反垄断法的法律责任篇（1）

[中图分类号]DF411.91 [文献标识码] A[文章编号] 1673-0461(2010)10-0083-04

一、我国《反垄断法》第51条关于行政垄断法律责任规定之不足

2010年3月5日温总理在第十一届全国人大三次会议作政府工作报告中指出:“加快推进垄断性行业改革,推进公用事业改革,切实放宽市场准入,积极引入竞争机制。”

“引入竞争机制”,表明了中央政府致力于加快市场培育的决心。没有竞争,即没有市场经济,而经济体制改革也最终会走向流产。但是现阶段却有一股不小的阻力与中央精神相违背,不断妨碍市场化的形成。这股阻力发迹于改革开放初期,随着时间的推移及体制改革的深入非但没有销声匿迹,反呈愈演愈烈之趋势。其外在表现形式是行政主体(包括行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织)滥用行政权力限制、排除、妨碍市场竞争。学界一般将此称之为“行政垄断”。作为一种“超经济的垄断”,即便是最强的市场主体也不具备与其抗衡的能力。因为行政垄断以权力为后盾,而权力具有强制性,从而使权力主体的利益轻易得到实现。

在我国,对行政垄断最早进行规制的法律性文件是国务院于1980年颁布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》(已废止)。自此之后,国家又陆续颁布了不少专门规制行政垄断的法律性文件,诸如《价格法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》以及《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》等。特别是2008年8月1日《反垄断法》“利剑出鞘”,更是点燃了人们反行政垄断的希望。该法自起草到审议通过历经13载,其身后是看不见的“刀光剑影”的利益角逐,其亦见证了中国市场经济体制的艰难转型之路。该法承载了人们太多的希冀,虽然其设专章对行政垄断进行了规制,但遗憾的是对行政垄断法律责任追究方面的规定尚有两个重大缺陷,笔者概括为“法律责任形式单一”和“执法主体悖论”。

“法律责任形式单一”和“执法主体悖论”在该法第51条得到“完美的呈现”,其做了如下之规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为的,由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议”。该条仅规定了行政垄断的行政责任,未规定民事责任和刑事责任。而“执法主体悖论”则表现为在没有外界力量监督的情况下,“由上级机关责令改正”要切实发挥其应有的效果可谓困难重重。因为在现实生活中,地方行政垄断行为大多是根据上级机关的规定和指示实施的,让上级机关处理下级机关的错误,无非相当于让上级机关承认自己的行为是错误的,“自己打自己的耳光”,在缺乏更有约束力的监督的情况下,期待上级机关处理一般来说是徒劳的。由于法律适用中约束力的弱化,所以出现了尽管国家颁布的规制行政垄断的法律性文件不少,但行政垄断却一直无法达到遏制的现象。

“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”是社会主义法制的基本原则。为切实保证法律贯彻实施,就必须规定相应的法律责任,对违法者进行必要的法律制裁。同理,《反垄断法》能否得到有效贯彻,行政垄断能否得到有效规制,很关键和重要的一点就是能否建立起一套行之有效的法律责任制度。

二、对国外关于行政垄断法律责任制度的考察

(一)对行政垄断法律责任形式的一般设计

对行政垄断法律责任形式的设计,完全市场经济的发达国家与经济转轨国家有着迥异的态度,主要表现为是否对行政垄断一视同仁。发达国家往往对行政垄断行为不作特殊规定,而是将其纳入《反垄断法》规制的一般主体之列,无论是承担的法律责任还是救济程序,行政主体与普通自然人、法人并无区别。典型的如美国《反垄断法》就把市政机关也包含到其所指的范围之内,这就意味着“绝对三倍赔偿原则”同样也适用于行政垄断的受害者。而欧盟的《罗马条约》亦作了相似规定,其规定:“凡有违市场内在客观要求的反竞争的行为的,无论行为主体如何,都应纳入反垄断法规制的范畴,承担相应的法律责任。”而经济转轨国家俄罗斯的《关于在商品市场竞争和限制垄断活动的俄罗斯联邦第948-1号法》便对行政垄断作出特别规定,规定了“联邦行政机构、各部门的行政权力机关、各市政当局、被授权行使上述机构职能或职权的其他组织或机构,如出现反垄断法的行为,应当承担民事、刑事或行政责任。如果引起自然人或法人损害,应当由俄联邦、俄联邦相关机构或各市政当局负责赔偿”。社会主义国家越南的《竞争法》规定:“违反竞争法规定的国家公务人员或雇员,应当依据其行为的性质和严重程度,承担刑事责任。”

总体而言,由于体制的原因,与我国国情相似的经济转轨国家与社会主义国家关于行政垄断法律责任的相关规定对我国借鉴意义较大。同时,美国和欧盟等完全市场经济国家和地区实际也存在着和行政垄断的法律责任相关的具体法律规定,对我国亦具有一定的借鉴意义。

(二)对行政垄断法律责任的执法机构的一般设计

由于在竞争环境、竞争法的成长历史、法律传统、政体等方面存在差异,各国在反垄断行政执法机构的具体设置上的做法都是不完全一致的,如日本反垄断行政执法机构是日本公正交易委员会,其不受任何其他人的干预,隶属于内阁总理大臣;韩国的反垄断行政执法机构是韩国公平交易委员会,是总理领导下的正部级行政机关,具有准司法机构的性质,委员会制定、实施竞争政策,商议、裁决、处理垄断案件时不受其他部门的干预或监督;[1]俄罗斯的《关于在商品市场竞争和限制垄断活动的俄罗斯联邦第948-1号法》规定“向联邦行政机构、俄联邦各部门的行政权力机关、各市政当局、其他被授权行使上述机构职能或权力的机构或组织及其所属官员有约束力的指令:有关废除或变更被上述主体决定的但与反垄断法律相抵触的协议的指令;有关终止违反反垄断法行为的指令;有关确保竞争措施的指令。”哈萨克斯坦的《公平交易法》规定“反垄断机构的执行命令和决定具有强制性”。

虽然各国在具体设置反垄断行政执法机构时存有差异的做法,但是从总体看,这个机构都有很高的地位、独立性和权威性极高。中国设置反垄断行政执法机构时必须充分考虑到这一点。因为“这不是一个单纯地给某人或某部门的某种待遇的问题,而确实是保证有效执法的需要。”[2]

三、健全我国行政垄断的法律责任制度

(一)我国行政垄断法律责任体系的构建

1.建立有效的民事责任制度

行政垄断具有民事违法的特质,因为其后果表现为限制、排除、妨碍其他民商事主体的合法竞争,具有显著的民事侵权的特征,故应当在《反垄断法》中设置明确的民事责任制度。2010年7月1日起施行的《侵权责任法》第2条规定“ 侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任”。笔者认为竞争权由于涉及两个平等主体之间的利益,属于民事权益之一种应无疑,问题的关键是行政主体能否成为承担侵权责任的主体?我国《民法通则》规定:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任”。由此可知,侵权责任的主体包含了行政主体。民法上可以适用于侵权行为的责任形式而言,有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。而2010年4月29日修正的《国家赔偿法》对精神赔偿作了明确的规定:“致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。”对于《民法通则》与《国家赔偿法》二者的关系,笔者认为是一般法与特别法的关系,即如果行政垄断受害者提起民事诉讼,要求行政机关承担这些形式的法律责任,应当优先适用《国家赔偿法》的相关规定,《国家赔偿法》未作规定的,可以援引《民法通则》的有关条款作为依据。

2.完善行政垄断的行政责任制度

我国《反垄断法》第51条中规定的行政责任主要有纠正行政行为、行政处分,连行政处罚都没有。而《反不正当竞争法》第30条规定“……由上级机关责令其改正;情节严重的,由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分”。《价格法》第45条规定“……责令改正,并可以通报批评;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分”。《招标投标法》第62条规定“任何单位违反本法规定,责令改正;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分,情节较重的,依法给予降级、撤职、开除的处分”。《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》第21条规定“……给予通报批评;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,按照法定程序,根据情节轻重,给予降级或者撤职的行政处分”。这些规定尚有不足之处,需要进一步补充完善。一是由于行政垄断的违法性,行政机关除了应承担责令改正、撤销、行政处分等行政责任外,还应对其获取的非法利益予以没收或返还给受害人,以防止流入单位甚至是个人的腰包;二是建议增加行政处罚的方式,即对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政拘留或罚款,对受行政垄断保护的企业处以罚款、没收违法所得、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销营业执照等处罚;三是对于抽象行政垄断行为致受害者发生损失的,应当纳入行政赔偿的范围,且赔偿的范围应包括直接损失和间接损失。

3. 设置明确的刑事责任制度

“行政垄断已是目前中国最严重的腐败形式,所造成的经济损失已远远超过政府官员贪污受贿所造成的经济损失。”[3]“这种腐败所造成的损失已达五百多亿到一千多亿,并且直接使人民的福利遭到侵害。” [4]而《反垄断法》却仅设置单一责任形式去规制行政垄断,结果导致实践中行政垄断不仅禁而不止,反呈愈演愈烈之势。“竞争机制是市场经济的核心,是国民经济健康发展的根本动力。侵犯自由竞争之法益的行为,自然就属于破坏重大法益或对重大法益之破坏具有重大危险性的行为,因而具有‘应刑罚性’”,同时,“由于不法行为的严重性,非以最严厉的刑罚手段不能有效遏制”[5],即行政垄断适用刑罚亦具有“不可避免性”。关于如何设置刑事责任,笔者认为行政垄断主体不能承担刑事责任,承担刑事责任的主体仅是直接负责的主管人员和其他直接责任人员。根据我国《刑法》规定,对单位犯罪一般都采取了双罚制,即对直接负责的主管人员和直接责任人员判处刑罚,而单位承担刑事责任的方式只有一种,就是判处无限额的罚金。行政主体包括行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,它们均属于公权力机关,是为了社会公共秩序及利益所设置,其开展活动所需财政金钱来源于税收,如果让其承担刑事责任,判处罚金,后果往往是行政主体自身提供公共服务的能力大打折扣,无法为纳税人提供优质的服务。同时,对单位判处罚金,相当于把行政垄断法律责任转嫁给了无辜的纳税人。因此,对行政垄断的刑事责任宜采取单罚制,抛开行政主体不管而直接追究直接负责的主管人员和直接责任人员的刑事责任。

(二) 完善行政垄断法律责任的执法机制

“执法主体悖论”意指由一个行政机关负责对另一个行政机关执法,由于单位属性的一致性,难免导致反行政垄断制度似乎成了“自己反自己、自己剥夺自己利益”的一种制度。仅靠“上级机关的良心去公正执法”在实践中根本行不通。

“徒法不足于自行”。《反垄断法》自身并不能创造出一个竞争自由、公平的市场环境,需要一个独立、高效、权威的反垄断执法机构。消解“执法主体悖论”就是应当剥夺“上级机关”的执法权,把执法权交给反垄断执法机构。我国的反垄断执法机构应设中央和地方两级。由于我国地域辽阔,情况复杂,如果只设中央一级执行机构,就会使全国的反垄断案件集中到中央,使之管理事务太宽,不利于执法机构执法,给当事人也造成不便。但是也不能像其他行政机关一样层层设立,这样既有悖于精干效能原则,也不利于执法的统一,而且低级别的反垄断机关根本不具备有效执法的条件。因此,应该设中央和地方两级执行机构,地方反垄断执行机构的设置可参考中国人民银行的做法,分大区设置,实行垂直领导,不受地方管制。将全国划分成几大区,按区设立反垄断执法机构,各区的反垄断执法机构负责监管本区域的垄断案件。中央一级的反垄断执法机构负责处理跨区的垄断案件和在全国范围内具有重大影响的垄断案件。当事人不服省级反垄断法实施机构裁决后,应允许其向中央反垄断法实施机构申请复审。为保证省级反垄断执法机关的独立性,反垄断执法机关宜实行垂直领导,地方反垄断执法机关与地方政府之间没有任何隶属关系。其经费与人员任免也完全由中央反垄断执法机关统一掌握,这样反垄断执行机构就更好地实行对行政垄断案件的管辖。[6]

[参考文献]

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省略/bbs/showtopic-540-1.aspx,2002-12-05/

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[4] 中国新闻网.国情专家胡鞍钢.“行政性垄断”就是一种腐败[EB/

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[6] 谢 晋.反垄断法规制行政垄断之评析[D].武汉:华中师范大学,

2008.

China Should Improve the Legal Liability System of Administrative Monopoly

――The Discussion Based on the Article 51 of “Anti-monopoly Law”

Liu Yuanlong

反垄断法的法律责任篇（2）

法律责任是法学的最基本范畴之一，对于反垄断法法律责任理论而言，追究经营者违法限制竞争行为的责任与传统责任理论结合紧密，争议不大，但是在特定情形下追究经营者的决策者和主要实施者即企业高管的法律责任，现实的竞争执法有此必要却缺乏严密的理论论证和司法经验。本文拟从反垄断法的角度探究法人和其他组织类型的经营者〔1〕的企业高管〔2〕之民事法律责任问题。“揭开经营者面纱”理论的提出给我们带来对此问题的全新视角和分析工具，也对传统的关系理论等提出了巨大的挑战。笔者在文中试图从法律责任综合体系视域分析探讨该问题，但限于篇幅，本文主要探讨民事责任部分，至于企业高管的行政责任和刑事责任将有专文论述。

一、问题的提出——企业高管应在特定情形下与经营者承担连带法律责任

自2008年8月1日起施行的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称我国反垄断法）专章规定了反垄断法律责任，考察这9条规定不难发现，我国反垄断法法律责任体系的构建以行政责任为主，兼采民事责任和刑事责任为辅的责任体系，民事责任仅有第五十条粗线条规定，刑事责任仅有第五十二条拒绝、阻碍调查行为的情形和反垄断法第五十四条执法机构工作人员因滥用职权、玩忽职守等构成犯罪的情形，其他6条都是有关行政责任的规定。除了企业高管可能因为拒绝、阻碍调查行为而应处以行政罚款和刑事处罚外，并未见任一条款体现企业高管承担垄断法律责任的规定。

企业高管应否承担垄断法律责任？笔者以为，企业高管应成为垄断法律责任主体。近现代以来，“谁违法谁承担责任”即责任自负原则已经成为法律责任追究的普遍适用原则，如果是个人和组织分开看，各自承担相应的法律责任没有争议，但是，这里产生混淆的关键在于企业高管和企业也即经营者和其决策者、主要实施者的关系问题，特别是在社会化大生产的今天，反垄断法规制的垄断行为形成的机制为何，经营者的决策者和主要实施者在垄断行为中扮演了什么样的角色。如果我们循着上述问题分析，不难发现，正如时建中教授所言“在经营者实施垄断行为时，在外观上，经营者是垄断行为的主体。但是，经营者实施垄断行为要经历决策阶段和实施阶段，经营者的董事、经理等高级管理人员则是决策者和实施者。如果决策者和实施者无须对经营者的垄断行为承担任何法律责任，预防和制止垄断行为无异于缘木求鱼，反垄断法的立法目标难以实现。”时建中教授对此的回答是“（按我国反垄断法规定）垄断行为的责任主体不包括法人或者其他组织的董事、经理等高级管理人员或者直接责任人。与我国反垄断法草案形成鲜明对比的是，国际上所有制定了反垄断法的国家都有明确的规定，董事、经理等高级管理人员在其所任职的公司违法实施垄断行为时，都须承担相应的法律责任，特别是当公司因违法垄断行为而被追究刑事责任时尤为如此，主要的责任类型是行政罚款和刑事制裁。”〔3〕至于民事责任，其要求条件更为严格，且涉及企业高管和经营者之间承担连带责任还是独立责任问题。如果企业高管利用经营者名义不受约束地追求垄断则须承担独立违反责任，这类情形很罕见，常见的是作为经营者决策人的高管，在经营者与其他经营者达成垄断协议时和在滥用市场支配地位时，存在故意和重大过失，所以高管承担连带法律责任。

总之，笔者以为，为了有效遏制垄断行为，我国应当借鉴反垄断法较成熟国家如美国、日本和我国台湾地区的立法经验，将企业高管纳入反垄断法法律责任规制对象，完善、出台细则细化现行立法，使企业高管在违法促成经营者构成垄断时承担相应的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。

二、企业高管承担垄断法律民事责任的理论构想

规制垄断行为的法律责任体系，从早期仅视为民事侵权而设置民事责任到今天各国反垄断法法律责任设置普遍采取民事责任、行政责任和刑事责任的综合责任体系〔4〕，已经无大的争议。关于企业高管个人因垄断行为承担民事责任问题上，争议比较大。反对者的主要理由是“企业高管的行为具有对外的效力，责任理应由企业承担”；〔5〕赞成者的主要理由为“企业高管是企业的实际决策者和主要实施者，应该承担相应的法律责任。”〔6〕笔者持赞成态度，认为企业高管可以成为反垄断法上民事责任承担主体。关键是正确认识经营者和经营者管理人员的责任关系，在何种情形下企业高管的行为由经营者承担，在何种特定情形下，企业高管的行为由自己承担或者与经营者连带承担责任。显然，一般情况下，不宜打破企业的拟制独立性，不应突破企业高管企业行为由企业承担的责任理念，但是，这并不是意味着企业高管的行为皆必须完全由企业承担责任。下文笔者试图探讨特定情形下，企业高管需对自己的决策和实施行为负责的理由。

（一）反垄断中“揭开经营者面纱”理论的构建

正如上文已述，笔者以为，企业高管需要在特定情形下承担垄断法律民事责任。我们知道，在个人独资企业和合伙企业中，一般的管理者即企业所有人，企业所有人和企业组织承担连带责任，所以在此实无探讨必要。笔者选取公司制法人企业作为企业典型探讨该问题。

理论构建的基本功能在于解释说明现象，优秀的理论形成学说，从而不但能够解释说明自然、社会现象，而且可以节约信息交流成本，有利于人们行为的科学和有效率。〔7〕基于笔者对理论的上述理解，面对反垄断法中企业高管承担垄断民事法律责任理由的问题，大胆借鉴公司法中比较成熟的“公司人格否认制度”，构建反垄断法中“揭开经营者面纱”理论〔8〕，试图为此难题找到理论路径。我国《反垄断法》第五十条规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”该条款的过于简略等问题暂不论述，关于民事责任，我国《民法通则》第一百三十四条列举十类具体的民事责任，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重做、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等等，相比较一般的民事行为侵权和垄断行为侵权，不难看出，停止侵害和赔偿损失两种适用于垄断侵权，而最为重要的当属赔偿损失责任。本部分将从企业高管承担的赔偿损失责任出发探讨“揭开经营者面纱”理论的内涵、适用要件。

1．“揭开经营者面纱”意指为了阻止企业高管滥用法人经营者的独立人格决策、实施垄断行为和保护竞争者利益、消费者利益以及公共利益，就具体法律关系中的特定事实，在追究限制竞争违法行为时因企业高管决策实施中存在故意、重大过错而否定一般关系的表象，责令企业高管对限制竞争受害人和公共利益直接负责。〔9〕

2．归责原则。关于垄断侵权导致的经营者〔10〕损害赔偿责任的归责原则，种类上和民法上侵权责任归责原则一致，一般有过错责任和无过错责任两种归责原则，但具体内涵有所区别。先来看我国台湾地区和日、美等国规定。我国台湾地区《公平交易法》第三十二条规定“受害人所受损害若因经营者故意实施的垄断行为所致，法院可以依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿，但不得超过已证明损害额之三倍”，该条规定一般认为采取过错原则，但在学界争议较大。〔11〕在日本司法界和学界一般主张垄断侵权采无过错责任原则，代表条款见《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》第七章禁令和赔偿金之第二十五条第二款“违反第3、6条或第9条规定，实施违法行为的事业者（违反第6条规定实施违法行为的事业者限于在有关的国际协议或合约里实施不合理的贸易限制或者采取不公正的贸易惯例的事业者），以及违反第8条第1款规定实施违法行为的事业者团体，负有向受害人赔偿的责任。任何事业者或者事业者团体都不能通过证明自己并非故意或者无过失而免除前款规定的赔偿责任。”〔12〕这是典型的无过错责任立法。美国作为典型的判例法国家，其反托拉斯法由作为主体法的三部成文法和大量的判例、司法意见构成，〔13〕但我们从几部成文法中未见主观过错对责任影响的规定，如《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条都明文规定了“不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿、诉讼费和合理的律师费”，但对主观过错只字未提，笔者以为，这主要是因为美国是个崇尚自由、民主，竞争文化传统悠久的国度，在谈到垄断问题时，多数学者和法官认为“垄断行为一般都是故意违法的”。正如理查德波斯纳所说“如果说卡特尔联合固定价格的协议是在无故意、无过失、不小心、无意识的状态下所做的行为，似乎不符合产业经济学的理论和实践，甚至不符合日常经验法则”。〔14〕在美国司法实践中仍是有争议的。〔15〕其次看我国反垄断法第五十条的规定，应当认为采取了无过错责任原则。具体到企业高管承担垄断侵权民事责任，笔者以为应采取过错责任原则，而且在适用揭开经营者面纱的特定情形下，企业高管的主管过错只包括故意和重大过失两种。〔16〕

3．揭开经营者面纱理论的适用要件。第一，主体要件。一是滥用法人经营者组织故意追求垄断行为的经营者的实际决策者和主要实施者即企业高管；二是因企业高管的故意促成违法垄断行为而受到损害，并有权提起垄断之诉的其他经营者和消费者。一般的说，企业高管和经营者之间是一种关系，企业高管合法的行为后果由经营者承担，而揭开经营者面纱理论的适用应该仅限于在经营者违法垄断追求非法利润中实际的决策人和主要实施者，他们在经营者的经济活动中握有事实上的“公司权力”〔17〕，是经营者组织的灵魂和主宰，而那些实际上没有起到决策和实施作用的人应该排除在外，司法实践中应该针对特定场合下的特定法律关系中的实际情况判定，在主观上要求责任人有故意追求非法垄断的主观要件，值得关注的是虽然名义上并非企业高管，但是法人的实际控制人的责任是否有必要追求以及如何追究有待专文探讨〔18〕；因企业高管滥用经营者组织故意促成垄断而受损害的其他经营者和消费者的救济主要通过私人诉讼来实现，故受害主体应具备据反垄断法和民事诉讼法提起反垄断私人诉讼资格者为限。第二，行为要件即企业高管决策和实施之垄断行为具有违法性。根据民法原理，侵权行为一般指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本身，我国《民法通则》第五条规定“公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，侵犯权利的行为都违反了法定义务，因此具有违法性。〔19〕 反垄断法上的侵权行为在此特指经营者的企业高管故意促成之垄断行为因阻碍、限制市场自由、公平竞争而侵犯了其他经营者和消费者合法权益。〔20〕垄断行为违法性一般要求经营者的行为既违反了反垄断法的禁止性规定又不属于反垄断法的适用除外情形，其中的“违法性”，时建中教授认为，在损害赔偿责任中，加害行为的违法性要件具有极为重要的功能。它可以划定侵权行为的范围，防止因侵权行为的过度扩大而导致企业和个人的经营自由受到不当的影响，从而保障经济机制的正常运转。〔21〕 第三，结果要件即因违法性垄断行为而受到损害。民法上的损害事实指他人财产或者人身所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，〔22〕非财产损害又包括人身损害、精神损害。〔23〕在反垄断法上，要揭开经营者面纱直索背后的企业高管的民事责任，打破关系的表象，损害事实无疑是确定反垄断民事责任构成的必要前提，损害包括直接损害和间接损害两种，如利润损失、商誉损失、经营机会等为直接损失，预期利润、未来机会等为间接损失。值得一提的是，在美国有三倍损害赔偿的惩罚性赔偿制度，相关案例表明，一般只赔偿直接损失，而日本反垄断法仅规定单倍赔偿，其判例表明，侵权赔偿包括了间接损失。〔24〕这对我国反垄断立法有借鉴意义，一般间接损害司法实践中很难准确估计，采取惩罚性赔偿模式〔25〕更适宜法律适用的实际操作。第四，因果关系要件。因果关系是一种引起与被引起的关系，在侵权责任认定中关涉责任的成立与否和责任承担范围之广狭，故构成侵权的重要考量因素，有多种学说，如相当因果关系说、直接因果说、充分原因说、必然因果说等〔26〕，其中相当说为主流。笔者以为在判断企业高管的决策和实施行为与受害者损失之间是否存在因果关系和承担侵权责任范围时，可以采用相当因果关系说作出判断。相当因果关系说是指如果行为与权益被侵害之间具有相当因果关系，在其它构成要件具备的情况下，则可以构成侵权行为。〔27〕正如王泽鉴教授指出的，判断相当因果关系关键有两步骤即分析清楚条件关系和相当性：企业高管的决策和实施行为与权益被侵害之间条件关系的判断标准是“如果没有某行为，则不会发生某结果，那么该行为就是该结果的条件”；相当性是指具备条件关系的行为与权益被侵害之间的关系达到一定程度，从而使得该行为人对权益的被侵害承担法律后果具有正当性，其判断标准为“通常会产生该种危害”。〔28〕一般情况下，因果关系是否存在，由遭受损失的其他经营者和消费者承担证明责任，但是由于违法经营者之决策和主要实施行为常常成为公司之秘密，他人难以知晓，所以是否有必要在因果关系的证明上采取证明责任倒置实有探讨必要。2010年7月1日起施行的我国《侵权责任法》第五十八条、六十五条等规定表明，在因医疗行为引起的侵权之诉和因环境污染引起的损害赔偿诉讼等采取证明责任倒置原则，理由是“在因果关系推定的场合，行为人比受害人更有条件、需要更低成本就可能证明因果关系。因此，法律才将证明责任倒置”，“当然，证明责任倒置后，行为人也可能无法证明因果关系的不存在，此时，行为人就要承担不利后果。这也是法律政策的体现。”〔29〕第五，过错要件。过错是指行为人在行为当时的一种应受责难的主观状态，一般分为故意和过失两种形式。民法和刑法上的故意和过失含义大致相同，〔30〕故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态，过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。〔31〕〔31〕在反垄断法上的特定法律关系中揭开关系的表象直索背后企业高管的法律责任，笔者以为，对企业高管的主观过错应限定为故意和重大过失两种心理状态。也就是说，企业高管只对自己在决策和实施垄断行为中的故意追求和极为疏忽大意的情况直接向受害的其他经营者和消费者承担损害赔偿责任。

三、企业高管承担垄断法律民事责任的形式和要件

经营者实施违反反垄断法的行为承担的民事责任一般有停止侵害、损害赔偿和返还不当得利等，企业高管在决策和实施行为中存在故意或重大过失的，应当与经营者承担连带责任，但仅限于个别案例中企业高管故意追求或极为疏忽下违反反垄断法行为的特定情形。关于反垄断法中的惩罚性赔偿制度对企业高管的警惕和约束意义值得探讨。

（一）停止侵害请求。我国现行反垄断法在法律责任一章至少三处出现“责令停止违法行为”“责令停止实施”等行政命令，而相比作为私力救济的“请求停止侵害”未见一处，这反映了立法者思维本位问题，〔32〕此处不予讨论。那么停止侵害请求的行为对象为何？企业高管在出现个人请求停止侵害的诉求时，何种特定情形须担责？有何责任？下面笔者结合我国和日本禁止垄断法相关的立法和执法情况探讨该问题。

在日本，一直到1997年4月9日东京地方法院对日本游戏枪协会案的作出判决才有针对停止侵害请求权的认可，随后的2000年日本禁止垄断法修订确认了针对不公正交易方法以及将对利益施加的侵害达到了显着的程度，私人可以提起停止侵害的请求。〔33〕《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》（2005年修订）第二十四条规定了受害人可以向法院申请禁令，要求相应的事业者或者事业者团体停止其违法行为（停止或预防其侵害）。〔34〕企业高管作为经营者的决策人，一般地接到禁令应当决定停止侵害行为，作为主要实施者应当停止实施危害行为，只是在企业高管的先前决策和实施行为符合上述揭开经营者面纱要件时，需要附于企业高管特别的义务。故在此讨论企业高管的停止侵害责任意义不大。本文着重探讨企业高管的行为符合揭开经营者面纱要件时，企业高管与其经营者承担的连带损害赔偿责任。

（二）损害赔偿责任。

违反反垄断法之行为的受害人，可以请求损害赔偿。曾世雄先生指出“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿受害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然”，“依损害赔偿之方法为标准，民事责任可分为回复原状〔35〕及金钱赔偿”，〔36〕但据我国《民法通则》规定，恢复原状和赔偿损失并述。此处论及损害赔偿指赔偿损失而言。损害赔偿是否成立如前述揭开经营者面纱理论适用要件之具体应用，若成立，则企业高管要与经营者承担连带责任，成立之前提下，关于损害赔偿范围之大小实在有探讨必要。一般的损害赔偿范围分补偿性赔偿（实际损失赔偿）和惩罚性赔偿，在民法上有学者将实际损失分全部损害和普通损害，〔37〕在竞争法损害赔偿制度设计上值得借鉴。实际损失赔偿在传统民事责任中占据主导地位，也符合民事责任功能理论，〔38〕正如曾世雄先生所言“损害赔偿成立之前提下，填补损害之结果，是否产生有如损害事故未成发生之结果，系损害赔偿范围之认定问题”，但在反垄断法上，环顾市场经济发达国家先行立法者，结合我国反垄断的情形，笔者以为惩罚性赔偿制度更值得我们关注。

?关于惩罚性赔偿制度设置的必要性。王利明教授撰文指出“惩罚性赔偿是指法院判定的具有惩罚性质的损害赔偿金;不仅是对原告人的补偿，而且也是对故意加害人的惩罚”，〔39〕“惩罚性赔偿作为一种集补偿、惩罚、遏制等功能于一身的制度，主要在美国法中采用，并为美国所固有的制度”。〔40〕美国《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条规定，任何因反托拉斯法禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可向美国区法院起诉，不论损害大小，一律给予其损害额三倍的赔偿、诉讼费及合理的律师费。其实我们考察古代立法〔41〕和我国立法〔42〕，惩罚性赔偿制度并不陌生。现代侵权法上的惩罚性赔偿制度的大量出现和社会本位理念有着深刻的内在联系。〔43〕企业高管和经营者承担的连带法律责任是否有必要设置惩罚性赔偿责任制度？笔者以为必要性有三：第一，惩罚性赔偿对垄断行为的经营者及其决策者、实施者具有惩罚和威慑遏制功能。企业高管作为经济理性人在垄断行为的决策和实施中自然会进行收益和违法成本的比较，面对可能带来高额惩罚性赔偿的威慑，许多故意垄断行为可以停留在策划阶段而不得实施，对于实施了垄断行为的经营者，对其处以高额赔偿，也能使其得不偿失并以儆效尤。第二，惩罚性赔偿制度的设立起到鼓励私人提起诉讼反垄断的作用。垄断行为的受害者常常是众多经营者和消费者，公力救济往往力不从心，且效率低下，由于反垄断的专业性和举证困难明显，受害人胜诉率较低，加上强弱势的现实，只有设置惩罚性赔偿制度，才能激励更多私人诉讼反垄断出现。第三，有利于我国反垄断法法律责任立法格局的转变。目前，我国反垄断立法法律责任格局表现为行政责任为主兼采民事责任，随着我国市场经济的发展成熟、行政性垄断的被打破和公民法律意识的觉醒，这种立法格局应逐步改变，应该强调民事责任为主，兼采行政责任和刑事责任的立法格局。惩罚性赔偿对私人诉讼的鼓励无疑会促成这一格局的早日实现。

四、结语

总之，通过上述分析，笔者以为，企业高管作为经营者行为的决策者和主要实施者理应在符合“揭开经营者面纱”理论要件的特定情形下承担诸如停止侵害和损害赔偿责任，这在垄断协议和滥用市场支配地位的限制竞争案中尤为必要，试问，哪一份垄断协议不是经营者的高级管理人员精心谋划之结果，又有哪一例滥用市场支配地位案件能缺少企业高管人员的意志呢，反观我国《反垄断法》立法，不仅没有提及企业高管的法律责任问题，而关于经营者的民事责任不过寥寥一条，笔者认为反垄断主管部门可以先通过“竞争政策”〔44〕和“竞争倡导”〔45〕形式体现经营者的高管在特定情形下可能承担法律责任的评价倾向，待条件成熟再修改完善反垄断立法文本。其完善文本可以表述为“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。经营者的董事、经理等高级管理人员滥用经营者的独立地位，未尽适当注意义务和阻止经营者实施垄断行为，严重损害其他经营者和消费者利益的，应当对经营者的垄断行为承担连带责任。”

注释:

〔1〕《中华人民共和国反垄断法》第十二条规定“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”由于从反垄断法执法实践来看，自然人构成垄断的比较罕见，通常是大公司为代表的法人和其他组织型企业促成垄断行为出现，所以本文中如无特别说明则经营者限于探讨法人和其他组织类型的企业经营者。

〔2〕关于企业高管的必要界定：企业在法律上一般根据投资者的出资方式和责任形式标准分为个人独资企业、合伙企业和公司企业，我国已近相继制定《个人独资企业法》、《合伙企业法》和《公司法》，高级管理人员在我国公司法第二百一十七条第一款第（一）项含义为“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”，可见公司高级管理人员在公司法中是个有着特定含义的概念，本文中的企业高管借鉴公司高管的含义，但不限于前述条款所指涉，而泛指企业管理者人员中的在反垄断法视域下违法促成、实施垄断行为的决策者和主要实施者。

〔3〕参见时建中：《反垄断法草案应进一步完善法律责任规定》，《经济观察报》，2007年8月20日。finance1.jrj.com.cn/news/2007-08-18/000002566708.html2010-6-19访问。

〔4〕综合责任体系说法有必要界定说明。由于法系、法律体系差异，行政责任在英美国家的反垄断法中是不明显的，主要采民事责任为主兼有刑事责任体系；而相比日本、德国、中国和我国台湾地区反垄断法的责任构建，采取行政责任为主，兼有民事责任，日本和我国台湾地区反垄断法明确规定刑事责任。

〔5〕参见王晓晔。

〔6〕参见时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第443页。

〔7〕关于理论起源与功能的启示参见刘剑文：《税法基础理论》张五常：《经济解释》林毅夫：《经济学研究方法》

〔8〕关于“揭开经营者面纱”的说法，不可过于执拗于概念本身，这里的经营者如正文限定：公司制法人企业。老子在《道德经》第二十五章说道“有物混成，先天地生。寂兮寥兮，独立而不改，周行而不殆，可以为天地母。吾不知其名，强字之曰道，强为之名曰大。……”有时候理论构建中的概念只是表述方便罢了。参见陈鼓应：《老子注释及评介》，中华书局1984年版，第62-63页和163页。

〔9〕此概念参考了公司人格否认制度意蕴。参见朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，导言部分。

〔10〕关于反垄断法上法律责任主体，我国反垄断法规定为“经营者”，德国规定为任何人，日本称为事业者，美国规定为公司和个人。

〔11〕参见赖源河：《公平交易法新论》，月旦出版股份有限公司1997年版，第471页。

〔12〕时建中：《三十一国竞争法典》，中国政法大学出版社2009年版，第170页。

〔13〕美国反托拉斯法成文法主要包括《谢尔曼法》，《克莱顿法》，《联邦贸易委员会法》，《罗宾逊-帕特曼法》，遵循先例和判例、司法意见众多，难免会有争议和冲突。

〔14〕参见RichardA．Posner and Frank H．Easter brook，Antitrust Cases，Economic Notes and Other Materials(2ded．)1981，p．580．转引自时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第471页。

〔15〕参见尚明：《对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制》，法律出版社2007年版，第262页。

〔16〕有关企业高管承担垄断法律民事责任的归责原则探讨刚开始，还不成熟，笔者在此抛砖引玉，希望有更多相关研究成果出现。

〔17〕有关公司权力思想的论述参见张瑞萍：《公司权力论——公司的本质与行为边界》，社会科学文献出版社2006年版。

〔18〕朱慈蕴教授在谈到公司人格否认制度时涉及类似问题。参见朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第153—155页。

〔19〕参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社高等教育出版社2007年版，第682-683页。

〔20〕垄断侵权对社会公共利益即竞争机制和市场竞争秩序的侵犯及其责任承担，详见有关行政责任和刑事责任部分。

〔21〕时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第472页。

〔22〕王利明教授认为有必要区分损失和损害。参见王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第55页。

〔23〕前引[19]，魏振瀛：《民法》。

〔24〕前引[21]，时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，第472-473页。

〔25〕关于惩罚性赔偿的论述将在民事责任内容和边界部分展开。

〔26相当因果关系说最早见于德国学者VonKries于1888年的论述：借鉴数学上可能性原理和社会学上的统计法，将客观上事件发生的可能性作为因果关系说明要素之一。参见陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，元照出版有限公司2004年版，第7页。该说的详细论述可参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），台湾涪陵设计印刷公司1998年版。

〔27〕前引[19]，魏振瀛：《民法》，第685-688页。

〔28〕参见王泽鉴：《侵权行为法》，台湾涪陵设计印刷公司1998年版，第217-247页。

〔29〕前引魏振瀛：《民法》。

〔30〕参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社高等教育出版社2007年版，第688-691页。

〔31〕同上。

〔32〕人类在法律责任立法格局上经历了早起的“责任中心”到后来的“义务——责任”格局，再到近现代确立的“权利——义务——责任”立法格局。强调权利本位和私力救济是近现代法的最大进化亮点之一。参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，法律责任章。

〔33〕参见【日】根岸哲舟田正之：《日本禁止垄断法概论》，王为农陈杰译，中国法制出版社2007年版，执行与实施章节。

〔34〕《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》第24条。

〔35〕“回复原状”和“恢复原状”，系我国台湾地区和大陆用语有别，但其法律含义一致。

〔36〕曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第16页、第4页。

〔37〕上引[36]，曾世雄：《损害赔偿法原理》，第25-28页。“赔偿全部损害云者，即赔偿义务人所负之赔偿责任，及于因损害事故所引发之全部损害”，此是从赔偿权利人为出发点；“赔偿普通损害云者，即赔偿义务人所负之赔偿责任，仅及于特定损害事故在普通情形下所可能引发之损害”，“基于此一观点，可谓损害赔偿制度之出发点，非以赔偿权利人为准，而是在于中性之第三人。”

〔38〕上引[36]，曾世雄：《损害赔偿法原理》第7页。“民事责任所具之功能，有预防之功能，复原之功能及惩罚之功能。三种功能中，以复原之功能最具有代表性。”

〔39〕参见《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1998年版。转引自王利明：《美国惩罚性赔偿责任制度研究》，《比较法研究》2003年第5期。

〔40〕上引[39]，王利明文。

〔41〕据学者考证，惩罚性损害赔偿制度可追溯至《汉穆拉比法典》，该法典第8条规定，如果某人从寺庙偷走了一头牲畜，他就必须以30倍偿还寺庙；《圣经》中的《出埃及记》中记载，如果一个人杀了或卖掉他从别人那儿偷来的一头牛或一只羊，他就要偿还五头牛或四只羊。此外，古巴比伦的法律、印度的《摩奴法典》、古希腊和罗马法中均有类似的法律规定。至于中国古代典籍是否有类似记载，有待考证。参见李广辉：《外国惩罚性损害赔偿判决的承认与执行》，《比较法研究》2005年第2期。

〔42〕我国《消费者权益保护法》第49条规定了经营者存在欺诈行为时的双倍赔偿责任；《食品安全法》第96条第2款规定“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金”。另我国台湾地区《公平交易法》第32条第1款规定了酌定三倍赔偿制度。

反垄断法的法律责任篇（3）

回顾中韩两国反垄断法的发展历程，虽然韩国早在20世纪60年代就已开始“独占规制法”的立法进程，并在1980年制定了“独占规制及公正交易法”。我国由于进入20世纪80年代，才开始系统改革社会主义计划经济体制，并在1993年把社会主义市场经济写入宪法，竞争法特别是反垄断法的立法相对滞后，2007年才制定反垄断法，所以有关中韩两国反垄断法的比较，必将为完善中国的竞争法制，特别是我国的反垄断法制提供有意义的启示。

一 反垄断法的立法目的

在任何一个实行市场经济制度的国家，竞争法特别是反垄断法是市场法律体系当中的最重要组成部分，所以素有“经济宪法”之称。目前中韩两国都把市场经济确立为各自国家的基本经济制度，所以在中韩两国市场经济的法律制度中，反垄断法日益凸显在确保市场竞争、促进市场经济发展中的积极作用，目前已成为维护自由公正的竞争秩序，确保市场经济健康发展的重要力量。

（一）立法目的的共同点

关于反垄断法即独占规制法的立法目的，韩国的独占规制法规定：“为了防止事业者滥用其市场支配地位，防止经济力量的过度集中，规制不当的共同行为和不公正的交易行为，促进公正自由的竞争，助长具有创意的企业活动，保护消费者的利益，实现国民经济的均衡发展制定本法” 。而中国的反垄断法则规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法” 。由此我们可以看到，中韩两国反垄断法的立法目的，主要有以下若干共同点。

1.预防和制止垄断行为，确保企业开展自由公正的市场竞争。

在市场经济条件下，经济主体的市场竞争是推定市场经济发展的根本动力，所以预防和制止影响经济主体市场竞争的垄断现象，为企业开展自由公正的市场竞争创造条件，对于市场经济发展具有十分重要的现实意义。为此，中韩两国反垄断法在把预防和制止企业的垄断行为，作为其所要实现最直接立法目标的同时，都把给企业创造能够确保其开展自由公正市场竞争的环境，作为其所要实现的间接目标，这是在中韩两国反垄断法立法目的中所存在的重要共同点之一。

2.实现资源的合理配置，提高经济运行效率。

中韩两国反垄断法在有关其立法目的的表述中，虽然没有直接表明该法的立法目的之一就是提高资源配置的效率、实现资源的合理配置，但是，由于在市场经济条件下，所有经济主体面临激烈的市场竞争，如果以诚实竞争者的态度参与自由公正的市场竞争，势必在带来提高资源配置的效率、实现资源的合理配置，提高经济运行效率的客观效果。所以中韩两国反垄断法预防和制止垄断行为，维护自由公正的竞争秩序，其蕴含的深层目的就是通过优胜劣汰的竞争机制，通过提高企业的市场支配能力这一中间环节，实现资源的合理配置，提高经济运行效率。

3.维护消费者利益和社会公共利益。

根据中韩两国反垄断法的相关规定，维护和促进消费者利益即提高消费者的福祉水平，维护和促进社会公共利益，是中韩两国反垄断法所要实现的共同立法目的。我们知道中韩两国的反垄断法，其最直接目的是预防和制止垄断行为，给企业造就自由并且公正的竞争环境。但是，由于企业间自由公正的市场竞争，在客观上可以促使企业努力以最低的生产成本，生产最高质量的能够满足消费者需要的商品，所以通过预防和制止垄断行为，维护消费者利益和社会公共利益，成为在中韩两国反垄断法立法目的中，所体现出来的又一个重要的共同点。

（二）立法目的的区别点

分析考察中韩两国反垄断法有关立法目的的表述，我们可以看到虽然中韩两国竞争法各自选择了不同的立法模式，中韩两国反垄断法的立法目的基本相同并具有诸多共同点。但是，仔细比较中韩两国反垄断法有关其立法目的的表述，我们发现中韩两国反垄断法的立法目的，还有如下若干重要区别。

1.立法目的宽泛程度的差异

韩国的竞争法由于选择了“反不正当竞争法”和“反垄断法”合并立法的立法模式，所以有关反垄断法立法目的的表述相对于中国反垄断法更加宽泛，即韩国反垄断法有关立法目的的表述，除了预防和制止垄断行为、确保自由公正的市场竞争、保护消费者利益和社会公共利益外，还把助长具有创意的企业活动，实现国民经济的均衡发展确定本法的立法目的。但是，中国的竞争立法由于选择了反不正当竞争法和反垄断分别立法的立法模式，反垄断法有关该法立法目的的表述，没有像韩国反垄断法那样具体和宽泛，即中国的反垄断法只把预防和制止垄断行为、保护公平竞争，实现资源的合理配置，提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益确定为该法的立法目的。

2.立法目的着眼点上的差异

韩国的“独占规制及公正交易法”认为，独占规制法的立法目的是促进自由公正的市场竞争，而要确保企业开展自由公正的市场竞争，一是要确保企业能够参与自由公正的市场竞争，即向所有希望参与竞争的企业开放市场；二是必须确保企业能够开展自由公正的市场竞争。此外，韩国的独占规制法即反垄断法认为，助长具有创意的企业活动，实现国民经济的均衡发展是该法终极的立法目的。由此，我们可以认为韩国独占规制法立法目的的着眼点是，排除各种制约和影响竞争的垄断现象，并且发挥市场机制的功能。而中国的反垄断法关于其立法目的，虽然没有明示主要是规制行政垄断，但是，在我国的社会主义市场经济制度中，由于传统体制的影响行政性垄断依然是影响市场经济发展的重要制约因素，对于行政性垄断的法律规制成为我国反垄断法的重要着眼点。因此，这种立法目的着眼点上的差异，是在中韩两国反垄断法的立法目的中，所体现出来的一个重要区别。

（三）获得的启示

比较中韩两国反垄断法确立的立法目的，我们不仅看到中韩两国的反垄断法，作为维护和促进公平竞争的重要法律，具有上述若干明显的共同点，而且也发现中韩两国反垄断法立法目的，在目的本身的宽泛程度和着眼点等方面具有一定区别。此外，通过对中韩两国反垄断法立法目的，特别是反垄断法立法目的区别点的考察，我们还取得以下若干有助于完善我国反垄断法的重要启示。

1.作为维护和促进公平竞争的重要法律，反垄断法当然应当把预防和制止垄断行为、维护和促进自由公正的市场竞争、维护消费者利益和社会公共利益，作为其直接的重要立法目的。但是，由于预防和制止垄断行为、维护和促进自由公正的市场竞争、维护消费者利益和社会公共利益，都不过是发挥市场竞争机制积极作用的重要手段，所以中国的“反垄断法”不仅应借鉴韩国“独占规制及公正交易法”，在有关本法立法目的的表述中，增加类似“发挥市场竞争机制的功能”、“助长有创意的企业活动”等内容，而且在具体的法律规定中，既要规制各种类型的垄断行为，还要完善有利于发挥市场竞争机制功能的相关制度。

2.预防和制止各种类型的垄断行为，维护和促进自由公正的市场竞争，维护消费者利益和社会公共利益，推动企业开展具有创意的企业活动，给企业参与竞争创造良好的外部氛围，具有十分重要的现实意义。为此反垄断法可以适当借鉴韩国等其他国家做法，适当调整我国反垄断法的立法目的，不仅要在反垄断法地立法目的中，用抽象性的语言进一步细化反垄断法的立法目的，而且还要把不断改革现有的经济管理体制，逐步铲除导致各种垄断行为形成的体制，给企业营造能够开展自由公正竞争的环境，作为我国反垄断法的重要内容。

二 反垄断的适用范围

关于独占规制法即反垄断法的适用范围，中韩两国的反垄断法（韩国称：独占规制法）虽然采用了各自不同立法方式，但是，都以自己特有的方式界定了反垄断法的适用范围，根据中韩两国各自法律的相关规定，我们认为中韩两国反垄断法的适用范围，主要有以下若干共同点与区别点。

（一）适用范围的共同点

1. 韩国的“独占规制及公正交易法”对于本法的适用范围，实际上并没有做出正面界定，只是在其第58条、第59条和第60条做出了，有关该法适用除外的规定，即以排除方式明确该法的适用范围。而中国的”反垄断法”对于该法的适用范围，则是在其第二条做出如下明确规定：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法。………”据此，我们可以认为在中韩两国国内经济活动中的垄断行为，实际上都是反垄断法的适用范围。

2. 韩国的“独占规制及公正交易法”第二条规定：“在国外作出的行为影响国内市场时，适用本法”。 中国的“反垄断法”关于该法的适用范围，在其第二条也有如下类似规定：“………中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法”。由此，我们可以看到，即使是在国外实施的垄断行为，如果影响到国内市场的竞争，也应适用反垄断法。所以反垄断法的域外适用，成为中韩两国反垄断法适用范围的共同点。

3. 在韩国反垄断的执法实践中，不仅根据“面对目标冲突的政策决断”的理论，出于维护竞争秩序、克服经济危机、调整产业结构等政策目标的实际需要，可以排除独占规制法的适用，而且也可以出于应对市场失败的需要，在遇有自然独占、过度竞争、外部效果等特殊情况时，排除独占规制法的适用。 此外，韩国“独占规制及公正交易法”第58条、第59条和第60条还规定，由法令规定的正当行为、行使无形产财权的行为和特定组合的行为，不适用独占规制法。

目前中国的”反垄断法”不仅在第五十五条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法………”，而且在其五十六条还规定：“农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。”

由此，可以看到中韩两国”反垄断法”均规定了反垄断法的适用除外。

（二）适用范围的区别点

1. 韩国的独占规制法即反垄断法以排除法，也就是在对该法适用范围没有做出正面界定界的情况下，通过排除不应当适用反垄断法情况的方式，明确了反垄断法的适用范围，但是，中国的反垄断法在界定该法的适用范围时，则是以正面界定加特别规定的方式，界定了反垄断法的适用范围。

2. 关于反垄断法的适用范围，韩国的独占规制并没有特别指出，行政性垄断是独占规制法即反垄断法重要的调整对象，但是，中国的反垄断法鉴于在经济生活中，由于受传统体制的影响行政性垄断依然多发的社会现实，在第五章用较大篇幅专章规定了对于行政性垄断的法律规制。

（三）获得的启示

韩国的独占规制法在界定该法具体的适用范围时，即没有特别指出该法所应适用的范围，也没有专门规定行政性垄断也应适用该法规定予以调整，但是，我们不能说韩国独占规制法的适用范围不够明确，所以我们认为在界定反垄断法的适用范围时，可以适当借鉴韩国做法尽可能用相关的法律原理、原则和抽象性的语言予以表述，更有利于增强我国反垄断法的生命力。

三 反垄断法的执法机关

反垄断法的目的是维护自由公正的竞争秩序，给经济主体即企业营造良好的竞争环境，而反垄断法的实施离不开独立、权威的反垄断法执法机关。所以有关中韩两国反垄断法执法机关的比较，必将有助于在借鉴韩国等其他国家的经验，根据独立、权威、精干和效能的原则，构建我国反垄断法执法机关。

（一）反垄断执法机关的共同点

目前中韩两国为了在经济生活中，确立和维护自由公正的竞争秩序，有效预防和制止各种类型的垄断行为，根据各自国家反垄断法的相关规定，建立了具有自身特点的反垄断执法机关。比较分析中韩两国的反垄断执法机关，我们认为中韩两国反垄断执法机关，主要有以下两个方面的共同点。

1. 反垄断执法机关的行政属性

考察实行市场经济制度国家的一般做法，建立公平竞争、规范有序的市场体系必须依法打破垄断，而打破垄断必须借助于一个独立、高效、权威的反垄断执法机关，切实保证反垄断法的有效实施。目前韩国“独占规制及公正交易法”规定：为了独立履行由本所规定的各项事务，在国务总理属下设立公正交易委员会，公正交易委员会作为由政府组织法规定的中央行政机关，在自己所管事务的范围内依法履行职责 。而中国的”反垄断法”不仅规定：国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行相应职责 ，而且还规定：国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。 由此，可以看出中韩两国的反垄断执法机关，都属行政机关范畴是典型的行政机关。即在反垄断的执法实践中，中韩两国都强调发挥行政机关的主导作用，这是在中韩两国反垄断执法机关中所存在的一个重要共同点。

2. 反垄断执法机关实行委员会制

目前中韩两国在设立自己的反垄断执法机关时，都借鉴欧美发达市场经济国家的做法，并且考虑本国政治制度以及行政体制的现实状况，不仅把反垄断法执法机关都设定为行政机关，而且作为其具体执法主体还实行委员会制。韩国的公平交易委员会是根据“独占规制及公正交易法”规定设立的反垄断执法机关，它隶属于国务总理，独立处理事务。目前韩国的公平交易委员会由包括委员长1人、副委员长1人在内的9人组成，公平交易委员会享有执法权、协调权等职权。中国“反垄断法”第九条规定：“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调和指导全国的反垄断工作”。国务院反垄断委员会是国务院议事协调机构，国务院副总理任国务院反垄断委员会主任，商务部部长、国家发改委主任、国家工商总局局长和国务院副秘书任副主任。由此，我们可以认为反垄断执法机关实行委员会制，也是中韩两国反垄断执法机关重要共同点。

（二）反垄断执法机关的区别点

分析比较中韩两国的反垄断执法机关，我们不仅可以看到具有上若干重要共同点，而且也可以发现由于中韩两国市场经济发展状况、政治制度以及行政体制的各异，在其独立程度等方面形成了如下若干重要区别。

1.反垄断执法机关的独立性

韩国的“独占规制及公正交易法”规定；“为了独立履行由本法规定的各项事务，在国务总理属下设立公正交易委员会，公正交易委员会作为由政府组织法第2条规定的中央行政机关，执行其管辖事务。” 此外，委员会可以就本法的实施制定必要基准，接受违反该法违法行为的申告，在认定属于本法禁止行为的例外情况，并且在对违反本法行为开展必要调查时，可以采取相应的纠正措施、赋加课征金，并且根据案件的具体情况行使权，由此可以认为韩国的公正交易委员会是一个具有相应职权的独立规制机关。但是，中国的“反垄断法”则规定：“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责……” 。“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。” 所以国务院设立的反垄断委员会，仅是反垄断业务的组织、协调和指导机构，而并非像韩国的公正交易委员会是独立的规制机关。反垄断执法机关是否为独立的规制机关，这是中韩两国反垄断执法机关的重要区别点。

2.反垄断执法机构的不同结构与设置

根据“独占规制及公正交易法”以及“独占规制及公正交易法施行令”，韩国的公正交易委员会由包括委员长1人、副委员长1人在内的9人组成，其中的4人为非常任委员。公正交易委员会的常任委员和非常任委员，应当在独占规制和公正交易等领域具有经验和专门知识的人员中予以任命。韩国的公正交易委员会会议分为，由全体委员组成全员会议和包括1名常任委员共有3名委员组成的小会议。公正交易委员会可以设立5个以内的小会议。公正交易委员会为了处理日常事务，还设有处理日常事务的事务处，并且在事务处设立了运营支援科、综合咨询科、竞争政策局、消费者政策局、市场监督局、托拉斯调查局和企业协作局等机构。此外，为了便于处理地方的公正交易事务，公正交易委员会在首尔、釜山、大田和大丘等设立了地方公正交易事务所。

根据中国“反垄断法”第九条、第十条以及其它相关法规的规定，中国的反垄断执法业务分属于商务部、发改委和国家工商行政管理总局这三个不同的行政机关，并且其反垄断执法还要受到国务院反垄断委员会的指导。此外，反垄断法还规定国务院反垄断执法机关根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机关，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。

根据中韩两国反垄断法的上述各项规定，我们可以看到中韩两国的反垄断执法机关的结构和设置具有重要区别。即在反垄断执法机关的结构设计中，虽然韩国的反垄断执法机关设置选择的是一元结构，把反垄断法的执法任务交给了独立的具有准司法性质的公正交易委员会，而中国则考虑现有行政机关可以承担反垄断法执法业务的现实状况，把反垄断法的执法业务交给了商务部、发改委和国家工商行政管理总局这三个不同的国家行政机关。所以在中韩两国的反垄断执法机关中，反垄断执法权的集中与否是又一重要区别。

（三）获得的启示

比较中韩两国反垄断法的执法机关，我们既看到它们在机关的基本性质、构成方式以及基本职能等方面具有若干共同点，也发现它们在执法机关的结构与设置、执法权的集中与独立程度等方面存在重要区别。而通过对中韩两国反垄断法执法机关的比较，我们还获得了有助于完善我国相关制度的两点重要启示。

1.应确保反垄断法执法机关的独立地位

反垄断执法机关的独立性是指，它能够独立地执行国家的反垄断法和竞争政策，即在执行过程中不必受其他政府部门的干扰。反垄断法执法机构必须有其独立性，这是由反垄断法的特殊任务决定的。但是，由于国务院反垄断委员会仅是反垄断工作的组织、协调和指导机关，由于具体的反垄断业务分属三个不同的行政机关，很难说我国的反垄断执法机关具有独立地位。因此，借鉴韩国等其它国家做法实现反垄断业务的集中，把国务院反垄断委员会办成具有准司法性质的独立执法机关，并且强化其职能具有十分重要的现实意义。

2.应强化地方反垄断法执法机关的建设

考虑市场经济具有的开放性特征，出于建立全国统一大市场的需要，反垄断法明确规定反垄断执法为中央事权。但是，考虑到我国地域辽阔，人口众多，反垄断法执法工作量大，反垄断法规定国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应机关负责有关反垄断执法工作。也就是说省级人民政府相应机关虽然没有执行反垄断法的职责，可以在国务院反垄断执法机构授权的范围执行反垄断法。因此，强化地方反垄断法执法机关的建设，规范地方反垄断法执法机关的执法，已成为反垄断法执法机关建设的关键环节。

四 垄断行为的法律责任

法律责任是指行为人实施了违反法律规定的行为后，根据法律规定所应承担的相应法律后果。韩国的“独占规制及公正交易法” 第10章（调查等程序）、第11章（损害赔偿）、第14章（罚则），中国的“反垄断法”第七章，就经营者实施垄断行为后所应承担的法律责任做出了具体规定。比较中韩两国反垄断法有关垄断行为法律责任的规定，我们可以看到有以下若干共同点与区别点。

（一）法律责任的共同点

1.垄断行为法律责任承担方式的共同点

根据中韩两国反垄断法，垄断行为实施者所应承担的法律责任，就其法律责任的具体方式而言，最终都可以把它归类为民事赔偿责任、行政责任和刑事责任。这是在中韩两国垄断行为的法律责任中，所存在的一个重要共同点。目前韩国的“独占规制及公正交易法”，第10章作为调查程序的重要组成部分，规定了纠正劝告、纠正命令、课征金的纳付命令、过怠料的纳付命令等行政责任；第11章规定了垄断行为实施者所应承担的民事赔偿责任 ；第14章规定了作为垄断行为实施者所应承担的罚金等刑事责任。而我国的“反垄断法”则是在第七章集中规定了，垄断行为实施者所应承担的民事赔偿责任、行政责任和刑事责任。

2.垄断行为民事赔偿责任的共同点

对于受到垄断行为侵害的事业者（经营者）实施相应的损害赔偿，目的在于补偿竞争事业者所受到的损害，并且间接抑制事业者实施垄断行为。根据韩国的“独占规制及公正交易法”，由于垄断行为的损害赔偿责任是不法行为责任，它的成立要件与民法中损害赔偿责任的成立要件基本相同。所以应当根据“民事诉讼法”的有关规定提出损害赔偿请求。而中国的“反垄断法”也规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损害的，依法承担民事责任。” 由此，可以认为由于对民事赔偿责任没有做具体规定，所以根据民法以及民事诉讼法的有关规定提出损害赔偿请求，是中韩两国垄断行为民事责任赔偿制度的重要共同点。

3.垄断行为刑事责任的共同点

对于垄断行为既要追究相应的民事责任和行政责任，也要追究相应的刑事责任，这是因为只有通过刑罚这种保障手段才能对竞争机制进行有效保护，才能真正地保障反垄断法立法目的得以实现。目前根据韩国的“独占规制及公正交易法”和中国的“反垄断法”，追究垄断行为实施者刑事责任的主要手段是，依照刑法的有关规定追究相关责任人员的刑事责任。而追究经营者和反垄断执法机关相关责任人员的刑事责任，由于在维护竞争秩序的各项制度中，是最后的具有补充性质的保障手段。只是在个别条款做出了原则规定。所以既规定垄断行为实施者所应承担的刑事责任，又把追究垄断行为的刑事责任，作为谨在不得已的特殊情况下使用的补充手段，也是中韩两国垄断行为法律责任重要共同点。

（二）法律责任的区别点

作为制裁经营者的垄断行为，维护竞争秩序的重要执法手段，中韩两国垄断行为的法律责任，在违法者承担法律责任的方式、追究违法者的损害赔偿责任、追究经营者和反垄断执法机关相关责任人员的刑事责任等方面，具有诸多共同点的同时，中韩两国垄断行为法律责任，还具有如下几点重要区别。

1. 垄断行为行政责任的区别

法律上的垄断具有既侵害其他竞争者的合法权益，又破坏市场竞争秩序的双重性质。所以为了保护诚实经营者的合法权益，维护正常的市场竞争秩序，在赋予垄断行为的受害人可以请求损害赔偿的同时，也规定可以通过行政手段追究违法者的行政责任，既维护社会的公共利益，又确保正常的市场竞争秩序。目前韩国的反垄断法作为垄断行为的行政责任，虽然规定了纠正命令的下达、责令缴纳罚款等多种具体制裁手段，并且这些多种制裁手段统一由公正交易委员会实施。但是，中国的反垄断法虽然也规定了，责令停止违法行为、没收违法所得、依法撤销登记（社会团体登记机关）等制裁手段，这些制裁手段却由不同的反垄断机构实施，这是中韩两国垄断行为行政责任的区别。

2.垄断行为刑事责任的区别

为了有效打击和制止垄断行为，中韩两国反垄断法对垄断行为的刑事责任都做了相应规定。目前韩国的“独占规制及公正交易法” 第67条、第69条内容涉及垄断行为的实施者、的公正交易委员会公务人员的刑事责任 ，而中国的“反垄断法”则仅在第52条规定了，反垄断执法机构工作人员所应承担的刑事责任，至于承担刑事责任的具体方式，规定依垄断行为的违法程度而有所不同。由此，可以看到中韩两国有关垄断行为刑事责任的规定，就其可以追究刑事责任的垄断行为的种类而言，韩国“独占规制及公正交易法”规定的范围，要大于中国“反垄断法”规定的范围，而就刑事处罚的具体力度而言，中国“反垄断法”规定的制裁力度，要强于韩国“独占规制及公正交易法”规定的制裁力度，这是在中韩两国反垄断法中的刑事责任所存在的重要区别。

（三）获得的启示

反垄断法确定的垄断行为的法律责任制度，是打击制止垄断行为维护公正竞争秩序的重要制度保障，比较中韩两国垄断行为的法律责任，我们还获得了有助于完善我国的反垄断法制，有助于建立公正竞争秩序的以下两点重要启示。

1.比较中韩两国垄断行为的行政责任，在确定垄断行为的行政责任时，特别是在设定罚款等行政处罚的具体数额时，要借鉴韩国的“独占规制及公正交易法”，既要考虑由于经济的持续快速发展将要导致的币值变化，尽可能使用“所取得的违法所得”和“违法所得的一至两倍”等抽象性的语言，又要在构建统一反垄断法执法机关的基础上，为了确保对垄断行为行政制裁的公平与公正，应当把对垄断行为实施行政制裁的权力，集中于统一的反垄断法执法机关。

2.追究违法者的刑事责任，是对垄断行为实施者最严厉的法律制裁。比较中韩两国垄断行为的刑事责任，韩国规定既可以追究垄断行为实施者即事业者的刑事责任（罚金），也可以追究的公正交易委员会公务人员的刑事责任，但是，根据中国的反垄断法目前仅可以追究，实施垄断行为的经营者和反垄断执法机构相关责任人员的刑事责任。所以考虑改革开放以来在我国的经济生活中，各种垄断行为正在不断增加的客观现实，应借鉴韩国做法具体细化应承担刑事责任的垄断行为种类，以加大对各种垄断行为的打击力度。

参考文献

1.《中华人民共和国反垄断法》，2007年8月30日，由第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议审议通过

2.《独占规制及公正交易法》，1980年12月11日，由大韩民国国会审议通过。

3.中国世界贸易组织研究会竞争政策与法律专业委会 主编，《中国竞争法律与政策研究报告》，法律出版社，2010年9月。

4. 权五乘，《经济法》，法文社（韩国），2002年9月。

5. 全国人大常委会法制工作委员会经济法室，《中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社，2007年9月。

6. 本书编写组，《“中华人民共和国反垄断法”学习问答》，中国民主法制出版社，2007年8月

反垄断法的法律责任篇（4）

在市场经济国家的法律制度中，反垄断法占有极其重要的地位，是维护市场经济自由、公平竞争秩序的基本的法律制度,因其重要性，美国称之为自由企业的大，德国称之为经济宪法，而日本则称之为经济法的核心。在我国建设社会主义市场经济的目标下，反垄断法的作用当然也是不言自明的。禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中的等经济垄断已在世界范围内确立了其反垄断法律制度的三大支柱地位，在我国反垄断法的起草过程中，这些内容基本不存在争议。那么反垄断法为何难产了近二十年？究其原因，怎么啃“行政垄断”这块硬骨头，一直是反垄断法是否拿得到“准生证”的顺利出台的关键因素之一。笔者对我国反垄断法最终确立规制行政垄断的相关规定深表赞同。

一、规制行政垄断成为反垄断立法争议焦点

所谓行政性垄断，是指政府及其所属部门以及法律、法规授予公共管理职权的组织滥用行政权力，排斥、扭曲、限制或排除企业间竞争的违法行为。它分为大家都熟知的地区垄断和部门垄断两大类。针对我国当前状态下是否应当规制行政垄断行为，各界人士对此有不同的认识。

1.反方意见

规制行政性垄断条款迟迟不能达成共识，主要是一些持反对意见者认为，我们国家是公有制国家，理应对关系国民经济命脉和国家安全的行业以及专营专卖行业予以特殊保护，使得国有大企业可以提升企业的竞争力，保证管理水平，防范生产事故并最终提升国家的经济竞争力，而反垄断法一旦对行政性垄断进行规制，将必然影响我国的经济安全。

2.正方意见

竞争法专家王晓晔曾对行政垄断问题进行过评价，认为我国 “由于当前仍处于从计划经济向市场经济转轨的过程中，以行业垄断和地方保护主义为主要表现的行政垄断，在当前是对竞争损害最严重的行为。”在我国向市场经济的转轨过程中，行政垄断不仅没有消失，反而愈演愈烈，成为我国目前垄断的主要形式，其负面影响也日显突出，不光在政治上败坏了我国一些政府或其授权部门的名声，同时也成为我国建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系的主要障碍，严重阻碍了我国市场经济健康发展。依此，规制行政垄断理应成为我国反垄断立法的重要内容。

3.规制行政垄断的必要性

究竟是否应当对行政垄断行为作出规制，我们首先要关注一下反垄断法的价值取向。反垄断法作为一个国家竞争政策的体现，它的价值目标应该是单一的，即通过保护有效竞争来促进经济效率和保护消费者的福利最大化。可以预料，如果将反行政性垄断排除在反垄断法之外，或将反行政性垄断象征性地、模糊地、应景式地纳入反垄断法框架，《反垄断法》所保障的公平竞争将仅表现为对单纯商业行为的限制，而缺乏对行政权力的有效制约，这不仅对促进市场良性竞争作用甚微，更可能会造成市场效率的下降和社会资源的低效配置，从而造成与《反不正当竞争法》的重叠与冲突。

并且那些反对者的意见实质上也是禁不起推敲的，企业的规模和效益应当通过市场竞争来实现，而不是靠行政手段捏合出来的“虚胖”;生产事故与企业的大小、所有制没有必然联系，中石油旗下企业2004年以来频频出事就是例证；至于“国家经济安全”的说辞，我们不妨听听全国政协常委、全国工商联原副主席保育钧的说法：“战略资源究竟是在垄断集团的手里安全，还是在民营经济手里安全？去年的‘油荒’说明了什么？”况且已有证据并不能表明那些拥有《反垄断法》的国家，其经济比其它国家更不安全。美国的《反垄断法》并没有影响《爱国者法案》等一系列维护国土安全的法律出台，同时也没有影响其制定保护关乎国计民生等特殊行业以维护国家经济安全的措施和手段。反而用于验证行政垄断对我国经济发展具有阻碍作用的例子却是数不胜数，例如2001年5月，全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室汇总的举报信息显示：湖北荆州、河北迁西等地不允许外地香烟进入本地市场；山东泰安教委强迫中小学校到其指定的经营点购买教学用品；河南省固始县政府为了防止外地化肥流入本地，专门地方封锁的文件，明令禁止从外地购买化肥，并明确责任；黑龙江省鸡西地区的啤酒遭到周边地区的封杀，8个月被没收1.3万箱……

中国经济体制改革研究会秘书长石小敏曾如此感言：“现在中国的行政垄断由于在转型时期跟政府职能的转换比较滞后结合在一块，已经成为国家经济社会发展中的一个很大的阻力。”

因此，反对和制止行政垄断已成为我国将要制定的反垄断法的首要任务和规制的重要内容，行政垄断行为不光在政治上败坏了我国一些政府或其授权部门的名声，同时也成为我国建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系的主要障碍，严重阻碍了我国市场经济健康发展。依此，规制行政垄断理应成为我国反垄断立法的重要内容。反之，如果我们的反垄断法不规制行政垄断的话，这个反垄断法的作用当然就是非常有限的了。”

二、对行政垄断行为规制的立法反复

由于正反两方意见相左,力量均衡,长期相持不下，致使反垄断法在立法过程中就行政垄断的规制问题出现了几次大的反复。

反垄断法是保护竞争的专门性、基础性法律，必须切实解决影响我国市场竞争的突出问题，有鉴于此，反垄断法应当对行政性限制竞争明确说“不”。2006年反垄断草案一读稿最终采纳这一建议，用专章对禁止行政性限制竞争作出明确而具体的规定。这无疑表明了国家对行政性限制竞争的重和坚持反对的态度，对于进一步防止和制止行政性限制竞争的行为起到积极作用，令人拍手称快。当时的反垄断法草案不仅原则性规定了行政机关不得滥用行政权力，排除、限制竞争，并在第五章中专章规定了行政垄断的各种表现形式，并在草案中明确了行政垄断的法律责任。

然而好景不长，在第二次草案的修改中，“禁止滥用行政权力限制竞争”整章被整体删除，这意味着，反垄断法将成为一部专注于反经济性垄断的法律，反行政垄断将不再进入反垄断法的视野，对行政垄断的规制又回到了零的原点。果真如此,建立公平竞争的市场环境――这一反垄断法的精髓将随之而去。这样的结果，无论是民营企业、外资企业还是广大消费者都不愿看到，当然，垄断利益部门除外。

好在，反垄断法最终定稿时，又重新恢复了对行政垄断的规制，并进行了较为明确的规定，消除了我们的上述担心。新出台的反垄断法首先在第一章总则部分中对行政垄断进行了原则规定，其第八条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”这一条既明确了行政垄断的主体，也明确了行政垄断的表现形式即“用行政权力，排除、限制竞争”。

为使规制行政垄断具有技术上的可操作性，反垄断法又以专章形式在第五章中逐项对行政垄断的各种形态进行了规定，列举了当前中国社会较为典型的六类滥用行政权力排除、限制竞争的行为，并予以了明确禁止。

为使规制行政垄断的相关规定落实到实处，反垄断法第五十一条则对实施行政垄断的责任进行了规定，明确了行政垄断责任追究的主体和程序。这样在总体上就形成了一个“原则总揽，专章细化，责任兜底”的比较完整的行政垄断规制体系，令人欣慰、赞赏。

三、现行法律对行政垄断规制的不足

1.我国反垄断法缺乏有效的规制行政垄断的执法机构

我国反垄断法让我们看到了政府规制行政垄断的决心，但是相应有效的执法机构的缺失却不得不让我们感到遗憾。反垄断法第五十一条第一款规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正……反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”由上级机关作为责任追究主体，反垄断执法机构仅有“提出依法处理建议”的权力，这不得不让我们对此类问题的执法效果感到担忧。由于其与下级机关有着千丝万缕的联系，在处理此类问题时难免会有所偏袒，使得受害者的合法权益得不到有效的救济和保护，政府滥用行政权力限制竞争的行为当然也就得不到有效的法律约束，并进而使这部《反垄断法》成为行政垄断的“通行证”。我们的反不正当竞争法就是一个很好的证明，从1993年颁布以来的十几年中，我们很少听到过哪个上级部门对他的下级部门进行过处理，足以表明这样的规定是没有任何意义的。我们现在反垄断法的草案又作出了这样的规定，势必也会重蹈覆辙。

2.我国反垄断法对行政垄断行为的法律责任规定不足

我国反垄断法第五十一条第一款规定：“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”由此可以看出，我国对行政垄断行为的制裁主要是行政责任，这与违法实施行政垄断行为的危害性是极其不适应的。众所周知，一部法律的权威性来源于它所规定的法律责任，如果法律责任规定模糊，与相应的违法行为造成的后果不相适应的话，这部法律很可能就是一纸空文，起不到它应有的威慑作用，也极大影响它的可执行性。行政垄断的法律责任也应根据具体情况采取不同的形式，增强其威慑作用。笔者认为行政垄断的违法责任应首先由实施行政垄断的国家机关及其所属部门或授权单位承担，其责任形式主要是行政责任，这一点毋庸置疑，但是如果给他人造成损失的，也应承担赔偿责任呢。同时，作为执行公务的公务员如，实施行政垄断，情节严重或造成巨大损害的，也要追究直接责任人的法律责任，尽管我国反垄断法中规定了“对直接负责的主管人员和其他责任人员，依法给予处分”，但这是远远不够的，笔者认为追究相关责任人员的法律责任时，在给予其一定的行政责任的同时，如果给他人造成损失的，依法还要承担相应的民事责任；情节严重的，甚至要依法追究其刑事责任。

3.我国反垄断法与行业监管法之间的关系规定错位

我国反垄断法第五十一条第二款规定：“法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。”我们不难想象“另有规定”的法律会有哪些？电力法、电信法、邮政法、民航法、铁路法、银行法、证券法、保险法等，这些法律都是行业法，分别对应电力、电信、邮政、民航、铁路、银行、证券、保险等垄断性行业。若依该款规定，一旦行政法规另有规定，就不再适用反垄断法了，这无疑消减了反垄断法的效力，缩小了反垄断法的适用范围，致使反垄断法与行业监管法之间的关系错位，并造成法律适用上的混乱。因为由此条款我们可以推出这样一个结论―――反垄断法最终被行业监管法解构。这无疑会导致一个明显违反《立法法》的结果，即行政法规的效力优于作为法律层次的反垄断法。

不论如何，日前出台的反垄断法，我们还是应该从总体上肯定其整个框架设计的，其中对规制行政垄断做出明确规定，既是对社会需求的积极回应，又体现出了立法者建立和维护市场竞争秩序的坚定决心和毅力。至于反垄断法对行政垄断的规定存在的些许不足，我们将寄希望于日后出台的实施细则能够弥补缺憾，使我国的反垄断法能够日臻完善。

参考文献:

[1]王晓晔:我国反垄断行政执法机构多元化的难题.中国经济时报.2006.9.5

反垄断法的法律责任篇（5）

在市场经济国家的法律制度中，反垄断法占有极其重要的地位，是维护市场经济自由、公平竞争秩序的基本的法律制度，因其重要性，美国称之为自由企业的大宪章，德国称之为经济宪法，而日本则称之为经济法的核心。在我国建设社会主义市场经济的目标下，反垄断法的作用当然也是不言自明的。禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中的等经济垄断已在世界范围内确立了其反垄断法律制度的三大支柱地位，在我国反垄断法的起草过程中，这些内容基本不存在争议。那么反垄断法为何难产了近二十年？究其原因，怎么啃“行政垄断”这块硬骨头，一直是反垄断法是否拿得到“准生证”的顺利出台的关键因素之一。笔者对我国反垄断法最终确立规制行政垄断的相关规定深表赞同。

一、规制行政垄断成为反垄断立法争议焦点

所谓行政性垄断，是指政府及其所属部门以及法律、法规授予公共管理职权的组织滥用行政权力，排斥、扭曲、限制或排除企业间竞争的违法行为。它分为大家都熟知的地区垄断和部门垄断两大类。针对我国当前状态下是否应当规制行政垄断行为，各界人士对此有不同的认识。

1.反方意见

规制行政性垄断条款迟迟不能达成共识，主要是一些持反对意见者认为，我们国家是公有制国家，理应对关系国民经济命脉和国家安全的行业以及专营专卖行业予以特殊保护，使得国有大企业可以提升企业的竞争力，保证管理水平，防范生产事故并最终提升国家的经济竞争力，而反垄断法一旦对行政性垄断进行规制，将必然影响我国的经济安全。

2.正方意见

竞争法专家王晓晔曾对行政垄断问题进行过评价，认为我国 “由于当前仍处于从计划经济向市场经济转轨的过程中，以行业垄断和地方保护主义为主要表现的行政垄断，在当前是对竞争损害最严重的行为。”在我国向市场经济的转轨过程中，行政垄断不仅没有消失，反而愈演愈烈，成为我国目前垄断的主要形式，其负面影响也日显突出，不光在政治上败坏了我国一些政府或其授权部门的名声，同时也成为我国建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系的主要障碍，严重阻碍了我国市场经济健康发展。依此，规制行政垄断理应成为我国反垄断立法的重要内容。

3.规制行政垄断的必要性

究竟是否应当对行政垄断行为作出规制，我们首先要关注一下反垄断法的价值取向。反垄断法作为一个国家竞争政策的体现，它的价值目标应该是单一的，即通过保护有效竞争来促进经济效率和保护消费者的福利最大化。可以预料，如果将反行政性垄断排除在反垄断法之外，或将反行政性垄断象征性地、模糊地、应景式地纳入反垄断法框架，《反垄断法》所保障的公平竞争将仅表现为对单纯商业行为的限制，而缺乏对行政权力的有效制约，这不仅对促进市场良性竞争作用甚微，更可能会造成市场效率的下降和社会资源的低效配置，从而造成与《反不正当竞争法》的重叠与冲突。

并且那些反对者的意见实质上也是禁不起推敲的，企业的规模和效益应当通过市场竞争来实现，而不是靠行政手段捏合出来的“虚胖”;生产事故与企业的大小、所有制没有必然联系，中石油旗下企业2004年以来频频出事就是例证；至于“国家经济安全”的说辞，我们不妨听听全国政协常委、全国工商联原副主席保育钧的说法：“战略资源究竟是在垄断集团的手里安全，还是在民营经济手里安全？去年的‘油荒’说明了什么？”况且已有证据并不能表明那些拥有《反垄断法》的国家，其经济比其它国家更不安全。美国的《反垄断法》并没有影响《爱国者法案》等一系列维护国土安全的法律出台，同时也没有影响其制定保护关乎国计民生等特殊行业以维护国家经济安全的措施和手段。反而用于验证行政垄断对我国经济发展具有阻碍作用的例子却是数不胜数，例如2001年5月，全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室汇总的举报信息显示：湖北荆州、河北迁西等地不允许外地香烟进入本地市场；山东泰安教委强迫中小学校到其指定的经营点购买教学用品；河南省固始县政府为了防止外地化肥流入本地，专门地方封锁的文件，明令禁止从外地购买化肥，并明确责任；黑龙江省鸡西地区的啤酒遭到周边地区的封杀，8个月被没收1.3万箱……

中国经济体制改革研究会秘书长石小敏曾如此感言：“现在中国的行政垄断由于在转型时期跟政府职能的转换比较滞后结合在一块，已经成为国家经济社会发展中的一个很大的阻力。”

因此，反对和制止行政垄断已成为我国将要制定的反垄断法的首要任务和规制的重要内容，行政垄断行为不光在政治上败坏了我国一些政府或其授权部门的名声，同时也成为我国建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系的主要障碍，严重阻碍了我国市场经济健康发展。依此，规制行政垄断理应成为我国反垄断立法的重要内容。反之，如果我们的反垄断法不规制行政垄断的话，这个反垄断法的作用当然就是非常有限的了。”

二、对行政垄断行为规制的立法反复

由于正反两方意见相左，力量均衡，长期相持不下，致使反垄断法在立法过程中就行政垄断的规制问题出现了几次大的反复。

反垄断法是保护竞争的专门性、基础性法律，必须切实解决影响我国市场竞争的突出问题，有鉴于此，反垄断法应当对行政性限制竞争明确说“不”。2006年反垄断草案一读稿最终采纳这一建议，用专章对禁止行政性限制竞争作出明确而具体的规定。这无疑表明了国家对行政性限制竞争的重和坚持反对的态度，对于进一步防止和制止行政性限制竞争的行为起到积极作用，令人拍手称快。当时的反垄断法草案不仅原则性规定了行政机关不得滥用行政权力，排除、限制竞争，并在第五章中专章规定了行政垄断的各种表现形式，并在草案中明确了行政垄断的法律责任。

然而好景不长，在第二次草案的修改中，“禁止滥用行政权力限制竞争”整章被整体删除，这意味着，反垄断法将成为一部专注于反经济性垄断的法律，反行政垄断将不再进入反垄断法的视野，对行政垄断的规制又回到了零的原点。果真如此，建立公平竞争的市场环境——这一反垄断法的精髓将随之而去。这样的结果，无论是民营企业、外资企业还是广大消费者都不愿看到，当然，垄断利益部门除外。

好在，反垄断法最终定稿时，又重新恢复了对行政垄断的规制，并进行了较为明确的规定，消除了我们的上述担心。新出台的反垄断法首先在第一章总则部分中对行政垄断进行了原则规定，其第八条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”这一条既明确了行政垄断的主体，也明确了行政垄断的表现形式即“用行政权力，排除、限制竞争”。

为使规制行政垄断具有技术上的可操作性，反垄断法又以专章形式在第五章中逐项对行政垄断的各种形态进行了规定，列举了当前中国社会较为典型的六类滥用行政权力排除、限制竞争的行为，并予以了明确禁止。

为使规制行政垄断的相关规定落实到实处，反垄断法第五十一条则对实施行政垄断的责任进行了规定，明确了行政垄断责任追究的主体和程序。这样在总体上就形成了一个“原则总揽，专章细化，责任兜底”的比较完整的行政垄断规制体系，令人欣慰、赞赏。

三、现行法律对行政垄断规制的不足

1.我国反垄断法缺乏有效的规制行政垄断的执法机构

我国反垄断法让我们看到了政府规制行政垄断的决心，但是相应有效的执法机构的缺失却不得不让我们感到遗憾。反垄断法第五十一条第一款规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正……反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”由上级机关作为责任追究主体，反垄断执法机构仅有“提出依法处理建议”的权力，这不得不让我们对此类问题的执法效果感到担忧。由于其与下级机关有着千丝万缕的联系，在处理此类问题时难免会有所偏袒，使得受害者的合法权益得不到有效的救济和保护，政府滥用行政权力限制竞争的行为当然也就得不到有效的法律约束，并进而使这部《反垄断法》成为行政垄断的“通行证”。我们的反不正当竞争法就是一个很好的证明，从1993年颁布以来的十几年中，我们很少听到过哪个上级部门对他的下级部门进行过处理，足以表明这样的规定是没有任何意义的。我们现在反垄断法的草案又作出了这样的规定，势必也会重蹈覆辙。

2.我国反垄断法对行政垄断行为的法律责任规定不足

我国反垄断法第五十一条第一款规定：“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”由此可以看出，我国对行政垄断行为的制裁主要是行政责任，这与违法实施行政垄断行为的危害性是极其不适应的。众所周知，一部法律的权威性来源于它所规定的法律责任，如果法律责任规定模糊，与相应的违法行为造成的后果不相适应的话，这部法律很可能就是一纸空文，起不到它应有的威慑作用，也极大影响它的可执行性。行政垄断的法律责任也应根据具体情况采取不同的形式，增强其威慑作用。笔者认为行政垄断的违法责任应首先由实施行政垄断的国家机关及其所属部门或授权单位承担，其责任形式主要是行政责任，这一点毋庸置疑，但是如果给他人造成损失的，也应承担赔偿责任呢。同时，作为执行公务的公务员如滥用职权，实施行政垄断，情节严重或造成巨大损害的，也要追究直接责任人的法律责任，尽管我国反垄断法中规定了“对直接负责的主管人员和其他责任人员，依法给予处分”，但这是远远不够的，笔者认为追究相关责任人员的法律责任时，在给予其一定的行政责任的同时，如果给他人造成损失的，依法还要承担相应的民事责任；情节严重的，甚至要依法追究其刑事责任。

3.我国反垄断法与行业监管法之间的关系规定错位

我国反垄断法第五十一条第二款规定：“法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。”我们不难想象“另有规定”的法律会有哪些？电力法、电信法、邮政法、民航法、铁路法、银行法、证券法、保险法等，这些法律都是行业法，分别对应电力、电信、邮政、民航、铁路、银行、证券、保险等垄断性行业。若依该款规定，一旦行政法规另有规定，就不再适用反垄断法了，这无疑消减了反垄断法的效力，缩小了反垄断法的适用范围，致使反垄断法与行业监管法之间的关系错位，并造成法律适用上的混乱。因为由此条款我们可以推出这样一个结论———反垄断法最终被行业监管法解构。这无疑会导致一个明显违反《立法法》的结果，即行政法规的效力优于作为法律层次的反垄断法。

不论如何，日前出台的反垄断法，我们还是应该从总体上肯定其整个框架设计的，其中对规制行政垄断做出明确规定，既是对社会需求的积极回应，又体现出了立法者建立和维护市场竞争秩序的坚定决心和毅力。至于反垄断法对行政垄断的规定存在的些许不足，我们将寄希望于日后出台的实施细则能够弥补缺憾，使我国的反垄断法能够日臻完善。

参考文献

[1]王晓晔:我国反垄断行政执法机构多元化的难题.中国经济时报.2006.9.5

反垄断法的法律责任篇（6）

一、行政垄断概述

（一）行政垄断的概念

对于行政垄断的定义，不同的学者仁者见仁，智者见智。王保树教授曾列举了五种不同的行政垄断定义：一是行政垄断是通过行政手段和具有严格等级制的行政组织维持的垄断；二是行政垄断是凭借行政权力而形成的垄断；三是行政垄断是指国家经济主管部门和地方政府滥用行政权，排除、限制或妨碍企业之间的合法竞争；四是行政垄断是行政权力加市场力量而形成的特殊垄断；五是行政垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力限制正当竞争。上述见解是各从不同的角度观察行政垄断的。

由此可见行政垄断的定义是比较难的，在得出相对比较全面的定义之前我们应该对其的语义渊源进行考察。一般认为，行政性垄断是垄断的一种形式，是一种特殊的垄断。因此，在研究行政垄断之前，必须对其所属的种概念“垄断”做一简单的解释。什么是垄断，它是怎样产生的？对此，马克思主义经典作家的理论有非常精辟的阐述，他们认为，所谓垄断，就是巨大企业或企业联盟，凭借其强大实力，支配巨额资本，控制生产，操纵价格，获得巨额垄断利润。马克思主义认为，垄断是从自由竞争产生的，是对竞争的否定，自由竞争引起生产集中，而生产集中到一定阶段，就会引起垄断。

虽然学者对行政垄断都有各自不同的界定，但在以下几方面的认识是一致的：第一，都认为行政垄断的主体都是行政主体。第二，行政垄断的实质都禁止、限制、扭曲了正当竞争。第三，行政垄断都是滥用行政权的结果。通过对行政垄断语义的考察，我们可以把行政性垄断界定为：行政主体滥用行政权力，排除、限制竞争的行为。

（二）行政垄断的分类

行政垄断遍及我国经济生活的各个行业和领域，表现形式繁杂，当前学界对行政垄断的分类没有具体明确的依据和标准，因而较为混乱，如邓保同先生将行政垄断分为地区性行政垄断与行业部门性行政垄断两类；吴宏伟先生将行政垄断分为地区垄断，强制联合，组建企业集团，强制组建行政性公司，强制联合定价，强制联合拒销、拒购，强制停止竞争等。学者程志成则将行政垄断分为行政直接垄断，行政间接垄断行为。这些分类都有一定的合理性和理论基础，但并不利于对行政垄断进行法律规制，所以应该对行政垄断的表现形式进行分类，以便法律的规定和实施。

下面就来介绍四种不同类别的行政垄断表现形式，这也是由政府官员和专家学者共同起草的《中华人名共和国反垄断法（大纲）》专章对行政垄断问题作的规定。根据其规定行政垄断可分为地区封锁、部门垄断、强制交易、强制联合限制竞争等四类。第一，地区封锁，又称“横向垄断”或“块块垄断”，是最典型的、也是最严重的行政垄断形态，指地方政府及其所属部门为了本地区利益，利用行政权力排斥、限制竞争的行为。第二，部门垄断，又称“纵向垄断”或“条条垄断”，是中央政府部门或地方政府部门（含授权管理某一行业的全国性或地方性行政性公司）为了本部门的利益利用其合法拥有的经济规制权，排斥、限制、禁止竞争，损害其他经营者或消费者权益的行为。部门垄断的基本形式有部门分割与垄断性定价两种。第三，强制交易，是中央政府部门、地方政府或其所属部门利用行政权力，限定或变相限定他人只能将商品出售给自己、自己指定的经营者，或限定他人只能购买其指定的经营者的商品（服务），从而排挤其他经营者进行公平竞争的行为。基本形式有强制出售和强制购买两种。第四，强制联合限制竞争，指中央政府部门、地方政府或其所属部门利用行政权力强制本地区或本部门企业联合以排斥、限制或妨碍市场竞争的行为。当然借鉴行政法关于具体行政行为与抽象行政行为的分类还可以将行政垄断分为抽象行政垄断与具体行政垄断，这样也可以避免《反垄断法》对行政垄断的规制的不全面，事实上我国现行《反垄断法》也吸收了这一理论。

二、行政垄断成因

行政垄断的成因，非常复杂和特殊，主要是传统计划经济体制的惯性作用所带来的延续性的影响，但进一步分析，却可以发现其他潜在的复杂原因。中南政法大学教授种明钊认为，行政垄断的成因主要有如下几点。

（一）地区间经济发展不平衡与现代财政分配体制等因素的“协同作用”

改革开放后，中央统得过死的权力一定程度上被下放给地方或交还给市场，但是这种方式也带来了一定得负作用，一些改革措施可能在一定程度上诱发或加剧了地方利益之间的冲突。如对地方政府的放权以及各地区的经济发展不平衡和地方保护主义等因素纠缠在一起甚至导致了“羊毛大战”、“蚕茧大战”、“政策大战”等各种各样的市场分割大战；对沿海一些城市的优惠措施导致的资金、人才、设备向这些地区的定向流动，拉大了地区间的差距。此外，1988年的财政包干制以及20世纪90年代的分税制改革等制度变化都使得地方政府拥有自己独立的利益，成为名副其实的利益主体。

（二）推动经济转型所必需的强政府与政府失灵风险加剧之间的“二律背反”

20世纪中叶，面对德国战后重建中自由经济和集中管理经济调节方法的失败，德国学者欧肯在开出竞争秩序药方后，也对国家等建立竞争秩序的可能力量进行了专门分析。转型时期的中国面临同样的问题：一方面，社会主义市场经济的完善要求政府力量最大限度地退出市场；另一方面，针对中国政府在经济、社会事务中的实际地位和影响力，经济转型必须主要依靠政府的力量加以推动，维持一个强大的政府有利于顺利实现转型。

（三）规制制度缺失与文化、社会观念等其他因素的潜在影响

这是一个全面性的原因考虑，但归根结底还是制度所产生的影响。不管一个国家文化、社会观念等因素表现的多复杂，这些都是受这个国家基本社会制度影响和制约的。制度给各个方面所带来的影响都是潜移默化甚至是一个历史性的过程，当然比较复杂。我们这样说不是为了给行政垄断找借口或者说台阶下，因为并不像有些学者说的那样一提到制度就会抛开问题，使问题都不负责任的交给历史去解答。制度因素同样可以通过法律对我国各方面的规范来进行改革。

三、行政垄断法律规制

我国的反垄断法是否应把行政垄断纳入进来，在理论界和实务界均有争议。笔者认为，讨论行政垄断是否进入我国的反垄断法，需要从反垄断法的立法目的以及市场经济体制运行过程中的垄断现实出发。从反垄断法的立法目的上来说，之所以要对垄断行为专门立法，是为了正视形形的垄断行为，通过专门立法的形式，对破坏公平市场竞争的垄断行为“动真刀”，营造公平有序的市场环境，力求经济正义，促进社会主义市场经济健康发展。而在各种垄断行为中，包括地方保护主义、地方贸易壁垒、部门贸易壁垒在内的行政垄断形式，已经对公平竞争秩序以及经济正义造成了破坏性冲击，反垄断法不应对此视而不见。从立法原理上来说，一部法律的名称应该与其立法内容保持一致，既然我国制定的反垄断方面的专门法律名称叫做“反垄断法”，并且因其地位之重要还被誉为“经济宪法”，那么，就应该全面地规定现实经济生活中的基本垄断行为。如果这部立法仅仅是在反经济垄断，那么，就没有必要叫“反垄断法”，而应该称为“反经济垄断法”。

另一方面，从行政垄断发生和存在的现实角度来观察，行政垄断也应该成为反垄断法的规制对象。行政垄断以各种名堂招摇于现实市场经济生活之中，对公平竞争环境的培育极为不利，不仅对市场秩序构成危害，给行政机关的腐败行为也制造了“温床”。可以说，行政垄断已经到了非打击制止不可的地步了。反对行政垄断，不是控制政府及有关部门的正当行政权力，而是限制这些部门滥用行政权力破坏公平的市场秩序。有人一直以为把反行政垄断行为纳入进来，政府及有关部门的权力就会缩小，不利于政府对市场经济的调控。这种认识本身就反映出了对行政垄断的危害认识不足，政府的宏观调控，不等于制造贸易壁垒，不等于让“地方保护主义”大行其道。如果这种认识左右了我们的反垄断立法，就不可能指望会出台一部人民满意的好法律。

有人还担心即便规定了行政垄断，也是“治标不治本”，不能从根本上消除行政垄断。但在笔者看来，即便效果只是“治标”，也要旗帜鲜明地表达立法者的态度，这也是面对行政垄断所要必须要迈出的开明一步。当前，行政垄断行为对我国的政治、经济和社会生活具有相当的危害性。可以说，尽管在实行市场经济体制改革以来，行政垄断已经没有过去那样风靡，但我们又不得不承认的是，行政垄断的持续存在败坏了一些政府及有关职能部门的威信，与“依法行政”这一现代政府行为运作模式背道而驰。同时，行政垄断限制竞争，与市场经济运行规律也是相悖的。政府在调控经济行为时，本应尊重经济规律、价值规律，但有了行政垄断，规律即被人为破坏，正常运转的市场机制也被阻挡，使市场在资源配制中所其的调节作用得不到正常发挥。

因此，笔者认为，立法者应该抓住这次立法机遇，在行政垄断应否纳入反垄断法这个问题上，不能再有犹豫不决的暧昧态度。也不要再指望借助其他法律循序渐进地加以规制，错失立法良机，将使行政垄断在经济社会转型时期愈演愈烈，后患无穷。总之一句话：不反行政垄断怎么行？可喜的是国家颁布的《反垄断法》专章对行政垄断进行了规范，表现了国家对反行政垄断的决心。当然在《反垄断法》实施过程中，对行政性垄断案件执法机构和法律责任设置等问题也遇到些现实的困难，所以我们不能仅仅只靠一部《反垄断法》对我国行政性垄断的问题得到快速的解决，需要其他相关配套法律制度的构建，但至少我们可以看到我国已经把反行政垄断的工作纳入议事日程，我们相信行政性垄断给我国经济建设带来的危害很快可以得到解决。

四、我国行政垄断立法、执法现状及存在的缺陷

我国《反垄断法》对行政性垄断的规制采取了概括与列举相结合的立法模式。其中第8条是对行政垄断的概括规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”由于行政垄断行为往往层出不穷、举不胜举，在总则中对行政性垄断行为进行规定就可以起到一般条款的作用，避免因为列举不足而导致未穷尽列举的或者新型的行政垄断行为无法可依。而对于已经出现的行政垄断行为进行类型化，则可以发挥比较明确的引导功能。

第一，于对行为类型所作的详细列举，《反垄断法》对行政性垄断法律责任的规定非常简略。仅仅在该法第51条作如下规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。”上述规定基本上市《反不正当竞争法》第30条规定的翻版，政府其所属部门实施行政垄断的法律后果只是由上级机关责令改正，或由有关上级机关提出依法处理的建议，这与行政垄断所带来的严重后果及不对称，都是行政机关内部作出的处理，显然制裁力度不够。现行规定主要为行政责任，而且缺乏可操作性。

第二，行制度在对行政性垄断法律责任规定上，《反垄断法》对经济垄断责任的规定相对详细，具体操作起来也有一定可行性，然而对行政垄断的法律责任则规定地比较笼统，最重要的是通过《反垄断法》纠正或保护而实现的利益远小于行政垄断所造成的损害，而且在责任落实上没有一个统一、操作性强、有说服力的标准作为参考。

第三，反行政性垄断执法上主要存在两个方面的问题：（1）政垄断法律责任追究不力，主要原因还是在机构设置上由其上级机关进行处理。（2）监督主体软弱无力是我国反行政垄断执法的最大问题。

五、对行政垄断法律控制体系的建议

总体而言，无论是立法还是执法，中国对行政垄断的规制都已经走上了正规。但是，进一步提高行政性垄断的规制效果还需要法律意识的提高、政府进一步的行政体制改革和行政法律、法规的完善等多方面的配合。就反垄断法而言，也需要整个反垄断法规则体系的协调与发挥合力。目前，完善对行政性垄断的规制提出以下建议：

（一）设立独立机构。

在反垄断方面取得重大成就的国家和地区都有一个独立的、权威性的专司反垄断的机构。美国有联邦贸易委员会，台湾有公平交易局，而且在2005年台湾公平交易局被评为全球最佳执法团队，其执法的公正性毋庸质疑。另有学者提出“通过宣言监管”的机制，适用于某些类别的案件时会有实质性的效益。我国许多学者都认为反垄断法有效规制垄断特别是行政垄断的关键，是明确执法机关，建立一个准司法性质的机关。但建立具有准司法性质的执法机关，此建议有理却不现实。我们赞同这一说法，并且针对上述存在的缺陷。认为我国应建立一个独立的、权威性较强的行政性的专司反垄断的执法机构。在国务院总理的直接领导下，实行垂直管理，地方不按行政区域设置，可借鉴中央银行的做法。其主要职权有：

1.调查权。由于对行政垄断行为的确定需要有大量事实与数据作为依据，因此执法机构必须拥有广泛的调查权，包括根据某些迹象主动调查行政垄断的活动情况，根据行政相对人或其他检举人提供的行政垄断的表面证据充分调查。调查的方法可以包括询问行为人、嫌疑人、当事人和证人并索取证据，查阅、复制可能与行政垄断行为有关的文件及其他资料。

2.行政强制权。为防止有关证据灭失或便于以后的行政裁决或法院判决的执行，反垄断执法机构应被赋予包括查封、扣押与行政垄断行为有关的证据或财产等行政强制权。

3.监督权。即反垄断执法机构有权在法律授权的范围内监督强制性或指导性规则的实施。

4.行政裁决权。即反垄断执法机构有权对反垄断案件进行裁决。

（二）建立责任制度

任何市场主体从事垄断行为时，必然会对成本与预期收益进行比较，其中成本包括经济上的投入，也包括违法成本，成本越高，从事垄断行为的诱惑性也就越小。因此，要减少垄断，必须提高垄断的违法成本，完善反垄断法的法律责任机制，使得垄断主体的权责利相统一。

1.完善民事责任制度。只要受到垄断损害的主体均可向法院提出侵权之诉，使其损害得到补偿，这样有利于发动全社会共同来遏制垄断行为。比如，美国法上规定受害人可以提起三倍赔偿诉讼可以加以借鉴。

2.完善行政责任。行政责任也不应仅限于责令改正或撤销决定以及处罚责任人，而应追究行政主体的行政责任，特别强调罚款这一责任形式。首先，应当增加垄断主体本身的责任。行政垄断行为的受益者是整个单位，那么要求其承担责任是必要的。其责任式除撤销、责令改正、行政处分外，还必须增加罚款这一形式。其次，应当加重对于直接责任人员的行政处分。行政垄断是行政权力的滥用，因而其本身性质就是严重的，《反垄断法》第51条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。这种责任和其权利不相适应。

3.完善刑事责任。垄断对于市场经济建设有严重的危害性，应当增设刑事责任，这是有例可鉴的。在美国法上，违反《谢尔曼法》的行为构成重罪，可对当事人处以罚金、监禁或二者并罚。英国1998年《竞争法》中虽然只设置了行政罚款的处罚，但2002年《企业法》中引人刑事制裁：第一，对违反卡特尔法的自然人，可处以最高五年的监禁及无上限的罚金；第二，对所在企业参与卡特尔负有重要责任的自然人，可处以剥夺其任职资格最高15年的刑罚。目前世界上已有11个国家的竞争法对企业、自然人追究刑事责任。反垄断法之所以要规定刑事责任，主要是由于民事责任和行政责任不足以起到充分的震慑作用因而设置刑事责任是一种必要的选择。而且垄断对经济的危害性可能会达到严重的程度，因此，可以在破坏市场经济秩序罪中规定垄断的罪名和刑事责任。所以我们要在相关配套法律上进行配合性规定，比如：宪法、民法、行政法、刑法等法律的完善，这里限于篇幅不详细展开。

参考文献

[1] 李绍章.反行政垄断：反垄断法义不容辞的使命[J].河北共产党员，2006.

[2] 王强，吴光红，行政垄断的反垄断法规制.中国法院网[EB/OL].http：///Article_Detail.asp？ArticleID=44502.2009-04-30.

[3] 种明钊.竞争法（第2版）[M].法律出版社，2008.

[4] 郑鹏程.行政垄断的法律控制研究[M].北京大学出版社，2002.

反垄断法的法律责任篇（7）

法律责任是法学的最基本范畴之一，对于反垄断法法律责任理论而言，追究经营者违法限制竞争行为的责任与传统责任理论结合紧密，争议不大，但是在特定情形下追究经营者的决策者和主要实施者即企业高管的法律责任，现实的竞争执法有此必要却缺乏严密的理论论证和司法经验。本文拟从反垄断法的角度探究法人和其他组织类型的经营者〔1〕的企业高管〔2〕之民事法律责任问题。“揭开经营者面纱”理论的提出给我们带来对此问题的全新视角和分析工具，也对传统的关系理论等提出了巨大的挑战。笔者在文中试图从法律责任综合体系视域分析探讨该问题，但限于篇幅，本文主要探讨民事责任部分，至于企业高管的行政责任和刑事责任将有专文论述。

一、问题的提出——企业高管应在特定情形下与经营者承担连带法律责任

自2008年8月1日起施行的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称我国反垄断法）专章规定了反垄断法律责任，考察这9条规定不难发现，我国反垄断法法律责任体系的构建以行政责任为主，兼采民事责任和刑事责任为辅的责任体系，民事责任仅有第五十条粗线条规定，刑事责任仅有第五十二条拒绝、阻碍调查行为的情形和反垄断法第五十四条执法机构工作人员因、等构成犯罪的情形，其他6条都是有关行政责任的规定。除了企业高管可能因为拒绝、阻碍调查行为而应处以行政罚款和刑事处罚外，并未见任一条款体现企业高管承担垄断法律责任的规定。

企业高管应否承担垄断法律责任？笔者以为，企业高管应成为垄断法律责任主体。近 现代 以来，“谁违法谁承担责任”即责任自负原则已经成为法律责任追究的普遍适用原则，如果是个人和组织分开看，各自承担相应的法律责任没有争议，但是，这里产生混淆的关键在于企业高管和企业也即经营者和其决策者、主要实施者的关系问题，特别是在社会化大生产的今天，反垄断法规制的垄断行为形成的机制为何，经营者的决策者和主要实施者在垄断行为中扮演了什么样的角色。如果我们循着上述问题分析，不难发现，正如时建中教授所言“在经营者实施垄断行为时，在外观上，经营者是垄断行为的主体。但是，经营者实施垄断行为要经历决策阶段和实施阶段，经营者的董事、经理等高级管理人员则是决策者和实施者。如果决策者和实施者无须对经营者的垄断行为承担任何法律责任，预防和制止垄断行为无异于缘木求鱼，反垄断法的立法目标难以实现。”时建中教授对此的回答是“（按我国反垄断法规定）垄断行为的责任主体不包括法人或者其他组织的董事、经理等高级管理人员或者直接责任人。与我国反垄断法草案形成鲜明对比的是，国际上所有制定了反垄断法的国家都有明确的规定，董事、经理等高级管理人员在其所任职的公司违法实施垄断行为时，都须承担相应的法律责任，特别是当公司因违法垄断行为而被追究刑事责任时尤为如此，主要的责任类型是行政罚款和刑事制裁。”〔3〕至于民事责任，其要求条件更为严格，且涉及企业高管和经营者之间承担连带责任还是独立责任问题。如果企业高管利用经营者名义不受约束地追求垄断则须承担独立违反责任，这类情形很罕见，常见的是作为经营者决策人的高管，在经营者与其他经营者达成垄断协议时和在滥用市场支配地位时，存在故意和重大过失，所以高管承担连带法律责任。

总之，笔者以为，为了有效遏制垄断行为，我国应当借鉴反垄断法较成熟国家如美国、日本和我国 台湾 地区的立法经验，将企业高管纳入反垄断法法律责任规制对象，完善、出台细则细化现行立法，使企业高管在违法促成经营者构成垄断时承担相应的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。

二、企业高管承担垄断法律民事责任的理论构想

规制垄断行为的法律责任体系，从早期仅视为民事侵权而设置民事责任到今天各国反垄断法法律责任设置普遍采取民事责任、行政责任和刑事责任的综合责任体系〔4〕，已经无大的争议。关于企业高管个人因垄断行为承担民事责任问题上，争议比较大。反对者的主要理由是“企业高管的行为具有对外的效力，责任理应由企业承担”；〔5〕赞成者的主要理由为“企业高管是企业的实际决策者和主要实施者，应该承担相应的法律责任。”〔6〕笔者持赞成态度，认为企业高管可以成为反垄断法上民事责任承担主体。关键是正确认识经营者和经营者管理人员的责任关系，在何种情形下企业高管的行为由经营者承担，在何种特定情形下，企业高管的行为由自己承担或者与经营者连带承担责任。显然，一般情况下，不宜打破企业的拟制独立性，不应突破企业高管企业行为由企业承担的责任理念，但是，这并不是意味着企业高管的行为皆必须完全由企业承担责任。下文笔者试图探讨特定情形下，企业高管需对自己的决策和实施行为负责的理由。

（一）反垄断中“揭开经营者面纱”理论的构建

正如上文已述，笔者以为，企业高管需要在特定情形下承担垄断法律民事责任。我们知道，在个人独资企业和合伙企业中，一般的管理者即企业所有人，企业所有人和企业组织承担连带责任，所以在此实无探讨必要。笔者选取公司制法人企业作为企业典型探讨该问题。

理论构建的基本功能在于解释说明现象，优秀的理论形成学说，从而不但能够解释说明 自然 、社会现象，而且可以节约信息交流成本，有利于人们行为的 科学 和有效率。〔7〕基于笔者对理论的上述理解，面对反垄断法中企业高管承担垄断民事法律责任理由的问题，大胆借鉴公司法中比较成熟的“公司人格否认制度”，构建反垄断法中“揭开经营者面纱”理论〔8〕，试图为此难题找到理论路径。我国《反垄断法》第五十条规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”该条款的过于简略等问题暂不论述，关于民事责任，我国《民法通则》第一百三十四条列举十类具体的民事责任，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重做、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等等，相比较一般的民事行为侵权和垄断行为侵权，不难看出，停止侵害和赔偿损失两种适用于垄断侵权，而最为重要的当属赔偿损失责任。本部分将从企业高管承担的赔偿损失责任出发探讨“揭开经营者面纱”理论的内涵、适用要件。

1．“揭开经营者面纱”意指为了阻止企业高管滥用法人经营者的独立人格决策、实施垄断行为和保护竞争者利益、消费者利益以及公共利益，就具体法律关系中的特定事实，在追究限制竞争违法行为时因企业高管决策实施中存在故意、重大过错而否定一般关系的表象，责令企业高管对限制竞争受害人和公共利益直接负责。〔9〕

2．归责原则。关于垄断侵权导致的经营者〔10〕损害赔偿责任的归责原则，种类上和民法上侵权责任归责原则一致，一般有过错责任和无过错责任两种归责原则，但具体内涵有所区别。先来看我国台湾地区和日、美等国规定。我国台湾地区《公平交易法》第三十二条规定“受害人所受损害若因经营者故意实施的垄断行为所致，法院可以依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿，但不得超过已证明损害额之三倍”，该条规定一般认为采取过错原则，但在学界争议较大。〔11〕在日本司法界和学界一般主张垄断侵权采无过错责任原则，代表条款见《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》第七章禁令和赔偿金之第二十五条第二款“违反第3、6条或第9条规定，实施违法行为的事业者（违反第6条规定实施违法行为的事业者限于在有关的国际协议或合约里实施不合理的贸易限制或者采取不公正的贸易惯例的事业者），以及违反第8条第1款规定实施违法行为的事业者团体，负有向受害人赔偿的责任。任何事业者或者事业者团体都不能通过证明自己并非故意或者无过失而免除前款规定的赔偿责任。”〔12〕这是典型的无过错责任立法。美国作为典型的判例法国家，其反托拉斯法由作为主体法的三部成文法和大量的判例、司法意见构成，〔13〕但我们从几部成文法中未见主观过错对责任影响的规定，如《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条都明文规定了“不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿、诉讼费和合理的律师费”，但对主观过错只字未提，笔者以为，这主要是因为美国是个崇尚自由、民主，竞争文化传统悠久的国度，在谈到垄断问题时，多数学者和法官认为“垄断行为一般都是故意违法的”。正如理查德波斯纳所说“如果说卡特尔联合固定价格的协议是在无故意、无过失、不小心、无意识的状态下所做的行为，似乎不符合产业 经济 学的理论和实践，甚至不符合日常经验法则”。〔14〕在美国司法实践中仍是有争议的。〔15〕其次看我国反垄断法第五十条的规定，应当认为采取了无过错责任原则。具体到企业高管承担垄断侵权民事责任，笔者以为应采取过错责任原则，而且在适用揭开经营者面纱的特定情形下，企业高管的主管过错只包括故意和重大过失两种。〔16〕

3．揭开经营者面纱理论的适用要件。第一，主体要件。一是滥用法人经营者组织故意追求垄断行为的经营者的实际决策者和主要实施者即企业高管；二是因企业高管的故意促成违法垄断行为而受到损害，并有权提起垄断之诉的其他经营者和消费者。一般的说，企业高管和经营者之间是一种关系，企业高管合法的行为后果由经营者承担，而揭开经营者面纱理论的适用应该仅限于在经营者违法垄断追求非法利润中实际的决策人和主要实施者，他们在经营者的经济活动中握有事实上的“公司权力”〔17〕，是经营者组织的灵魂和主宰，而那些实际上没有起到决策和实施作用的人应该排除在外，司法实践中应该针对特定场合下的特定法律关系中的实际情况判定，在主观上要求责任人有故意追求非法垄断的主观要件，值得关注的是虽然名义上并非企业高管，但是法人的实际控制人的责任是否有必要追求以及如何追究有待专文探讨〔18〕；因企业高管滥用经营者组织故意促成垄断而受损害的其他经营者和消费者的救济主要通过私人诉讼来实现，故受害主体应具备据反垄断法和民事诉讼法提起反垄断私人诉讼资格者为限。第二，行为要件即企业高管决策和实施之垄断行为具有违法性。根据民法原理，侵权行为一般指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本身，我国《民法通则》第五条规定“公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，侵犯权利的行为都违反了法定义务，因此具有违法性。〔19〕 反垄断法上的侵权行为在此特指经营者的企业高管故意促成之垄断行为因阻碍、限制市场自由、公平竞争而侵犯了其他经营者和消费者合法权益。〔20〕垄断行为违法性一般要求经营者的行为既违反了反垄断法的禁止性规定又不属于反垄断法的适用除外情形，其中的“违法性”，时建中教授认为，在损害赔偿责任中，加害行为的违法性要件具有极为重要的功能。它可以划定侵权行为的范围，防止因侵权行为的过度扩大而导致企业和个人的经营自由受到不当的影响，从而保障经济机制的正常运转。〔21〕 第三，结果要件即因违法性垄断行为而受到损害。民法上的损害事实指他人财产或者人身所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，〔22〕非财产损害又包括人身损害、精神损害。〔23〕在反垄断法上，要揭开经营者面纱直索背后的企业高管的民事责任，打破关系的表象，损害事实无疑是确定反垄断民事责任构成的必要前提，损害包括直接损害和间接损害两种，如利润损失、商誉损失、经营机会等为直接损失，预期利润、未来机会等为间接损失。值得一提的是，在美国有三倍损害赔偿的惩罚性赔偿制度，相关案例表明，一般只赔偿直接损失，而日本反垄断法仅规定单倍赔偿，其判例表明，侵权赔偿包括了间接损失。〔24〕这对我国反垄断立法有借鉴意义，一般间接损害司法实践中很难准确估计，采取惩罚性赔偿模式〔25〕更适宜法律适用的实际操作。第四，因果关系要件。因果关系是一种引起与被引起的关系，在侵权责任认定中关涉责任的成立与否和责任承担范围之广狭，故构成侵权的重要考量因素，有多种学说，如相当因果关系说、直接因果说、充分原因说、必然因果说等〔26〕，其中相当说为主流。笔者以为在判断企业高管的决策和实施行为与受害者损失之间是否存在因果关系和承担侵权责任范围时，可以采用相当因果关系说作出判断。相当因果关系说是指如果行为与权益被侵害之间具有相当因果关系，在其它构成要件具备的情况下，则可以构成侵权行为。〔27〕正如王泽鉴教授指出的，判断相当因果关系关键有两步骤即分析清楚条件关系和相当性：企业高管的决策和实施行为与权益被侵害之间条件关系的判断标准是“如果没有某行为，则不会发生某结果，那么该行为就是该结果的条件”；相当性是指具备条件关系的行为与权益被侵害之间的关系达到一定程度，从而使得该行为人对权益的被侵害承担法律后果具有正当性，其判断标准为“通常会产生该种危害”。〔28〕一般情况下，因果关系是否存在，由遭受损失的其他经营者和消费者承担证明责任，但是由于违法经营者之决策和主要实施行为常常成为公司之秘密，他人难以知晓，所以是否有必要在因果关系的证明上采取证明责任倒置实有探讨必要。2010年7月1日起施行的我国《侵权责任法》第五十八条、六十五条等规定表明，在因医疗行为引起的侵权之诉和因环境污染引起的损害赔偿诉讼等采取证明责任倒置原则，理由是“在因果关系推定的场合，行为人比受害人更有条件、需要更低成本就可能证明因果关系。因此，法律才将证明责任倒置”，“当然，证明责任倒置后，行为人也可能无法证明因果关系的不存在，此时，行为人就要承担不利后果。这也是法律政策的体现。”〔29〕第五，过错要件。过错是指行为人在行为当时的一种应受责难的主观状态，一般分为故意和过失两种形式。民法和刑法上的故意和过失含义大致相同，〔30〕故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态，过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。〔31〕〔31〕在反垄断法上的特定法律关系中揭开关系的表象直索背后企业高管的法律责任，笔者以为，对企业高管的主观过错应限定为故意和重大过失两种心理状态。也就是说，企业高管只对自己在决策和实施垄断行为中的故意追求和极为疏忽大意的情况直接向受害的其他经营者和消费者承担损害赔偿责任。

三、企业高管承担垄断法律民事责任的形式和要件

经营者实施违反反垄断法的行为承担的民事责任一般有停止侵害、损害赔偿和返还不当得利等，企业高管在决策和实施行为中存在故意或重大过失的，应当与经营者承担连带责任，但仅限于个别案例中企业高管故意追求或极为疏忽下违反反垄断法行为的特定情形。关于反垄断法中的惩罚性赔偿制度对企业高管的警惕和约束意义值得探讨。

（一）停止侵害请求。我国现行反垄断法在法律责任一章至少三处出现“责令停止违法行为”“责令停止实施”等行政命令，而相比作为私力救济的“请求停止侵害”未见一处，这反映了立法者思维本位问题，〔32〕此处不予讨论。那么停止侵害请求的行为对象为何？企业高管在出现个人请求停止侵害的诉求时，何种特定情形须担责？有何责任？下面笔者结合我国和日本禁止垄断法相关的立法和执法情况探讨该问题。

在日本，一直到1997年4月9日东京地方法院对日本游戏枪协会案的作出判决才有针对停止侵害请求权的认可，随后的2000年日本禁止垄断法修订确认了针对不公正交易方法以及将对利益施加的侵害达到了显着的程度，私人可以提起停止侵害的请求。〔33〕《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》（2005年修订）第二十四条规定了受害人可以向法院申请禁令，要求相应的事业者或者事业者团体停止其违法行为（停止或预防其侵害）。〔34〕企业高管作为经营者的决策人，一般地接到禁令应当决定停止侵害行为，作为主要实施者应当停止实施危害行为，只是在企业高管的先前决策和实施行为符合上述揭开经营者面纱要件时，需要附于企业高管特别的义务。故在此讨论企业高管的停止侵害责任意义不大。本文着重探讨企业高管的行为符合揭开经营者面纱要件时，企业高管与其经营者承担的连带损害赔偿责任。

（二）损害赔偿责任。

违反反垄断法之行为的受害人，可以请求损害赔偿。曾世雄先生指出“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿受害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然”，“依损害赔偿之方法为标准，民事责任可分为回复原状〔35〕及金钱赔偿”，〔36〕但据我国《民法通则》规定，恢复原状和赔偿损失并述。此处论及损害赔偿指赔偿损失而言。损害赔偿是否成立如前述揭开经营者面纱理论适用要件之具体应用，若成立，则企业高管要与经营者承担连带责任，成立之前提下，关于损害赔偿范围之大小实在有探讨必要。一般的损害赔偿范围分补偿性赔偿（实际损失赔偿）和惩罚性赔偿，在民法上有学者将实际损失分全部损害和普通损害，〔37〕在竞争法损害赔偿制度设计上值得借鉴。实际损失赔偿在传统民事责任中占据主导地位，也符合民事责任功能理论，〔38〕正如曾世雄先生所言“损害赔偿成立之前提下，填补损害之结果，是否产生有如损害事故未成发生之结果，系损害赔偿范围之认定问题”，但在反垄断法上，环顾市场经济发达国家先行立法者，结合我国反垄断的情形，笔者以为惩罚性赔偿制度更值得我们关注。

?关于惩罚性赔偿制度设置的必要性。王利明教授撰文指出“惩罚性赔偿是指法院判定的具有惩罚性质的损害赔偿金;不仅是对原告人的补偿，而且也是对故意加害人的惩罚”，〔39〕“惩罚性赔偿作为一种集补偿、惩罚、遏制等功能于一身的制度，主要在美国法中采用，并为美国所固有的制度”。〔40〕美国《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条规定，任何因反托拉斯法禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可向美国区法院，不论损害大小，一律给予其损害额三倍的赔偿、诉讼费及合理的律师费。其实我们考察古代立法〔41〕和我国立法〔42〕，惩罚性赔偿制度并不陌生。现代侵权法上的惩罚性赔偿制度的大量出现和社会本位理念有着深刻的内在联系。〔43〕企业高管和经营者承担的连带法律责任是否有必要设置惩罚性赔偿责任制度？笔者以为必要性有三：第一，惩罚性赔偿对垄断行为的经营者及其决策者、实施者具有惩罚和威慑遏制功能。企业高管作为经济理性人在垄断行为的决策和实施中自然会进行收益和违法成本的比较，面对可能带来高额惩罚性赔偿的威慑，许多故意垄断行为可以停留在策划阶段而不得实施，对于实施了垄断行为的经营者，对其处以高额赔偿，也能使其得不偿失并以儆效尤。第二，惩罚性赔偿制度的设立起到鼓励私人提讼反垄断的作用。垄断行为的受害者常常是众多经营者和消费者，公力救济往往力不从心，且效率低下，由于反垄断的专业性和举证困难明显，受害人胜诉率较低，加上强弱势的现实，只有设置惩罚性赔偿制度，才能激励更多私人诉讼反垄断出现。第三，有利于我国反垄断法法律责任立法格局的转变。目前，我国反垄断立法法律责任格局表现为行政责任为主兼采民事责任，随着我国市场经济的 发展 成熟、行政性垄断的被打破和公民法律意识的觉醒，这种立法格局应逐步改变，应该强调民事责任为主，兼采行政责任和刑事责任的立法格局。惩罚性赔偿对私人诉讼的鼓励无疑会促成这一格局的早日实现。

四、结语

总之，通过上述分析，笔者以为， 企业 高管作为经营者行为的决策者和主要实施者理应在符合“揭开经营者面纱”理论要件的特定情形下承担诸如停止侵害和损害赔偿责任，这在垄断协议和滥用市场支配地位的限制竞争案中尤为必要，试问，哪一份垄断协议不是经营者的高级管理人员精心谋划之结果，又有哪一例滥用市场支配地位案件能缺少企业高管人员的意志呢，反观我国《反垄断法》立法，不仅没有提及企业高管的 法律 责任问题，而关于经营者的民事责任不过寥寥一条，笔者认为反垄断主管部门可以先通过“竞争政策”〔44〕和“竞争倡导”〔45〕形式体现经营者的高管在特定情形下可能承担法律责任的评价倾向，待条件成熟再修改完善反垄断立法文本。其完善文本可以表述为“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。经营者的董事、经理等高级管理人员滥用经营者的独立地位，未尽适当注意义务和阻止经营者实施垄断行为，严重损害其他经营者和消费者利益的，应当对经营者的垄断行为承担连带责任。”

注释:

〔1〕《中华人民共和国反垄断法》第十二条规定“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的 自然 人、法人和其他组织。”由于从反垄断法执法实践来看，自然人构成垄断的比较罕见，通常是大公司为代表的法人和其他组织型企业促成垄断行为出现，所以本文中如无特别说明则经营者限于探讨法人和其他组织类型的企业经营者。

反垄断法的法律责任篇（8）

《反垄断法》第七章是关于法律责任的规定，包括行政责任、民事责任、刑事责任。其中，有关民事责任的规定只有第五十条：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”笔者认为，该条立法较为原则和抽象，对责任的具体落实造成了诸多不便，在现实维权和司法实践中缺乏明确的可操作性。本文将结合我国的司法实践剖析《反垄断法》第五十条的内涵和不足之处，并提出笔者个人的完善对策。

一、反垄断法民事责任的内涵

（一）立法之归责原则

归责原则，即确定责任归属必须依据的法律准则，是确定责任的标准和基础。“归责”的核心内容，是一个原因与结果的关系，如德国学者拉伦茨所言：“承担责任，是指接受行为所产生的后果，并对这种后果负责。而承担责任必须具备法律上的可归责性，而可归责性又必须具有特定的适用于全体人的归责标准”。从我国《侵权责任法》所确立的归责原则来看，主要有两种归责方式：过错责任与无过错责任。从第五十条的文字表述来判断，立法归责原则应属于无过错责任，即只要经营者实施垄断行为，给他人造成了损失，就应当承担责任，而不顾经营者是否有过错。立法采用无过错责任原则有利于减轻“他人”的举证责任，更有利于保障“他人”的利益得到赔偿。

（二）法条背后隐含的内涵

1.一般认为，垄断有结构性垄断和垄断行为。我国反垄断法规制的对象应该是垄断行为，第五十条的民事责任也只制裁垄断行为。例如，一个企业通过创新和苦心经营在某个市场占有支配地位，如果没有实施滥用市场支配地位的行为，反垄断法对市场支配地位本身并不干涉，而只规制该企业的“滥用市场支配地位”行为。因此第五十条所指的承担民事责任的前提条件之一是经营者实施了垄断行为。

2.第五十条中所指的“经营者”、“他人”，不宜做狭义的理解。笔者认为，“经营者”既包括生产商，又包括销售商、中间商、零售商等；“他人”既包括消费者，又包括与经营者处于同一市场竞争的其他经营者。正如有学者指出的，“只要是因垄断行为受有损失的主体，不管其是竞争者、中间商、零售商，还是消费者，均可成为求偿权利人”。

3.第五十条中所指的“依法”并不单指依据《反垄断法》规定的责任，还可指依据其他法律规定的责任。如果单指依据《反垄断法》的话，立法应该会表述为“依照本法”。既然该条并未出现“依照本法”字样，那么有充足理由相信承担的民事责任还包括其他法律、法规所明确规定的责任。

4.第五十条所指的承担民事责任的方式，根据《民法通则》第134条规定的承担民事责任的方式，包括停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响，恢复名誉；赔礼道歉。笔者认为，第五十条所指的承担民事责任应该包括停止侵害；排除妨碍；赔偿损失三种方式，其他民事责任方式均不适用于反垄断法的制裁方式。

（三）立法之科学性

第五十条之规定为私人诉讼提供了一个法律依据，弥补了反垄断行政执法的资源有限性。我国反垄断法中设置私人诉讼制度的必要性，源于该项制度的运行机理与中国现实需要的有机契合：

1.私人诉讼有节约政府支出，弥补反垄断主管机关预算有限的作用

首先，法的执行本身就有成本，反垄断法也不例外。反垄断主管机构执法的全部费用源于国家财政支出，而私人诉讼中私人承担了主要的调查等费用和部分的审理成本（表现为诉讼费用等形式）。正如波斯纳所说“国家只需提供一个法院系统”，所以，私人诉讼耗费的国家财政支出相对较少。其次，私人诉讼具有弥补反垄断主管机构财政有限的问题。反垄断主管机构的有限财政，未必有足够的财力对所有的案件作细致的调查。再次，可以节约政府公共资源，并在一定程度上弥补公共权力机构反垄断动力之不足。政府的公共资源是有限的，允许私人利用自身力量进行诉讼，可以减轻公共权力机构的执法负担，使公共权力机构能够集中有限的人员和经费等投入到查处关系国民经济的重大反垄断案件上去。

2.私人诉讼有利于实现对于反垄断主管机构的制约

如果我们不能否认和杜绝反垄断主管机构本身存在的或者以积极方式或者以消极方式滥用权力的可能，若滥用权力的可能变为现实且得不到有效的制约，必将导致权利人的权利难以得到保障。而反垄断私人诉讼的导入，一定程度上不仅起到限制公权力的作用，而且还能起到对执法机关进行监督的功能。反垄断主管机构在执法的过程中很可能遇到一些出乎意料的复杂的问题，反垄断主管机构对此很可能随意处理。而私人诉讼制度的存在，可以同反垄断主管机构形成一定竞争和互动，促使反垄断主管机构执法水平的提高。公共权力机构可能会因为种种原因——主观故意或者客观上的信息阻滞等会遗漏一些垄断行为，赋予私人提起反垄断诉讼的权利，可以适度阻止公共权力机构有明知而不作为的情况产生。当政府考虑其所代表的利益集团的利益而对某些垄断行为制裁与否举棋不定时，受害人直接到法院，由司法机关对垄断行为进行裁决，可以提高公共权力机构的工作效率和透明度。当私人诉讼案件大量出现，或私人诉讼先于反垄断机关诉讼时，社会将促使反垄断执法机关对自己的职业能力或执法效果进行反省。

3.私人诉讼对受害人具有赔偿的作用

垄断行为不仅影响了市场的竞争秩序，而且损害竞争者、消费者的利益。受到损害的当事人，应当有权利提讼寻求救济。法院作为中立的、超脱的纠纷裁判者，能够最大限度地保障纠纷的当事人得到公正的对待，司法的救济和人的基本权利联系在一起，不容被剥夺或者用其他的方式代替。通过私人诉讼，允许原告就其由于不当的垄断行为遭受的损失获得赔偿。这样也使得反垄断法的规则直接与私人受害者的利益相关联。这是反垄断主管机构所很难达到的。反垄断主管机构更多地为公共利益服务，其很难主动地去关注如何补偿违反反垄断法行为所造成的损害。

除了上述的直接涉及反垄断法实施，反垄断私人诉讼其还具有宣传反垄断法之理念，唤起对反垄断法的信心，培养权利意识，推动竞争文化和竞争法律文化的形成。

二、反垄断法民事责任之缺陷

（一）《反垄断法》第五十条之规定为反垄断私人诉讼提供了法律依据，也就是说，我国法律明确了民事诉讼为《反垄断法》的一种实施方式。但是，由于垄断民事纠纷案件专业性较强，反垄断法的一些规定具有较强的原则性和抽象性，涉及人民法院的操作条款相对比较简单，人民法院审理垄断民事纠纷案件过程中遇到了不少新型、疑难和复杂问题，要真正发挥作用有待于一些具体的制度性规定加以补充。

（二） 如果说《反垄断法》）第五十条明确了私人可以通过民事诉讼程序寻求一种救济，那么在实践中就会牵涉到一系列有关反垄断民事诉讼操作的问题。例如，当事人的诉讼主体资格问题，何人可充当适格的原告；又如案件的管辖问题，私人可向何地、哪一级法院递交诉状；再如证据与证明责任问题，原、被告之间的举证责任如何分配，原告应承担哪些垄断行为的举证责任，被告是否需要承担一些垄断行为的举证责任；再如诉讼时效的问题，纠纷或损害发生超过多长时间后原告丧失胜诉权。上述存在的一些问题都是现行《反垄断法》立法中的缺陷，亟需出台《反垄断法》的实施细则或司法解释，以便增强私人、法官在司法实践中的可操作性和预见性。

（三）从我国反垄断法的内容看出，执行我国反垄断法的主要是政府行政机构。而第五十条又规定了反垄断私人执行机制，那么就可能出现一个问题，是否所有的垄断行为都需要反垄断执法机关对垄断行为认定后，私人执行机制才可以启动。也就是说反垄断执法机关的认定是否必须为前置程序。笔者认为，该问题也是现行《反垄断法》立法过于原则和抽象所导致，同上所述，厘清此问题也需出台《反垄断法》的实施细则或司法解释。

（四）因现行《反垄断法》立法原则性也造成第五十条的损害赔偿模式和赔偿范围缺失，而不像《消费者权益保护法》双倍赔偿规定那么明确。如果不具体规定，反垄断案件的民事责任赔偿问题必然造成司法不统一的现象，给法官带来了很大的自由裁量权，也可能导致司法腐败、权力寻租现象的发生，影响司法的权威性和公信力，甚至使私人诉讼制度形同虚设。当前世界常见主要有三种赔偿模式，以美国为代表的绝对三倍损害赔偿；我国台湾地区实行的是酌定三倍损害赔偿；以日本为代表的单倍损害赔偿。我国必须结合国情、必须进行制度创新，不能简单照搬或效仿他国模式，要考虑反垄断案件诉讼成本高、胜诉概率小的特征，设置惩罚性损害赔偿，增加私人诉讼的积极性，平衡受害者与违法者在诉讼活动中悬殊的预期利益，但是又不能设置十分严厉的惩罚性损害赔偿，以防出现滥诉现象。

三、《反垄断法》民事责任立法之完善

（一）尽快出台《反垄断法》的实施细则或司法解释，增强第五十条的可操作性，使私人执行机制能真正实现维护市场公平竞争秩序、维护消费者的合法权利和社会公共利益。《反垄断法》自实施以来，人民法院也陆续受理了一批垄断民事案件，感觉了现行立法缺失可操性。可喜的是，最高人民法院于2011年4月25日公布了《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》，从该意见稿的条文来看，涉及到案件管辖、原告的诉讼资格、诉讼方式、证据和举证责任分配、前置程序、赔偿范围、诉讼时效等问题。应该说，该意见稿增强了私人诉讼机制的可操作性，对第五十条现行规定的抽象性是很好的补充。希望该意见稿能尽快通过审查，正式公布于众并指导实践。

（二）我国反垄断法民事责任应引入惩罚性损害赔偿制度并不断完善受害者实施反垄断民事责任制度的激励机制。惩罚性损害赔偿制度的功能在于惩罚、报复垄断行为者的恶，并预防未来相似垄断行为的再次发生。反垄断民事责任制度的设置应采用成本收益比例原则和动态量化原则，对市场主体或其他经营者因损害行为而连续遭受的损害结果应在最高额度内给予赔偿，从而激励受损的市场主体提起反垄断损害赔偿诉讼，以维护各类市场主体的竞争利益。

纵观各国的惩罚性损害赔偿制度，有利也有弊，例如美国的绝对损害赔偿制度虽然能激发私人诉讼的积极性，但也曾导致滥诉现象的发生。日本的单倍损害赔偿机制不能平衡受害者与违法者在诉讼活动中悬殊的预期利益，无法达到反垄断执法的目的。单倍损害赔偿机制也使得损害赔偿制度的激励作用大大下降，反而鼓励了违法者的侥幸心理，因而也不可取。

笔者认为，根据我国的国情以及法律的价值目标，我国可以建立双倍损害赔偿的责任制度。双倍损害赔偿在我国具有相对的适用优势：它不仅能对违法者加大威慑力度和激励私人实施，而且其激励程度也不过分，能够在一定程度上避免滥诉现象，从而克服三倍损害赔偿和单倍损害赔偿的弊端，适应我国目前的市场需要。另外，我国《消费者权益保护法》第四十九条的也有过类似双倍惩罚性损害赔偿的规定，该制度在我国已然具备了初步的立法基础。至于双倍损害赔偿的计算基础，应遵从世界反垄断法实践的普遍做法，以受害者的损害额为基础。而且，为真正维护受害者的利益，应规定胜诉的受害者有权获得支付合理的律师费、调查费及其他必要诉讼开支。

四、结语

我国《反垄断法》第五十条确立了反垄断法的民事责任，为私人反垄断诉讼执行机制提供了法律依据，但由于立法较为原则和抽象，对责任的具体落实造成了诸多不便。司法实践中的大量程序和实体问题，还有待于审判实践经验的积累和探索。私人执行机制功能的有效发挥还有赖于相关法律制度的配合。反垄断法在我国刚刚推行不久，随着新情况、新问题的出现，反垄断法将会在各方力量的推动之下不断发展和完善。

参考文献：

[1]王晓晔.经济法学[M].中国社会科学出版社.2011.

反垄断法的法律责任篇（9）

（一）垄断行为适用刑法的必要性分析

垄断的严重法益侵害性。只有当行为侵害或威胁了法益，才可能具有实质违法性。垄断行为侵害了自由、公平的有效竞争秩序，破坏了市场经济，进而损害了他人利益、公共利益和国家利益，侵害的法益主要是社会主义市场经济秩序。高额的垄断利润本质上来说是对消费者和其他社会公众的利益的攫取，是对国家整体利益的侵害，不论从性质上还是数额上一般都具有极强的法益侵害性，因此刑法有充足的理由也有迫切的必要介入反垄断。

刑法的最后手段性。并非所有的垄断行为都有必要规定刑事责任。刑法是法律体系中具有最后手段性的部门法，也就是说刑法相对其他部门法律而言具有补充性和保障性。当某一部门法在调整上力不从心之时，刑法的介入能够达到平衡违法行为性质与法律责任的作用，对具有严重社会危害性的行为科以刑罚以维护公平正义和法律体系的完整统一。同时，刑事责任的存在也可以有效威慑意欲非法攫取高额垄断利润者，不至于因为反垄断法的制裁无力而引发垄断者为所欲为，蔑视法律的威严。有人认为相对罚金和自由刑等刑罚，对违法企业的高额罚款等行政制裁可以达到同样的效果，其实高额罚款在整体的成本收益上是低效的，因为我国目前的经济规模，绝大多数企业并无支付高额罚款的能力，其攫取的垄断利润是主要资产通过民事损害赔偿之后往往所剩无几，而且罚款可能会转嫁部分损失到企业员工和社会福利上，成本过高。其次，罚款作为行政制裁，其性质和刑罚相差甚远的，刑罚手段的严厉性能通过较小的成本使垄断者受到有效制裁和威慑。

（二）垄断行为适用刑法的可行性分析

垄断行为的“模糊性”问题，即并非所有的垄断行为都是危害性极强，有的是利弊并存甚至利大于弊。确实，垄断绝非都对社会不利，甚至有很多具有积极意义，例如寡头垄断规模较大，竞争激烈有利于产品和技术革新，而垄断竞争甚至比完全竞争还有利于技术进步，能满足各种差别需求并提供优质的品牌和服务。但是在反垄断领域引入刑法规制，不是针对所有的垄断，而是依据社会危害性的大小，对其中情节极为严重，其他法律部门难以有效遏制的垄断行为，因此不存在垄断行为本身的“模糊性”问题。而且大多数垄断行为，如横向垄断协议行为、纵向价格垄断协议行为、滥用市场支配地位行为及行政垄断行为，具有严重的社会危害性则是显而易见的。

垄断违法行为的“隐蔽性”问题，即认为垄断违法行为比较隐蔽，取证也很困难，很难真正被追究到刑事责任。但垄断行为的隐蔽性与不应受刑事制裁之间并无因果关系，法律从来都没有因为某一违法行为较隐蔽而放弃对其的制裁。恰恰相反，越是隐蔽的违法行为，其社会危害性越大，行为人更加肆无忌惮，往往会引发更严重的后果。显然一味缩小刑法调整的范围，退出对一些较难破获、定罪的犯罪行为的追究，看似提高了刑事责任的落实概率，实质上却并未对应受保护的法益作出更多的保护，反而不负责任地加以抛弃，试问刑事程序尚且难以侦破、定罪的违法活动，仅靠行政手段如何达成更有效的保护？如若刑法都因“隐蔽性”而对垄断行为束手，反垄断法等岂不是一纸空文？

对垄断科以刑罚的过高执行成本，即认为监禁刑耗费了资源用于建造和运营监狱，并且造成了人力资源的浪费。这样的观点过于片面，监狱作为重要的国家暴力机关，是民主的工具，对维持国家机器的运转至关重要。自由刑相对于其他刑罚种类之所以有较高的执行成本，是因为被科处自由刑的罪犯都是社会危害性较大，造成严重后果的。难道要为了节省自由刑的执行成本而取消自由刑吗？那刑法的威慑力如何保证？追究严重的垄断行为的刑事责任并不违反慎刑原则，并非追究严苛的刑法，滥用刑罚，而是对刑法调整空白的弥补。贯彻罪责刑相适应原则和慎刑原则，要轻其轻、重其重，对有些犯罪过于严厉的刑罚要适当放松到与其危害性相当，而对严重的垄断行为则应该引入刑事责任，这才是法治的不断完善和进步。

二、反垄断的刑事责任的制度架构

（一）垄断行为为什么可以适用刑事责任：基于法律体系统一的视角

附属刑法是一种特殊的刑法渊源，是指附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪行规范。国外的附属刑法一般都直接规定了犯罪的构成要件和法定刑，可以基于特别法优先的原则适用。而我国目前的附属刑法都没有这样的规定，例如《反垄断法》第五十二条、第五十四条之中，就有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定。这样的规定由于不具备真正的罪行规范，无法直接适用追究刑事责任，不能作为刑法的渊源，故我国不存在附属刑法。

准用性规则是从法律规则的内容确定性程度划分的一种本身未规定具体行为，而是规定参照、援用其他法律条文或其他规范性文件的法律规则。我国的所谓附属刑法渊源，应是属于准用性规定。例如《招标投标法》第53条规定了串通招投标的法律责任，其中规定的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，而《刑法》第223条规定了“串通投标罪”，因此构成犯罪的可以据此追究刑事责任。

有的学者提出了要建立“反垄断法刑事责任的散在型模式”，其实就是建立标准意义的附属刑法规范。基于我国目前的法律体系，若采取在《反垄断法中》直接规定附属刑法的方式建立反垄断刑事责任制度，与目前散见的130余个“构成犯罪的，依法追究刑事责任”不协调，也违背了我国严格贯彻罪刑法定的原则和刑法法典化的趋势。同时，对严重的垄断行为的刑事责任制度空白，要求我们进一步完善反垄断法，以求达到《刑法》和《反垄断》法在法律责任上的完美衔接，更好地规制由重到轻的各种垄断行为。所以，更适当的方式应当是依循目前的立法实践，维护法律体系的统一。

（二）垄断行为如何被追究刑事责任：基于立法的视角

目前，《反垄断法》只在第52条规定了拒绝、阻碍调查行为的法律责任时确立了垄断者可能承担刑事责任，依据《刑法》第270七条第一款的规定，若采取暴力、胁迫手段拒绝、阻碍反垄断执法机构调查的，可以构成妨害公务罪。但是妨害公务罪是自然人犯罪，单位不承担刑事责任，因此对垄断单位无法科处刑罚，不能有效威慑，而且犯罪行为限定在暴力、威胁手段，若垄断者采取其他手段的，难以追究刑事责任。而对于滥用市场支配地位的行为，若符合《刑法》第226条采取暴力、威胁手段强迫交易的，可以构成强迫交易罪，并且单位和自然人都可构成此罪。但同样，犯罪行为限定在暴力、威胁手段。可见，这些行为虽和垄断行为相关，但由于其性质已经过限，构成的是暴力扰乱市场秩序犯罪和暴力扰乱公共秩序犯罪，而非暴力、威胁手段的垄断犯罪行为处在真空地带。《刑法》第225条规定了非法经营罪，其中第四项规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，但从垄断行为的性质来看，也是符合扰乱市场秩序行为的，并且可能包含部分非法经营行为。但从刑法典和相关立法解释、司法解释来看，非法经营罪规制的行为和垄断行为有较大区别，再通过法律解释把垄断经营行为加进去一方面使得非法经营罪更加混乱，另一方面造成垄断犯罪破碎，只涉及经营行为，不利于形成完整的刑事责任制度。

比较可行的做法是：在《反垄断法》第七章法律责任的规定中加入一条：“从事本法规定的垄断行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”而删去第52条和第54条的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”内容，使得垄断协议、滥用市场支配地位、行政垄断、拒绝、妨碍反垄断执法机构调查等行为都可据此适用刑法相关规定，保持法律体系统一。同时，可在《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第八节增加“垄断罪”一条，对各种不同垄断行为作出规定，并且规定单位也可构成此罪。因为垄断行为破坏的是市场经济的良好自由竞争秩序，放在此章此节十分合理。

而刑罚种类，按照各国通行做法，采取罚金刑和自由刑两种即可。死刑对于经济犯罪过于严厉，不符合罪责刑相适应的原则，也不符合刑法的谦抑性。对自然人犯垄断罪，比照国外规定，处三年以下有期徒刑或者拘役，情节严重的处3年以上7年以下有期徒刑，单处或并处罚金。对单位犯垄断罪，应当采取双罚制，对单位处罚金，并对其直接主管人员和其他直接责任人员依照自然人反垄断罪的规定处罚。罚金的数额根据犯罪情节决定，和造成的损失、获利以及承担能力等情况相适应。

同时可以借鉴国外的做法，规定特殊的自首条款，对最先自首的自然人，免除或科以较轻的刑罚，鼓励告发，达到帮助执法机构发现隐蔽的垄断行为的目的。

（三）垄断行为如何具体适用刑事责任：基于司法的视角

第一，在我国，目前的反垄断执法机构包括：国务院反垄断委员会、商务部下设的反垄断局、国家发展改革委员会下设的价格监督检查司、国家工商行政管理总局下设的反垄断与不正当竞争执法局。可见，在行政执法上，商务部、发改委、工商总局都有执法权，而且有不同的分工，那么，如何与刑事程序衔接呢？一定不可能给予行政主体公诉权，在我国公诉权属于司法权力，由人民检察院行使。那可不可给予其侦查权，当反垄断行政执法机构发现垄断行为可能构成犯罪时，立案侦查，然后再移送检察院审查呢？在我国享有侦查权的部门是公安机关、人民检察院、国家安全机关、监狱、军队保卫部门和海关走私犯罪侦查部门，如果要给反垄断执法机构侦查权，则因为分工不同三个部门都得给，这样一方面享有侦查权的部门大大扩大，不利于国家权力的合理分配，另一方面由于反垄断执法机构的侦查能力有限，会造成投入加大、部门扩张、侦查效果低。所以将垄断犯罪交给公安部门负责侦查比较合适，因为其有负责经济犯罪侦查的专门机构，侦查能力强，且由公安移送检察院审查也是最主要的刑诉方式。因此，当反垄断执法机构发现垄断行为可能构成犯罪的，应当移送公安机关立案侦查，启动刑事诉讼程序。这最符合我国的国家权力体系，没有超出各个部门的职责范围。

第二，行政是否应是司法的前置程序，类似我国台湾地区的“先行政后司法”制度。我认为没有必要，因为并非所有违法垄断都要承担刑事责任，垄断行为的程度不同，应适用不同的法律。对于尚未构成犯罪的垄断行为自然不需要追究刑事责任，对于构成犯罪的垄断行为，在承担刑事责任的同时还要承担民事责任和行政责任。反垄断执法机构作为行政部门，在发现犯罪行为时，有义务进行揭发，没有权力先采取行政手段进行规制，这是对司法权的干涉，与《宪法》规定相违背。

同时当犯罪行为已经到达预备、未遂、中止甚至既遂的形态时，行为人即使进行纠正，也不能当然免除其刑事责任，否则与《刑法》和《刑事诉讼法》的规定相违背，因为只要有犯罪事实，需要追究刑事责任侦查部门就要立案，只有检察院才有权不，只有法院才有权免除刑罚。因此，行政执法和刑事司法程序不能相互制约和干涉，两者之间不应当存在前置关系。

反垄断法的法律责任篇（10）

行政垄断现象在中国普遍存在，已经给市场经济的公平竞争秩序带来了严重的负面影响。为此，作为保护市场竞争的基础法律，《反垄断法》专章对“行政垄断”做出规定。反垄断法虽然对行政垄断做出了明确、具体的规定，与以往的法律相比，是一大进步，但其本身也存在不足之处，需要进一步完善。

一、我国反垄断法对行政垄断规制的不足

1.反垄断法对“滥用行政权力”缺少一般性界定。我国反垄断法没有对“滥用行政权力”进行界定，会导致实际操作中对“滥用行政权力”的理解出现歧义和偏差，从而影响了对“行政垄断”的认定。

2.反垄断法对行政垄断行为制裁不力。1.禁止性规定多于制裁性规定。我国现行反垄断法对行政垄断的规定绝大多数只是禁止性规定，而非制裁性规定。2.法律责任过轻。《反垄断法》第五十一条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。” 反垄断法对行政性垄断行为，只能由实施该行为的上级政府责令其改正，而监督检查机关却不能直接责令其撤销改正，这也很大程度上导致了执法不力，不利于规制行政垄断行为。

3.反垄断执法机构对行政垄断行为没有直接的管辖权。《反垄断法》第五十一条规定：“反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”反垄断法只赋予反垄断执法机构对行政垄断行为的建议权，而没有直接的执法权，这是反垄断法的一大缺陷。

4.反垄断法缺少对行政垄断的司法救济。反垄断法仅规定了行政垄断的行政救济方式，而没有规定对行政垄断的司法救济方式，不利于制止行政垄断行为。

二、对我国反垄断法规制行政垄断的完善建议

1.反垄断法应当对“滥用行政权力”做出界定

反垄断法除了界定“滥用行政权力”的含义之外，还应当对“滥用行政权力”的例外情形做出规定，以便更全面的认定“滥用行政权力”。已有学者分析了不属于滥用行政权力的例外情形：“1.国家主管机关对在计划经济向市场经济转换过程中出现的有些问题而采取的行政措施。例如，为解决‘蚕茧大战’、‘棉花大战’中的问题而采取的一些行政措施。2. 政府及其所属部门为扶持少数民族地区、贫困地区发展经济而采取的一些行政措施。3.政府及其所属部门为保障人民的人身、财产安全或者生产安全，限定他人购买其指定的企业（即能生产、销售符合安全、卫生标准的商品的企业）的商品。但也要掌握一点，就是有几个或者许多经营者都生产、销售能符合安全、卫生标准的商品，就不应指定。” 一些地方性法规也规定了“滥用行政权力”的例外情况。例如，《四川省反不正当竞争条例》第23条第2款规定：“根据法律、法规、规章和省人民政府有关规定，对涉及国计民生和人身财产安全的商品的购销进行限制；以及为防止疫情、病虫害传播临时限制特定商品在地区间的流通，不属前款规定禁止的行为。” 反垄断法应当借鉴有益的经验，对“滥用行政权力”做出明确的界定。这样，“不仅可以使反垄断执法机构能够迅速对行政干预市场的行为做出判断，从而有利于提高办案效率，节约办案时间，更重要的是，这样可以使政府及其所属部门明确是与非、合法与非法的界限，从而对其行为的后果有预见性。”

2.反垄断法应当规定严格的行政垄断责任

行政垄断之所以屡禁不止，愈演愈烈，最重要的原因便是法律责任不明确、不严厉。我国《宪法》第五条明确规定：“一切国家机关都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究，任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。”因此，应当对行政垄断规定严格的法律责任。行政垄断责任是行政垄断行为引发的一种强制性的法律后果，只要行政垄断主体实施了行政垄断行为，就应当承担行政垄断责任。

（1）完善行政责任。“行政责任也不应仅限于责令改正或撤销决定以及处罚责任人，而应追究行政机关的行政责任，井应特别强调罚款这一责任形式。”除了增加对行政机关的行政罚款处罚外，反垄断法还应当对行政垄断行为的直接受益者或者参与行政垄断行为的经营者规定制裁措施，处罚依靠行政性垄断获益的经营者。设定对“受益者”的罚没违法所得和行政罚款的责任，有利于阻却在行政权力的庇护下进行不公平交易, 牟取高额利润的经营者，从而制止行政垄断。

（2）增加赔偿责任。我国《国家赔偿法》规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的, 受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。国家赔偿由本法规定的赔偿义务机关履行赔偿义务”,“赔偿义务机关赔偿损失后, 应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或个人承担部分或者全部赔偿费用。对有故意或者重大过失的责任人员,有关机关应当依法给予行政处分; 构成犯罪的, 应当依法追究刑事责任”。我国反垄断法仅规定了经营者实施垄断行为的赔偿责任，却没有规定行政垄断行为的赔偿责任。行政垄断与经济垄断相比，会造成更为严重的损害后果，理应承担赔偿责任。因此，反垄断法应当增加行政垄断行为赔偿责任的规定。

（3）明确刑事责任。俄罗斯反垄断法规定，联邦行政权力机关、俄联邦各的行政权力机构和各市政当局的官员不按时执行联邦反垄断局（或其地方代表机构）官员做出的警告或课收罚金决定及阻挠决定执行的，应依法追究刑事责任。美国《谢尔曼法》也规定，违反本法的行为构成重罪，而且“在1984年《刑事罚金执行法》和1990年的《反托拉斯修正案》以及最新的2004年《反托拉斯刑罚提高及改革法》对刑事责任逐渐加重；而且，除了联邦立法外，美国一半以上的州也有反托拉斯刑事立法。” 我国也应当规定行政垄断行为的刑事责任，对情节严重、影响恶劣的行政垄断行为予以重罚。在刑罚理论中，对某些单位犯罪采用双罚制，即对单位判处罚金，同时对主管人员或者直接责任人员判处刑罚，这样就增强了法律制裁的针对性，提高了惩罚的有效性。因此，反垄断法应当借鉴刑罚理论的有益经验，对行政垄断行为采用行政机关和责任人员分别受罚的双罚制。

3.反垄断法应当完善反行政垄断执法机构，并赋予其对行政垄断直接的管辖权

我国现在由国家商务部、国家工商行政管理总局和国家发展改革委员会三家机构分头执行反垄断法。商务部执行反垄断法的下属机构是反垄断局；国家工商行政管理总局执行反垄断法的下属机构是反垄断与反不正当竞争执法局；国家发展改革委员会执行反垄断法的下属机构是价格监督检查司。这种多头执法导致执法成本高而效率低下。俄罗斯、乌克兰、美国、德国等国家都根据本国国情成立了独立、权威的反垄断执法机构，并且赋予其强大的执法权力。其中，以俄罗斯为代表，反垄断执法机构是单纯的行政机构；而以美国为代表，反垄断执法机构集行政执法权、准司法权和准立法权于一身，具有准司法机关的性质。因此，我国应当借鉴国外的先进经验，建立独立、权威的反垄断执法机构，并赋予反垄断执法机构享有对行政垄断的管辖权，如调查权、裁决权、处罚权等。

4.应当建立行政垄断的司法救济制度

行政垄断具有严重的社会危害性, 仅仅依靠行政救济不足以抑制其社会危害, 也不足以保护受侵害的权益, 只有采取司法救济才能弥补行政救济之不足。“美国是最早实行公益诉讼的国家之一，如1914年的《克莱顿法》规定，对《反托拉斯法》禁止的行为，除受害人有权外，检察官可提起衡平诉讼，其他任何个人及组织都可以。” 为了更好地维护自由、公平的竞争秩序和公共利益, 应当采取针对行政垄断的司法救济措施, 建立行政公益诉讼制度。所谓行政公益诉讼, 是指为维护公共利益而提起的行政诉讼，它动员各方面的力量对违法行政行为提讼，对受到侵害的公共利益进行救济。

参考文献：

[1]孔祥俊.中国现行反垄断法理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2001