反垄断法专题篇（1）

论文摘要：专利权是专利权人依法获得一种垄断性权利，具有独占性。他人在一定范围内使用该专利需支付专利许可使用费。该专利许可使用费是一种垄断价格，但这并不受到反垄断规制的。但专利许可使用费须在合理的界限范围内行使，而不能滥用其权利，阻碍专利的运用和维护公共利益，否则就会受到反垄断规制。 论文关键词：专利许可使用费反垄断 规制 专利权是法律赋予专利权人对其获得专利的发明创造在一定范围内的依法享有的权利。[①]专利权有鲜明的独占性，也是一种垄断性的权利。申请人一旦得到法律授权获得专利权，他就可以在法定的范围内禁止他人未经其许可就使用该专利。他人若想利用该专利需要取得专利人的许可，并支付一定的许可使用费。 一 由于专利权是一种独占性的权利，专利权人许可他人使用其专利可以要求他人支付专利许可使用费。我国《专利法》第12条规定：“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施其专利。”因此，专利权人要求他人支付专利许可使用费是合理的，以实现其经济利益。他人若不支付专利许可使用费就擅自使用他人的专利，就构成专利侵权行为。 专利权人之所以可以要求他人支付专利许可使用费，是因为他在获得专利的过程中付出了劳动，并进行了投资。他人若是无偿使用专利，那么专利权人的利益就会受到损害。专利权人为了取得专利进行了投资，并因此承担了可能失败的风险。他人无偿使用就会产生“搭便车”的现象，“如果允许这种‘搭便车’的现象，仿制者就能够以低于创新者的价格售出相同的产品，从而将创新者挤出市场”[②].这对于专利权人是极为不公平的，他的投入并没有相应的回报。在市场经济条件下，人们投资都是为了相应的回报。若没有专利许可使用费，人们就不会积极地进行发明创造，去获得专利。这对于科技进步和科学研究是极为不利的，最终也会损害了社会的整体利益。因此，要求支付专利许可使用费既有利于专利权人，也有利于社会的整体利益。因此使用他人专利需支付专利许可使用费，专利权人有权要求他人支付自己要求的使用费。 但是在此，我们并不能忽视一个问题专利权人有权要去他人支付专利许可用费就存在权利滥用的危险。专利权是一个人拥有的私权，其往往更关注于个人的利益。孟德斯鸠从说过：“一切有权力的人都容易滥用，这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到有界限的地方才停止。[③]”同样专利权也存在这样的问题。专利权人有权禁止未经其许可利用其专利，也就在事实上获得了一种垄断地位。专利权人往往就会越过合理的界限，要求过高的专利许可使用费。而这正是利用了其垄断地位，专利权人通过要求支付过高的专利许可使用费来获得垄断利益。这似乎是一种不能避免的行为。 尽管法律授予专利权人一定范围的垄断，但这并不是法律授予其专利的最终目的。专利权的最终目的就是促进专利的推广应用并促进科技进步和创新。要求过高的专利许可使用费，就会提高使用该专利的门槛，就不利于该专利的推广使用，并不能促进科技进步和发展。同时过高的使用费也会转嫁到消费者身上，最终也损害了消费者的利益。过高的专利许可使用也不利于促进竞争。过高的专利许可使用费是一种权利滥用的行为，也是一种滥用市场支配地位行为。在美国Deere & Co .V.Int‘l Harvester Co案中，美国联邦巡回上诉法院认可了地方法院提出的评价使用费份额和理性的因素包括：销售率、市场份额，费用节余以及出售相关产品的附带受益，至少有一个法院认为：“过度的令人难以忍受的使用费构成专利权滥用”。但我们是否就能因此认为专利许可使用费也必须适用反垄断法呢？ 二 反垄断法是当今社会中具有重要意义的一部法律，被称为经济宪法，企业自由大宪章。其根本的价值理念就是反对垄断和限制竞争，保护企业的自由参与竞争的权利[④].反垄断法反对市场主体利用其垄断地位来谋取利益，限制竞争的行为，追求有效的竞争，从而来维护社会的整体利益。对于滥用市场支配地位的垄断行为都要受到反垄断规制。 通常情形下，垄断行为是要受到反垄断规制的，因为这种行为会阻碍竞争的实现损害社会公共利益。为了维护个人利益和社会利益的平衡，市场主体滥用市场支配地位的行为都会受到反垄断规制的。虽然专利许可使用费是一种垄断价格，也在一定程度上运用了市场支配地位，但专利权却成为反垄断法的适用的例外 情形。专利权是一种垄断性的权利，但这种垄断是法律赋予的。这种垄断权是“近现代社会为推动科技进步、经济繁荣和社会发展而做出的一项重要制度设计”[⑤].专利权人也在市场上处于一种垄断地位，他所要求的专利许可费也是一种垄断价格。如果对专利许可使用费进行反垄断是不利于技术进步的。虽然专利使用费是一种垄断，但这种垄断是有利于社会进步的，从而法律对此进行了容忍。尽管专利许可使用费会高于其所花费的成本，获得利润也极高，但垄断法并未因此而适用，专利许可使用费是一种合法的垄断价格。这种行为是符合社会的长远利益的。因此专利许可使用费不应该受到反垄断规制的。 世界各国的垄断法中都认为专利权是作为反垄断适用的例外情形而存在。这是法律在权衡个体利益和社会利益的关系之后而做出的一种安排，赋予专利权人一定范围内的垄断地位。因而专利许可使用费尽管是一种垄断价格，但并不适用反垄断法的。专利权人有权按照自己的最大利益要求支持专利许可使用费，虽然这种价格要求的比较高，也会在一定程度上损害了消费者的利益，但为了社会发展的长远利益，这种行为依然不适用反垄断法。而且专利权是一种私权，而反垄断法是公法，为了保障权利的行使不被公法的过多干涉，反垄断法也不应适用于专利许可使用费。因此无论在理论上还是在法律实践中专利许可使用费都是不受到反垄断规制。 三 然而，我们也不应忽视前面提出的问题，过高的专利许可使用费是可能损害公共利益的。因此，过高的专利许可使用费就不能视为反垄断法的例外情形而不予适用。在特殊情形下，专利许可使用费是要受到反垄断规制的。 尽管专利权是一种私权，是合法的垄断权。但我们并不能认为其可以滥用，要求支付专利许可使用费的数额是专利权人的权利，但也并不能就可以要求过高的专利许可费，从而过度的损害消费者的利益。专利权的垄断性尽管是法律授予的，但也不能滥用其垄断地位，他也必须在法律规定的范围内行使。过高的专利许可使用费是不利于该专利的推广应用，而且也损害了消费者的利益。专利权人要求过高的专利许可使用费就是其利用市场垄断地位来谋取垄断利益，已在相当的程度上组阻碍竞争的实现。这就造成了专利权人的个体利益和社会的整体利益的冲突。而这并不是法律授予其合法的垄断地位的目的，也超出了权利行使的合理的必要范围。因此，过高的专利许可使用费举是一种滥用市场支配地位，阻碍竞争实现的行为，因而需受到反垄断规制。 过高的专利许可使用费是不利于技术的推广应用，也阻碍了市场有效竞争的实现，因此过高的专利许可使用费就不再是一种合法的垄断行为。世界上各国都适用反垄断法来规制这种滥用权利的垄断行为。 （一）美国对滥用权利行为的规制 在涉及专利权人的不正当行使权利的问题上，美国联邦用“专利滥用”原则和反垄断法来进行限制。 1995年4月6日，美国司法部和联邦委员会联合了《知识产权许可的反托拉斯指南》。该指南针对知识产权许可行为可能引起的反垄断行为的，表明了其在反托拉斯法中将采取问题、分析方法和一般态度，根据行为的“本身非法”和“可能违法”，应根据“合理原则”进行分析（1）专利许可中的有关规定必须使依附于专利许可协议中的合理的主要目标（2）限制范围不能超过为达到一定目的所必需的合理范围。《指南》为解决美国专利许可问题的反垄断问题提供了重要的方向。 （二）欧盟对反垄断问题的规制 欧盟将技术合同中的有关限制条款分为积累清单，即“集体豁免”条款、“白色清单”条款、“黑色清单”条款和“灰色清单”条款。“集体豁免”条款和“白色清单”条款为不受反垄断法规制的行为。“黑色清单”条款则要受到反垄断法的规制，“灰色清单”条款只有提交欧共体委员会，只要后者提出异议，即可得到豁免。 1996年1月13日，欧盟颁布了《关于对若干类型的技术转让协议》适用《欧共体条约》第85条第3款第240规章，即《技术转让规章》，他明确规定了《欧共体条约》中的竞争法条款对有关知识产权的各种技术转让的合同的禁止、限制和豁免。 （三）日本对反垄断问题的规制 早在1968年5月24日，日本公正交易委员会根据禁止垄断法第6条了《国际许可协议的反垄断方针》。该方针对国际贸易协议中的“限制出口地区”“限制 出口价格”“限制原料的来源”等做法是为“不公正”，视为不公平。1990年7月，日本公平贸易委员会又颁布了《专利和技术秘密许可协议中的反垄断方针》，基本保留了原指导方针关于公平交易委员会分析许可协议时使用的适用标准，同时又借鉴了美国和欧盟的一些做法，如“合理原则”和“有关限制条款的分类清单”的做法。[⑥] 四 综观世界各国的有关知识产权和反垄断问题的法律，世界各国一般认为知识产权是一种合法垄断，这将不适用于反垄断法，即使这种垄断在一定程度不利于竞争也是被允许的。但同时又对有关知识产权的过度滥用问题规定用反垄断法进行规制。同样的，对于要求专利许可使用费这一属于专利权私人权范围之内的权利，为了维护专利权人的合法利益，可以给予一定的垄断地位，维护其个人利益，同时维护社会的整体利益。因此不应受到反垄断规制。但是如果专利权人要求过高的专利许可使用费，他的要求超过了社会所能容忍的范围，阻碍了社会的发展，就应该适用反垄断。 注释： [①] 吴汉东：《知识产权法》，中国政法大学出版社2004第三版，第119页。 [②] 尹新天著：《专利法的保护》，知识产权出版社，第539页。 [③] [法]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》，商务印书馆1982年版，第154页。 [④] 冯晓清、杨利华等著：《知识产权热点问题研究》，中国人民公安大学出版社，第202页。 [⑤] 王先林：《知识产权与垄断法的冲突与协调》，www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id =8945 [⑥] 美国、日本、欧盟的做法参考陈丽苹著《专利法律制度的研究》，知识产权出版社，第194-197页。

反垄断法专题篇（2）

《中华人民共和国反垄断法》自2008年8月1日施行以来，在提前干预并规制垄断行为，保障市场经济公平有序且充分竞争，维护经济运行基本秩序，塑造市场、消费者、社会三位一体的健康生态经济环境等方面日益凸显现实价值，从整体上评价该司法解释，其在反垄断立法地位上，是继《反垄断法》之后，最高法在反垄断领域又一重要的司法进展，其与《反垄断法》共同构成反垄断体系，进一步夯实了我国反垄断民事诉讼的基础。

一、《反垄断司法解释》出台背景

反垄断法是经济市场公平公正发展秩序的有力保障，也是市场经济快速健康发展的制度保障，被誉为“经济宪法”。它施行以来，法院受理的垄断民事纠纷案件呈现涉案领域广泛且不断扩展、诉请赔偿数额稳步上升、原告胜诉率低、涉案类型多样、案件发生地由“北上广”发散性蔓延的特点。由于垄断民事案件多错综复杂、牵连面广、专业性强，对企业影响重大，但其法令原则性较强，操作性规定相对简单，相关司法解释尚留白，这使得进一步完善有关案件在诉讼程序和案件审理中存在的不足，保障诉讼公平正义具有时间上的紧迫性。

二、《反垄断司法解释》内容亮点

（一）垄断民事纠纷案件的作用范畴

《反垄断法》在什么范围内发挥作用，之前明确度不够。本次《反垄断司法解释》的第一条就明确了垄断民事纠纷案件的管辖范围：第一是侵权诉讼，多由于垄断方的行为使被垄断方受到损失引发的诉讼；二是合同诉讼及其他诉讼，多由于合同的内容或行业协会的章程违反反垄断法引发的诉讼。

（二）垄断民事纠纷的立案要件

《反垄断司法解释》此次规定的受理条件进一步明确化，与《民事诉讼法》的衔接也更加流畅，其在《民事诉讼法》的基础上加入反垄断独有的特点，融合而成。例如其在条文中直接规定了，在符合前者立案的前提下，存在因垄断行为受到损失的结果，即可提讼，或者在有关认定机关作出具体行政行为且已经发生法律效力后的，法院均会受理。

（三）垄断民事纠纷案件的证明责任分配

《反垄断司法解释》以《反垄断法》、《民法》的有关规定及法律精神为法律渊源，在第七、八、九、十、十二、十三条分别就专家证据、举证责任分配等问题逐一解释细化。《反垄断司法解释》在引入专家证据方面有所突破，明确指引当事人通过专家证人、专家意见的方式辅助勘查案件事实。进一步将证明责任的划分更细致化，更具可操作性，通过分类不同的垄断行为，就当事人应该承担的举证责任予以分配。这些条例的引入，在一定程度上减轻了原告的举证难度，有助于缓解我国目前垄断民事纠纷案件原告败诉多、举证难、有法难依的困局，在维护垄断受害者的合法权益，维护公平司法环境方面有了突破性进展。

1.专家证据

《反垄断司法解释》中对专家证人有了进一步的说明和规范，在专业性、人数方面都与其他法律所确立的制度进一步协调相通。随着新修订的民事诉讼法生效，专家证据这一理念得到了进一步强化，专家证人制度在专业性较强的民事诉讼案件中已被认可并发挥着越来越重要的作用。当今社会日益迈进知识经济时代，科技更新速度快，反垄断案件就起本身的特殊性，其涉及专业的技术性，对判明案件是否符合法律要件的复杂性方面，需要借助专业人士，这是在民事诉讼领域引入专家证人制度的客观基础。

2.举证责任

垄断行为常具有隐蔽性，垄断主体往往综合实力较强，受垄断行为损害的原告无论社会地位还是法律背景均不占优势，在举证质证方面，欠缺主动地位。《反垄断司法解释》首次将“谁主张、谁举证”独占的地位打破，引入了其他举证责任方式等条款，客观上改变了诉讼不平等的现象。在具体法条上，其集中体现在《反垄断法》第十三条，其中关于占有公共资源，侵犯公共利益方面，明确了举证责任，针对不同情况，分别予以考虑，在司法实践当中实实在在减轻了原告的举证责任，起到了良好的法律效果。

《反垄断司法解释》在举证方面是以实现原被告之间的平衡为目标的，因此，虽然举证天平稍稍倾斜，但并没有完全免除原告的举证责任，原告仍必须积极诉讼，充分举证。故而，这种倾斜是一定程度上的，而不是无条件的。首先，就《反垄断法》规定的垄断协议而言，原告要确保双方存在真实的垄断协议，且能用证据证明。其次，在认定滥用市场支配地位方面，原告也需证明存在且有证据充分证明。总之，在证明被告行为符合有关法律认定条件上，原告仍要充分参加诉讼，寻找真实、充分的证据。该规定也是对于原被告双方在举证责任方面的制衡，从司法公平公正的角度上来看，显得不可或缺。

（四）垄断民事纠纷案件的法律责任后果

《反垄断司法解释》对垄断民事纠纷案件的责任承担问题进行明确。顺承民事侵权的法律责任承担当垄断行为被查明和认定后，法院就可以依法作出判决，让被告承担具体的侵权责任后果。原告也可得到相关赔偿，市场秩序也会得到进一步规范。

三、《反垄断司法解释》重要意义

进一步细化、明确并解释了《反垄断法》，使其操作性更强，原告、被告的法律责任进一步均衡，法的公平性原则进一步体现，实现了我国反垄断民事诉讼的基本构想。

四、《反垄断司法解释》尚需解决的问题

（一）对反垄断行政执法的处置不明确

当民事主体根据反垄断行政执法机构的行政裁决到法院请求民事损害赔偿时，法院如何对待行政机关已经做出的行政裁决或者事实认定，目前未予明确。如果直接接受行政机关的裁决，存在行政调查和法院审理民事案件对证据要求不一致的问题。此外，人民法院为审理案件的需要，以何种途径调取行政机关已经掌握的证据材料均未予明确。反垄断民事案件的损害赔偿与行政机关已经做出的行政处罚措施如何协调，后续如何处理均未明确。

（二）反垄断民事案件的损害赔偿如何确定尚不明确

反垄断法专题篇（3）

法学院教授、博导，

国务院反垄断法

审查修改专家组成员

《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“《反垄断法》”）是在经历了长达13年的酝酿和起草后才在2007年8月30日由第十届全国人大常委会第二十九次会议通过。在这13年中研究和讨论的问题涉及方方面面，以下就三个方面的主要争论问题略作评述。

一、如何利用规模经济

尽管很多人呼吁我国应当尽快制定反垄断法，以维护自由公平的市场竞争秩序，维护经济的活力，但也有一些人主张我国不需要、至少目前不需要反垄断法。反对者主要担心制定反垄断法会妨碍国家鼓励企业合并、将企业做大做强的政策，不利于组建一批经济上的“航空母舰”，不利于增强我国企业的国际竞争力，不利于实现规模经济效益。有的更明确指出，我国目前的企业规模不是大了，而是小了。这实际上是影响我国反垄断法出台的重要认识原因。最后通过的《反垄断法》在一些原则规定（甚至某些有“画蛇添足”之嫌的规定）和具体的制度设计中表明我国反垄断法并不反对规模经济。例如，其第五条规定经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。

其实，反垄断法并非一概地反对大企业，更不是反对规模经济，而只是反对那些实质性的限制和损害竞争且具有违法性的垄断行为，因此其并不必然妨碍企业做大做强，提高竞争力。反垄断法对规模经济效益的维护主要是通过其允许垄断状态或垄断地位本身的存在和豁免某些垄断行为的规定来实现的。适用除外或豁免的存在意味着反垄断法中不仅有禁止或限制的非法垄断，而且还有得到允许和保护的合法垄断。这是由反垄断法的价值目标的非唯一性所决定的，因为维护竞争的目标是非常重要的，但还必须同时考虑到其他的经济社会目标。适用除外或豁免的规定在本质上是反垄断法的目标与其他经济社会目标协调的结果，是法律权衡利弊后的理性选择。这种协调使得反垄断法对自由公平竞争的维护不以牺牲规模经济效益为代价，相反，可以在一定条件下和一定程度上实现两者的统一。当然，规模经济效益本身也并非意味着规模越大效益越好，它有自己的限度，企业规模大到一定程度后由于内部管理成本增大等原因可能出现效益下降的情况，形成所谓的规模不经济。而且，虽然大企业或垄断组织作为经济组织形式本身是中性的，但由于大企业更容易实施限制竞争的行为，对竞争秩序的影响也更大，因此它往往更多地受到反垄断法的“关照”――监督、控制。反垄断法与国家发展规模经济的产业组织政策并不必然矛盾，两者可以相互配合、相互制约，既可以防止因片面强调产业组织政策而严重限制市场竞争，又可以防止过分反垄断而牺牲应有的规模经济效益。这也就不难理解美国为什么一方面允许波音公司和麦道公司的巨型合并，另一方面又对微软公司滥用市场支配地位的行为不依不饶，甚至一度还要对其进行分割。

二、如何规定行政性垄断

长期以来，我国法学界和实务部门对于行政性垄断的一些问题看法并不一致。一些人主张我国反垄断法不应规定行政性垄断问题，因为行政性垄断主要不是一个法律问题，而是一个体制问题，其最终解决主要依靠经济和政治体制改革的深化。似乎有更多的人主张我国反垄断法应当规定行政性垄断，甚至断言我国目前最突出的、危害最严重的垄断就是行政性垄断，如果反垄断法不规定这个问题，那么反垄断立法就失去了现实意义。而就那些主张我国反垄断法应当规定行政性垄断的意见来说，在一些具体问题上也还有分歧。例如，许多人都主张应对行政性垄断的行为表现及其法律责任作出专门的规定（设立专章），但也有学者不同意这样做，主张不以主体来对垄断行为进行分类，而应按照垄断行为本身的不同形态作出列举规定，并认为这样不是弱化而是强化了对行政性垄断的规制。有学者主张在反垄断立法中，只要规定了政府行政机关在实施垄断限制竞争时与企业实施垄断限制竞争时处于同等的法律地位，同样地受反垄断法律的调整，违法时同等地接受法律制裁，亦即政府行政机关在限制和排斥竞争方面除非有国家特别授权外，不享有特权。

行政性垄断是我国学者在研究垄断或限制竞争行为时，为与传统的市场经营主体的垄断或限制竞争行为(经济性垄断)相区别而提出来的。其实质是滥用行政权力限制市场竞争。应该说，从垄断作为对竞争的限制这种最基本的含义和行政性垄断的实际后果来看，将其纳入我国反垄断法是完全必要的。而且，这样做也不是我国反垄断法所特有的，只是相对于多数国家来说可能明显一些而已。在解决了我国制定反垄断法时应当规定行政性垄断这一原则性问题的前提下，采取什么具体方式规定的问题只是技术性的问题。在本人看来，上述关于在反垄断法中不专门、单独规定行政性垄断，而将其与其他垄断行为按照行为的性质、类型放在一起规定在理论上更具有合理性，更符合反垄断法作为行为法的性质。这样，反垄断法对行政性垄断也和对经济性垄断（也无论其主体是本国人还是外国人）一样，设定同样的竞争规则，既不放纵，也不特别严苛，而是进行合理、有效地规制。不过，从突出对行政性垄断的规制和条文设置的方便出发，采取专章规定行政性垄断可能更切实可行。而且，由于行政主体的性质所决定，对行政性垄断行为和经济性垄断行为作完全同样的处理（尤其是在罚款方面）也是难以做到的。最后通过的《反垄断法》对此的处理是，既在总则第八条原则禁止行政性垄断，又在第五章专章规定“滥用行政权力排除、限制竞争”。

三、反垄断执法机构及其与相关行业监管机构的关系

反垄断法专题篇（4）

    一方面,专利权本身就是一种合法的垄断,但这种垄断在专利许可过程中经常被滥用,使原本合法的垄断超过了专利法允许的界限,从而演变成专利权滥用,成为垄断行为,触犯了反垄断法。专利权人在许可时附加使用限制,地域限制,价格限制等,这些限制本身往往属专利权内容的应有之义。“当限制减少了竞争或构成不公正交易或歧视时,反垄断法不能轻易判其违法并予以禁止。不过,当专利权行使所附加的限制”不合理“地损害了竞争时,仍然有受反垄断法谴责的危险。”⑴另一方面,禁止专利许可中的一切限制难免会危害到许可人的利益,损害他们的创新热情,既不利于专利技术的高效实施和顺利传播,也不利于整个社会的技术进步。到底对许可的限制达到什么程度才算“过了头”或不合理呢,这在司法实践中往往很难把握和操纵。对专利许可协议中的限制条款缺乏评判基准,就不利于在专利许可中平衡各方权利人的利益。

    本文试扬弃美国反托拉斯立判例法中的专利许可限制原则和借鉴日本的相关立法成果,探寻专利许可限制中应遵循的原则。

    二、对问题的分析

    反垄断法并不是禁止垄断本身,而是禁止滥用垄断的权利或地位阻碍竞争的垄断行为。这可从作为世界上第一部现代意义的专利法的英国《反垄断法规》(1623年)积极地允许垄断到各国反垄断法都不同程度地给予知识产权行使除外适用的待遇中得到证实。日本《垄断禁止法》一开始就设有专门的条款,其第23条规定:“本法规定,不适用于被认为是行使着作权法、专利法、实用新型法、外观设计法或商标法规定的权利的行为。”⑵这就明确将行使知识产权的行为纳入了禁止垄断法的适用除外领域。但“如果对该条进行反面的或者扩充的理解,那么通常得出的结论则是,有关知识产权的权利人行使权利超出了正当的范围,滥用了权利,不正当地限制了市场竞争,就仍然要受到禁止垄断法的约束。”⑶

    在有关知识产权被许可实施的场合,在判断这种合同条款的违法性的时候,应该适用禁止垄断法的规定。

反垄断法专题篇（5）

[中图分类号]D923.4

[文献标识码]A

[文章编号]1672-2728（2013）03-0143-04

我国《反垄断法》第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”普遍认为，这是我国反垄断法对滥用知识产权，排除、限制竞争行为给予规制的条款，其基本理论依据在于知识产权是一种法定的“垄断权”，权利人对于其权利的行使有造成垄断的可能性，故应受反垄断法的规制。但是知识产权的“垄断”是否反垄断法的“垄断”？反垄断法是否有必要单独就行使知识产权的行为作出适用或不适用本法的规定？笔者认为需要再次认真看待知识产权法和反垄断法的关系，并正确理解知识产权的反垄断规制的问题。

一、知识产权的“垄断”特性

诸多著述、教材在谈及知识产权的特性时，都将“垄断性”作为其征之一，或将知识产权界定为一种“合法的垄断权利”、“垄断性的私权”。此处的“垄断”是指知识产权的专有性，即任何人未经权利人许可不能使用知识财产，这是一种排他的、对世的权利。这种特性和有形财产所有权的绝对权的特性是相同的，其实知识产权与有形财产的所有权的本质区别仅仅在于知识产权客体的非物质性。因此在表述知识产权的此种特征时，不妨以“专有性”或“排他性”概括，而不要以“垄断性”概括，以免带来误解。

反垄断法上的“垄断”主要指经济垄断，即大企业等市场经营者借助其经济实力，单独或合谋在生产、流通、服务领域限制、排斥或控制经济活动的行为。其基本含义是某种形式的独占，实质是存在某种影响和支配市场的权力，即基于企业等市场主体自身经济行为、以经济为内容和目的的垄断。对这种干扰市场正常竞争秩序，损害消费者利益和社会公共益的经济行为，国家以法的手段予以宏观调控，反垄断法即是各国为保护和促进市场竞争而实施的一项基本经济政策和法律制度，其核心目标是确保竞争机制在相关市场发挥作用，从而提高生产率和资源配置效率，增进消费者福利。

通过上述“垄断”的不同语境下的使用，我们发现，知识产权的反垄断规制并非仅仅是知识产权的“垄断”特性的原因，人们在传统意义上将知识产权视为一种“垄断权”，这夸大了知识产权制度与反垄断法之间的冲突。如果说是因为知识产权的“垄断”特性即专有性才产生知识产权的反垄断规制问题，那么任何专有性的私权的行使都有“垄断”的可能，而这并非反垄断法上的“垄断”固有之义。当然，当知识产权人同时作为市场主体出现，可能会基于其对某项智力创造成果的专有权，获得某种影响和控制市场的影响力，形成经济垄断。但我们不能据此认定，知识产权的“垄断”特性会如此轻易地触动反垄断法。

二、知识产权与反垄断法的关系

也许，知识产权与反垄断法的关系没有我们想象的那么紧张。在知识经济的时代，在知识产权领域的垄断行为亦会有可能出现。

（一）知识产权的权利主体不等同于反垄断法的规制对象。反垄断法是国家干预经济的产物，反垄断法的宗旨在于预防和制止市场经营者的垄断行为，保护公平竞争秩序，维护消费者的合法权益。反垄断法律关系包括经营者、竞争者和消费者，且法律关系是以经营者为中心通过经营者和竞争者、经营者和消费者之间的不协调状态构建的。因此，反垄断法的规制对象是市场经营者的垄断行为。

知识产权的权利主体并不等同于市场经营者。知识产权人包括自然人、法人或其他组织，使用知识产品和行使知识产权的行为在很多情况下是一般的个体的民事行为，并不影响市场秩序。下面我们以著作权和商标权为例来说明这一点。

1 以著作权为例。作品的著作权人首先且主要指创作作品的有血有肉的自然人即作者，当然通过作者的使用许可、权利转让或其他方式，作者之外的其他公民或组织也会成为著作权人，除非具备法定条件，法人或雇主才会成为作者。因为，中国著作权法所体现的是大陆法系的作者权精神，在著作权的归属上倾向于创作作品的作者，而非作者的雇主或者委托人。著作权主体的这种特点决定了在作品许可或转让的市场中，作品的创作者相对于作品的使用者而言，往往是弱者而非强者。而经济垄断的来源主要是经济主体所具有的市场力，市场力即经济主体自身具有的市场支配地位，主要是经济主体单独或联合影响市场价格的能力…。所以，出现著作权人滥用著作权，排除、限制市场竞争秩序的情形并不是常态。

著作权法对作品的保护方式也决定了著作权人很难滥用著作权而造成排除、限制竞争的情况。著作权法保护的是某种情感、思想的表达方式，并不保护情感或思想本身，这意味着同一主题、同一思想、同一构思，会有不同的创作人，只要是作者独立创作完成，非抄袭、剽窃，都是受著作权法保护的作品，既然如此，市场经营者可以有选择地、有替代地决定从相关众多作品的作者中获得许可，对作品进行改编、摄制、传播等使用，作者本人对该领域的控制能力是比较弱的。

随着市场经济的发展和科技的进步，著作权的客体越来越丰富，计算机软件、实用艺术作品、数据库等在很多国家都给予了著作权法的保护，这意味着相对于传统经济，在现代经济环境和全球化市场下，著作权人利用自己开发创作的作品垄断某个市场的可能性大增，例如，微软公司就是通过计算机软件的著作权在全世界的软件市场上取得了市场支配地位。著作权法不仅研究作者的著作权，亦研究作品传播人的邻接权，作品的传播者仍然有可能通过其优势地位垄断某个行业或领域的作品传播，从而限制或排除其他的市场经营者的正当竞争行为。

2 以商标权为例。商标权保护的是经营者的商业标识，经营者试图通过法律对这种经营性标识的法律保护直接垄断相关产品或服务的市场，是非常难的。即使是某个品牌的商品或服务垄断了相关市场，其中主因在于商品或服务本身的其他因素，如某项技术标准，而不太可能是商标的拥有导致相关市场的垄断。

通过上述分析，我们认为知识产权权利人滥用知识产权导致垄断的领域主要是专利，这其中一个很重要的原因是专利权与著作权、商标权的客体存在根本的不同。专利权与著作权保护的都是人的智力创造性成果，但著作权保护的是思想、情感等的表达形式，而专利权保护的则恰恰是技术本身，这就意味着，某项发明创造如果获得了专利权的保护，那么同样的技术发明是不能再次获得专利保护的，在这种情况下，获得专利的权利人就有可能利用其技术的先进性和法律赋予的专有性权利，在市场中独家经营，取得市场支配地位，通过在许可或转让的交易中附加不合理的条件、搭售等方式垄断市场。

（二）知识产权法的自身制度体系对垄断行为的调整。从上述内容我们发现，权利人滥用知识产权，限制、排除市场竞争的领域主要在专利的市场许可，这是否意味着预防和制止滥用专利而造成的垄断就十分迫切地依赖于反垄断法的55条呢？其实也不尽然。首先是我国目前反垄断法的55条似乎“担不起这个重担”；其次目前普遍认为知识产权的反垄断规制是多维的，专利法律制度、合同法律制度等法律制度也规定了限制权利人行使权利，维护社会公众利益和其他竞争者利益的相关措施，它们在专利的反垄断规制中已经发挥作用。

1 专利法上的强制许可制度。强制许可是对专利权人独占性权利的一种限制，依专利法的规定，在法定条件下，有实施专利技术条件的单位或个人可以向行政主管部门申请获得使用某专利的强制许可。其中取得商业性强制许可要符合两种条件：专利权人在一定期限后无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少不利影响的。这样通过强制许可制度来解决专利垄断。

2 合同法的反垄断条款。我国《合同法》第329条规定“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效”。最高法院2004年出台的司法解释（《最高人民法院关于审理技术合同纠纷适用法律若干问题的解释》）则列举了属于“非法垄断技术、妨碍技术进步”的六种情形。除此外，《对外贸易法》第30条和《技术进出口管理条例》等法律法规也有相关原则性条款。

三、知识产权反垄断法规制的标准

我国《反垄断法》第55条规定：“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”也就是说，反垄断法适用于知识产权领域的条件应该是作为知识产权权利人的经营者滥用知识产权，限制、排除竞争行为的出现。

（一）滥用知识产权的认定。滥用知识产权行为是一个模糊概念，笔者完全同意这种看法，因为并没有一个客观的标准去界定哪些行为是知识产权的滥用行为。

一般认为，知识产权的滥用，是相对于知识产权的正当行使而言的，它是指知识产权的权利人在行使权利时超过法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当使用，损害他人利益和社会公共利益的情形。违法行使权利就是权利的滥用，知识产权滥用可能侵犯他人的合法利益或社会公共利益，当侵犯他人个体合法利益即非公共利益时，通常适用民法、反不正当竞争法等对受侵害人给予私法救济。只有侵犯社会公共利益，且排除、限制市场的正当竞争秩序时，才有可能受反垄断法的规制。因此滥用知识产权的行为不必然对应着反垄断法调整的垄断行为，即滥用知识产权的行为并不等同于垄断行为，我们无法从知识产权人行使权利是否构成滥用的标准来界定是否应受到反垄断法的规制。

（二）反垄断法适用于知识产权的标准。各国反垄断立法均规定了垄断行为的种类，我国《反垄断法》第23条规定：“本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”也就是说，受到反垄断法调整的行为是排除、限制竞争的这三种垄断行为，因此，知识产权人滥用知识产权，构成排除、限制竞争的三种垄断行为时，才受反垄断法的调整，即知识产权人达成垄断协议、滥用市场支配地位、具有排除或限制竞争效果的经营者集中。这三种垄断行为都可能作为知识产权垄断行为的表现形式。例如，知识产权权利人可以将其知识产权向他授予许可，许可双方需要订立许可协议，如果协议中含有限制竞争的因素，则属于“垄断协议”；再如，如果知识产权权利人一方拥有支配地位，则在许可协议中有可能发生搭售、价格歧视等滥用行为，这属于“滥用市场支配地位”。

因此，反垄断法适用于知识产权的标准或条件在于如何衡量和界定垄断行为，而非衡量和界定滥用知识产权行为。与一般的市场竞争因素相似，仅当知识产权成为市场势力的决定性因素，且不合理地严重妨碍市场竞争的时候，它们的行使才会受到反垄断法的禁止。至于滥用知识产权行为，我们可以理解为“滥用知识产权”不是某个行使知识产权的行为适用反垄断法的前提条件，而只是对某个行使知识产权的行为具有排除、限制竞争的效果而违反了反垄断法的一个归纳。

四、对于《反垄断法》第55条的理解和评价

中国制定反垄断法时应当如何对待知识产权问题，是存在不同意见的。一种意见基于知识产权本身的合法垄断权的性质（当然这种表述的不妥，前文已经分析），主张反垄断法不应该规定知识产权问题，或者仅仅明确知识产权是反垄断法的适用除外领域；另一种意见则认为反垄断法中不仅要规定知识产权问题，而且还要具体规定甚至要设置知识产权问题专章，以便为行政执法和司法提供明确的规则。最后反垄断法在第55条采取了一种折中的立法形式，规定知识产权利利人合法行使权利的行为不适用本法，滥用权利，限制、排除竞争的行为适用本法。第55条的规定本没什么不妥，但据此推断合法行使知识产权是反垄断法的适用除外情形或得出知识产权的反垄断法规制有其独有的原则，似乎是不妥的。

（一）合法行使知识产权不一定是反垄断法的豁免地带。垄断法是经济法的重要组成部分，传统垄断法在崇尚自由竞争的理念下认为垄断与自由竞争相悖，从而否定一切垄断。现代垄断法已能辩证地看待竞争与垄断的关系，认为反垄断法的功能在于保护有效竞争，促进社会福祉，因此出于社会公共利益、技术进步等原因，特定行为或特定行业可以成为反垄断法的“适用除外”，成为反垄断法的豁免情形。

知识产权是不是反垄断法的豁免情形呢？目前关于反垄断法的豁免或适用除外制度的研究著述颇多，其中关于反垄断法的豁免情形的介绍也不尽一致。我们可以从目前世界上经济发达程度较高的几个国家或地区的垄断立法来看反垄断法的适用除外规定。美国的反垄断基本法是《谢尔曼法》《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，而其垄断适用除外制度却规定在《韦布-波默林法》《出口贸易法》等例外法中。反垄断法适用除外的经济部门主要是交通、能源、通讯、银行、保险、农业等。德国的《反限制竞争法》包含了德国反垄断法适用除外的大部分内容。依照该法，可适用除外的行业主要是农业、银行与保险业，可适用除外的行为主要包括条件卡特尔、专门化卡特尔、中小企业卡特尔、合理化卡特尔、结构卡特尔、部长特许卡特尔等。日本的《禁止垄断法》规定，铁路、电气、瓦斯等具有自然垄断性质事业的经营者所从事的该事业所固有的生产、贩卖和供给行为不适用该法的禁止性规范。同时，该法还规定了不景气卡特尔、合理化卡特尔等其他可受到适用除外的行为。不过，日本大量的反垄断法适用除外行为被规定在众多的单行法之中。欧盟条例所涉及的适用除外主要存在于农业、铁路、公路、内陆水运、航空、保险等部门，其类型主要是独家销售协议、独家购买协议、专业化协议、研究和开发协议、特许协议等。

通过上述各国对反垄断法的适用除外制度的规定，我们发现目前反垄断法的豁免主要是农业、银行保险业、交通、烟草等国家垄断行业，并且反垄断法的适用除外范围在缩小，如2005年6月德国议会通过了《反限制竞争法》第7次修订法案，修订后的《反限制竞争法》对原有的适用除外规定又进行了调整，现在仅保留了农业（第28条）等极少数行业的适用除外，原有的其他适用除外规定，均被取消。这也反映出反垄断法的豁免一直处于一个动态的调整中，其次也再一次印证了竞争与垄断的博弈关系。从上述各国的反垄断立法我们发现，知识产权作为民法上的私权利，其与农业、银行保险业、交通烟草等国家垄断自然垄断行业具有本质的不同，没有一致地被认为享受反垄断法豁免。因此，我们不能简单地从《反垄断法》第55条第一句话得出以下结论：知识产权是反垄断法的适用除外，是合法垄断。

（二）违法行使知识产权不一定是反垄断法的约束范围。正如前文所述，知识产权人违法行使权利可能在很多情况下是接受民法或反不正当竞争法的评价，承担侵权责任或违约责任，只有知识产权人滥用知识产权，构成排除、限制竞争时，才受反垄断法的规制。这一点在前文已有阐述，此处不再重复。

通过本文，笔者认为知识产权与反垄断法的联系点并不在于知识产权的垄断特性（确切一点说是知识产权的专有属性），关键取决于反垄断法理念和理论以及垄断行为的判断和界定。《反垄断法》第55条可以看作是知识产权的反垄断法规制的基本条款，它不能准确地反映知识产权和反垄断法的关系，也不能具体解决反垄断法在知识产权领域的适用，因为这一条款没有对知识产权的反垄断规制明确新的原则和标准。

[参考文献]

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[2]许光耀，知识产权因素在反垄断法上的特殊性[J]，电子知识产权，2005，（3）

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[4]李明德，“知识产权滥用”是一个模糊命题[J]，电子知识产权，2007，（10）

[5]李艳，赵芸平，步翠锁，知识产权的滥用与反垄断法的规制[J]，知识产权，2005，（6）

[6]张伟君，关于知识产权领域反垄断法执法指南的几点意见[EB/OL]，http：//.cn/zhangwei-jun27，2009-07-26

反垄断法专题篇（6）

《反垄断法》实施之后，反行政垄断是否能真正“破冰”？在具体的司法、执法过程中，还会遇到什么问题？《新财经》记者采访了《反垄断法》起草人之一，对外经济贸易大学教授黄勇；著名公司法专家，中国政法大学教授李曙光；著名经济评论家，中国社会科学院信息化研究中心秘书长姜奇平。

黄勇

不必担心《反垄断法》的实施

首先要弄清楚的是，垄断本身不一定是坏的，《反垄断法》并不会打击所有的垄断。《反垄断法》的生存基础，就是调整竞争秩序，保证消费者权益。像铁路、石油化工、电信这样的行业，都是国民经济的基础行业，在这些行业打击妨害竞争的垄断行为时，要注意国家的基本政策，同时也要注意到我们国家“公有制为主体，多种所有制经济共同发展”的经济体制。在这些基础行业，有关所有制、市场准入制度和产品价格这三个方面，国家已经制定了相关的管制政策和竞争战略。比如，在石化行业，国家是部分管制的，未来肯定会逐步开放竞争。《反垄断法》要依据国家具体的管制模式，依照法定的程序实施。

《反垄断法》的规制本身是有限度的，在宪法规定不开放的行业，《反垄断法》是不可能管的。比如铁路，就不可能管。在这些领域，《反垄断法》肯定是受到限制的。国家政策是对是错，是好是坏，是政策制定部门的事，同时也需要经济学家的论证。当然，在这些基础行业里，一些拒绝销售、搭售、价格欺诈等不良行为，《反垄断法》也要管。

我国的《反垄断法》在司法和执法方面都没有具体实践，缺乏经验。美国、欧盟、日本的反垄断司法和执法也是慢慢摸索，才有今天的水平。借鉴这些先进经验，对我们国家是有利的，我们可以避免一些他们犯过的错误。特别是政府，在反垄断问题上一定要小心。反垄断牵涉到的企业和部门通常很多，一个行业处理得不好，可能会产生联动效应，影响别的行业。

就目前看来，我国实施《反垄断法》，是司法主导还是行政主导，还很难解释，比较复杂。其实，是司法主导还是行政主导，各国都不一样。像韩国、日本、新加坡，是行政机构对垄断行为进行认定，然后再交给司法机关，最终判决。欧盟是行政主导。欧盟在反垄断方面经验丰富，专业人才有上千人，还有专业的机构来审理。

现在，我国是商务部、发改委、工商总局三驾马车负责，我主张由一个专业的行政机构来主导。但我国的专业人才比较欠缺，要是我们的专业人才够了，应该建立一个专业机构来审理，但最终要有司法认定。

李曙光

某些行业的垄断行为很难界定

像铁路、石油化工、电信等行业都有特殊情况，这些行业的垄断，情况很复杂。像铁路，本身就是政企不分，有自己的警察，法院……是一个独立的小社会。垄断只可能发生在市场之中。铁路行业行政机构和经营机构混在一起，根本没有纳入市场体系，在这个前提下，铁路行业是否垄断，根本无从谈起。也就是说，铁路行业还没有资格接受《反垄断法》的调查。当然，铁路行业以后也应该改革，应该政企分离，监管的权力归政府，由国资委出资控股，再由公司来经营，那个时候可能铁道部都不会存在了，交通部下面设一个办公室就足够了。只有在铁路真正纳入市场体系之后，才能谈及它是否存在垄断问题。

石油化工、电信等行业，上世纪90年代进行了大规模改革，在一定程度上已经形成了竞争，但是国家依然把它们视为基础行业，是国民经济的命脉。所以，这些行业实际上是垄断在几家国有企业的手中。像石油行业的三个分支，石油勘探开采、炼油、成品油销售，其中前两个都垄断在中石化、中石油这几个国企手中。在电信行业，几大运营商分割市场，也存在一定竞争。

对于如何界定这些行业的垄断，首先要谈到《反垄断法》的实质。我认为，垄断本身不一定不合法，垄断也不一定是坏事。企业要做大做强，不可能不去垄断。而且，一定的企业并购和垄断，是有利于技术创新和经济发展的。《反垄断法》打击的是那些限制、排斥竞争的行为。

反垄断的界定，在国际上一直存在争论。在美国，哈佛学派认为，只要市场结构是好的，存在几个竞争者，没有人垄断市场份额，就不存在垄断。从这个角度说，我们的石油和电信就没有垄断。但芝加哥学派认为，市场结构是什么样的不是关键问题，关键问题是，市场是否有效率，能否切实保护消费者福利，消费者的福利是反垄断法的目标。事实上，垄断行为本身就存在几种界定标准。法律所关心的是，谁是利益受损者。

行政垄断，是指滥用行政权力实施排除、限制竞争的行为。对行政垄断的，要经过大量的取证，才可以实现。目前，我对有关质检总局涉嫌行政垄断的案情、双方的举证都不太清楚。其实，很难说法律到底有多大作用，法律只对尊重法律的人有用。

事实上，我们的《反垄断法》的立法、立足点，就是行政执法，目前很难上升到司法层次。反垄断案件是非常复杂的，经济与法律问题相互交织，专业性很强。我们的司法机构和法院，目前还无法有力地进行操作。《反垄断法》可以实施，但是目前实施不会太好，不可能像美国那样。目前，我们的执法机构还在摸索中。国务院有一个反垄断委员会，商务部、发改委和工商总局都有反垄断机构。商务部希望把别的机构都拿过来，但另外几家又不同意。

姜奇平

反垄断法专题篇（7）

中图分类号：DF414　文献标志码：A　文章编号：1673-291X(2008)08-0116-02

中国《反垄断法》从1994年正式进入人大的立法阶段，到《反垄断法》于2007年8月30日通过，整整用了13年。该法自2008年8月1日起施行，社会各界对于反垄断法的关注到了一个新的顶点。

一、我国反垄断法所规定的执行的模式

2006年，国务院法制办负责人曹康泰在做反垄断法草案说明时，针对反垄断的执行机构说：“各方共同的看法是，既要考虑现实可行性，维持有关部门分别执法的现有格局，保证反垄断法公布后的实施，又要具有一定的前瞻性，为今后机构改革和职能调整留有余地。”

根据现有反垄断法的规定，我国采用了“反垄断委员会”和“反垄断执法机构”的双层架构模式。

“反垄断委员会”由国务院有关部门负责人和法学、经济学专家组成，负责“领导、组织、协调”反垄断工作。“反垄断执法机构”则负责具体执法工作。

反垄断法的执法机构从现有格局看就是3+X格局，3是指的商务部、国家工商总局和国家发改委。对经营者集中的审查是由商务部门负责的，查处滥用市场支配定位的工作主要是工商部门来做，而发改委主要负责价格问题，查处垄断协议中的价格同盟等。x指的就是其他各个具体的行业管理部门和监管机构，例如，电监会、证监会等等。

二、反垄断执行机构所应具备的条件

就反垄断法执行机构的判断标准来说，主要有以下几个方面：

(一)反垄断必须要有国家公权力作为后盾。反垄断法不仅要面对大企业集团或者垄断企业限制竞争的行为，而且还要同政府滥用行政权力限制竞争的行为作斗争，这些案件往往有着盘根错节的复杂关系，调查难度很大。如果反垄断法的执行机关没有相当大的独立性和权威性，其审理工作就会受到其他行政部门的干扰和影响，不利于依法作出裁决。

(二)必须是一个高度专业的组织。“反垄断法涉及的范围非常广，内容相当多，概念的定义和行为或结构的违法性难以确定。”垄断行为有其判断的难度，所以反垄断的执行机构必须是一个专门的组织，对于市场的判断和政策的理解有其专业性。

(三)反垄断的执法机构必须相对独立。我们强调的是利益上的独立。例如，德国《反对限制竞争法》第24条规定：“垄断委员会成员既不得就职于政府机构、联邦立法机构或州立法机构，亦不得是联邦、州或其他公法人的公职人员……他们也不得作为经济协会或雇主组织或职工组织的代表人，也不得与常设机构或商业事务方面有什么关系。在被当选为垄断委员会成员的前一年，他们也不得担任过同类职务。

(四)反垄断法的执行机关应当具备司法的性质。尽管世界上许多国家的反垄断法的执行机关是行政机关，如日本的公正交易委员会就是一个行政委员会，它为内阁总理大臣所管辖，但总体来说，绝大多数国家的反垄断法的执行机关不尽是行政机关至少不是纯粹的行政机关。

三、我国反垄断法所规定的执行模式存在的问题

根据以上几大标准，特别是从执行机构的独立性、权威性出发，我们会发现，目前这种模式存在以下几个疑问：

(一)三个部门之间的冲突怎么协调

反垄断法随着其立法进程不断被人们关注，三个部门也都开始高调的宣示其对于垄断行为的执法权，国家发改委严处方便面的价格联盟，宣告了其对于价格垄断行为的管辖权；国家工商行政管理局对于部分限制竞争和垄断行为，例如，串通投标行为、搭售行为、行政垄断行为等有管辖权；而商务部有权管理外国投资者并购境内企业中所涉及到的垄断行为。

这三个部门都对特定的垄断行为有管辖权，问题在于，一旦出现了交叉领域，究竟该谁处理。最明显的例子，价格手段是市场竞争的主要手段，这样从表面上看，发改委的管辖领域范围最大，也最容易与其他两个部门的管辖领域发生交叉，尽管学理上和法律条文上还会有具体的区分，但是我们要注意两点：(1)现在的经济活动越来越复杂，在具体的事实被调查清楚之前，并不好判断是哪一方越界管辖。(2)权力具有自我扩张的天性，在有明晰的管辖判断之前，可能有权力管辖的机关在正常情况下其自身是不会主动放弃管辖权的。

(二)垄断委员会“协调功能”自身的矛盾性

按照反垄断法，垄断委员会主要是协调职能，按照反垄断法第9条的规定，垄断委员会的职能概括地讲，一是研究指导，二是协调。问题在于，根据多年的实践证明，凡是部委的职能太笼统，它的作用就不会发挥得太好，它所履行的职责也不会到位。

试想，如果不能赋予垄断委员会制定的反垄断政策一个明确的规范性文件效力，那么其研究又与一般的科研机构的研究有什么不同。如果不能明确给予垄断委员会在协调重大反垄断案件中的决定权，那么有其参与的协调和矛盾双方参与的协调并无不同。好在“国务院规定的其他职责”，给其留下灵活掌握的余地。

概言之，在双层次多机构模式之下，反垄断法在不同领域、部门无法得到一致的执行，既可能破坏法的统一性和执法的严肃性，也可能给被规制对象规避法律提供机会。在现有部门利益格局之下，反垄断政策目标一旦与其他政策目标冲突。极有可能使其他政策目标超越于反垄断政策目标之上.破坏了反垄断法的理念，当然也严重破坏了市场公平竞争秩序和政府的威信。

四、反垄断法执行机构目前采用双层次多机构的原因

(一)采用统一的执法机构模式成本太高

尽管国内大多数学者主张设立独立的、专业的、强大的反垄断执行机构。从学理上分析，建立统一的执法机构，也是达到前文所述的反垄断机构良好运行所应具备条件的最好办法，但是由于存在以下原因而不能完善。

1　反垄断法设立统一的执法机构，会挑起法律之间的冲突，大量的法律和部门法规需要梳理，成为现阶段不可承受之重。

2　对现有的行政管理体制带来冲击过大。对于反垄断执行形式上的统一的追求，带来的结果可能站到所追求的结果的反面，反垄断法的执行可能陷于无穷无尽的漩涡和争执之中。

3　设立统一、独立、准司法的反垄断执法机构虽然是国际社会的普遍经验，但是这种制度设计是需要政治、经济、社会和人力资源等制度支撑的。因此，在现有权力结构和利益格局不作根本改变的背景下，许多人理想中的统一执法机构只是一种无法实现的幻象。

(二)采用双层次多机构立法上比较容易获得认同

我国虽然一直没有反垄断法，但反垄断的制度是存在的，因此，也一直有相关的部门和机构在从事相关的工作。目

前的这种双层次多执法机构能够继续现有的反垄断职能分散的格局，也是立法成本最低的选择。这样的好处体现在：对于具有一定政策游说能力的各个部门而言，可以通过这种模式来维持自己的执法权力，同时充分发挥其专业性和人力资源的优势；而对于立法者而言，可以减少立法的阻力，尽快出台法律。反垄断法实施以后的机构组织工作相对复杂，而行政权力及相应组织结构的设立具有刚性，变动起来比较困难，所以从效率的角度和维持稳定性的角度出发，当前最佳的方式还是维持现有的机构。

五、双层次多机构的执行体制如何完善

(一)采取如下措施将三大部门和其他各个监管机构配合起来

1　深化各个行业部门监管机构的改革。现实中各个行业的监管部门在行业垄断的问题上处理不力有目共睹，这有行政体系部门利益化的原因，也有各个行业部门监管机构自身定位不准确的因素。政监分离和垄断执行机构未来的发展变化密切相关。相信，随着行政体制改革的进一步发展，政监分开后，三大执行机关的配合也会容易得多。

2　应当明确各监管机构的权能。反垄断的执行需要专业知识，需要对于市场的判断和对于经济政策的理解，而行业监管者一般没有足够的反垄断意识和反垄断法的专业知识。这个问题体现在从目前的情况看，执法机构与其他监管机构至少要有相同的管辖权，一方面，执行机构通过监管机构，对于本行业的技术性问题和实际情况更了解，另一方面，执行机构的制约监管机构的行业利益。只有这样，才可以将二者配合起来。

(二)对于垄断委员会要有准确的定位

反垄断法规定了垄断委员会的职能主要是制定政策和协调，将各个反垄断的具体执行机构的执法资源进行良好的整合。而且从长远的目标考虑，其极有可能在未来成为中国的反垄断的统一执法机构，所以定位一定要准确。

1　垄断委员会应当有足够的级别。如果给予垄断委员会较高的行政级别，可以确保该委员会的权威性和独立性。笔者认为，反垄断法作为“经济宪法”，给予垄断执行机构较高的行政级别是合理的。

反垄断法专题篇（8）

……….

二、 研究现状

我国的《反垄断法》于 2007 年 8 月 30 日出台。在《反垄断法》出台以前,国内知识产权领域反垄断的研究主要集中于介绍国外相关法制,并对知识产权法与反垄断法交叉领域中理论与实践进行研究。但是,对于国际知识产权许可反垄断规制问题仍然缺乏全面系统的探讨。由于我国知识产权许可反垄断规制的司法实践较少,因此学者对这一问题的研究仍然限于理论探讨,较少对案例进行分析。国内主要研究现状如下:由于《反垄断法》起草和制定,我国学者开始针对知识产权与反垄断交叉领域进行深入研究。王源扩教授最早开始关注和研究知识产权与反垄断这一交叉领域。王教授 1996 年发表《试论与知识产权有关的反竞争行为及其法律控制》,讨论了知识产权与竞争之间的关系,探讨了知识产权许可中的限制竞争行为的法律控制问题,最后建议应在我国反垄断立法中针对知识产权许可合同中的限制竞争行为予以规制。王教授随后发表的《试析欧共体对知识产权许可的竞争法控制及对我国的借鉴意义》及《美国反托拉斯法对知识产权许可的控制》两篇文章分别介绍了欧共体和美国的竞争法如何对知识产权许可中的限制竞争行为进行法律控制。知识产权及国际法学者张乃根教授在《论与知识产权有关的反垄断法》一文指出中国反垄断立法应注意如何在经济体制转轨时期制定符合中国国情的反垄断法,如何在全球经济一体化的条件下与国际竞争法的发展趋势相吻合,及如何在知识经济时代把握知识产权与反垄断之间的关系与界限这三个问题;其次论述了知识产权与合法垄断和不法垄断的关系与界限;最后提出反垄断法立法的建议。竞争法学者王晓晔教授参与了我国《反垄断法》的起草工作。

……..

第一章 国际知识产权许可限制竞争行为反垄断规制的论证基础

一、 国际知识产权许可

一般认为,知识产权是指人们就其智力劳动成果所依法享有的专有权利,通常是国家赋予智力成果创造者对其智力成果在一定时期内享有的专有权或独占权。根据《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs 协定),知识产权的范围包括版权与邻接权、商标、地理标志、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计(拓扑图)以及未披露过的信息。在经济全球化、知识经济和互联网时代,科学技术日新月异,人类的智力创造成果的产生和更新速度比以往任何一个时代都要更快。在这一个时代背景下,知识产权所涵盖的范围一定是不断变化的,以列举的方式无法穷尽知识产权的范围。知识产权权利人要想最大化地实现知识产权的价值,就要将知识产权应用于生产,或者转让给有能力和意愿使用知识产权的人。对于知识产权中的财产权的部分,知识产权人享有转让权。广义上知识产权转让权包括两种类型:一种是知识产权所有权的转移,另一种是知识产权使用权的转移。①第一种所有权的转移,即知识产权的所有权人将其对知识产权的所有权出售,对知识产权不再享有任何财产权利,而受让人成为了该知识产权的新的所有权人,并依法行使法律所授予的各项权利。例如专利权和商标权的转让。第二种使用权的转移(licensing),即知识产权所有权人将知识产权的使用权在特定条件下授予被许可人,这种许可通常具有时间、地域或

其他条件的限制。例如专利许可、商标许可。美国学者 Jay Dratler Jr.教授认为:“许可是指不转移所有权,只转移财产权的行为。知识产权许可是指知识产权人不转移知识产权所有权,只转移知识产权中的财产权的行为。”②知识产权许可是知识产权权利人行使知识产权的重要形式。 ……….

二、 知识产权法与反垄断法的关系

知识产权法与反垄断法作为两个完全不同的法律部门同属于一国的基本法律制度。一方面,知识产权法和反垄断法在促进创新、维护竞争、保护消费利益和社会公共利益的目标上具有一致性;另一方面,知识产权法和反垄断法在现实目标的方式上也存在现实的或者潜在的矛盾和冲突。主要表现为知识产权具有专有性和排他性,本身具有垄断的性质。任何人未经知识产权权利人的许可都不得实施或使用该项知识产权。但是,如果知识产权权利人滥用知识产权,超出知识产权权利行使的正当界限和法律所允许的范围,不正当地排除、限制了市场竞争,则应当受到反垄断法的规制。因此,如何平衡知识产权法与反垄断法之间的关系,是法律制定和执行过程中一个永恒的主题。对于如何平衡知识产权法与反垄断法之间的关系的问题,不同国家甚至同一国家在不同时期的处理方式都不尽相同。美国反托拉斯行政执法部门和司法部门对知识产权法与反托拉斯法之间关系的认识就经过了一个不断调整和发展的过程。②在《谢尔曼法》实施的早期,美国反垄断法执法部门和法院认为专利权人依据美国专利法享有行使专利权的绝对自由。因为专利法的目的就是通过赋予专利权人垄断的权利从而激励创新。基于这一认识,美国法院认定知识产权人维持最低转售价格和横向固定价格的行为都是合法的。而在不涉及知识产权行使的案件中,维持最低转售价格和横向固定价格的行为依据《谢尔曼法》将被认定为违法行为。到 20 世纪 30 年代,法院的这种认识发生了明显的改变。尽管知识产权依然被视为知识产权法授予的一种合法垄断,但是法院要求知识产权人行使知识产权的行为必须限定 在知识产权法所设定的“权利范围”之内。

………

第三章 国际知识产权许可具体限制竞争行为.......51

一、 国际知识产权许可中滥用市场支配地位...........51

二、 国际知识产权许可中达成垄断协议的限制竞争行为...62

三、 本章小结....71

第四章 经济全球化和知识经济条件下国际知识…….73

一、 网络经济对国际知识产权许可反垄断规制的挑战........74

二、 国际知识产权许可对反垄断法域外适用的挑战............80

  三、 国际文化贸易对国际知识产权许可反垄断规制的挑战.........86

四、 本章小结....89

第五章 国际知识产权许可反垄断规制的中国现实与制度完善.......91

一、 中国国际知识产权许可反垄断规制的立法及问题........91

二、 中国国际知识产权许可反垄断规制制度完善的必要性.........95

三、 中国国际知识产权许可反垄断规制制度完善的建议....97

四、 本章小结...........104

第五章 国际知识产权许可反垄断规制的中国现实与制度完善

一、 中国国际知识产权许可反垄断规制的立法及问题

我国《反垄断法》第 55 条①对我国反垄断法适用于滥用知识产权实施排除、限制竞争行为做出了原则性的规定。澄清了我国知识产权法与反垄断法之间的关系。基于知识产权法与反垄断法鼓励创新、促进竞争之目标的一致性的认识,反垄断法尊重并保护知识产权。经营者依照有关知识产权法律、法规的规定行使知识产权的行为不会受到反垄断法的禁止。但是,知识产权既不应该受到反垄断法的特别关照,也不应该游离于反垄断法之外。知识产权权利人滥用知识产权,在行使权利的过程中如果超出权利行使的界限,实施了排除、限制竞争的行为,对竞争造成了损害,那么反垄断法就应当适用。也就是说反垄断法在承认和保护知识产权的同时也在控制和规制滥用实施产权排除、限制竞争的行为。我国在加强知识产权保护的同时也应当建立起知识产权行使行为的约束机制。《对外贸易法》从国际贸易的角度,禁止在对外贸易中实施违反我国反垄断法律法规的垄断行为。《对外贸易法》第 13 条②明确禁止三种危害对外贸易公平竞争秩序的行为。第一种是知识产权权利人禁止被许可人对知识产权的效力提出质疑。知识产权许可人通常会在合同中约定禁止被许可人对合同中知识产权的效力提出质疑,否则许可人有权终止许可合同并要求被许可人承担违约责任。第二种是强制一揽子许可。知识产权许可人在许可合同中附加条件,搭售被许可人不需要的其他知识产权或者其他产品。第三种是在许可合同中规定排他性返授条款,要求被许可人将改进技术排他性地授权给许可人。这三种行为都是《对外贸易法》所禁止的,我国商务部在发现此类行为时可以采取措施消除危害。

反垄断法专题篇（9）

中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2014）09-0360-02

进入21世纪，垄断与反垄断已经不是一个陌生的词汇了，“低价倾销”“捆绑销售”已经成为了热词，垄断行为已经渗入到我们生活的各个方面。垄断不仅使得消费者承受垄断组织的滥用市场势力之苦，还使市场失去活力，限制了竞争，破坏了自由、公平的竞争秩序的建立，因此反垄断问题亟待解决。

一、我国国有企业的垄断现状及弊端

随着我国市场经济体制改革的深入，垄断问题日益引起国家和社会各界的广泛关注。在传统公用事业中如电信，能源，铁路，电力等重要行业等依然打着自然垄断的名义以法律法规、政策为护身符，继续限制竞争，滥用市场支配者的地位损害消费者利益。1999年国务院办公厅转发经贸委等八部门的38号文件中规定，除中国石化和中国石油外，不允许存在其他的成品油批发企业。2001年国务院办公厅转发的经贸委等五部门的第72号文件中，中石化和中石油被授予了石油产品零售专营权。由于这两个文件，这两大集团外的加油站从1999年年底的87.6%下降到2003年的40%。因为中国石化和中国石油是双寡头的石油企业，相互之间没有什么实质的竞争，以此来绑架石油价格。

国有企业的垄断对社会乃至整个国民经济的发展都造成了严重的影响：

1.国有企业的垄断造成了企业管理的效率低下，渎职、污受贿等犯罪时有发生。如2004年上半年，中央监管的大型国有企业总成本费用同比增长27.2%，其中成本费用增幅高于同期销售收入增幅的有77家，占40.7%。而在2005年6月30日，又爆出10家中央监管的大型国有企业领导人涉嫌问题资金上百亿元。

2.国有企业将垄断作为改革方向十分危险。国有企业将垄断作为改革方向，向垄断要效益，打压正常市场竞争，使得《反不正当竞争法》难以发挥作用。2004年全年，中央监管的国有企业共实现利润4784.6亿元，比上年增长了百分之57.6，但我们发现，除了经济增长之外，支撑这一成绩的主要是两个字――垄断。中央监管的大型国有企业利润66%来自于中石油、中国移动、中石化、中国电信、中海油、钢、远集团等7家高度垄断性企业，其中仅中石油一家就贡献了1029.27亿，这样一味的向垄断要利益，并将垄断作为改革和调整的方向其结果将是非常危险的。

针对这些情况，我们必须找出对策来解决行政垄断的弊端和国有企业垄断的问题，引入竞争机制，开展听证制度，同时从法律角度制定反垄断法来对其进行规制。首先应当承认，由于种种原因，反垄断法在反行政垄断方面只能起到有限的作用：第一，当国家认为强强联合建立大企业是提高国家竞争力的唯一手段时，垄断不但不违法而且还应当受到国家的鼓励和表彰；二是规制行政垄断的法律法规效力层次不高，没能形成一个完整统一的体系；三是界定政府的行为是否构成滥用还取决于国家其他很多方面的法律制度和政策例如某些优惠产业政策，保护消费者政策，保护特定行业的政策等②；四是行政垄断法律责任在实际的执行中存在困难，没有强有力的机关监督并保障实施；五是，反行政垄断的执法机构设置不当，机构设制重叠且专门性、权威性不够，执法难以执行和落实；

二、国有企业反垄断的意义

（一）反垄断合理分配社会收入，遏制贫富差距，有利于社会的和谐。

首先，反垄断有利于实现充分的竞争，在这个过程中，生产效率不高的企业和劣质的产品将会被淘汰出去。而效率高，经营好，技术优势的企业则会被保留下来。这样就优化了资源的配置，降低贫富差距。供水，供电，电力，交通，电讯等公用事业一定程度上反映了国家的综合实力和技术水平。如果在这些企业之间不存在长期的有效的竞争就会出现垄断行业与非垄断行业工资与待遇上的显著差别，特别是垄断行业的平均工资加上社会福利是其他行业的5到10倍，这种差别就是由于没有充分引入竞争机制而是垄断经营的结果。

（二）反垄断有利于防止腐败推动经济民主

美国最高法院的一个判决指出，“谢尔曼法依据的前提是，不受限制的竞争将产生最经济的资源配置，最低的价格，最高的质量和最大的物质进步，同时创造一个有助于维护我们民主的政治和社会制度的环境④。行政垄断保障着国有企业集团的利益，这会导致政府职能机构中存在着权钱交易的行为，不仅有损社会公平而且对于国家机关的廉政建设也存在着不利，只有反垄断才能推动经济民主制度的建设，从而遏制垄断性的社会势力和政治势力。

三、国有企业反垄断的途径

解决垄断行业所带来的问题只能从监管方面人手。通过政府监管改革来解决垄断行业收入分配问题的基本思路是：放松管制与强化管制相结合，同时还要加强立法配合。

（一）国际社会解决措施

欧盟对于国有企业的垄断权问题的规制在《欧洲经济共同体条约》和《欧盟职能条约》中都有所体现，《欧盟职能条约》第106条第一款规定，“在国有企业以及被授予了特权或专有权企业的问题上，成员国既不得制定也不得强行维持违反条约特别是违反条约第18、101至109条的任何措施。”《欧盟职能条约》第106条虽然是关于国有企业以及其他特权企业的规定，但其直接适用的对象却是对这些企业授予垄断权或者特权的成员国，包括国家和地方政府机构。欧盟成员国由此便得承担一种义务，即不得对其国有企业或者其他享有特权或专有权的企业实施背离欧盟职能条约特别是背离欧盟竞争法的各种措施。欧盟职能条约第106条是对成员国的一个非常重要的约束。匈牙利1996年修订后《禁止不正当的和限制性市场行为法》授权反垄断执法机关向政府部门提供有关市场竞争的咨询意见，以避免它们起草的部门行政规章与竞争法冲突。在反行政垄断方面，俄罗斯的反垄断法非常引人注目，俄罗斯早在1991年颁布的《商品市场竞争及限制垄断行为法》就将联邦行政机关和地方自治管理机关的限制竞争单独地做了规定，现行2006年的《俄罗斯联邦保护竞争法》对行政性限制竞争做了更为完善的规定，而且更重要的是，俄罗斯的反行政垄断法有效地维护了反垄断法的权威性。

（二）学者方案

1.加强对垄断行业的审计监督

这一措施主要是为了防止垄断企业将国有利润转移为工资、福利等个人收入。垄断行业的资产属于国有资产，其创造出来的利润应该是属于国家所有，为了使得国有资产能够保值增值，防止国有企业将利润过分的投入到工资，福利中去。政府的审计部门应该加大力度对企业的运皆情况和收入情况进行监督，使得垄断行业更加的规范和透明。我们应当健全法制监督方面的法律法规、完善行政监管制度、深化垄断行业体制改革并与此同时通过社会各界共同实现对垄断的社会监督。

2.加强对垄断行业工资水平的监督和管制

确定垄断企业高管薪酬水平时，要充分结合我国当前的国情，我们不能过分追求高薪酬的所带来的刺激和鼓励的作用，而忽视了其带给社会的严重的负效应。我认为首先应该改变垄断行业和其他非垄断行业同工不同酬的情况，建立健全工资发放的标准和制度。并对工资总额和工资水平进行监督管理，引导国有企业建立正常的工资增长机制和增长幅度，避免贫富差距进一步的拉大。

反垄断法专题篇（10）

(一)灵活性

反垄断法旨在防治垄断行为，保护自由公平公正的竞争，维护经济运行并提高经济运行效率，促进社会主义市场经济健康持续稳定发展。承延谢尔曼法的立法模式，反垄断法一般都采取原则性的条款，这直接导致了在执行方面的一系列困难，必定带有弹性色彩，不具备极强的可操作性。我国反垄断法以原则性条款为主，为适应反垄断法的执法机构在执法过程中巨大自由裁量权，反垄断司法机关在审查反垄断执法事实判断和程序认定方面需要综合各方具体情形进行专业和弹性的判断。

(二)辩证性

垄断性行为表现形式复杂，在分析时加大了难度，基于辩证原则看，垄断行为在某个限度或于某个时期之内，对市场环境和经济发展有抑制作用的同时也存在部分程度的积极效应，如一定合理程度的行政垄断对特定国民产业有促进带动作用。这就要求我们注意，垄断的分析涉及的领域之广之复杂，非局限于一定的层面而能解决。针对反垄断执法的司法审查过程，注定需综合考量，辩证审析。

 (三)复杂性

反垄断执法的过程往往纷繁复杂，涉及的领域广深之程度，非专业人士而分析不能，司法人员不乏法学专家，但案件常涉其它领域，出现标准无法统一的局面，不一的经济分析理论和无法统一的判断标准时常得出莫衷一是的结论。理论和科学技术的迅速更新，反垄断案件日趋疑难，并逐步涉及更多前沿领域，给执法机构的选择和应用带来的选择之难，更平添了争议。司法实践之中，法官如何正确运用专家意见和技术分析为重要关键，如何权衡技术分析和法学分析的径渭之分至关重要。

 二、反垄断司法审查之必要性—实践与理论二维度分析

 (一)理论维度一价值内涵

反垄断执法司法审查基本内涵:司法审查和反垄断法的内涵重心重合于实体正义，由此则体现了，实体正义本位的内涵与思想。经济分析法学将实质正义贯穿始终，而反垄断法的根本价值所体现的，正是实质正义与社会公平，其价值在于对社会竞争的保护，在于宏观经济的健康持续发展，保证社会经济效率的提高，其社会本位性质不言而喻。同时，对反垄断执法的司法审查，则进一步强调了对实质正义的要求，在保证执法效果的同时，强调了相对人的权利与利益，这就在一定程度上，表达了实质正义的诉求，也在反垄断执法司法各方位全角度地贯彻着实体正义的内涵。

 (二)实践维度

1.反垄断执法的独特性影响司法审查应具备独

特性

我国反垄断执法具有灵活性，这相应决定了垄断执法司法审查不同于普通司法审查，应相应具备适应性，宜充分考虑和适应反垄断执法的特点。目前我国反垄断执法仍存在诸多问题，唯有完善与反垄断执法相适应的司法审查制度，才能确保反垄断执法的切实效果。

2.司法审查是监督反垄断执法的必要机制

反垄断执法被赋予较大自由裁量权，导致在具体执法之中，存在一定的风险。超越限度的自由裁量，是依法执法制度的崩姐，一切没有制衡的权力都会被滥用，反垄断执法也难逃此命运，这必然要求有着相对公平和不同视角的机构进行重新构建和审查，以保证执法的科学性，深度贯彻依法原则。因此，司法审查的约束和监督，才不致使自由裁量化身为不可控的“无限权力”。

3.司法审查维护权利相对人的利益

落实司法审查制度对于维护相对人的利益是至关重要的，在垄断执法的过程中，执法机构主要角色的设定直接导致了地位的不平等，除却相关法律对相对人的保护之外，相对人相对于执法机构仍地处弱势，在信息和能力等一系列方面均处弱势，不利于权利的实现和利益的维护。对人权的保护需要有相应的权利维护制度，使之能与国家公权力拥有同等视线，在自身利益受损或权利受到侵害时能有效地解决争议，纠正不当的执法行为，得到救济和保护，真正实现实质正义。

三、完善反垄断执法司法审查的对策路径

 (一)进一步完善法律，保证合法性原则的落实

加强立法，通过对法律条文的细化补充来完善相关立法规定，以期为反垄断执法之司法审查提供更加明晰统一的标准及依据。在具体概念和行为的界定上，进行细化分析和情形列举，通过制定单行条例和丰富司法解释，更加深入进行定义判断。如对于反垄断执法诉讼案件的管辖问题、垄断行为所涉及民事诉讼案件的问题进行细化确定等。

 (二)落实反垄断司法，杜绝选择性司法

由于我国经济体制和国情的特殊性，导致我国的反垄断执法涉及的利益群体必定十分复杂，其主体呈现多样性，一直以来，对行政垄断审查等触及公权力的经济案件的选择性执法司法饱遭大众垢病。故而落实全面审查原则，对反垄断执法全面司法审查是提高司法公信力以及贯彻法制原则的必由之路。

 (三)提高司法审查专业性，加强法官队伍建设