济部门相比，有其自身的特殊性。在现代市场经济条件下，金融市场有着比其他市场更高的风险性。首先，金融市场的参与者成分复杂。为了维护公平、公正、公开、健康的市场秩序，使金融市场在规范的轨道上运行，要防止可能出现的欺诈、垄断和不合程序的内幕交易，保护投资者合法权益和公平竞争，排除、抵御市场波动风险。其次，金融业(尤其是银行)是高负债行业。金融机构在经营过程中面临着诸多风险，其中任何一项风险都会对金融机构的经营成败产生重大影响，但是金融机构为了追逐高额利润，往往盲目扩张资产导致资产状况恶化。再次，金融风险具有很强的传染性，是系统性风险非常高的行业。一家银行或几家银行出现危机会迅速波及其他银行形成整个金融业的危机，并危及社会经济的健康发展。正是由于金融市场的高风险性，金融监管就显得格外重要，同时也决定了金融监管所追求的价值之一是金融安全。

(二)金融监管的法价值追求之一：效率

金融市场作为市场机制，带有一定的自发性和盲目性，能否具有较高的效率，需要进行监督和管理及必要的引导、干预和调控。金融监管正是在金融市场失灵(如脆弱性、外部性、不对称信息及垄断等)的情况下而由政府或社会提供的试图以一种有效的方式纠正市场失灵的金融管理制度。金融市场失灵主要是指金融市场对资源配置的无效率，主要针对金融市场配置资源所导致的垄断或者寡头垄断，规模不经济及外部性等问题。关于完全信息和对称信息的假设，在现实经济社会中是不能成立的，正是这一原因形成了引发金融危机的重要因素——金融机构普遍的道德风险行为，造成金融监管的低效率和社会福利的损失。

道德风险是由于制度性或其他的变化所引发的金融部门行为变化，及由此产生的有害作用。在市场经济体制下，存款人(个人或集体)必然会评价商业性金融机构的安全性。但在受监管的金融体系中，个人和企业通常认为政府会确保金融机构安全，或至少在发生违约时偿还存款，因而在存款时并不考虑银行的道德风险。为了解决对道德风险的监督问题，只能由没有私利的政府来提供金融监管这种准公共产品，提高金融效率，克服信息非对称条件下的道德风险问题。研究表明，金融监管的目标是金融体系的社会福利最大化。由此，金融监管所追求的恰恰是金融稳定基础上的金融效率。

二、金融监管应坚持安全与效率并重

安全与效率是法价值内的一对矛盾。在金融监管中，如何处理金融效率与金融安全的关系，金融监管的价值目标究竟应当以效率为本位，还是立足于安全的保障，是当下中国金融监管制度变革必须解决的首要问题。

首先，金融监管应立足于金融效率。金融市场效率是资金在融通市场上所表现出来的有效性，注重金融资源配置的最优化，这种最优化在通常情况下表现为创造最大的经济价值。金融市场效率的高低对市场收益和风险的影响很大。在高效率的金融市场上，投资者通过自己的效率组合减少其“个别风险”，市场通过高效运作减少其“系统风险”，以使收益稳定在较高水平上。在低效率的金融市场上，市场剔除系统风险的能力很弱，易受外来因素的冲击，投资者也因找不到或不能及时找到效率组合而缺乏抵御个别风险的能力，致使收益与风险波动很大。金融市场剔除风险能力的高低就成为市场效率的主要衡量标准。

其次，金融监管应兼顾金融安全。金融安全首要追求的是金融业的稳定发展。稳定的金融环境使微观主体的成本和收益可以准确分析和预测；各交易主体，可以准确评估交易风险和收益。安全与稳定并不是一个静态的概念，不排斥效率与竞争。事实上，有序竞争和不断提高的效率可以增强银行业抗击风险的能力。为此，监管者应致力于为银行业创造一个公平竞争的市场环境，制止各种不正当竞争行为，确保市场主体平等的法律地位和市场机会。金融安全正是为提高效率提供一个良好的环境。因而，追求效率与效益的同时必须要兼顾金融系统的安全与稳定。

三、金融监管法价值追求的现实归依

人对法的价值追求，即人通过法这种中介手段所要追求的理想和愿望。就法律的价值而言，是指作为客体的法律对于主体的人的有效性和积极性。法的价值的主体是人，是指具有社会性的社会人的总称。法的价值的客体就是法本身，这个法是指广义的法，即法律规范和法律事实的总称，它包括法的制度、法的运行事实和以观念形态存在的法。依此传统观点，金融监管法的价值，就是金融监管法作为一种社会规范对人类社会的满足和有用性。因此，我们应尽量从客观出发，以达到主观上美好的理想追求，给主观以现实的依托，使二者能在最大程度和范围内统一起来。要实现金融监管的法价值追求就应当在金融监管的实务中找到其现实依托，以使法的价值追求与法的本身价值统一。

长期以来，国内银行监管往往立足于运用法律、政策的力量，通过采取直接的行政性控制手段，从外部规定整齐划一的监管措施来实施严格的风险控制，应当说这对我国银行业的稳定起了重要的作用，但这种稳定是短期的和相对的，缺乏可持续性。因为它不仅束缚了银行的自主性。而且大大损害了银行的创造性和竞争力，其结果往往是“风险防范力度加大了，但金融效率降低了”。我国的金融监管正处于转型和开放时期，安全与效率协调并重理念已经得到广泛认同。为此，我国银行监管机构要切实转变监管理念，调整过去那种只注重风险防范而忽视效率的做法，使两者有机结合、相辅相成。具体讲应做好以下几方面的工作。

1．在监管目标上，要以效率的提高为着眼点，坚持防范风险与促进发展相兼顾。只有提高了效率，得到了发展，才能谈得上防范和化解风险，也才有金融稳定的基础。

2．建立和完善金融机构内部控制制度。目前我国关于内部控制制度方面的相关法律规定过于原则，对于内部控制系统是否完善也未予重视，势必使该机制处于虚设的状态。此外，我国尽管组建了全国性的银行业协会，但是其地位和作用尚未予以充分关注。我国应根据巴塞尔银行监管委员会《有效监管的核心原则》的建议，内部控制应从组织结构、会计规则、对资产和投资等方面来构建。

3．要规范信息披露制度。金融安全与金融效率事实上是会受制于信息效率这一要素的。一方面，监管系统信息能力的不足，造成金融秩序的混乱，难以保障金融安全；另一方面，在金融监管信息不足的情况下即使加强了金融监管当局的控制能力，有利于维持金融秩序，金融效率仍然是低下的。因此，信息披露是金融监管的基础。我国金融监管当局尚未制定一套适应当前发展形势的信息披露规定。应尽快建立一套既能体现巴塞尔要求精神又符合我国实际的披露指引。披露指引应特别注意加强对资本充足率、资本结构、贷款质量、盈利能力和市场风险管理技术等方面的披露。并以法律的形式进一步明确规定有关金融活动信息披露的义务人、信息披露的内容和形式、信息披露的原则和标准。此外，还应特别注意操作风险、信用风险等的披露，提高风险管理技术水平。

4．建立存款保险制度。存款保险制度的运行机理是由参与保险的各金融机构向监管当局交纳一定数量的资金，当银行失败或挤兑现象发生时，这批资金即被用于偿付存款。根据传统理论，传染性不是特例，它在任何没有存款保险或独立央行的银行体系中都可能发生。为了避免发生银行危机，当局必须对每一银行倒闭提供保护，或通过向存款人提供广泛的保险来避免危机在银行体系中扩散，否则个别银行的倒闭将最终导致整个货币和信用体系的崩溃。

因此，应加快建立存款保险制度，设立功能完善、权责统一、运作有效的存款保险机构，增强金融企业、存款人的风险意识，防范道德风险，保护存款人合法权益。存款保险制度要覆盖所有存款类金融企业。

5．完善金融市场的退出监管制度。金融稳定是各国监管的目标之一，但它不应该成为监管当局的最终目标，金融监管的最终目标应该是在金融稳定的基础上，追求金融效率的提高，金融稳定是一个全局性的概念，金融稳定并不意味着没有金融机构倒闭，个体金融机构的退出可能是金融效率和竞争共同作用的结果，反过来金融个体的市场退出，从本质上也提高了金融市场的资金配置效率。

市场退出是金融机构经营失败的最后一种处理方式，市场退出对整个金融体系乃至国民经济都可能产生巨大影响，因此，一个健全、合理的市场退出机制，会最大限度减少金融企业市场退出对国民经济的破坏作用。不良资产的大量存在，是我国金融企业市场退出问题的最主要的金融背景。目前中国缺乏市场的退出机制，对于出现严重问题的金融机构，要该清算的清算，该破产的破产，不能政府一味买单，应使金融风险处于有效的处置体系之下，从而为有效控制风险，实现金融安全与效率奠定基础。加快建立金融机构市场退出机制，有利于及时清理金融体系中的不健康肌体，确保金融体系的健康运行。

[参考文献]

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[5]李豪明．英美银行监管制度比较与借鉴[M]．北京：中国金融出版社，1998．

金融监管的意义篇（2）

在当前众多金融监管体制改革的研究中,大多贯穿着一种思路:金融危机后以美国为代表的分业监管模式为适应综合经营需要逐渐向统一监管模式转变,中国金融监管体制改革也需采取相应变革措施,完善金融监管体系。笔者并非绝对否认金融统一监管模式的合理性,但对上述思路的论证方式仍然存有疑虑。第一,按照法律移植和制度借鉴的基本原理,仅有国外法制变革的现实而缺少对该制度在中国本土适应性的论证,提出法制借鉴的理由充分性是不足的。第二,金融体系的统分,起码包括人员机构、经营业务、金融监管和法律规定等多个层面,并非是一项“统一”的理念或号召就能够瞬时解决的宏观问题,而应当选择合适时机和步骤逐步完成。[1]这其中一个重要的问题是:我国 1999 年制定《证券法》时选择美国式的分业经营、分业监管模式,按照金融产品保障、储蓄和投资功能的基本分类,建立了“一行三会”为代表的金融监管体制。如今面对金融产品功能混合、金融业务综合经营、金融集团机构发展的客观现实,在采取逐步改进金融监管体制的方式下,如何区分金融产品功能以及确定相应金融监管机构将成为一项重要任务。此外,面对非正规金融的冲击,银行或证券监管部门是否应当介入、如何进行分工合作、如何对具体金融产品或行为定性管理等,也都是较为棘手的问题。笔者认为,上述问题的解决,仅有金融监管的宏观理念和制度变迁描述是不足的,还必须深入到细节问题上,有必要从根本上扩张“证券”概念及范围,这样,才能对当下金融监管职责分工以及今后金融经营与监管的逐步融合,作出较为有力的回应。

二、中国《证券法》中“证券”概念的不足

按照 2005 年修改的《证券法》第 2 条对该法调整范围的界定,该法调整“股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易”、“政府债券、证券投资基金份额的上市交易”;同时,“证券衍生品种发行、交易的管理办法,由国务院依照本法的原则规定”。

1999 年《证券法》制定时,有一种观点认为,《证券法》应当调整所有证券(包含其衍生品种)的发行、交易及相关活动;另有一种意见认为,“我国证券法所调整的证券关系主要是股票、公司债券等基本证券的交易活动,而对股票、公司债券的发行活动在公司法已作规定的基础上,根据实践中的新情况作出补充性规范。此外的其他证券,即政府债券、金融债券、投资基金券等,……需要另行制定法律、法规加以规范”。[2]立法者采用后一种调整范围的观点,称此举是基于“基本法理、立法惯例、现行体制和立法技术几方面的综合分析”。[3]这在学者看来属于一种“过渡阶段”立法。这种用经济发展的“过渡阶段”来解释立法或修改法律的意图并不具有充分的说服力,在修改《证券法》过程中对“适用范围和适用对象的问题,已经成为执行《证券法》的一个非常关键性的问题”,“在没有分散型法律、法规设计的情况下,统一型法律已经先期出台了,其调整对象‘宽’比‘窄’好”。[4]然而,在 2005 年该法修改时,对法律调整的证券种类仅增加了“证券投资基金份额”一种;关于“证券衍生品种”的法律适用,《证券法》原则规定由“国务院依照本法的原则规定”。实践中,仅有中国银监会在部门规章的层次上于 2004 年《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第 3 条中规定“衍生产品”是一种以“远期、期货、掉期(互换)和期权”为基本种类的金融合约,或者是包含上述一种或多种特征的结构化金融工具。修改后的《证券法》实施以来,国务院并未根据法律授权认定过“其他证券”的种类。总体上,我国目前《证券法》中的证券概念是以股票、债券为基本类型,相关证券发行、交易中的审查批准、信息披露、不当交易控制、法律责任等制度也基于此种证券概念的界定而构建。

面对以股票债券为基本证券形式而演化的金融衍生产品的新发展,现有立法中的证券概念显然偏窄而不利于法律对金融实践进行规制。国外法制经验是,“多数国家和地区的证券法都对证券范围有所规定,但通常是按照‘功能标准’对证券种类进行不完全列举。功能标准,是指按照某种权利证书是否符合证券的基本属性和功能来判断其应否归属于证券,而不是按照该种证书是否被冠以证券之名而进行判断。所谓不完全列举,是指证券法只能列举证券的主要和常见类型,而无法全部列举各种证券形式”。[5]因此,有学者提出了需要扩大《证券法》中证券概念的建议,“在列举法定证券种类的基础上引入一般性的概念,为证券监管机关判断某种金融投资商品是否属于‘证券’提供判断标准”。[6]如此,学理上需要探究说明的问题是,如果从列举角度无法完整概括证券种类,是否可能设定兜底性条款或实质性标准来说明证券特征,以使监管执法及司法部门明确判断金融产品是否具有证券属性、是否适用证券法规范或比照相应原则进行规范管理。

三、证券概念的比较法研究

大陆法国家的法律传统习惯于从上而下的体系构建和相关概念种属确定或比较鉴别,以此确定某一概念的内涵和外延。学者通常从两个层面提炼证券概念的特性。其一,证券是一种记载于某类介质上的权利凭证,由此其属于法律中书证的范畴。由于证券法上证券通常表彰的是财产权利,并且按照该财产权利与证券介质之间的关系,证券概念被缩限在有价证券的范畴中。其二,证券是财产权利的凭证,其与民法上的物的概念具有密切联系,两者的区别是证券被等额划分或标准化,以及随之而来的是份额的自由转让,因此证券被认为具有标准化及流通性的特点。在大陆法学理中 总结证券的特征为:证券是一种投资收益权凭证、是一种占有凭证、具有流通性和风险性。[7]学者进一步将有价证券区分为商品证券、货币证券和资本证券,并认为证券法中的证券为资本证券,而货币证券为票据法的调整对象。[8]

此种证券概念界定方式能够勾画出证券法上证券在民法书证或广义证券体系中的地位,便于从形式上定位证券概念。然而,此种方法注重形式比较,没有解释出区分商品证券、货币证券或资本证券的实质,在足智多谋的金融投资者面前这种证券概念可能被突破。例如,美国 SEC V. W.J Howey Co.案[9](以下简称“Howey 案”)中,美国最高法院认为该案中交易对象以果园和果树等实物资产为表现形式,并不能排除法院对事实上存在证券的实质性的司法认定;而在 Reves V. Ernst & Young[10]案(以下简称“雷维斯案”)中,作为投资工具的表现形式是农业合作社签发的见票即付的本票,但在案件具体情境中美国最高法院依然将该案中的本票认定为证券。

以上述案件为例,笔者明显感到,如果以大陆法惯常使用的证券形式概念和种类列举方式,将会出现法律规制漏洞的问题。相较而言,以美国法为代表的证券法制较为注重法律关系的实质性,“联邦最高法院采取了重经济现实轻法律术语、重内容轻形式的分析方法。也就是说,不管你在形式上叫什么名字,是‘服务合同’还是‘买卖合同’,只要在经济现实上与证券一致,就按证券论,要求登记披露,以保护投资者利益。反过来,即使其名字叫‘股票’,如果不具备股票的基本特征,还是不能按股票论”。[11]

美国证券法制中对证券的概念界定,实质上是采用双层认定体制。首先,美国 1933年《证券法》第 2 条 a 款及 1934 年《证券交易法》第 3 条 a 款第 10 项都有对“证券”种类的列举式规定。其次,司法机关在具体案件中可以裁判认定证券的情形。尽管美国联邦及州立法中对证券概念进行了颇为详尽的列举式规定,但实践中具有证券性质的金融工具种类表现形式更为多样。因此,司法机构承担了在具体案件中判断金融工具是否属于证券以及是否需要接受证券法律规制的任务。美国联邦法院通过判例,确立了几项证券判断的重要规则[12]:第一,尽管股票作为证券的一种在绝大多数情况下是明确的,即股票的特征是按一定比例分享收益并享有投票权及承担责任;但如果案件中金融工具不符合上述股票的基本特征,法院还应当判断其是否属于投资合同(investment contract)来判断其是否属于证券概念;第二,投资合同成为法院认定证券法列举证券种类之外的金融工具,或是对金融工具证券定性存在争议情形下的基本概念。事实上,美国借助投资合同这一含义不甚明确的概念,实现了法的稳定性和对经济社会发展适应性的平衡,由司法机构承担了面对实践不断产生、花样翻新迅速的证券类金融工具性质的认定工作。

受美国证券法的影响,日本《证券交易法》第 2 条也采用列举方式规定所调整证券的种类。[13]该条在详尽列举各种类有价证券之后,还概括性规定可适用证券交易法的“证券交易委员会因公益或保护投资者认为必要且适当,根据证券交易委员会规则规定的其他证券或证书”情形。为应对交易商品多样化趋势、重构资本市场与金融市场之间的秩序,特别是吸收证券化关联商品的法律规制需要,日本 1998 年修改《证券交易法》时增加了第 2 条第 18 项,即在列举第 1-17 项之外,法律概括性规定“斟酌流通性以及其他因素,为确保公益或保护投资者,认为有必要,政令(《证券交易法实施令》1 条)规定的证券或证书”。[14]2006 年,日本制定《金融商品交易法》时,将“证券”定义扩展为“金融商品”的概念。尽管立法并未对“金融商品”进行明确定义,但为适应各种基金实践需要而导入“集合投资计划”定义,即在《金融商品交易法》第 2 条第 2 款第 5 项规定“集合投资计划是指民法上的合伙、商法上的隐名合伙、投资实业有限责任合伙、有限责任事业合伙、社团法人的社员权以及其他权利,享有通过金钱出资进行的事业而产生的收益分配或该出资对象业务相关的财产分配的权利”。[15]尽管日本学者认为日本金融改革立法尚未最终完成,但从“集合投资计划”概念的导入,到对有价证券概念定位采用“经济实质性标准”的做法,显然是受到美国“Howey 案”判决的影响。这为日本《证券交易法》进行大幅度修改而变身为《金融商品交易法》,并使该法规制所有具有投资性金融商品,奠定了根基。

四、“投资合同”的概念及其构成

现代证券法的目的,逐渐从最初的规范证券市场秩序演进为规范秩序和保护投资者并重的格局。金融(证券)投资者保护理念对证券法的实质性内容产生了深远影响。对投资合同概念的理解也需要置于这一前提之下展开。

从投资合同的具体概念以及构成来看,对其进行较为充分揭示的是美国联邦最高法院的“Howey 案”案。[16]该案中,美国 Howey 公司开发大片柑橘林,对外销售果园土地,并允许购买果园者自愿与该公司签订一份管理服务合同,将所买果园委托给 Howey 公司负责种植、经营和销售。如果果园投资者签订管理服务合同,未经公司同意,不得进入该土地,而只能在每年收获季节接受公司经营收益。由于果园投资者中有很大一部分是外地投资者,不可能亲自进行果园管理,且鉴于公司技术和设备条件较为优越,因此有 85%的投资者与 Howey 公司签订了此项管理服务合同。美国联邦最高法院在判定该交易是否属于“投资合同”进而应当进入证券的范畴时,提出了着名的“Howey 检验标准”,即“检验标准应当是:该方案是否涉及到对于某项共同事业的金钱投资,而收益完全是来自他人的努力”。因此,金钱投资、共同事业、收益预期和完全来自他人的努力共同构成了 Howey 检验标准中的四大要素。在此基础上,此后美国法院的判例主要沿循两个方向发展。

第一,联邦最高法院在雷维斯案中,阐述了 Howey 检验标准中四要素的结构问题,即采用“家族相似标准”来检验涉案金融工具是否属于证券的问题。具体而言,家族相似标准一方面对 Howey 标准四要素的适用次序进行了逻辑分析,另一方面采用了更为灵活的权衡方法进行判断,即具体分析各项因素在不同案件事实结构中所具有的不同地位,进行不同的解释。雷维斯案所采用的家族相似标准,虽然没能给出一个简单而结论唯一的证券概念标准,实际上采用了类型化标准进行判断,但在学者看来,这种做法“在界定证券范围时,存在着大量的临界状态,基于类型模式的丰富性,法院可以考虑更多因素;由于不是刻板地如概念模式中涵摄那样要求全部要素必须满足,类型模式可以将各种狡猾的融资计划纳入证券监管的视野,权衡方法使证券法律更能应对金融创新给保护投资者这一证券法的根本宗旨带来研究挑战”。[17]当然,从根本上讲,雷维斯案中采用的家族相似 标准虽然比 Howey 标准更为宽松和灵活,但总体上两者仍然大致相同。[18]

第二,尽管 Howey 标准四要素中的每一项在后续案件适用中都存在争议或细节上的发展,但在“完全来自他人的努力”这一因素上的演变是最为突出的。如果完全按照字面解释,证券的概念将完全排除投资者自身的努力,这不仅可预见地使 Howey 标准适用范围大大减小,而且在如何界定投资者努力和他人努力方面也存在着不确定性。为此,美国法院一方面试图将“完全来自他人的努力”扩张解释为“主要依赖他人的努力”,将其转换为“投资者以外的其他人所作的努力是否具有无可争议的重要性,即影响到企业成败的必要的管理方面的努力”的判断。[19]司法试图解决这一问题,但何种情形或程度属于“主要”,依然具有一定的主观判断性质。另一方面,界定“完全来自他人的努力”因素标准在一定程度上还被转换为界定“被动投资者”的问题,即可以从利润来源来区分,也可以从交易构建的主动权安排来区分。[20]尽管对被动投资或者他人努力的重要性观点仍然还存在一定的争论,但该因素揭示了证券的重大本质及其对其进行法律规制的根本原因:投资者在交易关系中处于被动地位,而证券发行者获取投资者资金进行经营,事关投资者的重大财产利益,因此证券发行者的资质、诚信状态以及对投资行为监控就成为必要且关键的法律监管环节。

美国法上对投资合同概念的延伸后,将投资合同纳入证券范围,对其进行发行和交易监管,唯一理由就是保护投资者,因为证券发行人与投资者之间存在着严重信息及能力不对称。通常情况下,投资者通过签订合同,将金钱投资于证券发行人所声称的事业时,其仅依赖他人的经营管理获取收益,而无实质性了解、控制投资事业的渠道。在此情况下,一个公正的第三方监督(通常为政府监管)就成为必要。证券监管部门将此类投资合同,无论投资的具体表现形式是实物、票据或是其他,纳入证券范围,要求其进行登记、进行信息披露等,将有利于投资者了解自身所投资的事业,进而对投资做出理性判断,以保障其权益。这种做法完全符合 1929 年美国联邦《证券法》制定之初所采用的规制思路,即抛弃“价值规制”方案而采用罗斯福倡导的“信息披露管制”方案。当然,在例外情况下,如果投资者具有相应能力识别、控制投资事业,则可能排除将其作为证券投资者进行特殊保护的必要,例如:投资者具有投资经验,或者与证券发行人具有特殊关系、或者有财产能力聘请专业人士帮助,则其能够自己解决信息能力不足的问题,就不存在法律将投资合同纳入证券进行管制的必要。因此,在立法或者案件适用中,将诸如机构投资者、小范围私募的“投资合同”投资者等,排除在证券法适用保护之外,也就有了一定的合理性。

五、扩大“证券”概念的应用

美国证券法中投资合同的概念及其规制,其核心思想是:投资者使用金钱投资于标准化(或证券化)的资产,并主要依赖他人管理或努力而获取收益,其交易客体应当纳入证券发行与交易的监管范围,以保护投资者权益。这为我国目前经济金融领域的诸多法律问题提供了规制的新思路。

首先,实质证券概念及判断方法的引入,可有效适用于我国各类交易所交易对象的定性及适用规则方面的问题。近年来,伴随我国经济发展和市场交易活跃,各地出现了大量产权交易、文化艺术品交易和大宗商品中远期交易等类型的产权交易所。在现有法律规范不甚明确、地方政府利益驱动、各类产权交易所为拓展市场而相互竞争的情况下,为防范金融风险和稳定社会秩序,国务院于 2011 年 11 月《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(以下简称《决定》)。《决定》中规定的至关重要的清理整顿措施包括“除依法设立的证券交易所或国务院批准的从事金融产品交易的交易场所外,任何交易场所均不得将任何权益拆分为均等份额公开发行,不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易;不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易,任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于 5 个交易日;除法律、行政法规另有规定外,权益持有人累计不得超过 200 人”。上述整顿措施实质上排除了财产权益证券化发行和交易的可能性,这在“交易所乱象”的背景下确实为一种解决问题的手段。但是,从《决定》本身而言,一方面并未彻底排除交易所设立的可能性,规定对今后“凡使用‘交易所’字样的交易场所,除经国务院或国务院金融管理部门批准的外,必须报省级人民政府批准;省级人民政府批准前,应征求联席会议意见”;另一方面,从长远来看,资产证券化具有一定的合理性,其合理化发展也是各国经济发展的大势所趋,因此,解决问题的关键就不单纯是严厉地禁止,而应当是从制度设计角度考虑对其进行法律规制。从本质考虑,进入交易所交易的对象,无论其是实物资产、艺术品或文化产品,都具有两方面的特征:第一,交易对象的标准化,即将交易对象的价值进行份额分割,以便于发行和交易,同时,资产标准化交易必然引发投资交易的公众性特点;第二,投资者寄望于投资对象升值而获益,而投资对象的升值往往并不主要决定于投资者个体的本身努力或控制。这些特征符合前述关于投资合同的特征,如果采用引导而非禁止的思路来解决问题,就有必要将其纳入广义证券概念范畴,在此类商品份额或财产权益交易过程中,确立证券监管部门的监管地位,并根据实际情况来确定对份额发行与交易进行审批、登记、信息披露或遏制恶意炒作等方面的具体要求。

其次,投资合同的概念也可运用于对企业通过系列合同安排向公众进行融资行为的定性及法律规制方面。按照我国《银行业监督管理法》、《贷款通则》等法律法规的规定,贷款作为一项金融业务,贷款人必须是经银行业监管部门批准,持有《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》,并经工商部门核准登记的主体;非金融机构的企业之间擅自办理借贷或者变相借贷,由银行业监管部门进行处罚。实践中,无法获得金融机构贷款的各类企业或公司,为解决经营所需资金而采用各种方法,其中一类为:集资方企业首先通过销售某种产品获取相对方资金,同时由相对方选择与集资企业签订附加合同,构造另一项交易将先前集资款项及收益进行返还。目前我国对此类交易行为大都采取严格禁止的态度,通常按照非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪进行处理。然而,从企业的实际需求考虑,一定程度地开放企业资金借贷渠道,似乎又获得部分学者与民众的赞同,问题的关键还是政策制定者对民间金融开放的态度。笔者认为,目前我国严格禁止企业借贷的规定并不妥当,从国外立法看,鲜有禁止企业借款的立法例;从我国需求看,中小企业发展和民间资本投资渠道拓宽也要求适度放开企业资金借贷领域;从我国法律看,尽管金融法限制企业借贷资金,但《公司法》第 149 条有“将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”的表述,实际上也承认了公司的借贷能力。因此,开放企业向非金融机构的组织或个人借贷的渠道,可以作为立法发展的一个方向。当然,如果承认企业向非金融机构或个人融资的合法性,则问题的关键是如何防范金融风险、防止社会不稳定因素,关注的视角可以转向“投资合同”的概念及法制。通常在上述方式的企业借贷融资方案中,集资方企业通过标准化合同关系获取资金,并在合同中许诺给对方提供具有吸引力的回报;集资方发售标准化合同数量较大,具有公众发售的典型特征;资金提供方主要不依靠自身努力来获得承诺的回报,其对集资企业资金使用及其投资事业也缺乏了解和控制能力。基于经验案例考察,这种融资方案的主要风险来源于:第一,集资企业存在明显欺诈,如亿霖集团非法经营案中声称购买林地的资金主要被用于挥霍和私分;第二,企 业投资项目收益不足以支撑其经营成本与许诺回报的总和,导致投资事业发展不具有可持续性。实践中出现风险的企业集资案件往往采用发展下线获取收益(这往往被认为是传销)、以新贷换旧债的滚雪球方式等进行融资。如果将此类投资合同关系纳入证券监管的范畴,要求其构成公开发行之前进行相关登记,至少可以解决上述集资企业明显欺诈以及投资事业明显不具有可持续性发展的情形,达到保护投资者利益的目的。当然,要求上述融资交易纳入证券监管的登记及披露等管理,需要进一步提升监管机构的行政能力与效率。

此外,中国证券市场的发展目标之一是构建包括场内交易市场和规范的场外交易市场在内的多层次市场体系。场外市场交易以未上市的公司股票或债券为主,但也不排除出现非典型性证券交易的情况。同时,未来我国也必将逐渐开展金融衍生产品市场交易,以发挥其在转移风险和价格发现方面的基本经济功能,促进金融市场稳定发展、资源合理配置及资金有效流动。伴随我国金融市场国际化发展、金融衍生品市场发展壮大,未来我国必然会出现诸多金融衍生产品类投资理财产品。按照学者的分类概括,法律意义上的金融衍生工具按照是否标准化区分为标准化衍生工具和非标准化衍生工具;对标准化衍生工具是否证券化又分为发行类衍生工具和非发行类衍生工具。[21]无论对金融衍生工具法律规制的立法模式如何,必然需要借助扩大化的证券概念涵盖金融衍生工具,以使其发行交易纳入证券监管的范围。尽管上述场外交易市场、金融衍生品交易市场准入制度应当建立严格的“合格投资者”标准,[22]但不排除银行等金融机构通过隐瞒风险等方式,将具有(或隐藏)一定衍生易在内的金融产品直接销售给普通公众,则在金融消费者保护法律制度领域也必然涉及对金钱投资商品的定性与法律管辖归属问题。如果我国立法上仍然抱守狭义证券概念,就会发生金融监管机构对诸多金融理财产品定性不明、监管职责不分、损害金融消费者利益、最终损害金融市场健康发展的情形。

与此相关的一项问题是,我国立法上是否需要将现行的《证券法》修改或“升级”为金融服务法或金融商品交易法?有不少学者提出“应在修改或废除现有的银行法、保险法、信托法、证券法、投资基金法的基础上,制订一部综合的《金融服务法》或《金融商品发行和交易法》”。[23]笔者认为,在综合考虑立法、体制改革和民众接受程度等各项成本的基础上,一步跨越式地进入统一金融商品交易法在中国是有现实困难的。当然,如果固守现有狭义的证券概念,也是不足以满足实践需求的。因此,可行的道路是,在现有证券法制中适当扩张证券概念,引入实质性证券判断的标准,将符合证券属性的金融商品交易纳入证券发行与交易监管法制轨道,以解决当务之急,并为进一步金融统一积蓄可能性。

六、代结语:监管机关的权力

承认中国《证券法》中“证券”概念需要引入实质性判断标准以扩展其适用范围,必然要涉及“认定交易关系的证券属性”的权力安排问题。换言之,还需要考虑现有《证券法》采用“国务院依法认定的其他证券”的方式是否妥贴的问题。

首先,必须要承认,无论从理论上还是其他发达国家的实践看,现代国家的权利安排已从“权力分立、相互制衡”的分权模式日益发展为“行政中心主义”模式。有学者将其概括为从“麦迪逊观点”向“施密特观点”的转变,即认为受政治条件限制,包括公众对迅速行动的需求、大量不确定性以及明智的立法者意识到自己的疏忽和认为在此情况下别无选择而只能将控制权力交给行政者以期望事情好转等因素影响,使得在现代行政国中,实际上不可避免地使立法者、法官和公众将处理这种严重危机的最终权力授予给行政部门。[24]中国向来具有以政府主导经济社会发展的传统,行政中心主义的特点更为明显。事实上很难预见,在扩大证券概念及使用范围的努力上,相对谦抑的中国司法部门会在具体案件适用中突破现有法律规定而扩张解释证券的种类。

其次,如果由行政部门主导对证券概念的扩张解释,则由国务院,或是国务院证券监督管理机构,抑或是中国证监会负责,也有差异。尽管由最高国家行政机关负责认定证券范围具有权威性,但该方案可能在灵活性和专业性方面有所欠缺;实际上,国务院在《证券法》修改后也未曾作出过认定。如果采用第二种方案,立法规定由“国务院证券监督管理机构”认定,一个可能的后果是除中国证监会外还有其他部委也对证券监管有权力,则其是否能够做出证券种类认定存在疑问。“在国务院系统中有若干个部门对证券活动具有监督管理权力,但并不意味着这些部门对证券市场活动都要承担责任。例如,财政部、过去的国家计委和国资局、中国人民银行、国家外汇管理局,甚至包括最高人民法院、税务总局、环保局等。它们对证券监管有部分权力,但并不承担直接的责任”。[25]这种职责、权力与责任不匹配的情况,必然会发生激励机制错位的问题。因此,笔者认为最为妥当的办法是通过立法直接将证券认定的权力赋予中国证监会,由证监会对纳入证券范围的资本运作活动行使监管权。同时,证监会也应该承担与其权力相适应的职责与责任,因疏忽、懈怠而疏于定界、解释资本运作活动是否为发行证券并为监管的情况,也需要运用科学的问责机制来确定监管机构、领导及具体工作人员的责任。[26]也唯有此,才最有希望在实践层面拓展中国证券法中的证券概念。

注释:

[1]参见姚海放:《经济法主体理论研究》,中国法制出版社 2011 年版,第 201-209 页。类似的观点也可参见陈斌彬:《危机后美国金融监管体制改革述评——多边监管抑或统一监管》,《法商研究》2010 年第 3 期。

[2]、[3]参见李飞:《关于如何确定证券法的调整范围问题》,《中国法学》1999 年第 2 期。

[4]参见吴志攀:《〈证券法〉适用范围的反思与展望》,《法商研究》2003 年第 6 期。

[5]叶林:《证券法》(第三版),中国人民大学出版社 2008 年版,第 12 页。

[6]李晓波:《论我国〈证券法〉上“证券”概念的扩大》,《中国商界》2009 年第 8 期。

[7]、[8]参见朱羿锟:《商法学——原理?图解?实例》,北京大学出版社 2006 年版,第 418-419 页,第 415 页。

[9]328 U.S. 293,66 S. Ct. 1100,90 L. Ed. 1244(1946).

[10]494 U.S. 56,110 S. Ct. 945(1990).

[11]朱锦清:《这些果园是证券——兼评〈经济日报〉“庄园主”一文》,《法学家》2000 年第 2 期。

[12]以下内容参见郭雳:《美国证券私募发行法律问题研究》 ,北京大学出版社 2004 年版,第 14-29 页。

[13]参见叶林:《证券法》(第三版),中国人民大学出版社 2008 年版,第 12-13 页;廖大颖:《开发新金融产品与修正证券交易法》,载廖大颖:《证券市场与股份制度论》,台北元照出版公司 1999 年版,第 159-160 页。

[14]参见[日]河本一郎、大武泰南:《证券交易法概论》(第四版),侯水平译,法律出版社 2001 年版,第 31-37 页。

[15]参见杨东:《论金融法制的横向规制趋势》,《法学家》2009 年第 2 期。

[16]328 U.S. 293,66 S. Ct. 1100,90 L. Ed. 1244(1946).

[17]于莹、潘林:《概念抑或类型——雷维斯案界分本票与证券的启示》,《甘肃政法学院学报》2009 年第 1 期。

[18]See Steinberg,Notes as Securities:Reves and Its Implication,51 Ohio State L. J. 675(1990).转引自郭雳:《美国证券私募发行法律问题研究》,北京大学出版社 2004 年版,第 26 页。

[19]SEC v. Glenn W. Turner Enters.,Inc.,474 F.2d,482;SEC v. Koscot Interplanetary,Inc.,497 F 2d,483.转引自[美]莱瑞?D?索德奎斯特:《美国证券法解读》,胡轩之、张云辉译,法律出版社 2004 年版,第 109 页。

[20]参见彭冰[文秘站:]:《非法集资行为的界定》,《法学家》2011 年第 6 期。

[21]刘哲昕、刘伟:《金融衍生工具的法律解释》,《法学》2006 年第 3 期。

[22]参见熊玉莲:《金融衍生工具的法律风险及其监管的国际比较》,《政治与法律》2006 年第 3 期。

[23]郭锋:《新自由主义、金融危机与监管改革》,载郭锋主编:《金融服务法评论》(第一卷),法律出版社 2010 年版。

金融监管的意义篇（3）

    在当前众多金融监管体制改革的研究中,大多贯穿着一种思路:金融危机后以美国为代表的分业监管模式为适应综合经营需要逐渐向统一监管模式转变,中国金融监管体制改革也需采取相应变革措施,完善金融监管体系。笔者并非绝对否认金融统一监管模式的合理性,但对上述思路的论证方式仍然存有疑虑。第一,按照法律移植和制度借鉴的基本原理,仅有国外法制变革的现实而缺少对该制度在中国本土适应性的论证,提出法制借鉴的理由充分性是不足的。第二,金融体系的统分,起码包括人员机构、经营业务、金融监管和法律规定等多个层面,并非是一项“统一”的理念或号召就能够瞬时解决的宏观问题,而应当选择合适时机和步骤逐步完成。[1]这其中一个重要的问题是:我国 1999 年制定《证券法》时选择美国式的分业经营、分业监管模式,按照金融产品保障、储蓄和投资功能的基本分类,建立了“一行三会”为代表的金融监管体制。如今面对金融产品功能混合、金融业务综合经营、金融集团机构发展的客观现实,在采取逐步改进金融监管体制的方式下,如何区分金融产品功能以及确定相应金融监管机构将成为一项重要任务。此外,面对非正规金融的冲击,银行或证券监管部门是否应当介入、如何进行分工合作、如何对具体金融产品或行为定性管理等,也都是较为棘手的问题。笔者认为,上述问题的解决,仅有金融监管的宏观理念和制度变迁描述是不足的,还必须深入到细节问题上,有必要从根本上扩张“证券”概念及范围,这样,才能对当下金融监管职责分工以及今后金融经营与监管的逐步融合,作出较为有力的回应。

    二、中国《证券法》中“证券”概念的不足

    按照 2005 年修改的《证券法》第 2 条对该法调整范围的界定,该法调整“股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易”、“政府债券、证券投资基金份额的上市交易”;同时,“证券衍生品种发行、交易的管理办法,由国务院依照本法的原则规定”。

    1999 年《证券法》制定时,有一种观点认为,《证券法》应当调整所有证券(包含其衍生品种)的发行、交易及相关活动;另有一种意见认为,“我国证券法所调整的证券关系主要是股票、公司债券等基本证券的交易活动,而对股票、公司债券的发行活动在公司法已作规定的基础上,根据实践中的新情况作出补充性规范。此外的其他证券,即政府债券、金融债券、投资基金券等,……需要另行制定法律、法规加以规范”。[2]立法者采用后一种调整范围的观点,称此举是基于“基本法理、立法惯例、现行体制和立法技术几方面的综合分析”。[3]这在学者看来属于一种“过渡阶段”立法。这种用经济发展的“过渡阶段”来解释立法或修改法律的意图并不具有充分的说服力,在修改《证券法》过程中对“适用范围和适用对象的问题,已经成为执行《证券法》的一个非常关键性的问题”,“在没有分散型法律、法规设计的情况下,统一型法律已经先期出台了,其调整对象‘宽’比‘窄’好”。[4]然而,在 2005 年该法修改时,对法律调整的证券种类仅增加了“证券投资基金份额”一种;关于“证券衍生品种”的法律适用,《证券法》原则规定由“国务院依照本法的原则规定”。实践中,仅有中国银监会在部门规章的层次上于 2004 年《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第 3 条中规定“衍生产品”是一种以“远期、期货、掉期(互换)和期权”为基本种类的金融合约,或者是包含上述一种或多种特征的结构化金融工具。修改后的《证券法》实施以来,国务院并未根据法律授权认定过“其他证券”的种类。总体上,我国目前《证券法》中的证券概念是以股票、债券为基本类型,相关证券发行、交易中的审查批准、信息披露、不当交易控制、法律责任等制度也基于此种证券概念的界定而构建。

    面对以股票债券为基本证券形式而演化的金融衍生产品的新发展,现有立法中的证券概念显然偏窄而不利于法律对金融实践进行规制。国外法制经验是,“多数国家和地区的证券法都对证券范围有所规定,但通常是按照‘功能标准’对证券种类进行不完全列举。功能标准,是指按照某种权利证书是否符合证券的基本属性和功能来判断其应否归属于证券,而不是按照该种证书是否被冠以证券之名而进行判断。所谓不完全列举,是指证券法只能列举证券的主要和常见类型,而无法全部列举各种证券形式”。[5]因此,有学者提出了需要扩大《证券法》中证券概念的建议,“在列举法定证券种类的基础上引入一般性的概念,为证券监管机关判断某种金融投资商品是否属于‘证券’提供判断标准”。[6]如此,学理上需要探究说明的问题是,如果从列举角度无法完整概括证券种类,是否可能设定兜底性条款或实质性标准来说明证券特征,以使监管执法及司法部门明确判断金融产品是否具有证券属性、是否适用证券法规范或比照相应原则进行规范管理。

    三、证券概念的比较法研究

    大陆法国家的法律传统习惯于从上而下的体系构建和相关概念种属确定或比较鉴别,以此确定某一概念的内涵和外延。学者通常从两个层面提炼证券概念的特性。其一,证券是一种记载于某类介质上的权利凭证,由此其属于法律中书证的范畴。由于证券法上证券通常表彰的是财产权利,并且按照该财产权利与证券介质之间的关系,证券概念被缩限在有价证券的范畴中。其二,证券是财产权利的凭证,其与民法上的物的概念具有密切联系,两者的区别是证券被等额划分或标准化,以及随之而来的是份额的自由转让,因此证券被认为具有标准化及流通性的特点。在大陆法学理中总结证券的特征为:证券是一种投资收益权凭证、是一种占有凭证、具有流通性和风险性。[7]学者进一步将有价证券区分为商品证券、货币证券和资本证券,并认为证券法中的证券为资本证券,而货币证券为票据法的调整对象。[8]

    此种证券概念界定方式能够勾画出证券法上证券在民法书证或广义证券体系中的地位,便于从形式上定位证券概念。然而,此种方法注重形式比较,没有解释出区分商品证券、货币证券或资本证券的实质,在足智多谋的金融投资者面前这种证券概念可能被突破。例如,美国 SEC V. W.J Howey Co.案[9](以下简称“Howey 案”)中,美国最高法院认为该案中交易对象以果园和果树等实物资产为表现形式,并不能排除法院对事实上存在证券的实质性的司法认定;而在 Reves V. Ernst & Young[10]案(以下简称“雷维斯案”)中,作为投资工具的表现形式是农业合作社签发的见票即付的本票,但在案件具体情境中美国最高法院依然将该案中的本票认定为证券。

    以上述案件为例,笔者明显感到,如果以大陆法惯常使用的证券形式概念和种类列举方式,将会出现法律规制漏洞的问题。相较而言,以美国法为代表的证券法制较为注重法律关系的实质性,“联邦最高法院采取了重经济现实轻法律术语、重内容轻形式的分析方法。也就是说,不管你在形式上叫什么名字,是‘服务合同’还是‘买卖合同’,只要在经济现实上与证券一致,就按证券论,要求登记披露,以保护投资者利益。反过来,即使其名字叫‘股票’,如果不具备股票的基本特征,还是不能按股票论”。[11]

    美国证券法制中对证券的概念界定,实质上是采用双层认定体制。首先,美国 1933年《证券法》第 2 条 a 款及 1934 年《证券交易法》第 3 条 a 款第 10 项都有对“证券”种类的列举式规定。其次,司法机关在具体案件中可以裁判认定证券的情形。尽管美国联邦及州立法中对证券概念进行了颇为详尽的列举式规定,但实践中具有证券性质的金融工具种类表现形式更为多样。因此,司法机构承担了在具体案件中判断金融工具是否属于证券以及是否需要接受证券法律规制的任务。美国联邦法院通过判例,确立了几项证券判断的重要规则[12]:第一,尽管股票作为证券的一种在绝大多数情况下是明确的,即股票的特征是按一定比例分享收益并享有投票权及承担责任;但如果案件中金融工具不符合上述股票的基本特征,法院还应当判断其是否属于投资合同(investment contract)来判断其是否属于证券概念;第二,投资合同成为法院认定证券法列举证券种类之外的金融工具,或是对金融工具证券定性存在争议情形下的基本概念。事实上,美国借助投资合同这一含义不甚明确的概念,实现了法的稳定性和对经济社会发展适应性的平衡,由司法机构承担了面对实践不断产生、花样翻新迅速的证券类金融工具性质的认定工作。

金融监管的意义篇（4）

二是在监管手段和模式还比较落后的情况下，互联网金融创新太快。由于互联网金融迅速发展，通信运营商、互联网公司等非金融机构纷纷挤入了互联网金融领域，这使得传统金融产品加紧创新步伐，在互联网金融领域出现了许多新产品、新模式还有新业态。但是我国的互联网金融监管严重跟不上互联网金融发展的步伐，传统的金融监管不适用于互联网金融市场，监管中跨部门的协调机制还没有形成，部门间职责划分不清，互联网金融行业还存在着非常多不规范的地方。这一系列问题将导致互联网金融创新的发展模式过于创新或者是创新不足，严重脱离现实社会经济状况，将最终使互联网金融行业出现发展瓶颈。

三是互联网金融信用风险很大。我们以P2P为例，网上信贷平台要求借款人向平台提供个人的基本信息，比如本人的学历证明、财产证明等。此类信息很容易伪造，给平台的信用评估工作带来难度。借款人也有可能为了交易的顺利进行而有意隐瞒一些信息，加大了信用风险，导致P2P平台处于不利的位置。

随着互联网金融日益发展，美国监管者们开始探讨互联网金融的监管问题。早在2008年9月，波士顿联储和亚特兰大联储写了《理解新型零售支付中的风险》，这篇文章写到零售支付正在从纸质支付转向非现金交易，这会带来清算风险、信用风险、操作风险、系统性风险、法律风险等许多风险。这篇文章指出，对于新型零售支付的监管，“监管者应该相信市场，但不能盲从。”为此，波士顿联储和亚特兰大联储组织成立了MPIW（the Mobile Payments Industry Workgroup），邀请业界和监管机构一起来讨论移动支付的发展现状、监管状况和建立新的法律法规的需要等问题。

一、在市场准入美国的P2P平台受SEC的严格监管，SEC规定网络信贷平台注册为证券经纪商，并且将网上信贷平台交易的凭证认定为证券。在SEC注册的成本较高，如P2P平台Lending Club注册成本竟达到400万美元，此举能够增强P2P借贷平台的抵抗风险能力和偿债力，有利于维护P2P市场的安全。Zopa作为英国贷款规模最大的P2P平台因为这个原因而放弃了进入美国的市场。所以高门槛也减少了许多潜在的市场参与者。网贷平台不仅要求在SEC登记，还要求在所在州的监管部门进行登记，州证券登记部门的登记要求与在SEC登记大致相同，但不排除有些地方在投资者登记时增加一点儿其他内容，如增加个人财务信息，包括证券投资所占总资产比重的上限，和最低收入等。

二、在立法上美国没有专门针对互联网金融的法律条例，只是根据互联网金融的特点，使用现有法律或者在原有法律上进行增补来进行约束，使原有的监管规则适用于互联网金融市场环境。例如第三方支付业务看作是一种货币转移，它的本质是传统支付方式的创新和延伸，不需要取得银行业务许可证。

三、在信息披露和安全性上消费者隐私主要依据有《格莱姆-利奇-比利法案》隐私和数据安全条例，适用于金融机构。本条例中规定，金融机构每年都应当揭示对消费者隐私的保护规则，而且在订立合同最初也有告知义务，并且消费者有根据自己的需要自主选择私人信息分享范围的权利。当从支付者账户进行支付时，规定在支付前清楚揭露支付者的权利和义务，还有争议解决机制等。尤其当有未授权的交易时，必须要明确支付者可能承担的最大风险。

SEC特别关注网贷平台的信息披露问题，如果出现了资金方面的风险，投资者只要能提出发行说明书里的关键信息不准确或者信息披露不完全，投资者就能够通过法律的手段来追偿自己的损失。网贷平台不仅要求在SEC登记，还要求去所在州的监管部门进行登记，在州证券登记部门登记时的内容与在SEC大致相同，但不排除有些州对投资者登记增加一些其他内容，如最低收入等。

四、在监管机构上美国采取的是多部门多头监管，州与联邦共同监管的框架，主要监管机构有Federal Reserve （美联储）、CFPB （美国消费金融保护局）和SEC（（证券和交易管理委员会）等。金融监管机构很少进行金融机构的性质区分，监管时是按照各机构的业务来行使监管职能，主要是对市场准入原则，信息披露制度和创新型金融产品的监管。

互联网金融创新型产品，一般都受到CFPB监管，除非是涉及到了股权债券的融资上市问题。在美国，金融监管者会对违规操作者进行很严厉的处罚措施。比如美国的P2P行业的代表Lending Club，于2008年4月仅仅成立1年多时，为了向SEC申请新的6亿美金众人支付票据，改变贷款利率的计算方式，Lending Club全面暂停了公司的所有新贷款业务，经过6个月时间，2008年10月SEC才批准该申请，Lending Club这才全面恢复营业。如果美国的金融机构不遵守法律条例，不但需要承担巨额的罚款，而且还可能会被吊销从业执照。

研究了美国对于互联网金融监管的实践，我们应该根据中国实际吸取好的部分有所借鉴，比如将互联网金融的监管根据业务性质放进现有的金融监管范畴中，完善现有的金融监管法律，建立健全我国信用体系等等。互联网金融想要健康快速的发展，更好的为民众、中小微企业提供理财和融资服务，就必须克服在发展中遇到的难题。

电商时代的到来使得互联网金融成为公众关注焦点，互联网金融已经日益渗透到我们生活的方方面面，网上购物、网上交易，甚至虚拟银行的出现使我们的生活节奏加快，更加便捷并且丰富多彩，根据我国互联网金融监管现状，我国互联网金融监管与国外相比仍然有较大的差距，市场的准入门槛较低、法律法规体系尚未建立起来等一些因素成为了制约我国互联网金融监管的障碍，甚至已经阻碍了我国经济的飞速发展，互联网金融的发展是一种大趋势，为了使我国的经济发展与世界接轨，美国作为互联网金融监管实施较好的国家，因此在参考美国监管经验的基础上，同时与问题相对应的从市场准入、信息披露、信用体系、宏观调控等方面为我国互联网金融监管提出以下几点建议。

（一）根据互联网金融的发展形势及时调整和完善相关法律

世界各国在将互联网金融放进现有的监管体系同时，也为了适应互联网金融市场的快速发展，不断创新自己国家的监管理念，为解决互联网金融发展中有可能出现的监管问题，努力通过建立新的法律、对原有法律进行补充细则等一系列方式，完善和补充目前现行的的监管法律体系。例如，美国通过立法的方式给予了众筹的合法地位，并且已经拟定了众筹的监管法律细则。要尽快出台相关的法律法规以防范互联网金融风险，同时要完善处理互联网金融融资过程中法律纠纷事件的法律依据、制度规范，逐步形成促进互联网金融健康发展的法律规范.面对互联网金融加速发展的趋势，结合发展中可能出现的各种问题，要尽快明确监管法律主体，有针对性地立法、监管已迫在眉睫。

（二）加快社会信用体系建设

要想减小互联网金融的虚拟性所带来的风险，我国必须建立社会信用体系，完善个人和企业信用体系，加快建设支持互联网金融发展的信用数据平台，完善个人和企业的基本资料和信用记录的收集、整理工作。努力发展信用中介机构，推动信用资格认证、信用等级评价和信用咨询服务业的发展。像美国就建立了比较完善的征信体系，可以提供比较完整和相对准确的信用记录，容易实现客户和机构之间相互获取信息，如网络信贷平台Lending Club实现了与银行之间的征信数据的共享，将客户的信用等级连接数据中的信用评分，这样可以大大减小市场的违约风险。

（三）保护投资者权益，进行充分的信息披露，提高透明度

制定专门的保障互联网金融投资者权益的法规，有效、充分、及时进行信息披露，是投资者进行投资选择的最基础的信息。公司要依法提供风险揭示书和融资信息，对交易过程中的信息披露、责任承担和投资者个人信息的保护等问题作出详细明确的规定，要在一定的时间向投资者展开必要的外部审计工作。必须建立互联网金融投资者保护体系，提高解决相应金融纠纷的能力，对互联网金融参与者加强法制教育，加强互联网金融行业的自身监管，企业不仅要遵循与互联网金融有关的法律规范，而且要坚守在互联网金融发展中的道德底线，促进整个行业健康有序发展和金融投资者的保护。

金融监管的意义篇（5）

实施有效的金融监管具有重要的意义。1、首先是提高了金融市场的运行效率，金融监管能够有效地保证金融市场的有序竞争，从而能够有效地避免金融秩序混乱，金融市场的动荡，保证各个金融机构进行有序公平的竞争，降低金融业的从业成本，提高金融业的服务效率，为社会的经济发展提供更好的人性化的服务。2、有效的金融监管是保护存款人和投资者的利益有力途径。因为证券投资者和经营者之间，存款人和银行之间存在着信息不对称的情况，所以为了更好的保护投资者和存款人的利益，就有必要保证存款人、证券投资者获得足够的信息。所以根据这方面的要求，金融机构必须保证投资人和存款人全面了解金融机构的管理能力，内部控制，资产运用和资本状况。3、金融监管能够强有力的维护信用与支付体系的稳定。现代市场经济的核心是金融，在市场经济中，金融机构作为信用中介和支付中介能够促进资源的合理配置，调节资金短缺的状况。所以对金融机构进行行之有效的管理，不但能够维护信用和支付体系的稳定还能够化解金融?C构的风险，保证社会经济正常运转。

金融监管的意义篇（6）

尼克松讲过一句话，永远不要回头，永远不要把时间浪费在无法挽回的往事上面。尼克松的本意是在鼓励人们前进。但尼克松某种意义上也正因不注重回头反思而跌了跟头。记不清是哪一位哲人讲过相反的话，“用脑走路比用脚更快”，“回头看看自己的脚印可以知道下一步该如何去迈”。那么，我想先回顾一下中国金融监管经历的三个阶段。

首先，让我们给金融监管下一个定义，这个定义就是，金融监管是一个国家的金融监管当局根据法律法规对金融机构的经营进行监督管理的行为。如果这个定义成立的话，那么，应该说在1984年以前，中国还没有真正意义上的金融监管，因为当时没有金融监管当局和监管对象，也没有监管法规，当时就一家中国人民银行，它既是中央银行，又是商业银行。所以现代意义上的金融监管也就无从谈起。

从1984年到1993年，应该算是中国金融监管的起步阶段。1993年由于出现泡沫经济，当时中央下发了“6号文件”，提出15条意见，其中12条是针对金融工作的。6号文件的主要精神是“治理经济环境，整顿经济秩序，深化体制改革”，其实着力点主要是前两句。从组织上，由当时的朱鎔基副总理兼任人民银行行长；工作上，当时明确提出人民银行要进行职能转换，要把工作重点转移到监管上来。自此到2003年，这一时期属于金融监管的职能转换和体制探索阶段，人民银行的工作重点开始转向监管。1993到1997年期间的金融监管，主要是针对当时的泡沫经济进行“救火”，在“救火”的过程中也开始考虑如何治本，即监管体制改革问题。1997年召开了第一次全国金融工作会议。之后相继推出一系列金融监管体制改革举措，比如强化中国证监会职能。此前中国证监会是国务院证券委员会下属的监管执行机构，1998年后将证券委职能划入中国证监会并将其升格为正部级单位；还成立了中国保监会，把证券业、保险业的监管从人民银行分离出去，人民银行专司银行业和信托业的监管。人民银行从组织体制上，成立了若干个我们俗称的大区分行，即将原来的30多家一级分行改制为9家一级分行和2家营管部，并在非一级分行所在地的其他省会城市成立省会中心支行和监管办事处。对这项改革仁者见仁、智者见智，因为当时这样改的初衷是防止地方对金融的干预，但是这样改存在两个错位。一个错位是地方干预的是商业银行贷款，但有贷款权的商业银行没改，工农中建的分行还是以省为单位设置，改的却是没有贷款权的人民银行；另一个错位是地方干预主要在县市这一层面，但那次改的却是省级分行，人行的地县分支机构没改,所以我认为这项改革是错位了。当然错位了名义上也不需要再改回来，因为大家多年来适应了，再改回来就乱套了。但必须肯定这项改革的初衷是要加强金融监管。

2003年又成立了中国银监会，从此正式形成了“一行三会”体制，标志着中国的金融监管体制正式进入了分业监管阶段。

基于历史的回顾，作为“过来人”，我对中国的金融监管有几点认识和反思：第一、重新认识加强金融监管的重要性。全球金融危机后，中国金融发展的“战略机遇期”凸显；抓住这个“战略机遇期”发展中国金融业，成为我们这一代人的历史责任；但发展中国金融业如果没有强有力的监管保障，将“走向反面”。只要金融机构和金融业务存在，金融监管就永远不能放松；中国在当前的发展阶段，金融监管尤需加强。第二、重新认识金融监管的从属性。先有金融企业的发展，后有监管当局的监管。发展第一性，监管第二性。没有金融企业的发展，也就没有监管当局的监管。发展决定监管（有什么样的发展模式就要求有什么样的与之相适应的监管模式；发展到什么程度就要求监管到什么程度）。监管反作用于发展（监管引导、规范发展，服务于发展）。一定意义上讲监管可以超前，但最终要接受是否适应金融业发展的检验。第三、重新认识监管体制的相对性。从功能上讲，没有绝对好的体制；从时间上讲，没有一成不变的体制；从空间上讲，没有放之四海而皆准的体制。在监管体制设计上可以追求“理想”,但不能也不可能“理想化”。第四、重新认识监管体制运动的规律性。境外监管体制大体三大类（混业、半混业、分业），总体上多按“合久必分、分久必合”的规律运动，在“合”与“分”的运动中不断强化。这种“合与分”的运动规律还在探索，这种“强化”也不是简单的叠床架屋和不惜成本。第五、重新认识“风险监管”的首要性。金融监管就其过程来讲大体包括三阶段，即“市场准入监管”（包括机构的准入、业务的准入、人的准入即从业人员的任职资格）、“市场行为监管”（主要是现场检查和非现场监管）和“市场退出监管”；就其监管方式的演进来讲大体包括：“规则主导的监管”（80年代及以前）、资本为本的监管（80年代中期）、“以风险为本的监管”（美国模式，90年代后期）和“原则性监管”（近年来的英国模式）。我认为无论何种阶段和何种模式，都必须始终把防范风险放在第一位在“市场准入”中把风险监管的关口前移，在“市场行为监管”中主要是盯住风险，在不得已的“市场退出”中也要注重本体风险、连带风险和后移风险的综合权衡，维护消费者的合法利益。第六、重新认识“内控监管”的本源性。“内控监管”即金融企业经营中防范风险的内在积极性。这种内在积极性通过一定的文化、体制、管理制度表现出来。内因是变化的依据，外因是变化的条件，外因通过内因而起作用。所以，监管当局就要像保健医生一样帮助、督促金融机构建立起一套充足的、有效的内控机制。第七、重新认识监管悖论的永久性。监管悖论表现在控制风险要以金融发展为代价。要想一点没风险，也就没有金融发展；要发展就必然有一定的风险。因此，对“风险”要有一定的“容忍度”（比如不能奢望“零不良率”）。第八、重新认识金融监管目标的适度性。金融监管的“度”在于八个方面的大体平衡：上边能掌控、中间少推诿、下边少出事、业务能发展、国际能融入、国情能适应、当前行得通、长远有方向。当前特别要注意监管不足、监管过度与监管真空问题。第九、重新认识体制与人的互补性。现实中往往存在这种情况，同样的体制，由于人不同而效果不同。反之亦然。因此，体制上的不尽人意之处需要人来弥补。监管不仅是技术，更是一门艺术。第十、重新认识中国金融监管与国际接轨的必要性、渐进性及与国情的适应性。由于经济已经全球化，必然要求“书同文，车同轨”，必然要求中国的金融监管与国际接轨。国际金融同行在几百年的实践中也确实积累了许多经验，值得我们学习借鉴。但国外的月亮也不是都那么圆得不得了。我多年前曾同美国的监管高层有过一次对话，我说你们的监管体制就那么完美无缺吗？我看不过是在历史的“面盆”中水多加面面多加水的结果。他表示如果让美国重新选择，它也不会再选择这样的体制，主要原因是美联储、美国货币监理署OCC和联邦存款保险公司FDIC等几家监管部门的协调成本和效率问题。另外，美国不热衷实施巴塞尔III实际也是考虑美国的“国情”。所以，接轨是一个渐进的过程，应当走一步看一步，尤其要注重同中国国情的结合，防止南桔北枳。

金融监管的意义篇（7）

金融控股公司是金融机构实现综合经营1的一种主要方式，我国并没有专门的以金融控股公司为规范对象的法律制度，加快金融控股公司立法一直是金融界的呼吁。但是根据理论界定和金融实践，一方面金融控股公司在我国现实中并不存在明显的设立障碍和监管空白；另一方面我国存在大量制约金融控股公司发展的因素。由于金融控股公司立法涉及金融业内部各行业，在目前“一行三会”金融监管格局下，专门立法很难有实质性突破，分析研究制约金融控股公司发展的各类因素更具有现实意义。

一、对金融控股公司的界定

我国目前所谓的金融控股公司主要指学理意义上的名称，并非法律概念，也没有官方文件对其进行界定。参照国际权威组织以及成文法国家的法律认定，以及国际金融实践，金融控股公司应该具备对金融子公司控制性持股、跨业经营等形式要件，且母公司能够整合资源，实现内部资源共享等实质要件。在实践中，目前我国出现的许多“金融控股公司”并不是真正意义上的金融控股公司。

目前我国官方明确认定为金融控股公司的法人机构包括：中国银河金融控股有限责任公司（2005年8月8日经国务院特别批准成立，控股银河证券、银河基金、银河保险经纪公司，是国内首家公司名称中明确带有“金融控股”字样的控股公司）、中国中信集团公司、中国光大(集团)总公司和中国光大集团有限公司2。我国仅有的带有“金融控股公司”字样的法律文件为财政部颁布的《金融控股公司财务管理若干规定》，该规章并未给出金融控股公司的定义，且财政部并非我国金融业主管机关，出台上述规定的目的只是为规范财政部代表国家持股的金融控股公司的财务行为。

国际金融界对于金融控股公司也没有统一定义，但是根据国际立法和金融实践，对金融控股公司的内涵或者本质特征有一定共识。美国1999年通过的《金融服务业现代化法案》首创了“金融控股公司”(Financial Holding Company)法律术语，此前美国只有银行控股公司的立法。该法案规定金融控股公司的母公司可以是商业银行、证券公司及保险公司，并可以从事全方位的金融业务，而之前美国法律禁止这三类性质不同的金融机构交叉持股。此后，国际上专门以金融控股公司名义的成文法并不多。韩国2000年12月通过的《金融控股公司法》第2条第1款第1项规定，“金融控股公司”是指按照总统令的规定通过占有股份对两个或两个以上从事金融业的公司或与金融业密切相关的公司进行控制，并且符合该法第3条规定，获得认可的公司。我国台湾地区2001年11月1日实施的《金融控股公司法》第4条第3款规定：“金融控股公司：指对一银行、保险公司或证券商有控制性持股，并依本法设立之公司。”金融集团联合论坛（由巴塞尔银行监督委员会、国际证券联合会、国际保险监管协会三大国际监管组织支持设立）于1999年了《对金融控股集团的监管原则》，该文件认为金融控股公司是指在同一控制权下，完全或主要在银行业、证券业、保险业中至少两个不同的金融行业提供服务的金融集团，同时每类业务的资本要求不同。

根据上述国际立法经验，金融控股公司至少应该满足“控制性”持股和跨不同金融行业经营两个要件。因此，诸多产业资本参股各类金融机构而不具备控制性持股条件的，并不能归类为金融控股公司；金融机构同业控制性持股的情形，如商业银行仅控股另外一家或一家以上银行的，也不能称作金融控股公司。而即使满足上述形式要件，距离实质意义上的金融控股公司仍相距甚远。特别是以工商企业为基础的金融控股公司，母公司与控股金融机构之间仅存在股权关系，金融机构之间没有专门的机构从事管理与资源整合工作，没有统一的数据库、信息中心和后方支持平台，无法实现各金融机构之间信息共享，难以开发交叉金融产品。有金控之框架，无金控之实质3。

二、制约我国金融控股公司发展因素分析

金融监管的意义篇（8）

〔中图分类号〕D922.28 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2015）01-0125-04

〔收稿日期〕 2014-09-30

〔作者简介〕 周 乾（1981-），男，安徽潜山人，安庆师范学院法学院讲师、法学博士，主要研究方向为法律与金融监管、法的经济学理论。

对金融行业而言，有基本法层面的监管规则是至关重要的，这既是法律对行业的基本确认，也是进行行业统一规范的需要。在我国，信托业与银行业、证券业、保险业并称为金融业的四大行业。后三者均有基本法层面的监管规则，然而，信托业监督管理，既没有像银行业一样有一部专门的监督管理法，也没有在《信托法》中做出专门规定。所以，在基本法层面，信托业的法律规范是缺位的。行业监管基本法律的缺位在金融实践中引发的问题有：具备同样信托法律结构的理财产品不能接受统一的法律评判，从而导致不同法律门槛和对投资者的不平等保护。从信托业持续健康发展的角度看，有必要在全国范围内建立统一的监管法律制度，然而，由于各方制约，时机尚不成熟。自贸区作为新时期改革的先锋，具有试验意义并且承载着制度创新的功能。在肩负着示范责任的自贸区内，是让这种信托业监管杂乱的局面继续存在还是构建统一的信托业监管规则？如果构建，那么是否可行？如果可行，那么未来的自贸区统一监管规则应该包括哪些主要内容？以上问题构成了本文讨论的内容。

一、构建自贸区统一信托业监管规则的必要性分析

中国改革进入深水区以后，整个经济社会对于公平正义的要求达到前所未有的高度。由于我国没有信托业基本法律制度， 〔1 〕 （P92 ）导致信托投资者的保护制度缺乏法律抓手。随着我国金融业的蓬勃发展，实质意义上的信托业务范围不断扩大，这在金融开放程度较高的自贸区内将体现的更为明显。自贸区应该成为一个公平交易、平等保护的场所，从理财市场的公平需求、投资者的平等保护、信托法律体系的完善等角度看，都有必要在自贸区内构建统一的信托业监管规则，形成可复制、可推广的立法与监管经验，从而为全国范围内信托业监管法律制度的完善提供实践素材。

（一）自贸区理财市场的公平竞争需要统一的信托业监管规则。当前的理财市场可以说是“九龙治水”、各执一方。〔2 〕按照目前法律制度，只有信托公司从事的信托业务才是名正言顺的信托业，其他金融经营机构从事的符合信托特征的业务就不能被称之为信托业，自然也就不能被纳入信托业监管的范围，也正是这种法律制度的局限导致了理财市场上的“九龙治水”。如果自贸区还继续沿用这种模式，那么它的制度创新性就没有体现。

在自贸区内，同为信托本质的理财业务理应受到统一的规则约束。建立统一的信托业监管规则既是实现监管的一致性与权威性的需要，更是法律公平的诉求。分属不同监管机构的金融机构都有自己的利益诉求，在没有法律层面的信托业监管规范的情况下，很难判断不同监管规则谁是谁非、孰优孰劣。面对巨大的资产管理市场，金融机构之间存在博弈，博弈本身并不可怕，但需要有基本的规则。否则，市场混乱难以避免。通过确立统一的信托业监管规则，可以实现金融机构之间资产管理业务的公平博弈。

（二）自贸区对投资者的平等保护需要统一的信托业监管规则。在目前金融市场上，各种理财产品纷繁复杂，它们是否都具有信托的性质呢？评判一项理财业务是否具备信托性质的标准有三：一是财产是否独立;二是理财机构是否以自己的名义来管理财产;三是风险是否由投资者自担。从自贸区各个金融机构的理财业务来看，基本上符合信托的特征。本质上一致的信托关系却在适用不同的监管规则。不同的规则不但意味着受托人准入、管理方面的不同，而且意味着投资者受保护的程度不同。比如，同样是信托本质的理财业务，各个金融机构对投资者准入的要求不同。同样为理财业务，商业银行自行开发的产品可能就由投资者自担风险、不存在刚性兑付;而对于信托公司开发的产品，投资者就要求刚性兑付，虽然这种要求不符合信托法律原理。

自贸区的改革重心之一就是实现对不同市场主体的平等保护，包括让商业银行理财业务、信托公司理财业务、保险公司理财业务等各类业务中实质意义上的信托投资者受到平等的保护，也包括让民营金融机构理财业务的投资者和国有金融机构理财业务的投资者受到平等保护。这就需要通过构建统一的监管规则，对于实质意义上的信托投资者予以平等保护而不论其业务开展方是商业银行还是信托公司，抑或是民营金融机构还是国有金融机构。出于对大信托时资者平等保护的要求，应该在自贸区的信托业监管规则中对信托的投资者准入、风险承担、权益保障等做出统一规定。

（三）自贸区信托法律体系的完善需要统一的信托业监管规则。我国已经制定的《信托法》，属于民商法的范畴，应该被纳入私法体系，它规范平等主体之间的民商事法律关系，主要对委托人、受托人、受益人之间的权利、义务、责任进行规范。行业监管需要法律层面的监管规则，《证券法》中有专门关于证券监督管理的专章规定，《保险法》第六章是保险业监督管理，银行业则有专门的《银行业监督管理法》对监督管理机构、监督管理职责、监督管理措施及法律责任做出了明确规定。信托业的监督管理，既没有在《信托法》中做出专门规定，也没有像银行业一样有一部专门的监督管理法。所以，在基本法层面，需要建立统一的信托业监管制度。

自贸区的设立被称作是中国的“二次入世”，这也就意味着中国在贸易、投资、金融等领域深度开发的试点，承载着“国家任务”。经济层面上的开放意味着法律层面的制度突破及政府层面的监管转型。为此，自贸区有必要在信托法律体系完善方面进行大胆尝试，制定统一的信托业监管规则，推动信托业的监管转型。唯有如此，自贸区的金融改革与法律创新才能对全国范围内的金融深化与制度升级起到“桥头堡”作用，才能真正实现自贸区经验与模式的可复制、可推广目标。

二、构建自贸区统一信托业监管规则的可行性分析

金融自由化已经成为我国金融发展的时代呼唤，金融监管体制及金融法律制度创新也是当下的热点话题，但中国金融发展水平存在严重的不平衡性，在全国范围内推行这些改革可能时机尚不成熟。自贸区具有先行先试的特点与优势，正好为中国的信托业监管改革提供了契机。

（一）构建自贸区统一信托业监管规则符合金融自由化的要求。金融的活力源于自由与创新，而自由是创新的前提。金融自由源于金融自由化理论，它是针对发展中国家的金融压抑而言的，主张政府减少对金融领域的干涉、放松对金融市场与机构的限制。中国属于典型的金融压抑型国家，这在信托领域体现的尤为明显，证券公司、保险公司等商事主体从事着实质意义的信托行为，却都不能用“信托”之名，更不能适用信托法律。上海自贸区建设倡导金融自由化，自然包括在自贸区内放松金融管制、尊重金融规律的意图。

构建自贸区统一信托业监管规则将打破对信托业的限制性界定，不但信托公司可以开展信托业务，而且商业银行、证券公司、保险公司、基金公司等各类金融市场主体都可以名正言顺地以“信托”的名义开展实质意义的信托业务。这是金融自由化在金融业务领域的体现，也是金融发展到一定阶段的必然要求。金融自由化对金融行业的政策应该是宜疏不宜堵。如果在自贸区内继续对信托业采取狭隘界定，对不同市场主体的同质信托业务区别对待，那么，自贸区的金融自由化程度将大打折扣。因此，通过信托业监管规则对自贸区的信托业进行统一认定与规范，完全符合金融自由化的要求。

（二）构建自贸区统一信托业监管规则符合监管体制创新的要求。如果构建自贸区统一信托业监管规则，那么，在监管体制上也应该具有一致性。先看看域外经验。迪拜的自贸区建设经验对中国的自贸区建设或有启发。迪拜不但是消费的天堂，而且是投资的圣地。它的魅力主要不是来自能源，而是自贸区。迪拜政府在10年前设立的迪拜国际金融中心（DIFC）在金融监管方面的做法或许可以为中国自贸区的金融监管提供参考。该自贸区建立后吸引了大量金融机构进入，截至目前约有900家企业在自贸区内运作，其中，金融机构就有400家左右。在DIFC内，迪拜政府成立了迪拜金融服务局（DFSA）作为独立的金融风险监管机构。DFSA主要有6项职责，包括法律及政策的制定、授权、识别、监管、执行与国际合作。它的监管权主要来自DIFC的监管法令，其定位是“成为立足于风险的监管者并且避免不必要的监管负担”。〔3 〕

就我国而言，在中央层面推动金融混业监管体制、统一信托业监管规则的时机尚不成熟。但自贸区不同，它的设立是在全球贸易竞争加剧、中国自身改革深化以及人民币国际化三重背景下推出的战略创举，肩负着贸易自由化、投资自由化、金融国际化、行政精简化四项使命。〔4 〕而且，自贸区在机构设置上有更大的自。自贸区的金融创新不限于金融产品创新，还有金融机构创新，包括监管机构创新。它可以尝试在自贸区的范围内将分散于一行三会的金融监管权进行整合，成立一个金融监管局，在自贸区内对实质意义上的信托业进行统一规范。

（三）构建自贸区统一信托业监管规则符合法律制度创新的要求。按照中央政府的精神，自贸区应集中体现三个特点：一是主动开放;二是制度创新;三是具有示范性。从法律角度看，自贸区建设的核心是制度创新。随着经济社会的发展，无论是监管机构还是普通民众，都已经发现信托无处不在。所以，我们应该突破对信托业的狭义认识，而从广义的范围理解信托业。它不限于信托公司营业性的信托业务，不是机构的概念而是职能的概念，凡是符合信托法律关系特点的业务都可以纳入信托业。面对这样的现实，在全国范围内推行统一的信托业监管规则，涉及面太广、利益关系复杂，短期内难以实现。

自贸区可以在构建统一信托业监管规则上先行一步。一来自贸区本身就具有试验性，而且对具备信托法律关系特点的业务进行同等对待，符合法律逻辑，这样的试验具有引领性意义。二来即使在自贸区内实行统一的信托业监管规则遇到一定的阻力，也可以为未来实行全国范围内信托业统一监管提供经验与教训，从国家角度看，这就降低了试错成本。对于这样的尝试，中央立法机关和地方立法机关完全有理由支持。

中国改革进入深水区以后，部分原有的发展思路难以为继，需要新的改革手段激发市场活力、规范政府行为、打造可持续发展的经济发展模式。在建设法治经济的主题下，无疑要选择法律手段。自贸区应该成为改革的试验田，相关机构可以通过“日落条款”规定自贸区进行组织整合、制度运行的试验期，允许自贸区试错、犯错，考察自贸区监管机构在这一特定时期内的金融监管效果。大信托时代已经来临，信托业的统一监管是大势所趋，通过信托业监管组织机构的整合和法律制度的再造来构建自贸区统一信托业监管规则具有可行性。

三、构建自贸区统一信托业监管规则的主要内容

如果在自贸区内构建统一的信托业监管规则，那么，该规则应该包括哪些内容呢？从法律制度的性质来看，自贸区信托业监管规则属于行政性法律制度，应该是针对受托人做出各种约束，包括资本、人员、结构、交易方面的内容等，以保障受托人能够较好的为受益人利益服务。但是，结合中国信托业的监管实践，本文认为，应主要抓住三个方面的内容：明确信托业监管机构的内部分工、具体界定监管对象的谨慎义务以及建立监管影响分析制度。

（一）明确信托业监管机构的内部分工。信托业监管机构内部分工明确是实现有效监管的前提，这种分工应该具有法律依据。就自贸区的信托业监管而言，机构内部分工的依据是信托业监管规则。规则的性质决定着内容的边界。信托业监管规则属于行政法，是对信托业监管机构的授权与限制法。所以，在监管规则中应当对监管机构的权力边界、内部分工、监管程序、决议规则、责任承担等内容做出规定。其中，信托业监管机构的内部分工是个较大的问题。

现在的信托业务发展很快，业务的多元化对监管提出了较高的要求。不同的信托公司业务特点不同，有的主营资产证券化业务、有的以房地产信托为主要业务增长点、有的主要依靠银信合作及信政合作、有的重点开拓财富的代际传承业务。对于不同特点的信托公司，其监管内容应有所区别，由不同的专业人员进行监管较为合适。而且，明确的内部分工有利于监管工作的深化与监管效率的提高。目前，中央层面信托业监管力量不足、分工不细的问题日渐突出 ，这些问题的有效解决有赖于自贸区提供成功运作的经验，需要在自贸区的统一信托业监管规则中对监管机构的内部分工做出规定。

（二）具体界定监管对象的谨慎义务。在一个制度规则比较具体的环境中，人们的行为具有可参照性与可期待性。我国《信托法》第25条规定：“受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”;《信托公司管理办法》第24条规定：“信托公司管理运用或者处分信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，维护受益人的最大利益” ;《信托公司集合资金信托计划管理办法》第4条规定：“信托公司管理、运用信托计划财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务，为受益人的最大利益服务”。 尽管“一法两规”都提到受托人的谨慎义务，但受托人如何行事方为谨慎？标准如何？不得而知。这种对谨慎义务的规定过于笼统，导致监管对象可能遭遇违反谨慎义务的法律风险，也可能导致其滥用权利、损害受益人利益。为避免或减少这些情况的发生，笔者认为，亟需在自贸区的统一信托业监管规则中建立适应国情的受托人谨慎规则，完善信托业投资管理制度。

具体而言，一是建立“原则与规则相结合”的立法模式。也就是说，在法律原则中对监管对象应承担谨慎义务做出规定，同时，在法律规则方面有具体的判断标准，比如，技能的需要、注意的要求、信托目的等。二是明确判断监管对象谨慎标准的时点是其做出决定或行动时，而非投资结果发生时。也就是说，谨慎投资者规则以投资行为论而非以投资结果论。这样的制度安排可以使自贸区信托业统一监管规则兼具科学性与可操作性。三是明确要求监管对象进行多元化投资。多元化投资是谨慎义务的必然要求。一个有效的投资组合应该包括投资种类的多样化，而且在资金分配方面不能在某一种类上过分集中。简言之，监管对象应在投资行业、投资品种等方面进行多元化配置。

（三）建立监管影响分析制度。“监管的理论基础是市场失灵与监管失灵。” 〔5 〕有了信托业的监管，那么，它的监管效果如何？是否解决了市场失灵？是否也存在监管失灵？这需要通过监管影响分析制度来评判、揭晓。我国信托业监管的实践经验还不足，监管工具的运用还比较落后，导致监管方面的问题较多。这既有体制性的因素，也有信托业的快速发展而监管相对落后的问题。这种落后的突出表现就是信托业监管影响分析基本处于空白状态。自贸区承载着试验的功能，正好可以先行先试，探讨建立本土化的信托业监管影响分析制度。

制度的作用及影响是全方位的。成熟的监管影响分析制度一般包括制度对经济、社会与环境的影响。就中国的信托业监管影响分析制度构建而言，除了包括制定影响分析的原则与程序、重视定量评估、将法律实施情况作为监管绩效考核的指标制度等内容之外，最需要关注的是监管者责任制度。监管者享有监管权力就要承担监管责任。信托业监管机构及其工作人员的监管工作要依法进行，对违法监管的行为应承担责任。这本身既是对监管工作的监督，也是提高监管效率、促进信托业发展的要求。监管者的责任要具体化，包括责任的承担主体要具体、责任的承担方式要具体。

总之，金融安全的根本保障在于金融法治建设的完善。中国信托业资产规模暴增的背后隐藏着极大的行业风险，威胁到信托业安全，而化解风险、实现安全的根本方法在于信托业法治建设的推进，2001年颁行的《信托法》其目的在于为整顿混乱的信托业提供全面系统的法律依据。然而，移植过来的《信托法》有关信托业的制度缺失极为明显。中国信托业监管的法治化首先就要构建信托业监管的基本法律制度，让信托业监管有法可依。自贸区是改革的缩影，其试验的重点在于体制机制的创新与升级。自贸区在机构设置、规则建立等方面有更大的自，可以尝试在自贸区内对实质意义上的信托业进行统一规范，在公平对待受托人及投资者的基础上促进金融创新。从金融改革的大棋局来看，在整体推进信托业监管统一改革时机尚不成熟的情况下，应该利用自贸区的特点开展金融监管创新的先行先试，使中国信托业分散监管的局面在自贸区内得到有效扭转，为更大范围内的金融改革提供样本。

参考文献：

〔1〕周小明.信托制度比较法研究〔M〕.北京：法律出版社，1996.

〔2〕夏 斌.发展我国统一信托市场的两大问题〔J〕.法学，2005（1）.

金融监管的意义篇（9）

中图分类号：F832.2 文献标识码：A 文章编号:1003－9031(2012)07－0045－03 DOI:10.3969/j.issn.1003-9031.2012.07.10

一、县域金融监管基础理论研究现状

我国对县域金融的研究始于20世纪末，起步较晚，对县域金融的概念并没有形成统一的定义，但从各类文献中我们不难归纳出县域金融的具体特征、范围和功能等。

（一）县域金融内涵的界定、范围和功能

宏观意义上的县域金融由政策性的农业发展银行，以及工商银行、农业银行、中国银行、建设银行等四大国有商业银行，城乡信用合作社，邮储银行等金融机构组成；在主体上，县域金融存在于城市与农村金融之间，既不属于城市金融，也不能简单概括为农村金融；“金融”与“县域经济”相结合，是建立在以行政县域划分为基础之上的[1-3]。伴随着金融体制改革的不断深化以及我国金融市场的不断完善，县域金融服务也逐渐超越了原有的县级领域，能够在较大范围内进行资金融通，实现良好的资源配置，但我国的金融体系仍无法去掉其行政区划的特色。因此，本文认为，以行政区划角度来研究“县域金融”更为准确。

我国县域金融中除了原有的农业发展银行、农业银行、农村信用合作社以及邮政储蓄银行等四家正规金融组织之外，新生的村镇银行、额贷款公司实力有限，还没能在广大县域区域站稳脚跟[4]。然而，有许多学者持相反意见。近年来，伴随县域金融机构准入门槛的不断降低，在原有四类银行基础之上，以小额信贷公司、村镇银行、农村资金互助社为主的新兴农村金融主体已改变了县域金融体系的原有格局，并逐步发挥不可替代的作用[5]。随着县域经济的发展，县域金融对地方经济的推动作用也日益明显，新型合作金融在中国银行业监督管理委员会“三个办法、一个指引”的规范下，也逐渐扩大了县域金融监管的范围。

县域作为工、农经济的交汇点，发挥农村金融对县域经济的推动作用至关重要。然而，目前我国东、中、西部县域金融发展都远远落后于当地经济发展，同时县域金融的发展也没有对县域经济增长产生实质性的影响，这与我国县域金融监管不力是分不开的[6]。

（二）金融监管的内涵和目标

目前学界对县域金融监管的研究并没有农村金融中独立出来。金融监督和金融管理的总称即为金融监管。从词义上讲，金融监管旨在金融监管部门对金融机构实施的检查、督促以及日常管理，并以此维持金融市场健康、有序发展，政府通过金融监管部门对金融交易的行为主体进行的各种限制，是政府进行的市场规制行为；还有人扩大了金融监管的界限，主张金融监管除了金融监管机构对单个、传统的金融机构或业务进行监管之外，还要对整个金融体系的系统性风险以及金融衍生品的创新业务进行监管，以有效防止系统性金融危机的发生[7-8]。

金融监管的目标一般意义上在于防范和化解金融市场风险，保护公平竞争，提高金融效率，具体意义上在于保护存款人和其他债权人的合法利益，促进和保证整个金融业和社会主义市场经济的健康发展。县域金融监管的目标则定位于维护县域金融市场的稳定，保障县域金融市场安全，促进金融真正起到支持县域经济的作用，保证县域经济主体的金融发展权，特别是处于金融权益保护末端的农民金融权益保护。

（三）其他相关理论

不完全信息理论。信息在金融市场中的作用至关重要，如果金融市场上信息是完整的，则资金盈余者信任，资金投入后的预期效益，能够使双方达成共识，这就为投资者收回成本以及预期收益提供保障，这是理想状态下的运作模式。然而，实践表明，金融市场是一个信息不对称、不完全的市场，由此产生了 “逆向选择”和“道德风险”[9]。为了防止各种风险的发生，只有通过引入政府监管这一准公共产品，以保证金融市场的健康和安全。

不完全竞争理论。除了不完全信息之外，金融市场还普遍存在着不完全竞争或者垄断现象，金融产品和服务的特点决定其不完全适用自由竞争规则。对待金融机构的市场准入，政府按照法定标准设置了一定高度的门槛，金融监管机关对其进入条件进行审核，达不到相应标准的则不能成立金融机构。然而，金融市场还具有规模经济的特点，这一特点决定了各类金融主体在自由竞争过程中容易演变成为垄断，还会给整个金融体系的稳定性带来风险[10]。因此，只有引入金融监管机制，才能够防止这种风险的发生。

二、县域金融监管存在问题的研究

（一）县域监管主体体系不健全

作为县域金融重要组成部分的民间金融，由于一直游离于正规金融之外，其监管主体不明确，这种主体上的缺位导致农村民间金融的监管主要依赖于被监管者的自律，游离于监管之外，作为自身的监管主体并没有发挥自律的监管作用[11]。县域农村金融的风险控制主体供应不足，在监管主体不足的情况下应加强自律建设，“三驾马车”监管职能未充分实施，多元化监管依然存在[12]。我国金融监管主体分离不利于形成监管合力，同时风险控制主体缺位，使监管难以全面有效[13]。

金融监管的意义篇（10）

金融危机本质上是理论危机，是经济金融基础理论危机。此次全球金融危机实质反映出了监管缺失是影响金融稳定和经济增长的最重要风险，而金融监管的缺失又源于缺乏强有力的金融监管理论的支持。回顾百年金融发展史，金融监管理论落后于金融监管实践的要求。截至目前仍然没有一个普遍认同的占主导地位的核心理论。从强化金融监管的实践看，金融监管无一例外是应对金融危机的直接产物，往往是危机后金融监管各种假说和流派相继出现，其滞后性显而易见。而分析既有的金融监管理论，无论是公共产品理论、信息不对称理论、金融脆弱性理论等均有不同程度的缺陷和不足，监管的“利益冲突论“”寻租理论“”道德风险论“”监管失灵论”等“监管捕获论“”成本论”也对政府的监管效应提出质疑。而在监管的完全性上，金融监管理论一直脱胎于政府对经济干预的经济学原理，只注意到了金融体系对整个经济的特殊影响，却往往忽略了对金融活动本质属性和金融体系运作特殊性的研究，对金融体系或金融活动本身的风险关注不够，比如对高科技发展和金融创新带来的金融衍生品监管问题，混业经营趋势下对那些虽无银行之名，但却行银行之实的影子银行体系（克鲁格曼，2008）带来的风险如何监管，事实上影子银行系统的监管一直处于真空地带，也是导致这场危机的主要原因，在资产证券化和金融衍生交易工具虚拟链条无限延伸中，影子银行系统发挥着重要的作用。 

在金融监管理论与实践上，如何化“亡羊补牢”为“未雨绸缪”，使金融监管理论和实践的发展摆脱危机导向的轨道，逐渐提高先验性、事前性和灵活性，摆脱从惨痛的经验教训中才能获得前行的动力的魔咒，建立强有力的金融监管理论是摆在金融理论工作者面前的紧迫任务。 

二、迅速走出市场原教旨主义“监管理念迷失”的陷阱 

凯恩斯在他的著名的《就业、利息和货币通论》结尾部分写道：“无论祸福与否，世界始终由思想统治。”这句名言精辟地阐述了秉承什么样的经济金融学思想的重要性。市场原教旨主义强调个人自利行为的合理性和自由放任的必要性，其核心理念是对市场机制的顶礼膜拜，迷信市场是万能的，可以自动实现均衡，不需要政府以任何方式的干预。在金融领域，市场原教旨主义表现为有效市场假说，即金融市场完全和正确地反映了所有与决定证券价格有关的信息。基于有效市场假说，在金融监管上主张和放任金融自由化和金融衍生产品等所谓的创新产品不受监管的无度虚拟化，完全理性人基于完全市场信息能够无偏地反映市场价格，其无限套利行为使市场自动实现均衡。具体表现在：第一，认为市场价格是正确的，可以依靠市场纪律来有效控制有害的风险承担行为；第二，认为问题机构会遭受破产清算实现市场竞争的优胜劣汰；第三，对金融创新不需要监管，市场机制自动淘汰不创造价值的金融创新，治理良好的金融机构不会开发风险过高的产品，信息充分的消费者理性选择满足自己需求的产品；对金融创新是否创造价值的判断，市场优越于监管当局，监管可能抑制有益的金融创新。 

然而，个人理性之和并不能导致集体理性之结果，萨缪尔森将其概括为“合成谬误”。而博弈论将其称为“囚徒困境”。纵观金融监管理论演进与金融监管实践发展的历史，在市场原教旨主义理念的羁绊下，在稳定与效率的抉择中，金融监管一波三折，每当经济金融剧烈波动甚至发生金融危机之时，金融监管才被重提和加强，一旦经济金融回复平稳，金融监管就又被遗忘或弃之一旁。回顾左右金融监管与不监管的经济基础理论发展史，可以清楚地看到，自由放任经济自由主义一直都是西方世界指导经济发展的主流思想。尽管中间穿插着凯恩斯的宏观经济理论和其他的针对市场失灵而主张的政府干预理论，但主张市场可以自动平衡的完美市场经济假说始终占据统治地位，成为放松监管和不监管的理论基础。美国监管当局正是在市场原教旨主义理念的支配下，在意识观念上过度迷信自由市场是万能的，因而造成实际行动中有效的金融监管的缺失。 

反思金融危机，未来金融监管向何处去，是重蹈历史覆辙，回到市场原教旨主义那里去，还是居安思危，始终坚持适度监管不动摇，是我们必须回答的重大问题。 

三、探寻科学界定市场和政府干预边界的理论与实践突破口 

值得肯定的是，20世纪80年代以后迅速发展起来的行为金融学的研究成果开始动摇了主流经济金融理论的权威地位。行为金融学是运用心理学、行为学和社会学等研究成果与研究方式来分析金融活动中人们决策行为的一门新兴的理论学科。该学科以真实市场中“正常”的投资者为理论基石代替主流经济金融理论的“理性人”原则，结果表明现实市场不完美，有效市场假说不成立；现实市场中的投资者有限理性和有限套利，使证券价格达不到理性均衡水平，因而市场不能自动实现均衡。具体表现在： 

第一，金融市场存在严重的信息不对称，金融消费中存在着欺诈，消费者可能购买了自己根本不理解的产品，比如迷信信用评级机构的评级，受其误导，表现出非理性行为，成为“庞氏骗局”中最后跟进的“傻子”。 

第二，从微观层面看单个金融机构是审慎理性行为，如果成为金融机构的一致行动，在宏观层面反而可能影响金融系统的稳定，比如混业经营模式下，单个金融机构来看是理性的风险分散行为，但如果很多金融机构采取相同的混业经营行动，类似的风险敞口会导致系统性风险，即个体理性不意味着集体理性。 

第三，市场纪律不一定能够控制有害的风险承担行为，比如华尔街奖励短期财务业绩的扭曲的激励机制和鼓励冒险的高管薪酬制度，促使投资银行和商业银行的高管们铤而走险，进行过度的投机交易和追逐短期的高额利润，助长了高管的过度风险承担行为。