反垄断法论文篇（1）

市场经济发展到一定阶段，企业经过长期充分自由的竞争，优胜劣汰不断发生，个别企业由于规模不断壮大，形成了在某一行业的优势，从而产生经济垄断的可能性和现实性。此外，个别企业为了消除和阻碍竞争，通过联合或通谋的方式，以排斥和限制竞争。[1](P297-298)所以，经济垄断是市场的天然产物，是在市场中占有优势地位的企业为了获取垄断利润，避免进一步竞争而实施的有害于其他经营者和消费者的行为。但存在于我国的行政垄断既不是市场经济初级阶段的共有现象，也非市场经济发达国家的一般特点。行政垄断在中国的存在有着深刻的社会、经济和政治基础，以规制经济垄断的传统反垄断法不可能完成消除行政垄断的任务。

首先，长期的计划经济体制是行政垄断的体制渊源。计划经济时期，政府被赋予了强大的经济职能，从物资分配，到劳动力的配置，以及各种商品的价格都由政府以计划的方式进行。市场的作用几乎完全被排除。经过不断改革，我国最终也选择了市场经济这一实践证明能有效配置资源的体制。但长期的计划经济给我们带来的灾难不仅仅是经济的萎缩，更重要的是这种体制在社会生活中的惯性，尤其使我们的政府职能迟迟不能实现转变，不能使政府和市场的关系科学化。尽管我国的市场经济体制已有近十年的历史，但许多行政机关仍然屡屡违背市场规律，凭借自身拥有的权力进入市场。行政垄断就是计划经济之后政府部门仍然试图按照自己的意志统治市场的表现，是计划经济的一种残留形式。这是行政垄断和经济垄断产生原因的根本区别。

其次，利益的不平衡和政府立场的错位是行政垄断的动机或认识上的原因。政府参与市场，以垄断形式限制竞争，从外观上看仅仅和政府的其他行为并无实质性区别，但在市场经济条件下，政府职能在《宪法》中已被界定为“宏观调控”后[2]（第七条），政府仍频频以垄断方式介入市场，必然有其主观上的原因。不论是行政垄断，抑或是政府干预，政府都有一个最基本的出发点，即为追求一定的利益。正是在这种利益的驱使下，政府才介入市场。但政府介入市场应代表和谋取全社会的利益，而不是本地区和本部门少数人的利益，更不是为了自身或内部人员的利益。行政垄断的产生正是这些行政部门的领导人对政府所代表的利益形成了错误认识，将本地区、本部门甚至本单位和少数与自身利益有密切联系的企业的利益置于整体利益之上。而西方各国规制经济垄断的反垄断法的基本前提是，政府代表的是全社会的利益，而不是个别地区或个别部门的利益[3](P102-103)。所以，政府立场错位的问题不解决，我们不仅不可能用传统的反垄断法来规制行政垄断，甚至对经济垄断也无能为力。经济垄断的思想根源是垄断企业为了追求垄断利润，而行政垄断是政府为了追求少数群体或其本身利益，二者的行为目的有根本的区别。

反垄断法论文篇（2）

一方面，法律草案最终删除了原来作为单独一章存在的“禁止行政性垄断”的规定。该章原条文总计六条，明确规定了“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人买卖其指定的经营者的商品，强行买卖或者限制其他经营者正当的经营活动”、“地方各级人民政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场销售，或者限制本地商品流向外地市场”，等等。目前的法律草案中，仅在总则部分留下了一条原则性规定：“禁止滥用行政权力限制竞争”。

据一位参与立法咨询的专家透露，之所以出现这样的“退步”，关键在于行政垄断在中国根深蒂固，真正解决问题，要通过行政体制改革甚至整个政治体制改革来完成。《反垄断法》能够解决市场竞争中的垄断行为，就已经完成了它的任务；即使法律规定了反行政垄断，在实际操作中也不可能得到实现，不过是一些宣誓性条文，反而损害法律执行的权威。

另一方面，在执法机关及其权限上，目前的法律草案中提升了反垄断机构的地位，明确提出组建“国务院反垄断委员会”。该委员会由国务院有关部门、机构的负责人和若干专家组成；委员会的议事方式、工作规则，将由国务院另行规定。这样立法，既平息了各大部委之间的权力争夺，同时提高了反垄断执法机构的规格，使得法律一旦出台，执行力度可以得到保障，无疑是一大进步。

从目前的草案设计来看，中国反垄断立法主要借鉴了德国模式，将垄断行为定义为“垄断协议”、“滥用市场支配地位”和“排除、限制竞争的经营者集中”三种，这表明，中国的反垄断立法并不反对企业变“大”，不像美国或日本那样，一旦企业规模过大，有可能面临拆分危险，中国的反垄断立法不反对企业占据市场优势，只有企业滥用这种优势限制竞争，法律才会予以干涉。

反垄断法论文篇（3）

市场经济是法制经济,实行市场经济制度的各国,均将反垄断法规作为规范市场秩序、维护公平竞争和促进经济发展的最重要法律。为了及时应对经济全球化及加入WTO带来的机遇和挑战,加速推进社会主义市场经济的持续健康发展,制定《中华人民共和国反垄断法》必将是大势所趋。行政垄断作为我国垄断的主要表现形式,理应为《反垄断法》所规制。但从此前对外公布的《反垄断法(草案)》与相关法律设置来看,尚存诸多缺陷,有进一步探究的必要。

一、行政垄断的概念及表现

(一)行政垄断的概念界定

行政垄断有的称为行政性垄断,有的称为行政化垄断,有的称为超经济垄断,有的称为行政性限制竞争行为,而对于其含义的界定,学界更是见仁见智,各有侧重。概括而言,学界对行政垄断概念的界定可分为下述三种学说:一是“行为学”,持这一观点的学者为大多数,认为行政垄断为一种行政。例如王保树在其主编的论著《经济法律概论》中即将行政垄断界定为“政府及其部门运用行政权力限制、排除竞争的行为”。[1](p277)二是“状态说”,即认为行政垄断是指由于政府的行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。徐士英在其论著《竞争法论》中即持此观点;[2](p85)三是“状态行为说”,此说是前两种学说的结合。即行政垄断是政府行政机关或其授权的单位凭借所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。[3]

笔者认为行政垄断从汉语语法而言可以理解为动词或名词。从该角度而言,有学者将其视为一个静止状态也无不可,但是从法律角度而言,结果乃行为之结果,行政垄断状态的出现是因为行为人实施了某一具体行为。而法律所规制的理应是行为,而非行为之结果,亦即法律规制的首要任务应是防止某一恶性结果之出现,而非在该结果出现后的化解或取消。因而笔者认同行为学的观点,认为反垄断法所规制的行政垄断应是一种法律行为,这也符合国际上的惯例。俄罗斯反垄断法即将行政垄断界定为联邦行政权力机构及联邦各部门的行政权力机构、各市政当局,所从事的与反垄断法规相抵触的行动,以及含趋向阻止限制和排除竞争的行动。[4]

除行为和状态之争外,学界对行政垄断的主体范围也存在争议,有些学者仅仅将其主体限定为行政机关,该界定缩小了行政垄断主体的范围。笔者认为行政垄断的实施主体是政府及其所属部门以及依法经授权取得行政权的组织。

综上所述,所谓行政垄断是指政府及其所属部门以及经授权的行政组织滥用行政权力限制、排除(或排斥)正当竞争的行为。

(二)行政垄断的分类及其表现形式

⒈以行政垄断的外部表现特征为标准。以此标准有的将行政垄断分为地区性行政垄断与行业部门性行政垄断两类;有的将行政垄断分为地方贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府限定交易、设立行政公司四类;有的将行政垄断分为地区封锁、部门垄断、强制交易与强制联合限制竞争四类。学界之所以对行政垄断的分类如此五花八门,是因为现实中行政垄断的表现形式太过复杂,再加上虽以垄断的外部表现形式为标准,但缺乏分类的具体依据。根据我国目前存在的行政垄断行为,行政垄断主要有以下几种表现形式:⑴地区封锁。又称地方贸易壁垒或地方保护,是指地方政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。⑵部门垄断;⑶强制交易;⑷强制联合限制竞争;⑸设立行政公司。

⒉以行政垄断针对的对象是否具有特定性为标准。据此标准可将行政垄断分为具体行政垄断与抽象行政垄断。实际上这种分类是根据行政法学上关于具体行政行为与抽象行政行为的分类而来的。具体行政垄断是通过行政主体的具体行政行为实现的垄断行为,其针对的对象是某一具体的经营者。而抽象行政垄断是行政主体以制定和规章、决定、命令等具有普遍约束力的规范性文件为手段实施的垄断行为,其针对的对象不是特定的,而非具体的某一类经营者。

⒊以行政垄断是否是行政机关主动为之为标准。依照这个标准将行政垄断分为作为的行政垄断和不作为的行政垄断。此种分类也是依据行政法学上关于行政作为与行政不作为的分类而来的。作为的行政垄断是行政工体主动设置市场壁垒,限制竞争的行为。而不作为的行政垄断,主要是指负有消除市场壁垒,促进公平竞争职责的行政主体,对于所辖区域内存在的妨碍竞争的市场壁垒不予消除的行政垄断。

⒋以行政垄断是否合法为标准。将行政垄断分为合法的行政垄断和不合法的行政垄断。合法的行政垄断的表现形式主要有自然垄断、特种行业垄断、国家指定专营以及国家垄断等,由于这些垄断一般事关国计民生、社会稳定,具有有利性和合法性,当成为法律规制的除外情形,而非法行政垄断为反垄断法规制的重点。

二、反垄断法的概念及其法益目标

(一)反垄断法的定义

反垄断立法最早出现于美国,1890年公布的《谢尔曼法》被公认为世界第一部反垄断法律。在对反垄断法进行界定时,美国称它是“保护贸易和商业免受非法限制、价格歧视、价格固定和垄断的联邦和州的立法”;[5](p95)德国将反垄断法称为是规制“以限制竞争为目的,企业或企业协会之间通过订立合同或协议,影响商品或劳务的市场情况的行为”的法律。徐士英认为,“理论上讲,反垄断法可分为广义和狭义两种,广义的反垄断法不仅指反对垄断(包括独占垄断和寡占垄断)的法律,还指反对各种限制竞争行为的法律;狭义的反垄断法只是指反对垄断的法律。[6](p57)笔者认为,反垄断法当作广义的理解,在此基础上,可将其定义为:国家为维持市场竞争格局而规定的禁止市场垄断结构和市场垄断行为的法律规范的总和。

(二)反垄断法的法益目标

由上述反垄断法的定义界定,我们当可以概括出反垄断法的宗旨在于保护和鼓励竞争,克服竞争与社会利益不统一性等消极影响,打击垄断行为,消除由垄断行为造成的垄断状态,并对自然垄断和必然垄断造成的垄断状态加以限制和规范,在维护竞争的经济秩序的同时切实加强市场的“竞争性”,确保竞争长期健康有序地发展。

反垄断法的法益目标即是反垄断立法所欲追求和实现的目标,它反映了法律制度设计的内在精神和宗旨,同时又是对法律制度设计下达的最高指令,具体而言主要表现在如下方面:

⒈公平竞争。竞争是市场经济的灵魂,而竞争必须是公平、公正、公开的竞争。通过反垄断立法,维持竞争性的市场结构,建立充分竞争的市场环境,最大限度地发挥市场对资源配置的基础作用。

⒉实质正义。实质正义是一种追求最大多数社会成员之福祉的、社会主义正义观。维护社会整体利益,实现法治社会公正的价值追求是实质正义的基本要求,并进而对经济和政冶民主产生现实性的影响。

⒊经济自由与经济秩序的和谐。保持市场主体的平等利独立,实现最大限度的企业自由是市场经济的最基本要求,通过反垄断立法,打击行政垄断对于维护经济主体的经济自由与经济秩序意义重大。

(三)行政垄断应纳入反垄断法规制的范畴

行政垄断应由什么法律来进行规制,在学界引起了不少学者的讨论,大多数学者认为行政垄断应纳入反垄断法的规制范畴之中。王家福先生即认为我国的反垄断法的内容“既要反对经济垄断,也要反对行政垄断”。[7]笔者也赞同这一观点。笔者认为,从前述行政垄断概念的界定、表现形式及构成要件结合反垄断法的法益目标来看,行政垄断理所当然应纳入反垄断法的规制范畴。而在我国更应作为规制的重点对象。这也已成为或正在成为经济体制转轨中的国家的通行做法。如乌克兰《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第六条特意对行政性歧视行为做出了列举性规定。所需注意的是,由于行政垄断形成原因的复杂性和其特有的行政性,禁止和最终解决行政垄断的措施也应是多渠道的。除本文着重论及的当为最重要途径的反垄断法规制外,行政法等相关法律也当为法律规制的途径。然而,这并不是有学者所认为的《行政许可法》当成为规制行政垄断的重点。[8]

三、行政垄断的反垄断立法规制

(一)行政垄断的认定

⒈主体要件。所谓行政垄断的主体要件,即指行政垄断行为的实施者或曰该行政垄断行为的后果承担责任者。判断行政垄断主体的标准为其是否滥用行政权力去限制或排除(排斥)竞争而不在其身份是否为行政机关抑或企事业单位。因此,如前所述,行政垄断主体包括政府及其所属部门以及经授权的行政组织(其中政府及其所属部门包括中央政府及其所属部门和地方政府及其所属部门;而授权组织包括行政性公司、被授权行使一定行政管理职能的企业单位、事业单位、社会团体、基层群众自治组织等)。

⒉客观要件。行政垄断的客观要件是指行政垄断的客观外在表现,分为行为要件和结果要件两个方面。亦即行政垄断的主体实施了什么行为,该行为造成了什么后果。行政垄断的行为要件应是特定的行为主体滥用行政权力排除或限制竞争的违法行为。这些行为即可通过具体行政行为方式做出,也可通过抽象行政行为的方式做出。行政垄断结果要件是行政垄断导致的对一定交易领域内市场竞争的实质限制,所谓“一定交易领域”即“成立了竞争关系的市场”,而所谓的“实质性限制竞争”是指“几乎不可能期待有效的竞争状态”。[9](p207)

在行政垄断构成要件中,主观过错往往包含于行为之中,往往表现为故意,其侵犯的客体自然是法律所保护的而为行为人所侵害的竞争秩序,对此笔者无需赘述。

(二)行政垄断的主管机关

为确保反垄断法执行的有效性,各国无不对反垄断主管机构的设置予以高度重视,进行严密、精心的设计,形成了目前虽然各具特色但又基本一致的反垄断执法机构的设置模式。纵观这些设置模式,概括而言都体现以下几个特点:如级别设置的高规格性与执法机关权力刚性,从而保证执法机关具有足够的威慑力;执法活动的独立性,从而确保执法的公正与有效;执法队伍的权威性,从而保证执法的科学与准确。同时为确保执法机构的稳定和执法人员的权利保障,许多国家都赋予反垄断执法机构的官员以特殊的待遇,如终身制或连任制,非因反垄断执法人员自身的违法行为不得免职等。我国虽然至今尚没有法典意义上的反垄断法,但已有些反垄断的法律、法规。根据这些法律法规,目前对行政垄断有管辖权的或者是同级或上级国家机关,或者是国家工商行政管理总局以及各行业主管部门。“让隶属于政府的工商行政管理部门来反对以强大的行政权力为背景的行政垄断,不可避免地会感到捉襟见肘、力不从心”。[10]而让同级或上级机关来反对行政垄断又会陷入自己监督自己的窘境。同时其权威性也颇让人怀疑。基于此,不少学者认为我国反垄断法的执行机构设置应借鉴国外的成熟经验,在具体设计时应遵循如下原则:

⒈科学合理原则。反垄断执法机构的设置首先服从于有效履行法律赋予他使命的需要,保证具有足够高的地位、足够大的权力与足够强的能力承担起反垄断的任务;另外还应适当考虑中国现行的国家权力机构与布局因素,尽量减少因反垄断执法机构的设置而对现行权力结构造成重大的冲击。

⒉独立权威原则。反垄断执法机构能否保持独立性,具有权威性是该机构的生命力所在,也是反垄断法的意义所在。因此,对于该机构级别的定位、权力的安排组织的设置、人员的构成、经费的保障和执法程序的设计和执法的效力的确定都须围绕保证该机构的独立性与权威性展开。

⒊精干效率原则。任何国家机关的设置都必须符合精干与效率原则,反垄断执法机构工作的宏观性、全局性更应当强调这一机构精干效率的要求。因此,按现行的政府组织体制,从中央到地方按照行政区划层层设置的做法必须改变:在组成人员的进出条件和程序上,必须强调专业性、专门性和相对稳定性;机构编制的规模要适当,既要严格限制机构内核心人员的职位数,又要确保一般工作人员的数量。

在此原则下,在我国反垄断法中,可以借鉴外国经验,创设一个具有权威性和独立性的反垄断执行机构,可称为反垄断委员会。该委员会应是国务院领导的下负责执行反垄断职能的部门,同时除中央设立的反垄断委员会外,地方上可设立分支机构。分支机构的设立不受现行行政区域的限制,不再层层设立。反垄断委员会具有检查监督权、调查取证权、审核批准权、命令禁止权、案件裁决权、行政处罚权等。

(三)行政垄断的法律责任

目前,我国对行政垄断的实施主体的法律责任规定的不明确,不严厉,可以说这是行政垄断行为屡禁不止的一个重要原因。为了有效地遏制行政垄断,应确立严格的法律责任制度,包括从民事责任、行政责任、刑事责任三个方面来设置。

⒈民事责任。法律应明确行政垄断受害人有权提起民事诉讼,获得相应民事损害赔偿。如经营者、消费者的合法权益受到垄断行为损害的,可以向人民法院提讼;经营者违反法律规定,损害他人权益的,受害人可以向人民法院请求经营者承担损害赔偿责任。赔偿额度为受害人的实际损失和可预期的利润。受害人的损失难以计算的,赔偿额度为侵害人在侵权期间因侵权行为所获得的利润,并应当承担受害人因调查及诉讼所支付的合理费用。

⒉行政责任。法律明确规定反垄断机构有权做出行政决定,对当事人的行政垄断行为进行处罚包括对违反强制购买、地区垄断、部门垄断、强制联合等限制行政排除(排斥)竞争行为,反垄断主管机关可以禁令责令其停止违法活动,对直接负责的主管人员按照法定程序,根据情节轻重,要给予行政处分;对涉嫌行为进行调查时,受调查者在规定期限内无正当理由拒绝调查,或者拒不提供有关财册、文件等资料或证物;或者转移被查封、扣押有关违法物品或者证据的,责令改正,可以根据情节处以罚款;反垄断主管机关工作人员违反本法保密义务,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,应当承担赔偿责任;对公务员的责任。反垄断工作人员、、的,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,还应追究刑事责任。

⒊刑事责任。与前述两种法律责任在反垄断法中设置的无争议性不同,反垄断法是否要设置刑事责任,则在学界还存在着一些不同的看法。邵建尔教授通过从垄断行为是否具有“应刑罚性”的角度分析认为无论是从行政垄断的危害来看还是国际相关立法模式来看,我国反垄断法都应当设置刑事责任”。[11]并且除了规定对行政垄断主体中公务员的刑事责任外,还应规定对行政机关的刑事责任。这实际上可以在现行《刑法》第31条中找到依据,此条规定了单位犯罪的双罚制原则,对单位可以处以罚金,对直接负责人员处以刑罚,单位犯罪主体中理应包含行政垄断主体,因此,对行政垄断主体的刑事责任也可采用双罚制原则。

【参考文献】

[1]王保树.经济法律概论[M].中国经济出版社,1997.

[2][6]徐士英.竞争法论[M].世界图书出版社,2003.

[3]漆多俊.中国反垄断立法问题研究[J].法学评论,1997,(4).

[4]郭宗杰.关于行政垄断的反垄断法律定义与具体规制[J].武汉大学学报(哲学、社会科学版),2005,(2).

[5]布莱克法律大词典[M].westpublishingCo,1990.

[7]王家福.WTO与中国社会主义市场法律制度建设问题[J].中国法学,2001,(1).

[8]邹钧.试论行政垄断——兼评《行政许可法》对反垄断的重大意义[J].南京财经大学学报,2005,(4).

反垄断法论文篇（4）

     【关键词】：垄断 反垄断法

    【正文】：

    一、反垄断法适用除外制度的概念及其理论基础

    （一）适用除外制度的概念

    除外制度，也称适用豁免制度或适用除外制度，是指反垄断法本应予以限制或禁止某些行为，但根据法律认可或依法定程序认可，允许这些行为合法进行而不予制止或不追究法律责任的制度。除外制度主要针对那些受到法律保护的、允许排除竞争的特别行业或特定行为。

    反垄断法设立适用除外制度的目的是为了利益协调的需要，也是实现社会整体利益最大化的需要，为了实现整体目标，对一些限制竞争的行为不追究竞争法的责任。

    （二）反垄断法适用除外制度的理论基础

    1、反垄断法是公法与私法调节社会经济生活相互融合的产物，是现代市场社会的重要法律制度。源于罗马法的公法、私法的划分一直是大陆法系的传统。在20世纪以前，民法——作为私法的典型和集中体现，一直是社会经济生活的惟一法律调整者。作为自由主义经济的法律——民法，确立了契约自由、人格平等和所有权绝对的法律原则，从而缔造了以个人主义为中心的民法法律秩序。在此基础上，社会经济生活得以自由、协调地展开。民法秩序是对自由主义经济原则的法律记录，是以私法的形式肯定了“无形之手” (注1)对社会经济生活的调整。然而，随着社会经济的发展，尤其是资本主义经济的垄断化发展，民法的调整功能便有了局限。社会与经济协调地发展的繁荣，因“无形之手”的无力，而遭无情地冲击。因而，“国家之手” (注1)对社会经济生活的调整，到20世纪初，便陆续以国家调节性法律即经济法的形式登上了历史舞台。社会经济生活则出现了民法与经济法双重调整局面，其中早期经济法又以反垄断法为核心。

     尽管经济法本身存有众多争议，但在概念方面，至少有两点是得到了共识的，即经济法是国家调节国民经济的法律。经济法也是介于公法与私法之间的法律。反垄断法具有一切法所共有的本质，并且它建立在国家调节的基础之上，因应国家对破坏自由竞争经济秩序的垄断和限制竞争行为的规制而产生。因而，它也具有以“国家之手”调节社会经济生活的本质，同时也就兼有了经济法的本质。在典型的市民社会中，垄断仅是以所有权和契约为媒介而自由形成的，这并不受民法的谴责。但依效益、公平、自由和理性的价值标准判断，过度的垄断和限制竞争行为是低效益和不公正的，否定了自由竞争和经济民主，应当予以禁止和限制。于是，反垄断法作为国家调节国民经济的核心法律，作为填补“法的空白状态”(注2)的竞争政策之一应运而生。它的产生背景就决定了它的本质，也说明了它的本质。

     反垄断法的出现和法律类型属性的归属，完全顺应了当代法的发展方向，即公法与私法的交融。反垄断法调整的竞争关系是经济关系的一种，属于私法的调整对象，而反垄断法的调整方法都是公法的方法，如禁止、命令、承认、认可、指定等。用公法的方法调整原本由私法调整的领域，这正是反垄断法乃至整个经济法之所以具有公法性又具有私法性的主要原因。划分公法和私法，主要的依据是调整对象和调整方法。以公法的方法调整私法领域，反垄断法为主要代表。经济法的规制手段有私法的，也有公法的，多数经济法是同时用上述两种方法调整经济关系，而反垄断法则只有公法手段而没有私法手段。“国家之手”以私法手段介入经济关系，方法有国家成为经济活动的主体以及国家对私人经济给予经济援助两种。这两种方法在反垄断法中是找不到的。反垄断法只有国家权力性的、强制性的禁止、许可、承认等调整手段。

     2、反垄断法是利益机制上的由个人本位让位于社会整体效益和公共利益的演变在法律上的体现。在资本主义初期，提倡个人自由主义，经济上则体现为自由资本主义，社会利益分配机制仍是个人本位主义。国家在此期间只是负责警察、国防等公共事务，无力干涉私人或经济领域，国家乃是“警察国”，扮演“守夜人”的角色。（注3）随着资本主义的发展，各种社会矛盾日益尖锐，种种社会问题都要求强化原有的国家机器，强化国家权力，经济自由化逐渐走向有限制的自由。就整个社会而言，资本主义早期的个人本位主义随着经济基础的变化，让位于“社会团体主义”，即注重于社会整体效益和公共利益。法律仍是社会利益的国家意志表现，现代法律制度充分体现了这种社会利益机制的转变，如行政法的产生与发展、对财产所有权的宪法性限制等。反垄断法同样透析着这种社会利益与法律制度的对应关系。

     揭示反垄断法与社会利益的关系的法理意义在于：我们在确立反垄断法的原则、除外制度等时，务必进行利益分析和平衡，惟有此，方才是“良法”。

     3、反垄断法是规制非法垄断与保护合法垄断的有机结合。如前文所言，法律上并不禁止经济学意义上的所有垄断，因此根据垄断的合理与否，当代法学界将之分为合法垄断与非法垄断。 合法垄断指因不具有社会危害性和可受谴责性，因而为法律所承认、容忍、保护的垄断行为或状态。因为这种合法垄断在各国的反垄断法中一般不具有主要地位，往往是以“适用除外条款”的形式或以反垄断法典的“例外法”的形式加以确认。故又称“反垄断法的适用除外制度”，亦即本文所研究的除外制度的主要内容。与之相对，非法垄断是指具有社会危害性而应受到法律谴责或制裁的垄断行为或状态。当代反垄断法是规制非法垄断和保护合法垄断的双刃剑。合法垄断之所以具有合法性，其理论依据与基础在于：首先，竞争对经济的发展并非无懈可击，有的垄断可避免竞争对经济发展的负面作用；其次，并非所有垄断的可责难性是确定的。传统的反垄断法是建立在“垄断可责难性”基础上的。然而，现代经济学认为垄断概念本身仅仅代表一种企业组织形式或经济状态，并无当然的可责难性。非法垄断在反垄断法中必须予以禁止的根据在于：有害于公正、公平、合理的竞争。在经济学上具有破坏正常市场经济秩序的危害性，在道德伦理上具有“可责难性”，故而法律予以禁止。

    反垄断法作为市场经济的调节器，势必将规制非法垄断与保护合法垄断有机地结合起来，才能实现反垄断法的内在价值，不违反法理。

    二、反垄断法适用除外制度的价值取向

    （一）社会公益价值

    适用除外制度建立的理由在于合法垄断在经济学上的合理性，其价值目标首推社会公益价值。在经济学看来，尽管垄断是作为竞争消极作用方面而存在的，但垄断作为竞争的对立面，在某种程度上可以说，竞争的消极方面正是垄断发挥积极作用的领域。依照国家的产业政策和其他经济政策，在某些领域里需要避免过度的竞争。因为，在这些领域里进行自由竞争无益于公共利益，对社会经济发展和国计民生均不利，而进行适当的反垄断则是符合公共利益的。比如，在某些经济领域中，过分的竞争会造成巨大的社会资源浪费，牺牲了应有的规模经济效益，或者影响到一国的国际竞争力等。在经济法上，反垄断法以“维护效益，弘扬竞争”为根本宗旨。但某些关系国计民生且成本极高的产业，如邮电、通讯、自来水、铁路等公用事业以及银行、保险等社会影响大的产业允许存在垄断状态，这纯粹是出于“社会公益”的价值的考虑。上述领域排斥了“过度竞争”，提倡和保护“规模经济”，让“自由竞争”和“（个体）效益价值”暂时退居次要地位。反垄断法正是侧重于从社会整体角度来协调和处理个体与社会的关系，这必将有利于国民经济稳定和有序地运行。我国台湾1999年《公平交易法》第14条明确将“有益于整体经济和公共利益”的“联合行动”排除在反垄断之外。德国1998年《反对限制竞争法》第8条“部长特许”的根本理由就是“出于整体经济和公共利益的重大事由必须对竞争进行限制”。由此可见，社会公益价值是蕴涵在当代反垄断立法中的。

     （二）公平与效益价值

     这里的公平指的是实质公平和社会总体公平。社会总体公平是从社会整体来看待公平，而不是从个体的角度衡量，个体公平的总和并不必然产生总体公平。因此，有时为了实现总体公平，必须对个体公平做一些限制甚至禁止。这里的效率，指的是经济效率，且主要指的是社会总体经济效率。为了总体效率，法律当然重视个体、团体效率；但总体效率并不总是与个体、团体效率相一致，因此，为了总体效率，有时需要限制和牺牲某些个体和团体效率。随着经济全球化的迅速发展。反垄断法中的“效益”的内涵与外延也在不断丰富与扩展，不仅从市场主体的微观经济效益扩展成社会整体利益（尤其是广大消费者利益），而且将“生态效益”、“国际竞争力”纳入其中。例如，法国1987年《公平交易法》第41条“竞争危害与利益评估”中就明文规定“竞争审议委员会评估结合计划，是否对经济进步带来充分贡献，而能弥补对竞争所造成的损害。该委员会对涉案企业面对国际竞争的竞争力，应予考虑。”

    在效率与公平这两者的关系上，效率优先、兼顾公平是现代法律制度的基本理念之一。在市场经济条件下，效率与公平之间存在着既对立又统一的关系。一方面，以效率为标准配置社会资源，提高效率，增加社会财富总量。在此基础上才有可能实现高层次的公平，即共同富裕。另一方面，如果把效率绝对化不考虑公平，就可能导致收入悬殊，两极分化，造成社会不稳定。影响以至从根本上损害效率。这种源于经济利益的价值张力必然表现为政治价值上的张力，并表现为政策选择的两难。这就需要以法律的形式缓和二者之间的张力，增强其互补性，实现效率与公平这两种价值取向的理性平衡。现阶段及今后相当长的时期，我国仍将处于社会主义初级阶段，我们的主要任务仍是发展经济。因此，我国反垄断法设立适用除外制度，必须把提高效率、发展经济放在优先位置予以考虑。正确处理好反垄断与发展规模经济的关系、反垄断与保护幼稚产业的关系，同时，还必须兼顾公平，让市场主体在平等的条件下公平竞争，以激发并保持持久的效率。

     （三）伦理道德价值

     从社会规范的意义上来讲，法律与道德伦理是人类社会两类基本的社会规范；从法的价值层面上来说，伦理道德是衡量法的“良”、“恶”的价值标准。道德与法的关系可以从上述两个方面作全面的把握，这两个方面又是相互关联的。从第一个方面来讲，在中国古代思想家的学说中，儒家主张法律必须建立在道德的基础上。正如孔子所言：“礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所措手足。” 把制约着法律的道德视为人类的普遍道德，并归纳为“仁、义、礼、智、信”。 e、 博登海默认为，“尽管我们可以假定所有或大多数社会都以某种形式将法律规则与道德准则区别开来，但并不总是能够严格而准确地划出上述两类社会规范之间的界限的”。“法律的制定者们经常会受到社会道德中传统的观念或新观念的影响。……这种道德中的大多数基本原则不仅已几乎不可避免地被纳入了法律体系之中，而且在那些已成为法律一部分的道德原则与那些处于法律范围之外的道德原则之间有一条不易确定的分界线。”他进而认为美国“在不公平竞争法中，近年来由法院和立法机构所进行的一些变革，必须归因于道德感的加强与精炼，同时伴随着进行这些变革的还有一种信念，即商业社会必须依靠比道德谴责更为有效的保护手段，才能抵制某些应受指责的毫无道德的商业行为。” 基于此，我们可以得出这样的结论，在“变革”中“加强与精炼”了“道德感”的反垄断法，正是反映了法与道德的另一个方面的关系，即这时道德便成为衡量法律的价值体系之一；这些“具有实质性的法律规范制度，其目的是保证和加强对道德规则的遵守，而这些道德（伦理）规则（的价值）乃是一个社会的健全所必不可少的”。 正是基于这种法律理性考量，当今世界许多国家都在其反垄断法中规定某些特殊组织和自由职业者，如律师、医生、会计师等应有自己的道德规则和职业操守，放弃盲目的价格竞争，认为这种竞争例外有利于维护社会伦理道德价值。

     三、 反垄断法适用除外制度的确认原则     适用除外的确认：比较法的研究

    （一）美国的反垄断法的适用除外制度的发展

    反垄断法适用除外制度作为反垄断法的例外规定，必须有严格的范围界定，法律的稳定性和严密性要求我们确定划分合法垄断与非法垄断的界线，确认原则的设立就成为认定适用除外的基础。一般而言，各国规定了两个确认原则：一是本身违法原则，二是合理原则。这两上原则都是在美国反托拉斯法实践中形成的，本身违法原则指只要企业的市场占有超过一定的比例或具行为属法律禁止的范畴就属非法，而无需综合考虑它们对市场的影响；合理原则要求只有在全面衡量垄断行为和垄断状态对市场的影响之后，才能确定它们是否违法。

    在某些行业和领域，美国联邦反托拉斯法并不都是一体适用。这也是考虑到美国联邦法与州法的两层体制以及特殊行业的需求。

     1. 保险业、体育运动适用除外保险业豁免适用反托拉斯法，主要规定于国会制定的麦克卡兰—费古森法。该法授权州政府对保险业进行规制，只有在州政府没有规制保险业时，谢尔曼法、克莱顿法和联邦贸易委员会法才适用保险行业。但保险业中的联合抵制、强迫、威胁行为或协议，不能豁免适用联邦反托拉斯法。目前，所有的州都颁布了规制保险业的规则。从1945年起，保险业就基本上不受联邦反托拉斯法的规制。（注4）除外适用的体育行业主要是棒球。其他运动只是有限适用除外制度。

     2. 州行为适用除外州政府作为主权单位，其限制贸易行为可以除外使用联邦反托拉斯法。这一原则开始于1943年的parker v. brown案。（注5）美国最高院认定加利福尼亚州农业分配法制定的1940年葡萄干市场分配计划没有违反联邦反托拉斯法。它进一步认为，加州时常分配计划明显不是通过私人协议或联合力量来实施的，而是源于州政府立法的权威。美国学者将最高法院的这一判决称为“州行为学说”。根据该学说，那些可之于“州本身的行为”可获得反托拉斯豁免。1975年以后，法院开始限制州行为豁免制度的适用。2001年，联邦贸易委员会召集了一个州行为特别工作组，对以往判例予以总结，希望制定更具操作性的标准。

     3. 请愿行为适用除外所谓请愿行为，是指企业或企业联合组织要求联邦政府或州政府采取措施限制贸易等游说行为。仅仅企图影响法律的通过和实施的行为没有违反谢尔曼法。谢尔曼法不禁止个人请求立法机关或行政机关采取某些影响竞争的法律。立法权在于立法机关，单纯的游说活动不归于垄断行为。这就为利益集团长期不遗余力地为各自的利益影响美国政府的政策打开了方便之门。

     4. 劳资争议和集体协议根据美国克莱顿法，人的劳动不是商品或商业物品，反托拉斯法不限制雇员之间以及雇主与雇员之间的劳资谈判和协议。

    （二）欧盟的适用除外制度的实践

    欧盟的除外适用制度分为类型豁免和个案豁免两大类。其共同的渊源在于罗马条约第85条第3款：“第一款的规定在下列情况下可能被宣告不适用：—行为人之间的任何协议或者任何类型的协议；—行为人团体的任何决议或者任何类型的决议；—任何协同行为或者任何类型的协同行为，其有助于改进商品的生产和流通，或者促进技术或者经济的进步，同时使消费者公平分享由此产生的利益，并且：（1）除非为实现这些目标所必需者外，对有关行为人不强加限制；（2）对于所涉及的产品的重要部分，不给予此种行为人排除竞争的可能性。” （注6）类型豁免是指直接规定在竞争法中的法定适用豁免的情形，方式为指定条例（regulation），在条例中确定豁免的类型。属于类型豁免范围的限制竞争协议自动被免除限制竞争的责任，无需再申请欧盟委员会的核准。类型豁免通常也加有限制，包括一个撤回条款，特定条件下，欧盟委员会可以撤回该豁免。并且豁免必须有时间限制，通常为10年，最长为15年。类型豁免通常要符合一般的条件，这些条件通常涉及商品在成员国之间的自由流动，以及受豁免保护的这些商品之间继续存在着竞争。根据欧洲法院的观点，对类型豁免必须加以严格解释。只有具体协议完全准确地符合法律规定的条件，才可以使用类型豁免。 欧盟委员会规定的类型豁免主要涉及以下方面：独家销售协议、独家购买协议、专业化协议、研究和开发协议、特许协议、保险协议、航空服务协议、海上运输协议、汽车销售协议以及技术转让协议。

    个案豁免是指欧盟委员会对不属于类型豁免范围的限制竞争协议，根据个案情况认定是否符合罗马条约第85条第3款的规定而决定是否给予豁免。于美国的合理原则相比较，差别在于欧盟委员会必须在严格的概念框架下进行操作，没有太多的激动余地，并且不是受一个单一的平衡标准的限制，而是受到上述罗马条约第85条第3款的四个独立标准的限制。理论上四个标准需要都达到，缺一不可，而不是简单地进行利弊衡量就可以作出裁定。

    （三）德国的卡特尔例外制度的新发展

    卡特尔或横向限制竞争协议是限制竞争的典型形态，德国《反限制竞争法》自始就确立了禁止卡特尔的基本原则。同时，法律在此项原则之外，还规定了许多卡特尔例外，即规定禁止卡特尔原则不适用于特定的主体、特定的经济领域或特定的经济行为。1999年1月1日，德国新修订的《反限制竞争法》正式施行。此次修订本着强化竞争的原则，对卡特尔豁免作了较大幅度的调整。

    首先，确立了真正的卡特尔禁止原则。修订后竞争法规定，企业之间订立旨在限制竞争的卡特尔协议，或实施此类协议的，直接构成违反社会秩序的行为，卡特尔当局可以径自禁止这种行为，并依法科处罚金。这样，一方面强化了禁止卡特尔的原则，另一方面也与《欧洲共同体条约》第85条第1款确立的卡特尔禁止原则相协调。

    特别值得注意的是，这次修订缩小了豁免适用卡特尔禁止原则的卡特尔例外的范围。修订以前，卡特尔禁止原则不适用于条件卡特尔、折扣卡特尔、结构危机卡特尔、合理化卡特尔、专门化卡特尔、中小企业合作卡特尔、出口卡特尔、进口卡特尔和经济部长特批卡特尔。此次修订，取消了折扣卡特尔、出口卡特尔和进口卡特尔的豁免特权。

   最后，在新增设的一般豁免规范中也体现了强化竞争原则的精神。此次修订新设了一条豁免卡特尔禁止的兜底性规范，即《反限制竞争法》第7条第1款。根据此款规定，限制竞争的协议和决议如有利于改善商品或服务的开发、生产、分配、采购、回收或处理条件，并以适当方式使消费者分享因此产生的利益，则可以豁免适用卡特尔禁令，但以参与企业无法以其他方式达成这种改善效果、此种改善效果同与之相关联的限制竞争之间保持适当关系，并且限制竞争不会产生或加强支配市场的地位为限。（注7）显然，这条新增规定意在与《罗马条约》第85条第3款的规定相衔接。但引入注目的是，《反限制竞争法》第7条第1款并没有采用《罗马条约》第85条第3款中“促进技术进步和经济进步”的文句。《反限制竞争法》第7条第1款拒绝将“促进技术进步和经济进步”规定为一般豁免规范的要件之一，其用意是很明确的，通过拒绝内容宽泛不明的上述表达，意在排除产业政策或公共利益方面的因素对自由竞争的限制和影响，突出和强化竞争原则。

    四、对我国适用除外制度立法的建议

    我国起草中的《中华人民共和国反垄断法》（草拟稿）的豁免制度的规定见于第二章禁止垄断协议的第八条但书：但有下列情形之一的除外：“（一）经营者为改进技术、提高产品质量、提高效率、降低成本，统一商品规格或者型号、研究开发或者市场的共同行为；（二）中小企业为提高经营效率，增强竞争能力的共同行为；（三）经营者为适应市场变化，制止销售量严重下降或者生产明显过剩的共同行为；（四）其它有可能排除或者限制竞争，但有利于国民经济发展和社会公共利益的行为。”此条中列举了三种除外情形，其中的第四款是原则性规定。首先，我国关于适用除外制度的适用范围采概括与列举相结合的体例。这也是我国加入wto后与国际通行的反垄断法规则接轨的需要，从上面的立法比较来看，我国的立法体例符合欧盟和德国竞争法的方式和精神相符，易于与国际惯例相统一。但在内容的确定上还有待于进一步探讨。

    首先，是关于适用除外制度的功能和定位的认识问题。观察整部反垄断法草拟稿，显然我国的立法者认为适用除外主要是相对于限制竞争协议而言，这与我们对于适用除外的认识局限性有关。在经济全球化、知识经济为趋势的今天，我国加入wto，经济全球化成为不可逆转的趋势，世界也从工业经济时代迈入了以知识、信息为基础的新经济时代，这一切构成了21世纪我国经济发展的大背景。经济全球化对竞争法的影响是：通过竞争法来保护本国、本集团利益，竞争优势的价值倾向越来越浓厚。（注8）适用除外的功能在于排除反垄断法的适用，同时也就对相关行业和行为的保护。就反垄断法而言，随着经济全球化和市场全球化，美国越来越注重调查和制裁国际卡特尔，在1997年至1998年美国反垄断案件的一半被告是外国公司。美国之所以紧紧盯住国际卡特尔，采取内外有别的反垄断政策，其目的就是要维护美国的竞争优势。（注9）欧盟委员会认为，竞争政策在国际市场中具有双重作用，对内要保护欧盟内部大市场的公平竞争，对外则要保护欧盟企业进入外国市场。（注10）因此，适用除外制度也就肩负起了在反垄断过程中，保护有利的垄断行为的政策性责任。“有利”的判断基础是本国的经济利益。在不违背国际法律基本义务前提下，除外适用制度为我国企业提供了难得的保护手段。这一点应该引起我们高度的重视。既然除外制度有此功能，就应定位于整部垄断法的高度予以考察，至少要包括垄断协议和滥用市场支配地位两部分（企业兼并也应予以申报的例外规定）。而从目前的反垄断法大纲来看，还没有对滥用市场支配地位的除外予以规定。

    其次，除外的原则性规定“其它有可能排除或者限制竞争，但有利于国民经济发展和社会公共利益的行为。"界定过于宽泛，实际操作中把握难度很大。对照欧盟罗马条约85条第三款的规定和德国《反限制竞争法》第7条第1款的标准，不难看出，我国的界定太过原则，司法机关在实际裁量的时候没有可把握的具体标准。首先“国民经济发展”、“社会公共利益”的概念就难以界定，其次有利和损害竞争的度如何衡量？一方面，这种规定容易导致反垄断除外适用的标准过宽，任何垄断协议都可以借此名义求得除外的优待；另一方面，加大司法机关处理具体案件的难度，同时也给予法院在裁量具体案件时过大的自由裁量权。笔者建议增加技术革新、消费者福利增加等更为具体的指标，以增加可操作性。

    观察草拟稿中的除外列举情况，只列举了技术卡特尔、中小企业卡特尔、萧条卡特尔三种，立法者此处似乎着重考虑了国外立法的加强竞争的趋势。考虑到我国是一个发展中国家，反垄断法适用除外制度的立法，应当借鉴参考发达国家的先进经验，同时也要立足于本国国情。应着重防止国外企业知识产权滥用，保护本国民族工业和国家经济安全。因此，不妨根据需要多增加相关的除外卡特尔的类型，特别是主管机关特批卡特尔，在具体个案中保护具有特别意义的垄断行为和协议，增加适用时的灵活性和政策性。同时，也可根据本国国情，适当增加一些豁免的类型。另外，需要注意的是对于保险、航空、电信、公用事业等特殊行业的除外制度予以规定，并与相关行业法规相配套。总的原则是优先适用特别行业法，以保障反垄断法与相关法律部门的协调一致。

    再次，笔者认为应当建立我国反垄断法适用除外的审批制度。 作为反垄断法的适用除外应当是相对的、有条件的。无论是自然垄断还是政策性垄断的领域、行业以及特定行为，法律只允许其垄断状态(市场独占地位)的豁免，而概不允许其滥用其市场优势或独占地位破坏公平竞争和损害消费者合法权益。为此，国家就有必要建立适用除外审批制度。根据申请反垄断法豁免的企业进入市场的条件、产品或服务的价格以及其他交易条件，实行政府调控和监督。反垄断法的执行程序中也应有一整套关于反垄断法豁免的条件的规定。从制度设计角度看，审批制度是适用除外制度的补救措施，它们一起构成一个完整周延的制度体系，使法律的严密性和安全性更有保障。

     最后，我国的适用除外的范围界定既要立足国情，又要考虑国际立法的发展趋势。具体来说，我国的适用除外应立足于自然垄断行业和政策性垄断行业，主要包括交通运输、邮电通讯、供热供电供水供气等企业、金融保险业、农林渔业、中小企业、外贸企业、国防军工企业以及知识产权的行使等领域。在上述除外对象中，当数公用企业(交通运输、邮电通讯、供热供水供电企业)的争议最大。多数民众主张将这些行业悉数全面推向市场，彻底打破垄断，主流新闻媒体也推波助澜。然而，在一片喊打热浪中，我们更需要冷静地思考和理性地分析，对这些行业打破垄断。本文认为主要应放在破除其行政垄断方面；其次应合理区分垄断性与非垄断性环节，对公用企业进行垂直分割，规制非垄断性环节，而对垄断环节实行适用除外。当然，当前伴随全球一体化，国际反垄断政策的趋同性日益明显，国际统一立法与“法令近似化”(approximation)已有尝试， 所以我国的适用除外制度安排乃至整个反垄断法律制度的制定都不能对此置之不理，而应做出积极回应，在反垄断立法上既要符合我国国情，又能顺应经济全球化的时代潮流，使我国企业在日益激烈的国际竞争格局中处于有利的地位。

    引文注释：

    (注1) 人们通常把市场机制的这种客观作用，形象地比喻为“无形的手”或“看不见的手”；经济法是规范和保障“国家（有形）之手”有效动作的法律。《经济法基础理论》（一版），武汉大学出版社1993年版。

    (注2)〔日〕金泽良雄著：《当代经济法》（中文版），辽宁人民出版社1988年版，第19页。

    (注3)《经济法基本原则初探》 雷运龙 原载于《法制与经济》1998年第4期

    (注4) 郑鹏程 “美国反垄断法适用除外制度发展趋势探讨”载于《现代法学》 2004年第一期

    (注5) parker v. brown， 317 u.s. 341. 转引自郑鹏程 “美国反垄断法适用除外制度发展趋势探讨”

    (注6) 孔祥俊 《反垄断法原理》中国法制出版社 2001年6月第一版 662页

    (注7) 邵建东 “德国新修订的《反限制竞争法》介评”，原载于：《南京大学法律评论》：特刊2000年春季

    (注8) 候作前 “经济全球化背景下中国竞争法的重构”，原载于《烟台大学学报》：哲社版（烟台），2003.4

    (注9) 王晓晔 紧盯国际卡特尔—美国反托拉斯法及其新发展， 载于《国际贸易》2002年 第三期

    (注10) 王晓晔 “欧共体企业合并控制极其新发展” 《经济法研究（一）》北京大学出版社2000年版

    参考文献：

    1、宏伟：《竞争法有关问题研究》，中国人民大学出版社2000年版；

反垄断法论文篇（5）

反垄断法规制的垄断行为包括：联合限制竞争行为、滥用市场支配地位、企业合并审查、行政垄断。然而，市场经济中垄断行为的种类是纷繁复杂的，表现是多种多样的，特别是垄断行为的经济、法律性质各不相同。笔者在此提出的问题是，所有这些垄断行为在市场经济及反垄断法中各处于何种经济、法律地位，它们相互之间是一种什么样的关系？它们的行为各具何种经济及法律特征？笔者以为，有必要对它们进行分析、比较、研究。

一、各种垄断行为相互变化关系的经济学分析

（一）市场结构动态演绎垄断形态的变化

我们知道，经济学理论在研究市场竞争模型时提出了四种类型的市场竞争结构，[1]包括完全竞争的市场、垄断竞争的市场、寡头垄断的市场、完全垄断的市场。笔者认为，应当以动态发展的观点来看待这四种市场结构的相互变化关系，即假定这四种市场按完全竞争的市场一垄断竞争的市场一寡头垄断的市场一完全垄断的市场的方向发展变化，通过这种变化来考查企业联合限制竞争行为、企业并购、滥用市场支配地位及行政垄断之间的动态变化关系。[2]

完全竞争与垄断竞争的市场有一个共同的特征，即参与市场竞争的企业数量众多，且它们的规模都不是很大，其产量都只占市场极小的份额，因此，任何一家企业都无法单独影响产品的市场价格，按照竞争模型假定的条件，企业可以处于均衡生产的市场竞争之中。由于企业在市场上生产经营的逐利性，企业为了在市场竞争中总是处于有利的地位并不断的追求更多的利润，它会不断地寻求扩张的途径。企业扩张的途径有两种，一是通过自身积累逐步扩张，二是通过兼并或收购其它企业扩张。由于企业靠自身积累扩张不仅速度慢而且效率低，不能适应激烈的市场竞争需要，因而它往往会通过第二种手段即通过并购扩张。通过并购扩张的好处就是扩张的速度快、效率高，而且企业可以逐步扩大市场的份额。在假设的这两种竞争市场结构中，如果所有企业都在竞争中不断地进行并购，可以预见的结果是，完全竞争及垄断竞争的市场结构将逐渐地发生改变，竞争企业的数量将不断地减少，它们相互之间并购的困难也逐渐增加，直到市场上出现几个较大规模的企业形成相互依赖、互相竞争的格局时，此时即产生了寡头垄断的竞争格局。按照寡头垄断的竞争模型，其中任意一家企业都不能单独影响市场的价格与产量，它必须顾及到其它对手的反映。这时，它们之间继续并购的可能性已越来越小，如果要获取超额垄断利润的话，它们必然意识到：如果它们之间能够进行合作，通过协调产量和价格就可以达到控制市场的目的，从而实现垄断利润，于是联合限制竞争行为即企业联合限制竞争行为产生了。通过以上假设的市场竞争结构，我们看到，企业并购的过程在不停地改变着市场结构，且企业随规模的扩大对市场的影响力也在扩大。这就是说企业的并购最终导致了联合限制竞争行为的产生，通过这一过程也让我们看到了企业并购与联合限制竞争行为的动态关系。

以寡头垄断竞争的市场为起点，假定其中两家以上的企业能够相互协调关系、克服各种困难和阻力继续进行合并，这时寡头垄断的竞争格局将继续发生变化。很显然，这几个寡头通过合并会出现一个规模更大的寡头，它将占据市场的绝大部分份额，此时它所取得的市场势力使它如果要对市场进行控制，例如操纵产品价格、改变供应数量，可以不再需要顾及其它企业的反映了。也就是说，寡头垄断市场进一步并购的结果产生了具有市场支配地位的企业。如果这个取得市场支配地位的企业滥用市场支配地位的话，它就可以通过这种滥用行为获取高额垄断利润。这个过程让我们看到了市场支配地位的形成过程，同时也说明了企业并购与滥用市场支配地位之间的动态关系。

（二）各种垄断行为相互变化关系评析

经济学家与法学家们对各种垄断形态的成因分析和探讨已经非常深刻和全面。对各种垄断形态的生成原因进行具体的分析，毫无疑问是为了加深对它们的进一步认识，这不仅有利于夯实反垄断法的理论基础，也有助于司法实践中的反垄断执法。法律经济学这一学科的诞生使得法学家和经济学家纷纷用经济学的方法来分析各种垄断行为产生的原因及其可能对经济产生的危害，从而构建起科学的反垄断法律制度。众所周知，垄断行为本身是经济活动的产物，企业所从事的经济活动本身又属于一种行为科学，因此，企业的各种活动产生的各种形态，特别是垄断行为形态，从经济科学与行为科学上来看必定存在某种内在联系或者某种内在规律。因此，如果能从各种垄断行为生成的原因、各种垄断行为本身之间的动态联系上进行分析，并将它们按成因进行分类，建立起它们之间的有机动态联系，对构建动态体系的垄断行为理论是大有裨益的。反垄断法关注企业联合限制竞争行为、企业并购审查、滥用市场支配地位三大主要问题，竞争理论的四种市场结构成为分析这三种垄断形态的基础。其实，除以上三种主要的垄断形态以外，其它垄断形态还有：行政垄断、特许经营，分销体制，滥用知识产权等等。笔者认为，所有这些垄断形态都是围绕这三大垄断形态产生的，或与它们存在不同程度的关联。因此，不仅仅要对企业并购、联合限制竞争行为、滥用市场支配地位各自进行相互独立的分析，还应当找出它们之间的动态联系、它们与其它各种垄断形态的关系。通过对市场结构动态变化的分析反映了市场支配地位的形成过程，揭示了反垄断法三大支柱之间的动态关系。

二、各种垄断行为法律性质的比较分析

（一）滥用市场支配地位与联合限制竞争行为的比较

1．单独滥用市场支配地位与联合限制竞争行为

根据前述企业并购行为逐渐引起市场结构改变的过程分析，企业之间联合限制竞争行为与滥用市场支配地位分别位于两个不同的市场结构时期。从市场结构变化的过程来看，可以说联合限制竞争行为是企业实施垄断最初级的一种行为方式，即在这个时候，由于企业互相依赖而不能独立于其它企业控制或操纵市场价格与供应，因此，如果要获得高额垄断利润只有采取互相联合的形式，共同采取行动。而到了滥用市场支配地位阶段，因为企业的并购行为致使市场结构进一步发生变化使得其中某一企业具有了市场支配地位，该企业可独立于其它企业控制市场价格与供应而获得高额垄断利润，因此，从这个意义上可以说，滥用市场支配地位是企业垄断行为的一种终极形态，也是一种高级形态。

两种形态对比的结果其实质是都形成了对市场的价格与供应进行操纵与控制的能力，唯一的区别是联合限制竞争行为是通过协议或默契配合等形式进行的，参与企业各自仍然是独立的市场主体，仍然独立承担法律义务，因此这种联合存在不稳定的因素。政府政策、市场环境、企业内部等内外因素的变化都可能使这种联合解体；而滥用市场支配地位则不同，它是由一个企业独自采取的行动，完全不依赖于其它任何企业，甚至不顾及政府的监督。滥用市场支配地位由于是一家企业的行为，因此，它可以采取更多的形式、更多的手段来达到对市场竞争的控制与操纵，因此，它也更为复杂、更加隐蔽，或者说更难以监管。例如，滥用市场支配地位的方式有：拒绝交易、搭售、掠夺性定价、维持价格、价格歧视、滥用知识产权、价格回扣、共同滥用市场支配地位等。这些滥用市场支配地位方式的案例在美国及欧盟已经大量出现，从美国与欧盟的审判实践来看，对各种形式的滥用市场支配地位的分析都大量使用了经济学原理的分析，并且各种形式案例的经济分析使用了不同的经济学方法，表现出各不相同的特点，这些特点与联合限制竞争行为是明显不同的。

笔者认为，就两者的这种不同，可以将联合限制竞争这种垄断行为看作低级阶段的垄断行为，而滥用市场支配地位则看作高级阶段的垄断行为。这两种形态之间的关系就是与企业并购的关系，即假定联合的企业如果通过并购成为一个企业，则它也就演变成滥用市场支配地位的形态，这与《欧盟竞争法》第82条第1款中的规定“一个或多个在共同体市场内或者其中的相当一部分地域内占有支配地位的企业滥用这种支配地位的任何行为，可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不相容而被禁止”是相符盼。根据垄断力的来源方式不同，行政垄断的垄断力来源于政府部门而非企业合并，且这种垄断力不受任何市场主体的制约和因响，因此，行政垄断是垄断行为中的极至形态即最高形态。

2．共同滥用市场支配地位与联合限制竞争行为

共同滥用市场支配地位规定于《欧共体条约》第82条第1款：一个或者多个在共同市场内或者其中的相当一部分地域内占有支配地位的企业滥用这种地位的任何行为，可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不相容而被禁止。共同滥用市场支配地位最早出现提出是欧共体委员会1989年处理的意大利“平板玻璃案”。[3]该案的基本事实是：Societa公司等三家公司是意大利平板玻璃市场上的主要生产商，他们之间达成协议，共同拥有相同的批发商网路，相互交换生产和技术情报，并且进行价格固定和分配产量指标等。欧共体委员会认为，其共同分销各自的产品并且建立了销售结构上的联系，已经不单纯是一种反竞争的协议或者行为，而是三家公司在意大利平板玻璃市场上共同占有市场支配地位，并且滥用这种地位的行为。对于这种违法竞合行为，既可以适用条约之第81条也可以适用第82条做出处罚。但是，欧共体委员会最后还是按照条约第81条而不是第82条对三家公司予以罚款处罚。通过对欧共体委员会的观点进行分析，笔者认为，共同滥用市场支配地位与联合限制竞争行为比较如下：

共同点是：第一，其行为都是由两个以上相互独立的企业做出，这些企业都具有相互独立的市场主体资格，因此它们各自独立承担法律责任；第二，两种行为在性质上是相同的，即都属于限制竞争的垄断行为；第三，两种行为的行为方式是相同的，即都是两个以上企业之间的联合行为，都采取了合同、协议、决议等方式；第四，两种行为都具有市场支配力，即都能够影响或操纵市场价格与产量等。第五，既符合共同滥用市场支配地位行为又符合联合限制竞争行为特征的垄断行为属于反竞争行为的竞合，可以选择适用《欧共体条约》第81条或第82条。从欧共体委员会的实践看，都选择适用第81条，[4]或者“不排除选择两条同时适用的可能性”。[5]

不同点是：第一，共同滥用市场支配地位行为的企业，它们之间通过协议联合后的行为上就如同一个企业实施的行为一样。第二，正是由于第一种原因，共同滥用市场支配地位行为比联合限制竞争行为更为稳定，相互之间不会或不可能出现欺诈现象，而联合限制竞争行为则由于各自所保留的独立性而使这种联合具备不稳定性。第三，两种行为的行为特点也可能不同，前者具有滥用市场支配地位的特征，因而可以采取的行为方式将是多种多样的，如掠夺性定价，拒绝交易、搭售、超高定价、知识产权滥用、价格歧视等，而后者的行为特征则不具有滥用市场支配地位这些特征，如只是按照协议约定的制定价格或按照协议分配的产量组织生产等。第四，共同滥用市场支配地位行为与联合限制竞争行为的法律规定不同，以欧盟竞争法来看，前者为《欧共体条约》第82条，而后者为第81条。第五，虽然共同滥用市场支配地位行为与联合限制竞争行为都必须是两个以上企业的行为，但对于前者而言，行为本身可以是多个企业实施，也可以是一个企业实施，这就是说，共同滥用市场支配地位行为不以共同行为为要件，它以单独行为为必要要件，而以共同行为为任意要件。因此，假设共同滥用市场支配地位的数个企业合并为一个独立法人的企业，它就由数个企业的共同滥用行为变为一个企业的滥用行为。

通过以上比较分析，笔者认为，我们在掌握这两种垄断行为相同特征的同时，更应当注意其不同特征。

（二）滥用市场支配地位与企业合并控制

以寡头垄断竞争的市场为起点，假定其中两家以上的企业能够相互协调关系，克服各种困难和阻力继续进行合并，这时寡头垄断的竞争格局将继续发生变化。很显然，这几个寡头中就会出现一个更大规模的寡头，它将占据市场的绝大部分份额，且它所拥有的市场势力使得它如果要对市场进行控制、操纵产品价格和供应数量可以不再需要顾及其它企业的反映了。也就是说，寡头垄断市场进一步并购的结果产生了具有市场支配地位的企业，这个时候市场结构发生了变化，互相竞争的企业数量更少，而企业的规模更进一步扩大。如果这一具有市场支配地位的企业滥用其市场支配地位的话，它就可以通过这种垄断行为获取高额垄断利润。这个过程说明了企业并购是产生市场支配地位的前提，这个过程也让我们看到了企业并购与滥用市场支配地位之间的动态关系及对企业并购控制的重要性。需要注意的是，笔者在此的分析是假设企业以采取并购为策略追求企业增长与经济扩张，而不是靠自身积累扩张来达到企业发展的目的，如果是后者则又另当别论了，当然尽管靠的是自身积累，但其结果仍然是市场支配地位的形成。

（三）单独滥用市场支配地位与共同滥用市场支配地位

以上述共同滥用市场支配地位的“意大利平板玻璃案”分析为基础，将单独与共同滥用市场支配地位进行比较，可得出如下结论：

共同点：都属于滥用市场支配地位行为；不同点：实施滥用市场支配地位的市场主体数量不一样，前者只是一家企业具有市场支配地位，而后者需两家以上企业共同占有市场支配地位，其中任意一家不一定具有市场支配地位，如“意大利平板玻璃案”中，三家企业合起来市场份额达到意大利市场普通平板玻璃销量的79％和汽车用平板玻璃销量的95％，因此其中任意一家就有可能单独并不具备市场支配地位，因而也就不可能单独实施滥用市场支配地位的行为。

（四）行政垄断与滥用市场支配地位

虽然依上述企业并购过程，我们无法阐述它与行政垄断的关系，但我们知道，所谓行政垄断是指行政机关（包括享有行政权的组织）滥用行政权力干预市场竞争的行为。笔者认为，行政垄断实际上也是一种滥用市场支配地位的行为，首先因为这两种滥用的表现形式极为相似，如强制交易，限制交易、划分市场、独占市场等都是利用能影响市场的力量；其次，市场是由各种市场主体组成，除参与市场经营活动的主体外，政府及代表政府行使权力的各个部门其实也是一种市场主体，不同的是它是市场管理者，对其它市场主体行使监督管理的权力。正是因为它拥有这种权力，因此，政府部门就可能滥用这种权力而构成行政性的垄断行为。由此，笔者认为，行政垄断属于行政性的滥用市场支配地位，这种垄断是垄断者获得的市场支配力达到极至的结果，这种垄断力不是来源于企业本身，不是来源于企业并购，而来源于市场监管者的政府这一特殊市场主体。

综上所述，通过联合限制竞争行为、企业并购、滥用市场支配地位及行政垄断的比较分析，我们加深了对各种垄断形态经济及法律特征的认识。由此，我们可以构建一个有机的垄断形态理论分析体系，并将其它所有垄断形态置于此体系之中，而且也将过去对各种垄断行为的相互独立的静态认识提高到现在相互关联的动态认识：联合限制竞争行为一企业并购一滥用市场支配地位一行政垄断，而在这一过程中企业并购是其重要的手段；并在反垄断法理论上发现联合限制竞争行为、企业合并、滥用市场支配地位、行政垄断各自的重要地位。因此，笔者认为，应当说，从理论上反垄断法有四根支柱，而不是前述的三根支柱。且以上述动态经济学分析为基础，笔者进一步认为，可以将联合限制竞争行为视为垄断行为发展的初级阶段，滥用市场支配地位视为垄断行为发展的高级阶段，行政垄断视为垄断行为发展的最高阶段。上述所有这些认识最终为反垄断法规制各种垄断行为提供了充分的理论依据。

三、反垄断法理论体系之构建

通过演绎前述市场结构的变化过程以及将联合限制竞争行为、企业并购行为、滥用市场支配地位、行政垄断相互进行比较后，可以看到，企业并购将企业的联合限制竞争行为及滥用市场支配地位联系起来，联合限制竞争行为、滥用市场支配地位和行政垄断的性质与特征也更为突显出来。为此，笔者得出的结论是，企业并购是企业发展的必然选择，企业并购能够促进企业与社会经济的发展，但它也是产生垄断的来源，因为它可以改变市场结构直到为企业联合限制竞争这种垄断行为创造条件，它也可以继续创造市场集中度直到企业在市场上取得支配地位并导致它滥用这种支配地位。从市场结构变化的过程来看，可以说联合限制竞争行为是企业实施垄断最初级的行为方式。此时，企业由于互相依赖而不能独立于其它企业控制或操纵市场价格与供应，因此如果要获得高额垄断利润只有采取互相联合的形式，共同采取行动，它们相互制约、相互影响，且联合并不稳定，联合随时有可能破裂。而到了滥用市场支配地位阶段，由于企业取得了市场支配地位，该企业可独立于其它企业控制市场价格与供应而获得高额垄断利润。由于它是由一个企业独自采取的行动，完全不依赖于任何其它企业，甚至不顾及政府的监督等，也就是说它可以任意实施它愿意采取的行为，只要这种行为能达到限制竞争的目的。因此，它可以采取更多的形式、更多的手段来达到对市场竞争的控制与操纵。例如，从欧美等国家或地区反垄断实践来看，滥用市场支配地位的行为表现方式有：掠夺性定价、拒绝交易，搭售、价格歧视、超高定价、滥用知识产权、价格回扣、共同滥用市场支配地位等。也正因为如此，它更为复杂、更隐蔽、更难以监管。从这个意义上可以说，滥用市场支配地位是企业垄断行为发展的高级阶段，也是一种高级形态。

以上述结论为前提，笔者认为，除行政垄断外，所有垄断形态都可以用这种理论加以说明。行政垄断是垄断行为中是较为特殊的，因为它不是企业的行为而是市场主体的监管者——政府或者行使政府权力的经济组织的行为。需要注意的是，政府其实也是市场的主体之一，它是市场的特殊主体，它行使的是对其它市场主体的监督管理职权，因此，可以说它也是市场上是具有支配地位的主体，行政垄断是政府部门滥用这种支配地位的行为。由于这种支配地位是任何其它市场主体所无法具有的，因此，滥用市场支配地位是所有私人性垄断行为中的高级形态，也是所有私人性垄断行为中危害最大的，而行政垄断与滥用市场支配地位相比则是所有垄断形态中危害最大的。因此，笔者认为，行政垄断行为是垄断行为发展的最高阶段。

对市场竞争的动态过程及其引起的市场结构的发展变化进行探讨，可以发现不同市场结构时期垄断行为的产生及其相互关系，这加深了我们对各种垄断行为经济及法律特征的深刻认识。以动态发展的观点来看待四种竞争市场结构的相互变化，即假定这四种市场按完全竞争的市场一垄断竞争的市场一寡头垄断的市场一完全垄断的市场的方向发展变化，通过这种变化来考查企业联合限制竞争行为、控制企业并构、滥用市场支配地位、行政垄断之问的动态变化关系，以动态的经济学理论揭示了各种垄断行为的形成过程，它们主要的变化在于垄断力来源的变化。通过揭示企业并购与联合限制竞争行为、滥用市场支配地位及行政垄断之间的动态关系，我们就此可以构建一个有机的垄断形态理论分析体系，并将其它所有垄断形态置于此体系之中。构建这样一个完整的、有机的、动态的反垄断法理论体系，可以使我们加深对各种垄断形态的认识，而且也将过去对各种垄断行为的相互独立的静态认识提高到现在相互关联的动态认识，并从中发现联合限制竞争行为、企业合并审查、滥用市场支配地位、行政垄断各自在反垄断法理论中的重要地位，最终为反垄断法规制各种垄断行为提供充分的理论依据。

注释:

[1]“Structurehasbeenusedtorefertocharacteristicswhichconstituteamarket’spattern，status，competition”，“AnexcellentdefinitionofmarketstructurehasbeenofferedbyBainwhotakesthetermtomeanthosecharacteristicsoftheorganizationofthecompetitionandpricingwithinthemarket”．

[2]波斯纳在该书中对“寡头垄断定价的相互依赖理论”，“共谋定价的统一理论”，“运用经济学进路发现和证明共谋，无论是明示的还是默示的”三部分作了详细论述。为此，笔者提出此动态设想。

反垄断法论文篇（6）

近年来，引入和加强竞争成为各国经济发展的一项重要机制，随着经济全球化与贸易自由化，竞争法的国际合作日益重要。反垄断法是竞争法律政策的重要组成部分，反垄断法的国际合作同样是竞争法律政策合作的一个重要方面。 根据联合国贸易和发展会议秘书处的报告《竞争政策问题及所用机制方面国际合作的经验》，从广义理解，竞争法和竞争政策领域的国际合作可以涵盖“（1）旨在避免各国政府之间发生冲突的合作；（2）旨在便利执行反对限制性商业惯例的法规的合作；（3）为竞争法和竞争政策的制定、改革或执行提供技术援助，由这方面经验较多的国家提供给经验较少的国家；（4）促进竞争法或竞争政策的趋同或协调；（5）在区域集团范围内加强一体化”。 WTO同样正在积极地推动各国竞争法在上述范围的合作。根据2001年多哈部长会议决定，在世界贸易组织2002年至2005年进行的新一轮多边谈判中，竞争政策是议题之一，各成员国极有可能达成关于竞争规则的协定。 本文主要侧重于国际上在统一协调反垄断立法和执法方面所进行的合作努力，探讨反垄断法国际合作发展的原因，介绍分析当前合作的整体状况、合作的重要领域、合作的主要机制，并对未来国际合作趋势以及我国反垄断立法的相应对策进行展望。 一、反垄断法国际合作兴起的原因分析 反垄断法国际合作的最早实践可以追溯到二战之后的哈瓦那宪章（Havana Charter）。二战之前的19世纪30时代与40年代之间，德国、日本和意大利均将卡特尔组织作为战争动员的战略；战后，美国的国会与反垄断机关调查发现了上述战争根源所在，因此美国对国际卡特尔有了极为厌恶排斥的态度。1944年罗斯福总统宣称，卡特尔由于限制了对外经济中货物的自由流动，必须对其进行控制。在此背景下，美国支持建立一个维护国际贸易竞争秩序的国际贸易组织（International Trade Organization，ITO），美国提出的国际贸易组织宪章草案（即后来的哈瓦那宪章）对限制竞争的商业行为进行合作控制作了规定。1948年3月，探讨组建ITO的哈瓦那会议正式通过了哈瓦那宪章。宪章第5章指出，“缔约国必须采取适当的措施，并与本组织合作，管制国际贸易中限制竞争的商业实践，如分割市场或者增强垄断势力，而不管它们是由私人企业还是国营企业所为”。然而由于国际贸易组织的流产，哈瓦那宪章没有生效，此后数十年中，反垄断法的国际合作没有较为实质的进展。 但是，近20年来，反垄断法的国际合作日渐兴盛。不仅美国等发达国家高度重视，而且发展中国家也逐渐表现出了极大兴趣。反垄断法合作在各种双边、区域以及多边性层次展开。目前，美国、欧盟等发达国家之间已经有了相当多的反垄断法合作双边协定；一些区域性组织，尤其是欧盟和OECD，致力于成员国反垄断立法和执法合作的开展；联合国贸易和发展会议、世界银行以及WTO等国际性组织亦纷纷开展反垄断法国际合作的讨论与工作。 法律规则的演进总是反映现实的要求，反垄断法国际合作的开展同样也根源于现阶段的世界经济状况。当前国际经济的特征是企业经营全球化与贸易投资自由化；然而与此同时，“全球化的经济并未产生全球化的政府”，各国反垄断立法执法情况各异。可以说，上述全球化与自由化的交织进程以及全球性反垄断执法的分散，正是各国开展反垄断合作的驱动力所在。 首先，伴随经济的全球化，各种反垄断行为亦同样全球化，“既然垄断的密谋者在全球范围内活动，反垄断机构同样必须在全球范围内合作”。长期以来，美国一直依靠其反垄断法的域外适用对影响其本国的国际性垄断行为进行执法；但是，在经济全球化的时代，美国日益感到开展反垄断合作的必要性。对此，美国司法部反垄断司负责人Joel L. Klein 指出“当各种经济行为在日益大规模的全球化，强有力的国际反垄断执法对保障美国企业有进行竞争的机会和动力至关重要。强有力的反垄断执法不仅仅要求我们的执法有力迅速，也要求我们能够在需要时候从国外反垄断机构获得合作与协助” 。所以，出于维护自身经济利益的考虑，美国成为呼吁反垄断国际合作的急先锋。然而，对于发展中国家，同样可以从开展反垄断国际合作中收益。对此，一个典型的例子是：一家巴基斯坦公司对其所需购买的4600吨电解洋铁进行招标，共有6家外国企业进行投标报价，其中三个出价最低的企业分别是一家卢森堡公司（报价出卖2300吨）、一家英国公司（报价出卖1500吨）、一家德国公司（报价出卖800吨）。三家出价最低公司报出的销售量总和恰好是此次招标的采购 数量，巴基斯坦政府对这明显可能涉嫌串标的行为进行调查，然而由于巴基斯坦与有关国家没有反垄断执法合作的协定，最终未能在上述公司所在地获得足够证据，调查不得不以失败告终。 另一方面，贸易和投资自由化的进程也促使各国政府考虑进行反垄断国际合作。近年来，世界各国在贸易和投资自由化的过程中，主要着眼点在于消除各种关税壁垒和关税壁垒。其中，最重要的成果即世界贸易组织的诞生，由此，产生了一个全球性的多边贸易体制。WTO体制的本质特征在于消除来自政府的妨碍自由贸易的措施。然而，仅仅是消除来自政府方面的贸易壁垒并不能保障自由贸易的开展。事实上，来自企业的限制竞争行为，通过市场的划分、价格产量的合谋往往比政府的限制措施更能阻碍自由贸易的开展。例如，国内的生产商可以通过独家交易协议或者参与国内分销商的联合抵制而排除国外生产商的市场进入和竞争。因此，世界各国为了维护WTO所确立的贸易和投资自由化政策的成果与有效性，从而也维护自身的经济利益，纷纷开始呼吁对国际贸易造成扭曲的国际性垄断行为进行合作执法。对此，正如欧盟所指出，“贸易与竞争政策互动关系的核心就是促进公平竞争。伴随一个限制政府制造贸易障碍的规则框架，应该同时考虑建立一个关注同样对WTO成员的贸易投资产生影响的企业限制竞争行为的规则框架”。而这正有赖于反垄断立法执法合作的深入开展。 二、反垄断法国际合作的整体状况 当前，反垄断法国际合作主要在双边、区域及多边三个层级开展。 （一）双边合作 反垄断法双边合作可以通过下列形式实现：（1）重点在竞争法的执法合作的双边协定；(2) 对于反托拉斯法规之下的刑事案和其他刑事案都适用的双边法律互助条约；(3) 两国家间缔结的含有反托拉斯合作条款的友好条约商务条约和航行条约；(4) 包括竞争法和竞争政策在内的经济规章方面双边技术合作协定。 美国作为反垄断国际执法的急先锋以及反垄断法国际合作的主要倡导者，一直通过开展双边合作实现自己的目标。目前，美国签订的反垄断双边合作协定数量居各国之首，主要有：1976 年《美利坚合众国政府和德意志联邦共和国政府关于就限制性商业惯例开展相互合作的协定》、1982 年《美利坚合众国政府和澳大利亚政府关于合作处理反托拉斯问题的协定》、1991年《美利坚合众国政府和欧洲共同体委员会关于双方竞争法实施问题的协定》、1995 年《美利坚合众国政府和加拿大政府关于实施竞争和欺诈性营销惯例法的协定》、1997 年《美利坚合众国和澳大利亚关于相互实施反托拉斯法的协定》、1998 年《美利坚合众国政府和欧洲共同体委员会关于在竞争法执法过程中实施积极的礼让原则的协定》、1999 年《日本政府和美利坚合众国政府关于在反竞争活动问题上合作的协定》、1999 年《美利坚合众国政府和巴西联邦共和国政府关于双方竞争管理机构在执行竞争法方面合作的协定》、1999 年《美利坚合众国政府和以色列政府关于竞争法实施问题的协定》以及2000年《美利坚合众国政府和墨西哥政府关于竞争法实施问题的协定》。比较有代表性的其他关于执行竞争法的双边协定如，1984年《德意志联邦共和国和法兰西共和国政府关于就限制性商业惯例进行合作的协定》、1994年《澳大利亚贸易惯例委员会和新西兰商业委员会合作和协调协定》、1999 年《加拿大和欧洲共同体关于使用竞争法的协定》，等等。值得注意并应当认真研究的是，我国政府在1996、1999年分别与俄罗斯、哈萨克斯坦签订了《在反不正当竞争和反垄断领域开展合作的协定》。这是我国最早参与反垄断双边合作的实践。许多这类协定的典型规定包括：通报对另一方重要利益有影响的执法活动；承诺在谈判或实施反对限制性商业惯例的办法时考虑另一方的重要利益(传统礼让)； 通过磋商设法解决双方在法律政策和国家利益方面的冲突；就两国出现的相互关联的限制性商业惯例采取协调行动；在己方重要利益受另一方境内的限制性商业惯例损害时请求对方协助调查；请求使己方命令能在对方境内得到执行承诺(在与国家法律及重要利益相符和具备资源的前提下)认真考虑关于此类协助调查或协助执行的请求，包括提供非机密性信息，以及在一些情况下提供机密信息(但有保障措施)。订得早一些的此类协定一般侧重于避免或掌握两国政府之间在执法程序中(尤其是在涉及治外行动时)产生的冲突，而新近的协定则既注意避免冲突也往往着眼于针对限制性商业惯例采取国际配合行动。 （二）区域合作 反垄断法区域合作的主要形式是自由贸易、关税同 盟或共同市场协定。这类协定往往是区域性质的，可依缔约方设想的一体化程度和所设机构的超国家权力的范围而规定强度及详细程度不同的权利和义务。区域合作协定与上文双边协定的根本差别之一是前者订有实质性的竞争规则，规定了某种程度的协调（虽然在自由贸易协定中这一点远远不那么突出），而不仅仅是关于合作的程序规则。这类区域性合作协定主要涉及制订或维持以及有效执行竞争法和竞争政策；对协定方相互贸易适用的竞争准则，有时随之规定不包括反倾销和/或反补贴税等贸易补救办法；广泛协调竞争法；控制补贴；控制国有企业或具有特权或专营权的企业的歧视做法或其他行动；超国家机构实施共同准则；国家机构与超国家机构之间以及国家机构相互之间就执法工作进行磋商和协调；解决争端；技术援助。 反垄断法区域合作的典型代表是欧盟。欧洲联盟订有超国家的竞争规则( 涉及限制性商业惯例公共企业和有特权或专营权的企业补贴)，这些规则通过罗马条约与建立共同市场的基本目标连在一起，这些规则适用于影响成员国之间贸易的做法，即便这些做法发生在欧洲联盟的一个国家之内乃至一国的一个地区之内也一样，规定涉及：国家竞争法与欧盟竞争法并存，但欧盟法律优先；欧盟与各国竞争主管机关和法院( 也可适用欧盟法律) 职权分配办法，着眼于平衡辅从(subsidiarity 欧盟内部权力适度集中) 原则与竞争制度的统一性；合作调查或评估贸易惯例；交流文件资料( 包括机密资料)；听证会陈述；转达对决定征求意见稿的看法；欧盟机构向各国机构提供关于事实或欧盟法律的资料或介绍与之有关的裁定。 此外，美国、加拿大和墨西哥缔结了《北美自由贸易协定》，该协定规定各方采取或维持禁止限制性商业惯例或抵制限制性商业惯例的措施、就此类措施的效能相互磋商、并就执法问题进行合作，包括通过法律互助、通报、磋商和交流有关自由贸易区执法问题的信息。相比于欧盟的合作机制，《北美自由贸易协定》之下的办法规定的合作程度低得多。 另外，在非洲拉丁以及美洲地区，一些分区域集团仿效欧盟进行反垄断法合作。例如，1964年《建立中部非洲关税和经济联盟的布拉柴维尔条约》即已规定，应设法逐步消除成员国相互贸易中的限制性商业惯例；在建立《东部和南部非洲共同市场条约》之下，成员国仿照《罗马条约》第85 条，议定禁止在该共同市场有阻止、限制或扭曲竞争的意向或作用的限制性商业惯例；《安第斯分区域一体化协定》下的安第斯委员会通过第285 号决定，要求预防或纠正由限制自由竞争惯例引起的扭曲竞争现象。 我国参与的亚洲及太平洋经济合作论坛之下也有一个类似的可进行意见交流、技术合作及讨论竞争问题的机制，但相比于上述反垄断区域合作，尚处于非正式、不完善的阶段。 （三）多边合作 在多边层次，联合国贸发会议、OECD组织以及WTO是三个推动开展反垄断合作的主要场所。 贸发会议主持下达成的《一套多边协议的管制限制性商业惯例的多边原则和规则》从1980年至今已有20余年历史，但仍是这一领域的唯一普遍适用的多边文书、唯一完全多边的竞争框架。2000年贸发会议还制定了《反垄断示范法》。 OECD组织作为发达国家俱乐部较早地对反垄断国际合作进行探讨，其成果代表发达国家先进经验往往迅速得以推广。OECD组织在反垄断合作方面的主要成果有《关于影响国际贸易的限制性商业惯例( 包括涉及跨国公司的限制性商业惯例)的建议》、《关于各成员国在竞争和贸易政策之间可能发生冲突的方面进行合作的建议》、《关于打击核心卡特尔的有效行动的建议》、《跨国企业指导原则》等。 WTO是一个刚刚开始关注反垄断法国际合作的重要组织。1996年WTO新加坡部长会议宣言第20条规定，“我们还同意：建立一个工作组，研究成员提出的有关贸易与竞争政策相互作用的问题，包括反竞争行为，以便确认值得在WTO框架内进一步考虑的领域”。据此，WTO贸易与竞争政策相互作用工作组成立并开展工作。经过多年努力，2001年多哈第四届部长会议决定于2002年1月31日到2005年1月1日进行世贸组织成立以来的第一次多边贸易谈判，其中贸易与竞争政策关系是新一轮多边谈判的议题。如果新一轮谈判取得成功，将有可能就反垄断问题达成地第一份具有效力的多边国际协定。 与贸发会的《原则和规则》及上述经合组织文件不同，乌拉圭回合达成的各项协议具有法律约束力，并且还辅以有力的解决争端机制。其中包含关于竞争法和竞争政策的多种不同的规定，尤其是关于下列各点的条款或协议：国有企业和有 专营权的企业；反倾销；补贴；保障措施；与贸易有关的知识产权问题；与贸易有关的投资措施问题；服务贸易，特别是电信和金融服务贸易。除了对所有与世贸组织有关的争端都适用的一般磋商程序外，还在下列诸项之下规定了特殊的磋商程序：(a) 关贸总协定1960 年11 月18 日关于限制性商业惯例问题磋商安排的决定； (b)《与贸易有关的知识产权协议》，其中规定，世贸组织一成员在考虑对另一成员的企业采取执法行动时，可与该成员磋商，以保证协议得到遵守，而此种行动针对的企业的所属国也可请求进行磋商；(c) 《服务贸易总协定》，涉及服务的垄断性提供者和专属提供者的某些商业惯例。后两项协定还规定交流非机密信息，并在遵守国内法律及有关保障机密的一项令人满意的协定的前提下交流机密信息。1960 年决定之下规定了一定程度的积极礼让；收到磋商请求的一方如也认为确实存在有害影响，应采取其认为合适的措施消除此种影响。在1947 年《关税及贸易总协定》(关税总协定)(现已纳入1994 年关贸总协定)第十七条之下也可推定协定方有某种积极礼让义务，即确保国营企业和具有专营权的私营企业在进出口货物方面不进行歧视，而尤其是在《服务贸易总协定》之下更是有义务管制垄断性的服务提供者和专营性的服务提供者的某些做法(辅以电信领域的更详细的义务和金融服务领域程度低一些的义务)。 三、反垄断法国际合作的重要领域 长期以来，各国反垄断法一般关注于本国的国内市场，制止本国领域内的限制竞争行为；同时利用本国反垄断法的域外效力对在发生在本国领土之外但损害本国利益的垄断行为进行执法，从而维护本国经济的利益和效率。从理论上而言，针对传统单个国家各自执行反垄断法的不足，反垄断法的国际合作不应该仅仅关注于本国的利益，而应该从更广的角度出发，对国际贸易造成扭曲影响的各种限制竞争行为开展执法；同时针对域外执法存在的困难以及可能引发的管辖权冲突，建立维护共同利益的合作机制。正如欧盟指出，反垄断法合作应该首先关注下列三种情况：（1）阻碍货物、服务、投资在各国自由流动的限制竞争行为，例如，进口卡特尔、特定的纵向限制竞争行为以及滥用市场支配力的行为；（2）影响多个国家市场的限制竞争行为，例如国际卡特尔、跨国公司合并；（3）主要对行为地之外的国家的市场造成损害的限制竞争行为，例如往往被本国政府豁免适用反垄断法的出口卡特尔。[11] 然而，由于各国经济发展阶段各异，对于反垄断法执法产生的利益也有不同的侧重，目前的反垄断法国际合作并尚未在上述领域全面实现。显而易见，相对只对外国竞争者或者外国市场产生不当影响的垄断行为（例如出口卡特尔），那些对本国市场或者对本国与国外市场都产生不当影响的垄断行为会更受到反垄断执法机关的关注（例如国际卡特尔、跨国合并），从而也在反垄断法的国际合作中为各国所共同接受，处于较为优先的地位。另一方面，相对各国反垄断法尚有不一致规定或者需要个案分析的限制竞争行为（例如纵向协议），那些危害性已被各国立法确认的垄断行为（例如横向限制竞争协议或者所谓“核心卡特尔”）也较容易开展国际合作。概而言之，目前反垄断国际合作较为成功的两大领域主要是在打击核心卡特尔与跨国合并审查方面的合作。 （一）国际性核心卡特尔（hard core cartel） 根据OECD组织《关于打击核心卡特尔》的有效行动的建议，所谓“核心卡特尔”指，竞争者之间进行固定价格、联合串标、限制产出、瓜分市场的限制竞争协议、联合行为和安排。[12]核心卡特尔通过提高价格或者限制产出，使得货物、服务对消费者要么遥遥不可及要么极度的昂贵，核心卡特尔因此损害在不同国家消费者的利益，被视为对竞争法最赤裸裸的违反。 国际性核心卡特尔的危害在美国司法部2000年查处的赖氨酸卡特尔一案中可见一般。此案中美国的Archer Daniels Midland Company公司与来自欧洲、亚洲的几家厂商达成在全球市场中固定赖氨酸价格与销售量的协议。据调查，在垄断协议达成的头3个月，全球赖氨酸的价格即上涨了70%，该年度全球赖氨酸的总销售量是5亿美元。[13]可见，国际卡特尔从全球消费者中榨取了超额利润。 国际卡特尔的危害极大，并且随着经济的全球化，国际卡特尔日益增多。根据美国司法部的统计，自从1996年，美国司法部起诉参与国际卡特尔的公司达50家以上，上述卡特尔涉及影响美国经济的数额达100亿美元。[14]其中，1997和1998年度在对违反垄断法的公司所处的4.7 2亿美元罚款中，对国际卡特尔的罚款占4.4亿美元，即针对国际卡特尔的罚款占美国司法部全部反垄断执法罚款的90%以上。[15]另据1999年美国出版的《公司犯罪报告》，国际卡特尔已经成为最为严重的公司犯罪，该报告列举出20世纪90年代最大的100宗公司犯罪，包括破坏环境、贿赂、偷税、垄断等罪行，其中，头4宗最大的公司犯罪中的3起，以及前10宗最大的公司犯罪中的6起都是国际卡特尔犯罪。[16] 总之，鉴于国际卡特尔对各国利益可能造成的严重损害，不管在单边、双边、区域还是多边层次，开展打击国际性核心卡特尔的合作都得到重视，OECD、WTO以及联合国贸发会议（UNCTAD）都极力强调打击国际性核心卡特尔。正如，UNCTAD秘书处指出，“竞争法的中心任务是打击对核心卡特尔，应该尽可能消除核心卡特尔，这是目前为止在竞争法合作方面唯一最确定的共识”。[17] （二）跨国合并审查 对企业合并进行审查、与打击限制竞争的联合行为、制止滥用市场支配地位的行为构成反垄断制度的三大支柱。大多数企业的合并，一般均受到各国反垄断执法机关的审查。 当前，随着经济的全球化，企业的跨国经营行为日益增多，这些企业的合并往往对多个国家构成影响。很显然，当合并行为对当地经济产生影响时，各国政府对于合并均有进行反垄断审查的管辖权。然而，到目前为止，已经有60多个国家确立了对企业合并进行反垄断审查的法律制度。[18]如此，可能出现的局面是“由于市场和企业的全球化，反垄断执法机关即将越来越多的发现，它们所审查的企业合并案件正同样被5个、10个甚至20个其他国家的反垄断机构审查”。[19]1995年，美国司法部诉Kimberly clark公司和scott公司一案正是发生了上述的情形。Kimberly clark和scott分别是美国得克萨斯和宾夕法尼亚的公司，两家公司在面巾纸和美国婴儿卫生用纸市场都处于优势地位， Kimberly clark公司试图收购scott公司。美国司法部认为两家公司的合并将使Kimberly clark公司占有面巾纸市场和婴儿卫生用纸市场份额的59%和50%以上，因此，向法院起诉阻止该合并。[20]在此案中，由于两家公司在其他国家的市场均有影响，加拿大、哥斯达黎加、欧盟和墨西哥都对该合并进行了反垄断调查，并禁止合并。[21] 可见，由于经济的全球化以及各国都建立自己的反垄断制度，企业合并受到多个反垄断执法机构的审查的情形将不鲜见。这种情况极大地引发了在实体方面与程序方面的问题。在实体方面，不同国家可能对同一企业合并可能做出不同的评价与裁决；在程序方面，多个国家的审查程序将使企业花费巨大的时间与精力，面对极大的交易成本。因此，“为了减轻多个国家的反垄断审查给合并交易中各方企业所带来的巨大负担，以及减少不同国家对同一合并得出不同审查结果所带来的冲突，不同国家反垄断执法机关之间建立合作关系至关重要” 。 [22] 目前，在反垄断法合作中，国家之间企业合并审查的合作占了极大的比例。据统计， 2000年，欧共体与美国之间根据《关于双方竞争法实施问题的协定》所进行的案件通知中，欧共体对美国通知了104起反垄断执法案件，其中85起是企业合并案件；而美国向欧共体通知的58起反垄断案件中，49起是企业合并案件。[23] 四、反垄断法国际合作的主要机制 欧共体与美国之间的反垄断法合作开展得较早，也较为成熟。以他们之间开展的合作实践为例，反垄断法国际合作的机制主要有通报、信息交流、礼让等。 （一）通报 反垄断执法机构之间就特定案件情况的相互通报，是反垄断合作最简单又常见的一种方式。根据欧共体与美国《关于双方竞争法实施问题的协定》，当一方的执法活动可能影响另一方的重要利益时，应向另一方进行通报，这种情况主要包括：（1）一方的执法活动牵涉另一方的执法活动；（2）一方的执法活动针对在另一方领土上进行的限制竞争行为；（3）一方审查的企业合并交易中有一个以上的交易当事人或控制交易当事人的企业是根据另一方法律设立；（4）一方的执法活动涉及被另一方所要求、鼓励、赞成的行为；（5）一方所采取的执法措施将涉及对在另一方领土上进行的行为的强制要求或禁止。[24] 欧共体与美国在运用通报程序进行反垄断方面取得了巨大的成功，从1991年双边合作协定签署以后，双方通报的案件愈来愈多，而且涉及合并与非合并的反垄断案件。（见下表） 欧共体与美国反垄断法合作中的案件通报[25] 年度 欧盟的通报 美国的通报 合并审查案件的通报 FTC 司法部 合计 欧盟 美国 1991 5 10 2 12 3 9 1992 26 20 20 20 11 31 1993 44 22 18 40 20 20 1994 29 16 19 35 18 20 1995 42 14 21 35 31 18 1996 48 20 18 38 35 27 1997 42 12 24 36 30 20 1998 52 22 24 46 43 39 1999 70 26 23 49 59 39 2000 104 26 32 58 85 49 （二）信息交流 在美国与欧共体现有的合作机制中，双方就非机密信息可在下列情况进行交流：（1）双方官员每年至少会晤两次，以便就各自反垄断执法的状况与重点、双方有共同利益的经济部门、可能的政策变化以及其他涉及竞争执法的事项进行交流；（2）每一方应向另一方提供已经为他所注意到的有关限制竞争行为的重要信息，这些信息将牵涉或者引发另一方反垄断机构的执法活动；（3）根据另一方的要求，每一方应该向另一方提供他所掌握的、关系另一方正在考虑或开展的执法活动的信息。 对于机密信息，每一方没有义务通告那些为本国禁止泄漏的信息，以及将损害己方重大的信息；而且，每一方对于另一方提供的机密信息有保密义务，并且尽可能不向未经授权的第三方要求该类信息的公开。[26] （三）礼让原则 美国与欧共体合作机制中，最有特色的是其中的“消极礼让原则”（Negative Comity）和“积极礼让原则”(Positive Comity)。消极礼让原则，指每一方在反垄断执法的任何阶段都应该保证考虑另一方的重要利益。在波音和麦道公司合并一案，双方即运用了消极礼让原则。1998年6月26日欧共体就此案要求美国政府考虑欧共体的重要利益，例如维持民用客机市场的竞争性；与此同时，美国政府要求欧共体注意美方在国防方面的利益。最后，礼让在一定程度上发挥作用，欧盟委员会以符合欧洲联盟法律为限考虑到美国政府就美国重要的国防利益表示的关注并考虑到不宜强制出售股权，因此将其行动的范围限于这两家公司的民品业务批准了合并但附加一些条件，其中不包括强制出售股权。 积极礼让原则，指如果一国的竞争主管机关请求另一国主管机关就其境内损害前者重要利益的限制性商业惯例提起诉讼或扩大诉讼范围，则后一主管机关应对此请求加以认真考虑。对这种请求的答复仍是自愿性质的；反之，请求国也保留自行提起诉讼或重新提起诉讼的权利。这种协定中还明确承认在双方市场都受损害的情况下宜进行平行调查。第一项订有积极礼让条款的双边竞争协定是1991 年美国与欧洲共同体委员会协定。该协定后来又有1998 年协定作为补充(不适用于合并) 其中提出了“增强的积极礼让(Enhanced Positive Comity)”即设定受影响方的竞争主管机关在己方消费者未受直接损害时，或在反竞争活动主要发生在针对另一方境内时，推迟或暂停己方的执法行动(美国联邦执法机构受此协定约束但法院不受此协定约束)。 各方保证投入适足资源并尽最大努力调查向其提交的事项，并按请求或按合理的时间间隔向对方的竞争主管机关通报案件处理情况。在实践中积极礼让规定的应用似主要在于请求方希望保护出口贸易、减少在此类情况下求助于治外行动的必要。尽管并非只有在请求国的竞争法受到违反时才能提出请求，但只有在被请求国的竞争法受到违反时才会考虑采取行动。就此而言不可能因积极礼让规定而对出口卡特尔等情况采取行动。积极礼让原则的应用较为有限。至今为止积极礼让程序仅仅正式动用过一次。美国司法部要求欧盟委员会调查有关指控：三个欧洲航空公司设立的一个计算机订票系统以反竞争的方式运作阻止设在美国的计算机订票系统在欧洲市场上竞争。[27] 五、反垄断法国际合作的展望以及我国的对策 （一）反垄断法国际合作的展望 1、多层次国际合作局面的并存 当前反垄断法国际合作的基本特征是双边、区域以及多边层次的合作并存。这三种合作形式各有利弊，将可以互相补充，共同存在。 双边合作的优点在于可以针对两个国家所关心的具体问题进行规定，具有较强的针对性、适用性和可操作性。因此，这是现阶段最为有效的反垄断法国际合作。但其缺点在于这种合作的 范围有限，如果运用这种合作形式，一个国家需要与其他很多国家订立多个合作协定（例如美国），但是内容大同小异，可见如果单纯依赖双边合作，那么在全球范围内开展合作的成本将很大，程序极为繁琐。而且，双边合作一般只能就范垄断执法中的程序性问题做出约定，无法涉及实体问题，如此无法从根本上消除反垄断执法的冲突，最明显的例子是，尽管美国和欧盟之间有先进的双边合作协定，但在两国关于企业合并的合作中，双方的观点往往大相径庭，这很大一部分原因在于双方在反垄断法的实体规则中存在差异。 区域合作能对实体问题做出同一规定，同时可以对多个成员国家产生约束力，因此可以克服双边合作存在的缺点。与此同时，反垄断区域合作开可以与其他措施结合（例如贸易投资自由化），形成区域经济联盟。所以，除了欧盟之外，在美洲、非洲、亚太地区都存在程度各异的反垄断区域合作。不过，区域合作无法对区域之外的成员产生效力及适用于区域之外的反垄断执法合作，因此仍具有局限性。 多边合作的优点在于可以弥补上述两种合作形式的不足，在更广乃至全球范围内建立合作机制，尤其可以对一些基本问题达成有效力的国际协定，从而指导约束各国的反垄断执法，有效解决反垄断管辖权的冲突问题。不过，多边合作并不能排斥其他合作形式，因为多边合作由于参与的国家众多，各国发展程度、法律体制不同，所以，在多边合作情况下所能达成的协定往往是各方的妥协，对一些最起码共识的重申，而对于一些有争议性的细节问题往往无能为力。相比之下，发达国家有时候更热衷于小范围的合作，因为这能够直接的解决它所面临的问题。 综上所述，双边、区域和多边合作各有利弊，目前反垄断法国际合作多层次并存的状况将继续下去。 2、灵活性与渐进性的合作方式 尽管经济日益全球化，但是各国经济发展程度各异，依旧有许多国家尚未有反垄断立法，或者未有效认识反垄断法的重要性，或者将关注焦点置于其他更为优先的考虑。在这种情况下，许多国家认为，目前的反垄断法国际合作应该采取灵活性与渐进性的方式。 换言之，反垄断法国际合作应该考虑各国基本国情的差异，允许各国在反垄断规则中有一定的差异性。特别是对于发展中国家，反垄断法国际合作应该考虑发展中国家的特殊情况，给与有差别与优惠性的对待。正如世界贸易组织2001年第四届部长级会议通过的《部长宣言》确认，“我们认识到发展中国家和最不发达国家需要在该领域获得更多的技术支持和能力建设，包括政策分析和发展，以便他们能更好地评估更加紧密的多边合作对他们的发展政策和目标以及人力和机构建设的影响。以此为目的，我们应与其他有关政府间组织，包括联合国贸易与发展会议，进行合作；并通过适当的地区和双边渠道为他们的需求提供更多和适合的资源支持” [28]。 3、WTO的作用将更加突出 世界贸易组织2001年第四届部长级会议（多哈会议）通过的《部长宣言》确认了建立一个多边框架来加强竞争政策对国际贸易和发展的贡献的必要性，同意在WTO第五届部长级会议后，以《谈判方式会议》上经由明确一致达成的决定为基础，来进行竞争政策的谈判，并且谈判应在不迟于2005年1月1日前结束，第五届WTO部长级会议将评估谈判中取得的进步，提供任何必要的政治指导，并采取必要的决定，当所有领域的谈判结果出台的时候，将召开一次部长级会议的特别会议，就这些结果的接受和实施做出决定。 事实上，WTO目前关于竞争法的谈判工作本质上基本是关于反垄断法的问题。根据多哈会议《部长宣言》，从现在到WTO第五届部长级会议这段时间，贸易和竞争政策互动工作组将就以下方面的澄清做进一步的工作：核心原则，包括透明度、非歧视和程序上的公平以及核心卡特尔(hard core cartels)规定；自愿合作方式；支持通过能力建设逐步的加强发展中国家的竞争机制。对于发展中国家和最不发达国家参与者的需要应给予完全的考虑，应就解决这些需要给予适度的灵活性。[29]可以预见，WTO可能达成对其140多个会员具有约束力的涉及反垄断法内容的竞争规则协定，从而极大地推动当前的反垄断法国际合作。 （二）我国反垄断立法的相关对策 1、我国反垄断法的域外效力 在目前经济全球化，各种国际卡特尔以及企业跨国合并行为日益增多的情况下，我国的反垄断立法不应该仅仅关注本国领域内的限制竞争行为，还应该适用于在域外发生但对我国市场具有影响的限制竞争行为。概而言之，我国反垄断法应该采取“ 域外效力原则”。 “域外效力原则”又称“效果原则”或“影响原则”，其基本含义是指，发生在域外的法律行为，只要其“效力”或“效果”影响了国内的市场竞争，不管其主体的国籍如何，反垄断主管机构都可以依据本国的反垄断法对其行使管辖权和处罚权。这项原则目前广为美国、欧盟等国立法例采用，我国应予以借鉴，从而维护我国利益。 2、追踪国际发展动向，加强反垄断国际合作 反垄断已经成为国际上的热点问题之一，得到越来越多的国际组织如联合国贸发会议、WTO、OECD等的广泛关注。反垄断立法的国际化和执法的国际化，以及中国加入WTO的新形势，都要求我们必须时刻关注国际反垄断发展的新动向，加强反垄断的国际合作，广泛吸收国外成功的立法和执法经验，与国际通行作法相衔接，搞好国内国际两个领域的反垄断工作。[30] 在当前，值得注意的是，WTO即将启动涉及竞争政策谈判，我国作为WTO成员应该积极参与有关规则的制定，提出有利于自身利益的主张和建议。一方面，要注意达成的规则能够有效保护本国市场免受国际性限制竞争行为（包括跨国企业合并）的损害；另一方面要避免达成的规则成为类似当前“反倾销”规则的一种新的贸易保护工具，从而使我国的对外经贸或企业活动受到不当的影响。与此同时，我国国内的反垄断立法应注意与即将达成的多边协定相一致。 注释: EXPERIENCES GAINED SO FAR ON INTERNATIONAL COOPERATION ON COMPETITION POLICY ISSUES AND THE MECHANISMS USED，TD/RBP/CONF.5/4 REPORT OF THE ABA SECTIONS OF ANTITRUST LAW AND INTERNATIONAL LAW AND PRACTICE ON THE INTERNATIONALIZATION OF COMPETITION LAW RULES:COORDINATION AND CONVERGENCE，www.abanet.org 王晓晔《欧共体竞争法》中国法制出版社2001年版，第500页。 A. Douglas Melamed， Antitrust enforcement in a global economy， www.usdoj.gov Joel I. Klein， The War Against International Cartels: Lessons From the Battlefront， www.usdoj.gov Joel I. Klein， International Antitrust Enforcement， www.usdoj.gov Electrolytic Tinplate Case，TD/RBP/CONF.4/6. The relevance of fundamental WTO principles of national treatment， transparency and most-favoured-nation treatment to competition policy and vice versa， WT/WGTCP/115， www.wto.org EXPERIENCES GAINED SO FAR ON INTERNATIONAL COOPERATION ON COMPETITION POLICY ISSUES AND THE MECHANISMS USED，TD/RBP/CONF.5/4 EXPERIENCES GAINED SO FAR ON INTERNATIONAL COOPERATION ON COMPETITION POLICY ISSUES AND THE MECHANISMS USED，TD/RBP/CONF.5/4 [11] The contribution of competition policy to achieving the objectives of the WTO， including the p romotion of international trade， wt/wgtcp/w/130， www/wto.org [12] Recommendation of the OECD Council concerning effective action against hard-core cartels. [13] Joel I. Klein， The War Against International Cartels: Lessons From the Battlefront， www.usdoj.gov [14] William J. Kolasky， U.S. and EU competition policy: cartels， mergers， and beyond， www.usdoj.gov [15] Joel I. Klein， International Antitrust Enforcement， www.usdoj.gov [16] Gray R. Spratling， International Cartel: the Intersection between FCPA Violation and Antitrust Violation， www.usdoj.gov [17] See TB/RBP/CONF.4/6 [18] Recommended Framework for Best Practices in International Merger Control Procedures，http://www.biac.org/Textes/BIAC_TEXTES/BIAC_SubmissionsPDF/Competition/BIAC-ICCMergerPaper.pdf [19] Charles A. James， International Antitrust in the 21st Century: Cooperation and convergence， www.usdoj.gov [20] United States v. Kimberly-Clark Corp. and Scott Paper Co.http://www.usdoj.gov/atr/cases/f0400/0482.htm [21] Impact of Anti-competitive practice of enterprises and association of international trade， WT/WGTCP/66， www.wto.org [22] A. Douglas Melamed， Antitrust enforcement in a global economy， www.usdoj.gov [23] Report from the commission to the council and the European parliament on the application of the agreements between the European communities and the government of the united states of America and the Canada regarding the application of their competition laws， http://europa.eu.int/ [24] Approaches to promote cooperation and communication among WTO members， including in the field of technical cooperation， wt/wgtcp/129， www.wto.org [25] 同25 [26] 同25 [27]EXPERIENCES GAINED SO FAR ON INTERNATIONAL COOPERATION ON COMPETITION POLICY ISSUES AND THE MECHANISMS USED，TD/RBP/CONF.5/4 [28] http://www.moftec.gov.cn/moftec_cn/fyyd/jingmaobolan/jm-3.html [29] http://www.moftec.gov.cn/moftec_cn/fyyd/jingmaobolan/jm-3.html [30]国家经贸委经济法规司《俄罗斯、芬兰、瑞典反垄断立法考察报告》，http://www.setc.gov.cn/jjfgjs/setc_jjfgjs_main0003.ht

反垄断法论文篇（7）

关键词: 域外管辖权/反垄断法/法律冲突/反垄断法执法机关 内容提要: 反垄断法域外管辖是对国外发生但是对国内市场产生限制、排除竞争影响的垄断行为适用国内反垄断法的制度。反垄断法域外管辖主要集中在国际卡特尔以及跨国并购领域，其本质是要通过反垄断法的域外管辖来规制跨越国界的垄断行为，维护国内市场的竞争秩序以及国家利益。反垄断法在实施域外管辖过程中会引起法律适用冲突。为了避免这种冲突，主要国家达成了反垄断双边合作模式。我国应该与相关国家签署反垄断双边合作协议，采取适合我国国情以及经济发展水平的反垄断法域外管辖制度。 《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）自2008年8月1日起正式实施以来，我国反垄断法执法机关已经调查处理了几件颇有影响的经营者集中案件，在国际上引起了广泛的关注。从商务部公布的公告信息来看，案件都是和外资企业有关的集中行为，并且都涉及到反垄断法域外管辖问题。但迄今为止，我国尚未就反垄断法域外管辖制定过任何具体细则，国内针对反垄断域外管辖制度的相关研究也很少。本文拟就反垄断法域外管辖制度的形成背景、实施现状以及制度特征等展开论述，结合发达国家的相关制度成果和经验，探讨构建我国反垄断法域外管辖制度的原则和立场，以期对我国相关制度的建设提供参考。 一、反垄断法域外管辖制度的形成 （一）反垄断法域外管辖制度形成的背景 反垄断法是市场经济国家用来维护市场经济秩序，保护公平的市场竞争，提高经济效率，保护消费者利益和社会公共利益的重要法律，在资本主义发达国家素有“自由企业大宪章”、“经济宪法”或者“市场经济的基本法”的美誉。反垄断法在传统民商法保护契约自由、主体平等的法律理念基础上，通过国家的干预来防范企业以联合、合并等方式来实施剥削或压榨中小企业和消费者，防止企业滥用其经济权利，维护市场竞争中的实质公平。基于这一理念，反垄断法是一部具有公法性质的国内法律，其根本目的在于维护国内市场的竞争秩序，其管辖范围也限于在一国境内。但是，经济全球化打破了企业固守在一国境内从事经营活动的传统模式，资本的跨国流动大大加速了各国间的经济联系，形成了全球一体化的统一市场。跨国公司在提高全球范围内的资源配置效率的同时，也开始挣脱一国国内法律的约束，游走于各国之间以躲避其应尽的职责和义务。由于资本贪婪的天性，跨国公司利用其雄厚的资金和技术优势，可以在一定的领域内轻而易举地实施打击竞争对手或者剥削消费者的行为，而且这种行为使得传统追究公司法律责任的国内法显得遥不可及，也使得以维护公平竞争秩序和社会公共利益为己任的反垄断法受到严峻挑战。 传统的反垄断法遵守国际法中的属地主义管辖原则，对于发生在国外的反竞争行为一般不予过问。二战之后，美国政府曾经试图建立一个世界贸易组织（ ITO），并设想在其中纳入对跨国公司的限制竞争行为的规范，但是由于美国国会和政府在相关议题上的观点不一致，这种试图在国际法层面设立跨国公司行为规范的努力无功而返。一些国际组织，如经济合作与发展组织（OECD）以及联合国贸易和发展会议（UNCTAD），也尝试过制订规制跨国公司的行为准则，但最为大胆的设想是在WTO框架下设立竞争规则的尝试。在1996年12月新加坡部长会议上，WTO秘书处设立了研究贸易与竞争政策的工作组，探讨在多边贸易体制中导入竞争规则问题。2001年11月的多哈回合谈判中，贸易与竞争政策工作组就竞争规则的透明性、无差别、程序公正等原则以及对于“核心卡特尔”的规制问题达成了一致意见，并试图在之后召开的坎昆会议上进一步使之明确化。但是，由于各国对于WTO框架下导入竞争规则的分歧太大，特别是发展中国家出于自身的利益考虑，反对在WTO框架下制定统一的竞争规则，导致在2003年9月的坎昆会议上竞争议题没有通过。2011年7月，WTO部长宣言中决定删除在多哈回合多边贸易谈判中讨论贸易与竞争政策课题。多哈回合关于竞争议题的讨论最终无功而返，表明目前在多边贸易体制下导入竞争规则的客观条件尚不成熟。 由于在国际法层面竞争规则的缺失，二战后不久，美国率先打破国际法中的属地主义管辖原则，创设出将美国反托拉斯法适用于国外企业行为的“效果原则”（effects doctrine）。效果原则的基本思路是，即使某种行为发生在国外，如果这种行为对国内市场竞争产生排除或者限制效果，可以适用国内相关法律。这便是反垄断法域外管辖制度的起源。效果原则的提出最初遭到以坚持 传统属地主义管辖原则的英联邦国家的极力反对，并一度引发了对抗立法。面对反垄断法域外管辖在国外遭受的阻力，美国法院在后来的反垄断判决中确立了国际礼让原则。在1976年的Timberlane诉美洲银行案中，美国第9巡回法院认为在反托拉斯判决中不考虑他国利益的效果原则是不完整的，在决定是否行使域外管辖权时应该权衡当事方对于美国商业的影响程度以及和该案相关的其他国家的利益关系。在1993年Hartford火灾保险公司案中，被告英国再保险公司Hartford认为涉案的再保险协议完全符合英国法律，美国法院对此没有管辖权。但是，美国联邦法院驳回了被告的理由，认为英国法并没有强制企业进行共同行为，英美两国关于涉案的再保险协议并没有真正的法律冲突。该案的判决遭到其他国家的广泛批评，美国司法部和联邦贸易委员会在1995年4月修订了1977年颁布的《反托拉斯法国际操作指南》。修订后的指南明确指出，被审查的案件即便和外国没有真正的法律冲突，反托拉斯机构也应进行国际礼让分析。礼让反映平等主权国家相互尊重的广泛含义，在确认管辖权并对案件进行调查、起诉或者寻求特殊救济时，美国各主管机构须考虑与案件相关的外国主权国家的重大利益是否受到影响，在充分考虑到是否与外国法冲突的情况下才会主张管辖权。 美国反托拉斯法的域外管辖深刻地影响着其他国家的法律实施。虽然各国对于反托拉斯法域外管辖加以指责，但是这种指责并不能真正影响反托拉斯法的执行。事实上，各国在批判美国的同时，也不约而同地学习和借鉴美国的经验，建立自身的反垄断法域外管辖制度。在欧共体，欧洲法院、欧洲委员会以及理事会都一致认为，外国企业的行为在共同体市场上产生反竞争的效果时应该适用欧盟竞争法。欧洲委员会还形成了自身的域外管辖原则，即“单一经济体”理论。在1972年帝国化工诉委员会案中，帝国化工认为自己是在欧共体之外注册的公司，欧洲委员会无权以发生在欧共体之外的行为对共同体产生影响为由对他们进行罚款。但是欧洲法院否决了帝国化工的理由，认为帝国化工通过其设在欧共体的子公司保障其决定在欧共体市场上实施，子公司即使具有独立的法律人格也不足以排除母公司对于其决定的影响，确立了母公司和子公司属于“单一经济体”的理论。但是，“单一经济体理论”并不适用于那些在欧共体境内没有子公司或者分公司的情况，在以后的判例中欧洲委员会基本上导入和美国相似的效果理论。例如，在1999年的Gencor有限公司案[11]中，欧洲委员会禁止了一起发生在两个南非企业之间已经得到南非反垄断主管机关认可的合并。该案中，欧洲委员会认为该起合并将产生在铂金市场上的支配地位，适用欧共体竞争法是基于该合并对共同体市场产生即时、实质性并且是可以看到的限制竞争效果。 20世纪90年代以来，对反垄断法域外管辖采取敌视态度的原英联邦国家也逐渐改变了立场，开始接受反垄断法的域外管辖制度。例如，英国2002年企业法第188-190条明确规定，在英国境外达成但其全部协议或者部分协议在英国境内实施的卡特尔案件适用该法；在加拿大，虽然其竞争法尚没有明确规定该法适用于发生在境外的行为，但其竞争局前局长在1991年的一次谈话中表示，基于全球化的实质意义要求加拿大竞争法对于境外发生的行为实施管辖权；在新西兰，通过1990年和1996年对于《商行为法》的两次修改，已经确定了该法适用于来自澳大利亚、影响到新西兰市场的商业行为，并明确规定在企业并购中运用效果原则。[12]时至今日，可以认为世界上拥有反垄断法的多数国家都接受或者采纳了“效果原则”，反垄断法域外管辖已经成为多数国家的一项共同选择。 （二）反垄断法域外管辖的理论 反垄断法域外管辖制度是指当违法行为的一部分或者全部发生在国外，或者实施了违法行为的企业在国外或者其财产在国外，但是行为却对国内市场产生影响的情况下，是否以及如何适用国内反垄断法的制度。从上述欧美反垄断法的实践中可以看出，不管实施了违法行为的企业是否在国内注册，也不管其行为是否在国内发生，反垄断法实施管辖权的关键是看该行为是否对国内市场产生影响。反垄断法实行域外管辖的法理基础是效果理论，这一理论的提出突破了传统国际法中的属地主义管辖原则的界限，适应了在经济全球化背景下对跨国公司限制竞争行为的规制需要。反垄断法的域外管辖本质上是反垄断法域内效力的对外延伸，是发生在境外的行为对境内市场产生排除或者限制竞争的影响时，适用国内反垄断法的制度。因此，反垄断法的域外管辖也称为“域外适用”。在这里，“是否适用”是要解决立法管辖权的问题。 作为一部具有公法性质的国内法律，反垄断法的域外管辖本来涉及立法管辖权的冲突。但是，由于“效果原则”已成为世界各国实施反垄断法域外管辖的共通准则，各国普遍通过国内立法确立反垄断法域外管辖制度，立法管辖权的冲突问题反而不再成为一个问题。 “如何适用”主要涉及程序管辖权的问题，就反垄断法的域外适用而言，这种程序管辖权又区分为调查管辖权和执行管辖权。调查管辖权指一国反垄断主管机关对于外国企业实施的行为或者在外国实施的行为进行反垄断调查的权利。执行管辖权是指一国反垄断主管机关对外国企业作出违反本国反垄断法或涉嫌违法的判断时，进行的文书送达或者判决执行的实际权限。调查管辖权和执行管辖权直接涉及对其他主权国家领域内的国内企业或者行为的调查和执法，这种权限的行使蕴含着深刻的主权冲突。因为通过立法、司法或行政等手段对本国范围内的人、财产或行为进行支配和处理是主权国家的重要体现，任何主权国家都不会允许其他国家的执法人员在自己的领域范围内上实施调查或执法。所以，程序管辖权的实施很容易招致他国的反对或抗议，是反垄断法域外管辖实施所要面对的主要问题。 目前，国际上合作解决法律管辖冲突主要集中在私法领域，在公法领域，由于涉及到国家或者公共利益，各国从属地主义立场出发，原则上不承认外国立法在国内的域外效力，因而也很难有合作处理法律冲突的可能。在私法领域合作解决法律冲突的典型就是各国根据都承认的国际公约或者通过签署双边司法互助协议，确立双方法院承认和执行外国法院判决。但是，反垄断法是具有公法性质的法律，反垄断法的域外管辖体现着一国利益和政策导向，现有的国际公约以及司法互助规定并不适用于反垄断法。例如，2005年6月14日海牙国际私法会议通过的《选择法院协议公约》第2条就将与反垄断有关事项明确地排除在公约适用对象之外。为了解决反垄断法域外管辖可能引发的法律冲突问题，由主权国家的反垄断主管机关之间进行反垄断法执法的双边合作，就成为一种现实可行的选择。自20世纪70年代美国和德国签署反垄断法双边合作协议以来，发达国家之间纷纷签订反垄断法双边合作协定。反垄断法执法的双边合作成为解决反垄断法的管辖权冲突，加强了反垄断法的域外实施效力的有效保证。 二、反垄断法域外管辖制度的实施 反垄断法的域外管辖权的实施主要体现在具有跨国性质的垄断协议（国际卡特尔）以及经营者集中（跨国并购）的规制上。对于滥用市场支配地位的行为，由于只有在相关市场上具有很强市场势力的经营者才能够实施，发生“滥用”总是在经营者进入相关市场的情况下才可能出现，所以，就滥用市场支配地位的行为规制而言，不存在域外管辖问题。以下主要探讨国际卡特尔以及经营者集中规制的域外管辖实施状况。 （一）国际卡特尔 在反垄断法的三大规制中，垄断协议无论是在国内还是在国际上一直都是各国反垄断法的主要规制对象。横向垄断协议，即一般意义上的卡特尔行为，是具有竞争关系的经营者之间达成的排除或限制竞争的协议、决定或者协调一致行为。国际卡特尔则是指这种协议、决定或者协调一致行为是由进行跨国经营活动的企业所从事，并且其排除、限制竞争的效果体现在国外的垄断行为。国际卡特尔的典型表现是出口卡特尔，其特征是多家经营者以固定价格、限定产量或者销售量、分割国际市场的方式将产品出口到境外市场，以获取在国际市场上的垄断利润。出口卡特尔一般不对境内市场或者消费者产生直接的利益损害，甚至还有助于境内企业避免国际市场上的价格竞争，维护整体的经济利益，故各国竞争法对于本国企业从事的出口卡特尔行为往往不加规制。然而，作为进口方的国家，为了维护本国消费者的利益及市场竞争秩序，对境外达成的出口卡特尔行为往往持严厉规制的态度。根据美国司法部部长助理JoelKlein的推算，在1999年美国针对违反《谢尔曼法》而进行刑事罚款的数额超过了11亿美元，几乎所有的罚款都是针对国际卡特尔行为。[13]近年来欧盟也加大了对于国际卡特尔的处罚力度，对违法企业在全球范围内的上年度营业额可以征收不超过10%的罚款。2008年11月，欧洲委员会发表了针对包括法国、日本、英国和比利时在内的汽车玻璃厂商的市场分割卡特尔行为，征收13亿欧元罚款的巨额处罚决定。[14]在2007年11月28日，欧洲委员会宣布对包括美国、日本、英国和法国四家生产加厚玻璃企业的价格卡特尔行为征收高达4.8亿欧元的罚款。[15] 发生在2007年的船用软管案件是主要国家的反垄断主管机关共同面对的一桩国际卡特尔案例。2007年5月美国司法部逮捕了 8名相关的外国人士，欧洲委员会、英国公平交易局和日本公正交易委员会也开始了调查。在该起案件中，日本公正交易委员首次对外国企业采取法律措施，对包括4家外国企业在内的5家企业发出了排除措施命令。但值得注意的是，日本公正交易委员会命令缴纳的238万日元的课征金只对日本企业普利司通一家发出，并没有对外国企业发出。[16]这表明日本公正交易委员会在实施反垄断法域外管辖时的谨慎态度。 卡特尔行为因其除了排除或限制竞争，为垄断企业获取高额利润之外别无其它好处，各国对于卡特尔行为，特别是对固定价格、限定产量或者销售量、分割市场等所谓“核心卡特尔”行为一般视为本身违法，即只要从事了这种行为即可立即判断其违法，而不问这种行为产生的目的或者后果。国际卡特尔将这种行为的后果推向他国市场，故而各国对国际卡特尔行为进行从严制裁有着广泛的共识，对国际卡特尔的域外管辖已经成为各国反垄断主管机关的一项重要任务，这种管辖一般不会引发反垄断法的管辖权冲突问题。 （二）经营者集中（跨国并购） 经营者集中规制是世界各国反垄断主管部门面对的日显重要的一个课题。自20世纪80年代以来，跨国公司的对外投资从早期的绿地投资转变为通过收购东道国的现有企业达到占据其国内市场的目的。对于东道国来说，这种跨国并购可以加快引进外国的资金以及先进的管理经验，但是跨国并购也带来东道国的经营自主权的丧失，使其成为跨国公司获取廉价原材料、节约劳动力成本以及倾销产品的地点。特别是涉及一些国民经济命脉的基础产业或者国家安全的重要产业，还可能受制于跨国公司的控制而得不到全面、健康的发展。因此，对于跨国企业并购本国企业的集中行为，特别是涉及一些国民经济命脉的基础产业或者涉及国家安全的重要行业，多数国家依据反垄断法或相关投资法律加强审查。另一方面，由于各国的反垄断法理念以及执法方式上的差异，各国反垄断主管机关依据本国法律对于集中行为进行审查时，不可避免地出现对于限制竞争效果的不同评价。这种不同评价往往会引起各国反垄断主管机关针对同一起集中案件的不同处理结果，不仅给进行集中的企业增加了并购的风险，而且也容易触发反垄断法域外管辖的法律冲突问题。 在波音合并麦道公司案[17]中，合并发生在两家美国企业之间，并且当时麦道公司陷入严重的经营困难，美国联邦贸易委员会因而批准了这一合并计划。但是，欧洲委员会认为合并会加强波音公司在世界市场上的支配地位，对于欧洲空中客车在全球大型客机市场上的竞争产生严重影响。最后，波音公司承诺10年内保留麦道的独立法人地位、废除独家供货协议、允许竞争者订立非专有性的许可证协议以及10年内定期向欧洲委员会提交年度经营报告等条件的前提下，欧洲委员会批准了这起合并。该桩并购案不仅仅是一场商业并购案，甚至酿成了一起政治争端，时任美国总统的克林顿以及法国总统克拉克都介入了这桩争端，克林顿总统甚至扬言要诉诸WTO发动报复关税。[18] 通用电气和霍尼韦尔的合并案[19]同样是在两家美国企业之间进行的一桩集中案件。欧洲委员会认为，通用电气在飞机发动机市场上有着市场支配地位，霍尼韦尔公司则在航空制造业的电子和非电子设备市场上有着很强的优势，两者之间的合并将加强通用电气在航空制造业的市场支配地位，损害市场竞争，导致对消费者利益的损害。尽管美国司法部同意了该桩合并，欧洲委员会基于通用电气的高市场份额做出对其市场支配地位的认定，禁令阻止该合并。欧洲委员会的这个决定引起了通用电气的强烈不满，并遭到美国司法部和联邦贸易委员会的严厉批评。美国反托拉斯法执法部门认为通用电气的高市场份额是暂时的，它在飞机发动机市场上的竞争对手也日益强大，而且当时的霍尼韦尔在资金运营上陷入困境，合并不会给通用电气带来资金方面的竞争优势。[20] 上述两件合并案中显示了欧美反垄断主管部门针对经营者集中案件的理念差异以及在维护国家利益问题上的不同立场，是反垄断法域外管辖冲突的典型表现。虽然这两起案件本身只是美国企业之间的合并行为，但是由于在全球化背景下，很多大型企业在全球各地都有生产基地或者子公司，合并本身往往已经超出了国内企业的范围。反垄断法本身具有很强的政策导向性，在经营者集中的违法认定上具有很大的主观裁量性，体现了国家的产业政策以及国家利益，是引发反垄断法域外管辖冲突的主要所在。欧美反垄断主管机关正是在一系列经营者集中案件的审理以及出现分歧之后，意识到进行反垄断法执法合作的必要性，开始了反垄断法双边合作的谈判进程。 三、反垄断法双边合作及存在的问题 > （一）反垄断法双边合作的现状 1991年9月23日，美国与欧共体之间签署《美国政府和欧洲共同体委员会关于适用竞争法的协定》，[21]1998年6月，美国和欧共体之间又签署了《美国政府和欧洲共同体之间关于在执行竞争法中适用积极礼让原则的协定》。[22]通过这两个协定，美国和欧共体之间确立了双边反垄断法执法合作中的信息交流、管辖权原则以及合作的礼让制度。就跨国案件的审查而言，美欧双边协定规定双方均有权审查的案件在必要的情况下可以联合审查；一方可以要求对方制裁损害本国出口商利益并且损害对方国家消费者利益的限制竞争行为；一方执法时采取的手段和措施应当考虑另一方的利益，等等。根据礼让原则，合作协定规定缔约一方的利益在缔约另一方的领土上受到损害时有权要求对方根据自己的反垄断法进行审理；缔约一方要求在对方领土上适用本国法律时，应同时允许对方反垄断主管机关干预发生在自己领域内的限制竞争的案件。 反垄断法双边合作确立了在处理涉及对方利益的案件时双方反垄断主管机关的进行合作的法律框架，避免了执法过程中由于单方面适用本国反垄断法引发的域外管辖冲突。欧美反垄断法在法制理念上存在不同认知，通过与冲突对方进行利益均衡的妥协性谈判能够较好地协调双方的认知差异，进而维护本国利益。现在，反垄断法双边合作主要在发达国家之间展开，除上述美欧间反垄断合作协议之外，美国还和德国（1976年）、澳大利亚（1982年，1999年改定）、加拿大（1995年，2011年改定）、日本（1999年）、以色列（1999年）、墨西哥（2000年）以及巴西（1999年）等国签署了反垄断法双边合作协议。[23]欧盟也和加拿大（1999年）、日本（2003年）就反垄断法的实施签署了双边合作协议。[24]日本除了和美国、欧共体以及加拿大签订了反垄断法双边合作协议外，还与墨西哥、新加坡、泰国、印度尼西亚等国通过签订经济协作协定的形式确立了双边合作事项。[25]随着发展中国家的反垄断立法的加强以及对反垄断法域外管辖制度的导入，近年来发达国家已经转向和发展中国家开展反垄断法双边合作。在统一的多边竞争规则很难在短期内达成的背景下，反垄断法双边合作成为新形势下国际反垄断法发展的一个重要特征。 从已经签署的各国反垄断法双边合作协议来看，其内容主要包括以下几项：（1）规定消极礼让的原则。消极礼让原则是指一国反垄断主管机关在适用本国法律时，要考虑到对方国家的利益，但是这种考虑是以维护本国利益为前提。规定消极礼让原则的意义在于回避反垄断法域外管辖时可能引发的执法冲突，但并不能从根本上消除反垄断法执法中的法律冲突。（2）规定积极礼让的原则。积极礼让原则是指对于在他国进行的在本国市场产生限制竞争效果的行为，不立即适用本国反垄断法，而是依据合作协定敦促对方国家根据其本国反垄断法进行反垄断调查。积极礼让原则立足于考虑双方利益，主要意义在于解决跨国垄断行为的反垄断法重复适用的问题，对于解决反垄断法域外管辖中的法律冲突有着更积极的意义。（3）规定双方的协商、通报义务。这一规定要求一方国家依据本国反垄断法开展调查执法时，对于和对方国家利益相关的事项要事先通报对方。通报的内容包括通报事项的范围、通报时间、详细内容以及通报的程度等。由于协商可能引起双方反垄断主管机关对于涉嫌违法行为的不同看法，进而影响到下一步的合作，一般来说双边合作协定重在通报，关于协商的程序性规定则比较简略。（4）规定信息交流和执法合作。该项内容一般规定当事国只在本国法律许可的范围内提供信息，并且可以限定所提供信息的使用目的及保密要求等。关于合作执法的要求一般由一方提出，另一方是否予以合作则根据自身的调查进行判断。 （二）反垄断法双边合作中存在的问题 反垄断法双边合作的主要目的是为了解决反垄断法域外管辖时可能出现的法律适用冲突，通过事前通报以及合作调查等方式减轻适用本国法律给对方造成的主权侵犯以及利益损害，通过这种合作执法来协调双方反垄断主管机关的执法分歧。反垄断法双边合作还可以避免实施境外调查或执行的现实困难，提高反垄断法域外管辖的效率。但是，反垄断法双边合作只是达成一个反垄断法域外管辖中的冲突预警和协作机制，并不能解决法律适用中出现的所有冲突问题。 首先，双边合作协议只限于双方国家都制定了反垄断法，并且都具有一个相对独立的反垄断法主管机关。如果冲突的一方没有反垄断法，双边合作就无法实现。即便拥有反垄断法，如果并没有一个相对独立的反垄断主管机关，或者该反垄断主管机关不具备对等的实施反垄 断法的能力，反垄断法双边合作也很难实现。目前反垄断法双边合作协定多在发达国家之间签订，正是由于很多发展中国家要么还没有反垄断法，要么反垄断法刚刚制定且其反垄断主管机关尚不具备独立并且稳健的反垄断法执法能力所致。 其次，反垄断法双边合作协定本身是政府间协定，不可能改变立法机关制定的法律本身包含的价值理念以及法律运营方式上的不同。各国反垄断法虽然规制对象范围大致相同，但是反垄断法规制的侧重点以及执法方式各不相同。例如欧盟竞争法的一个重要理念是促进共同体统一市场的建立，通过对滥用市场支配地位的规制来维护共同体市场的竞争秩序，而美国反托拉斯法基本上不存在对建立统一市场的重要性认识，对于企业滥用支配地位的行为规制也呈现出趋于缓和的倾向。这种法律理念以及对垄断行为认知上的差别常会导致欧美反垄断主管机关在具体案件的审理上出现不同观点，而且这种基于理念以及认知上的差异不可能通过双边合作协定来解决。 再次，反垄断法双边合作协定的效力只限于政府之间，对于法院没有约束力。反垄断法执法模式上，比较典型的是以美国为代表的司法主导型和以欧盟、日本为代表的行政主导型两种模式。在司法主导型的美国，法院对于反托拉斯法的执法有最终裁判权，而法院并不受反垄断法双边协定的约束。以欧盟、日本为代表的行政主导型国家，反垄断主管机关对于法律的执行有很大的权力，法院一般会尊重反垄断主管机关所做出的裁决。这种差异决定了反垄断法域外管辖的双边合作在司法主导型国家和行政主导型国家存在事实上的不同效力。 最后，反垄断法域外管辖的法律冲突的外衣下掩盖的其实是国家利益的冲突，这种国家利益冲突不可能通过反垄断主管机关的双边合作得到根本解决。在反垄断法的三大规制对象中，经营者集中规制最能体现一国的宏观经济政策和国家利益，针对同一起集中案件，不同国家出于自身的国家利益考虑，很有可能作出完全不同的违法或合法判断。这种因各自国家利益不同导致的法律适用差异是反垄断法本身以及双边合作协议所无法解决的，只能根据利益均衡原则进行妥协性谈判，甚至会上升到政治层面通过高层的政治决断来化解。 四、我国反垄断法域外管辖制度的构建 （一）我国反垄断法域外管辖制度所面临的问题 我国《反垄断法》第2条后半段明确规定：“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”这表明我国引入了国际上普遍采用的效果原则，从立法上确立了我国《反垄断法》的域外管辖制度。《反垄断法》第12条将“经营者”定义为“从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”，但并没有限定是中国法人还是外国法人，这决定了我国《反垄断法》的适用主体既可以是中国法人也可以是外国法人。据此可以认为，我国《反垄断法》的域外管辖制度的法律依据是第2条；适用主体既包括中国法人也包括外国法人；适用对象囊括了反垄断法的三大规制对象；适用标准是境外垄断行为对境内市场产生“排除、限制竞争的影响”。 除了《反垄断法》第2条的规定外，我国目前尚未对该条的实施进行任何法律解释，也未出台更为细化的实施规定。就反垄断法域外管辖而言，我国目前需要解决两个方面的问题。第一，如何界定“排除、限制竞争的影响”的问题。对“排除、限制竞争的影响”的界定并不限于反垄断法的域外适用，而是事关我国《反垄断法》违法标准的认定问题。我国《反垄断法》将各项垄断行为的违法标准统一规定为“排除、限制竞争”，但是，关于如何认定“排除、限制竞争”问题，无论在理论上还是在实践中都还没有解决。从商务部已经裁决并公布的几件经营者集中案件来看，裁决中认定涉案集中行为具有“排除、限制竞争”的影响，但是该“排除、限制竞争”影响是怎样产生的却没有进行理论性的论证和详细说明。第二，如何定义“国家利益”问题。如前所述，对具有跨国性质的集中行为进行规制，本质上是为了维护一国的国家利益，但是“国家利益”是一个错综复杂甚至超出了反垄断法本身目标的一个价值判断问题。我国《反垄断法》并未直接规定“国家利益”是反垄断审查中的考虑因素，只规定在审查中要考虑到有关“社会公共利益”。就反垄断法的域外管辖而言，如何界定我国国家利益所在，如何理顺“国家利益”与“社会公共利益”的区别与联系是一个非常复杂的理论问题。 我国《反垄断法》实施以来，作为反垄断执法机关之一的商务部已经接连受理审查了几起关于经营者集中的涉外案件，在法定的审查期限内完成了对相关集中案件的调查和审理，在国际上产生了很大的影响，也为我国年轻的反垄断执法机关树立了威严。随 着我国经济的国际化水平的提高以及我国企业越来越多地走向国际市场，今后涉及我国企业在境外遭受反垄断诉讼以及境外企业可能违反我国《反垄断法》的案件将会越来越多。《反垄断法》如何保护境内市场的公平竞争秩序以及国家利益是一个重要的课题。我国《反垄断法》形成了由国家商务部、发展与改革委员会及工商行政管理总局分工负责的三驾马车式执法模式，这在国际上可以说独树一帜。对于我国反垄断执法机关而言，如何科学地协调反垄断执法机关之间的分工与合作，提高执法效率是一个悬而未决的问题。特别是在反垄断法域外管辖权的实施上，如果仍然是三个部门各司其责的话，就难免会出现机构分散以及政策不统一等问题。我国《反垄断法》虽然规定由国务院反垄断委员会负责组织、协调和指导反垄断工作，但是按照目前的架构，国务院反垄断委员会如何发挥组织、协调的职能还是一个很不明确的问题。在《反垄断法》实施域外管辖时如何保证适用标准的统一，如何确保反垄断主管机关决策的一致性，将是我国实施《反垄断法》域外管辖时面对的一个重大课题。 （二）我国反垄断法的域外管辖制度初探 在反垄断法的三大规制对象中，各国对于国际卡特尔的规制有着广泛共识，一般不会引发管辖权的冲突问题。由于经营者集中规制涉及国家的宏观经济政策甚至是国家利益，各国对外国企业收购本国相关领域企业的集中行为都比较敏感。虽然发达国家通过反垄断法双边合作加强了反垄断法域外管辖制度的实施，建立起解决管辖权冲突问题的制度框架，但是这种合作并不能解决因为双方反垄断法的立法差异、执法理念以及国家利益的不同所带来的根本冲突。特别是经营者集中规制，当反垄断主管机关对外国企业之间的并购或者境外企业收购境内企业的行为实施管辖时，这种基于宏观经济政策以及国家利益的考虑甚至可能会超越反垄断法本身标榜的维持市场竞争秩序和保护消费者利益的核心价值。因此，经营者集中规制是最有可能引发反垄断法适用冲突的领域。 我国《反垄断法》刚实施不久，我国在反垄断法基础理论研究和具体实施经验上都十分欠缺。在反垄断法域外管辖问题上，不仅需要对于国外发生的垄断行为进行科学的评估和论证，而且还需要与相关国家就管辖权和调查执行等事项事先签署协议，决定双边合作的范围和具体义务。在构建我国反垄断法域外管辖制度时还必须解决“我国的国家利益是什么”的问题，我国目前是正在崛起的发展中大国，这一客观事实决定了我国国家利益的诉求不会等同于任何发达国家及其他发展中国家。由于我国社会主义的国家性质，社会公共利益和宏观经济政策不仅对反垄断法的国内实施产生重要影响，也将成为构建我国反垄断法域外管辖制度时的考虑因素之一。因此，构建我国反垄断法域外管辖制度时应考虑多重因素，要结合我国国家性质和目前的经济发展水平，反垄断法域外管辖必须符合我国的国家利益并且符合国际法发展趋势。 从各国关于反垄断法域外管辖制度的构建情况来看，避免或者缓和这种管辖冲突的途径主要有三个：一是采取主动回避的方式，只对国内的涉案企业进行调查和处理；二是积极适用本国反垄断法，而较少考虑对方国家的利益（消极礼让原则）；三是充分考虑到对方国家的利益，根据双边合作协议要求对方反垄断主管机关进行协助调查处理（积极礼让原则）。第一种方式的实施成本较低，采用这种方式时，针对由境内外企业共同达成的垄断行为，只对境内企业进行处理。这种做法在日本公正交易委员会处理的涉外反垄断案件中曾被运用，但是该做法这对于境内企业来说显然有失公允，而且也不利于对境外企业树立反垄断法的威慑力。[26]第二种方式在美国反托拉斯法的域外管辖的早期曾经实行过，由于这种方式很容易与“霸权主义”划上等号，在现今全球化背景下势必会引发其他国家的强烈抗议并进而触发贸易报复甚至贸易战争。因此，现在完全采用这种方式的国家也越来越少。第三种方式是既要达到对境外的垄断行为进行规制的目的，又充分考虑到对方的国家利益以及管辖权冲突问题，通过双边合作确保反垄断法的域外实施效力。很显然，第三种方式是现今各国的首选方式。 从跨国垄断行为的目的与效果来看，国际卡特尔以及跨国并购是发达国家实施反垄断法域外管辖的主要对象。对于国际卡特尔和跨国并购案件，要根据其行为特征以及对国内市场可能造成的影响来决定域外管辖的不同态度。例如，国际卡特尔多数情况下针对外国企业之间达成的出口卡特尔行为，但是当有国内企业参加到这种出 口卡特尔中时，由于结成卡特尔的对象企业不同，涉及到调查审理及法律适用的难易程度也不同。对于完全由境外企业进行的国际卡特尔行为进行反垄断调查和执法时将面临较大难度。跨国并购可以分为外国企业之间的并购、外国企业并购国内企业、国内企业并购外国企业以及纯粹的国内企业之间的并购。从我国的产业发展水平以及国家的产业政策导向来看，目前我国政府仍在鼓励国内企业做大做强，国内企业收购境外企业或者国内企业之间的集中行为应是产业政策所支持的行为。我国《反垄断法》的经营者集中规制主要针对前两种情况，即外资企业之间或者外资企业收购境内企业并对境内市场产生限制竞争的影响的集中行为。我国应该根据自身经济发展水平及反垄断执法能力，明确各种跨国垄断行为对我国市场竞争影响的轻重缓急，确立我国反垄断法域外管辖制度的原则、立场以及执法的优先顺序。 随着我国整体经济实力的提升以及我国企业走出国门实施其跨国经营战略，我国企业也会面对越来越多的外国反垄断诉讼。为了维护我国国内市场秩序以及我国企业在国外的利益，我国应该尽快地建立起和其他国家的反垄断法双边合作制度，加强与外国反垄断主管机关之间的交流与合作。目前，由于我国尚缺乏反垄断法执法经验，反垄断法双边合作上应该确立符合我国国情、循序渐进的合作方针和对策。合作中的权利和义务总是相对的，当我们寻求外国反垄断主管机关的积极合作时，往往也意味着我们要承担对等的义务。我国反垄断执法机关应当在双边信息交流与相互通报上积极对外合作，在协商调查或者更详尽的义务承担上则应该谨慎因应。反垄断法合作执法的积极礼让和消极礼让这两个原则中，目前我国更应当注重对于两大原则的选择性承诺，也就是说，在目前阶段对于积极礼让的承诺应该谨慎，以避免陷入被动地位。另外，在WTO体制下的竞争规则谈判中，我国应该有选择地采取积极促成态度，争取在国际法体系中形成代表中国利益的话语权，构建在多边贸易体制中的竞争规则。 五、结 语 我国《反垄断法》不仅承担着维护公平的市场竞争秩序、保护社会公共利益和消费者利益这一共同使命，还承载着培育市场经济的竞争文化、维护社会正义以及和国家产业政策协调发展等多重价值目标。反垄断法域外管辖是反垄断法的价值目标的对外延伸，是境外发生的垄断行为影响到我国境内市场时维护境内市场秩序和国家利益的重要制度。反垄断执法机关决定是否实施域外管辖时要考虑到我国的经济发展水平、国家性质、国家利益以及宏观经济政策等多方面因素。为了应对跨国垄断行为日益增加的挑战，我国应该和其他国家建立反垄断法双边合作协议并采取灵活应对的策略方针。 注释:确立这一原则的经典判例是1909年的美国香蕉诉联合水果公司案（American Banana v.United FruitCo.213 U.S.347，353）.See Foreign TradeAntitrust ImprovementsACT；A Three Ring Circus-Three Circuits，Three Interpretations，Delaware Journal ofCorporateLaw，Vol.28，2003，pp.980-1009. MitsuoMatsushita，Thomas J.Schoenbaum，PetrosC.Mavroides，The World Trade Organization，Law，Practice，and Policy，NewYork：Oxford University Press，2003，pp.1-3. See WTO Ministerial Conference，（Fourth Session），Doha，9-14 November，2001，WT/MIN （01） DEC /1；WTO Doha Work Programme，Decision Adopted by the General Council on 1 August 2004，WT/L/579. 确立“效果原则”的经典案例是1945年美国诉美国铝公司案（United States v.Aluminum Co.ofAmerica，148 F.2d 416，65U.S.P.Q 6 （2nd Cir.1945）），又称为Aocoa案。该案中美国第2巡回法院法官Hand指出，如果外国企业在美国境外订立的协议“意图是影响美国 的出口，且事实上影响了对美国的出口”，得适用美国反托拉斯法。 例如，在1947年，当美国政府试图从一个设在加拿大的美国公司的子公司手中获取文件时，加拿大的多伦多省与魁北克省通过颁布阻却法令，禁止向外国反垄断机关提供违反公共利益的文件和证据；1980年，英国颁布贸易利益保护法，授予在外国反垄断诉讼中被罚支付损害赔偿金的被告企业向胜诉方索还超额赔偿金的权利，这被称为“赔偿金索还条款”；澳大利亚和新西兰也相继颁布法律，禁止对外国政府的反垄断诉讼开示证据。See Joseph P.Griffin，Foreign Governmental Reactions to U.S.Assertions of Extra-territorial Jurisdiction，6GEO.Mason L.REV.505，1995. Timberlane LumberCo.v.Bank of America，549 F.2d 597，1976. Hartford Fire Ins.Co.v California，509 U.S.746，1993. Antitrust Enforcement guidelines for International Operations，Issued by the U.S.Department of Justice and the FederalTrade Commission，Apri，l 1995. D.G.Goyder，EC Competition Law，Fourth Edition，New York：Oxford University Press，2003，p.499. Imperial Chemical IndustriesLtd.v Commission，case 48，57 /69 ECR 619，CMLR 557，1972. [11]GencorLtd.v.Commission，case T-102 /96 ECR II-753：4 CMLR 971，1999. [12]郑鹏程：《反垄断法专题研究》，法律出版社2008年版，第292页。 [13]S.D.Hammond（AntitrustDivision，U.S.Department of Justice），ABA Section of Antitrust！ Law Carter Enforcement Roundtable，2005 FallForum. [14]Press Releases：Commission Fines Car Glass Producers over = 1.3 Billion for Market Sharing Carte，l IP/08 /1685，Brussels 12thNov，2008.Available at EU public homepage，competition vision. [15]PressReleases：Commission FinesFlatGlassProducers = 486.9Million forPrice Fixing Cartel.IP/07 /1781，Brussels，28 Nov，2007.Available atEU public homepage，competition vision. [16]日本公正交易委员会：「マリンホ スの制劑販殻業者に文寸する排除措置命令及び課征金納付命令について，日本公正交易委员会网站http：//www.jftc.go.jp/pressrelease/08.february/080222.html. [17]Commission Decision of30 July 1997，Declaring a Concentration Compatiblewith the Common Marketand the Functioning of the EEA Agreement，Case No IV/M.877-Boeing/McDonnell Douglas. [18]Air Freight：Threat of aTradeWarOverBoeingRef lectsAntitrustLimitations，WALL ST.J.EUR.，Jule 18，1997.See SalliK.Me-hra，ExtraterritorialAntitrustEnforcement and theMyth of InternationalConsensus，Duke Journal ofComparative& InternationalLaw，Vol 10：191，1999，pp.191-221. [19]Commission Decision of03 /07 /1997，Declaring a Concentration Incompatiblewith the Common Marketand the Functioning of the EEA Agreement，Case No COMP/M.2220-GeneralElectric/Honeywell. [20]引自王晓晔：《反垄断法对跨国公司限制竞争行为的管制》，载王晓晔编：《经济全球化下的竞争法的新发展》，社会科学文献出版社2005年版，第238-311页。 [21]Agreement between the Government of the United States of American and the Commission of the European Communities Regarding the Application of Their Competition Laws，September23，1991，30 IKM 1491 （November1991）；corrected atOJL 131-38 （June 15，1995）. [22]Agreement between the Government of the United States of American and the Commission of the European Communities on the Application of Positive Comity Principles in the Enforcement of Their Competition Law.Available athttp：//www.ftc.gov/bc/us-ec-pc.Shtm. [23]International Antitrust and Consumer Protection Cooperation Agreements，July 1 2009，available at http：//www.ftc.gov/oia/agree-ments.shtm. [24]Bilateral Relations on Competition issues，July 1 2009，available at http：//ec.europa.eu/competition/international/bilateral/index.html. [25]日本公正交易委员会（JFTC），国际合作网http：//www.jftc.go.jp/kokusai/kaigaiindex.html. [26]参见戴龙：《日本反垄断法的域外管辖及对我国的借鉴价值》，载《上海财经大学学报》（哲学社会科学版） 2009年第5期。 【主要 ions to U.S.Assertions of Extraterritorial Jurisdiction，6GEO.Mason L.REV.No.505，1995. 7.Mitsuo Matsushita，Thomas J.Schoenbaum，Petros C.Mavroides，The World Trade Organization，Law，Practice，and Policy，Oxford University Press，2003. 8.SalliK.Mehra，Extraterritorial Antitrust Enforcement and the Myth of International Consensus，Duke Journal of Comparative& InternationalLaw，Vol10：191，1999. 9.S.D.Hammond，ABA Section of Antitrust Law Carter Enforcement Roundtable，2005 FallForum.

反垄断法论文篇（8）

美国反垄断法从1890年《谢尔曼法》制定至今，其规制模式大致经历了“行为主义——结构主义——行为主义”的以下三个发展阶段：

1.20世纪初至二战：探索实践性的行为主义模式

法律制定之初，存在着许多不完善之处，其本身的措辞就十分的模糊和笼统。通过诸如北方证券公司案、标准石油公司案、川通陶瓷公司案等一系列实践，以判例的形式，使法律具备了较强的可操作性，同时亦确立了本身违法原则和合理原则这两项反垄断法基本原则。从这一时期如美国钢铁公司案的判决可看出，此时属于行为主义规制模式。但从以上判例亦可看出，此时的反垄断法尚未能打破美国托拉斯横行的垄断格局。

2.战后至上世纪80年代：结构主义规制模式

1945年美国铝公司案开创了结构主义规制模式的先河，法院以该公司占据90%的铝铸块市场份额为由，判决其违反《谢尔曼法》第2条。判决指出：“国会没有规定好的垄断还是坏的垄断，垄断本身就是违法。”至上世纪80年代初，绝大多数案例均为针对企业所占据的市场份额而提讼。如美国电报电话公司案、石油公司案、IBM案中，企业均因其庞大的市场占有率而受到了反垄断法的指控乃至制裁。此阶段中，结构主义的规制模式占主要地位。这一阶段给予美国的垄断格局以沉重打击，至80年代，市场主体均小心翼翼而不敢越雷池半步，有效的市场竞争已基本形成。

3.上世纪80年代至今：走向行为主义规制模式

学术理论上以芝加哥学派为代表，实践中以微软案件为代表，美国反垄断法逐步倾向于较为温和的行为主义规制模式，即企业规模的大小本身并不构成违法，法律更多地关注那些处于垄断地位的市场主体的限制竞争行为，而并不是它们本身的垄断性地位。这是基于垄断壁垒的瓦解和有效市场竞争已经形成的背景之下的一个必然选择，以降低法律的社会成本，增强企业的竞争力。

二、我国反垄断法律制度规制模式分析

我国虽然早在1980年10月就颁布《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》，提出了反垄断的要求，但反垄断法典一直未能制定，后仅在《反不正当竞争法》有微弱的体现，如第六条：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”第七条：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”以及第十一条、第十五条等，主要针对的是市场主体的限制竞争行为，其规制模式均归属于行为主义的范畴。作为我国反垄断法律制度的萌芽，对于转型期的我国社会主义市场经济的初步建立与发展，这一系列法律法规起到了一定的作用，但由于缺乏相应配套的执行和监督体系，其可操作性不强，因而所起到的作用非常有限。

2007年8月30日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过了《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)，并将于2008年8月1日起施行。《反垄断法》第二条规定：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”第五条规定：“经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。”第六条规定：“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”从法律条文本身我们不难看出，新制定的《反垄断法》在经历了漫长的争论之后，最终还是将注意力集中到市场主体在经济活动中的垄断行为，而且明确允许经营者通过合法途径进行产业集中，选择了行为主义的规制模式。三、我国现阶段垄断问题与美国垄断之异同及启示

从美国的发展历程来看，不同的规制模式，一直都服务于打击不同情况下的垄断现象。20世纪初期，托拉斯垄断严重影响市场竞争，最初的行为主义模式无法突破已然的垄断壁垒，后选择结构主义打破壁垒，建立有效的市场竞争秩序之后，转向较温和的行为主义模式。现在以行为主义为主的规制模式，符合美国经济发展的趋势和要求。

但我国和美国的国情差异很大。地方保护主义、行政垄断为垄断大军之主力，同时市场垄断已经逐渐抬头。其中行政垄断对市场竞争的危害最大，其主要有两种形式：一是部门纵向垄断，这是中央乃至地方政府的经济主管部门滥用行政权力，对市场准入、资源和市场份额等实施的纵向分割；二是地方横向垄断，其特点为地方政府滥用行政权力，对本应当统一的市场进行的横向“势力范围”划分。虽然我国现阶段的垄断形式和美国上世纪初有很大不同，但垄断壁垒对市场竞争的限制程度和当时的美国相比，有过之而无不及，具有很大的相似性，更与现今经过数十年结构主义反垄断法调整之后的美国市场竞争秩序并无可比性可言。

法律是上层建筑的一部分，因而其应当由经济基础来决定；同时法律的对症下药，又反作用于经济并使其健康发展。我们认为，美国现阶段行为主义的规制模式适用于已经形成有效竞争的西方国家，但并不符合中国国情。相比之下，行为主义规制模式更加适应我国目前的反垄断需求。

法律应当与本土环境相结合，适应美国国情的行为主义模式并不完全符合当前我国的经济发展的要求。我们认为，在以后的反垄断法改革中，应当将结构主义的规制模式纳入法律体系中来。鉴于其严厉性，可先在法律责任中进行规定，对于占据垄断地位的企业，实施限制严重竞争行为时，予以拆分。而后通过市场结构的调整，并随着市场对于反垄断法律的适应，导入结构主义规制模式，从而瓦解多年以来形成的垄断壁垒，形成有效的市场竞争秩序。

[摘要]从世界范围来看，美国反垄断法无疑是最具代表性的反垄断法律，从其诞生至今，一直走在世界的前列。其规制模式的发展历程，对于我国反垄断法的发展有着重要的借鉴意义。但法律应当与本土环境相结合，适应美国国情的行为主义模式并不完全符合当前我国的经济发展的要求。通过市场结构的调整，并随着市场对于反垄断法律的适应，我们要导入结构主义规制模式，从而瓦解多年以来形成的垄断壁垒，形成有效的市场竞争秩序。

[关键词]美国反垄断法规制模式演变历程

参考文献：

[1][美]劳埃德·雷诺兹.微观经济学[M].北京：商务印书馆，1982.

反垄断法论文篇（9）

【关键词】可口可乐公司；汇源公司；外资并购；反垄断法；相关市场

【英文关键词】Coca-Cola;HuiyuanCompany;Foreignacquisition;Anti-monopoly;legalreview

【正文】

一、引言

我国首部《反垄断法》于2008年8月1日正式实施，市场经济建设和经济体制改革正在积极向前推进，经济全球化和国际市场一体化也在逐步深化，国际金融危机仍然深不见底，美欧贸易保护主义有所抬头。在这样一个特殊的国际大背景下，涉及金额高达24亿美元的美国可口可乐公司并购我国果汁生产巨头汇源公司的经营者集中之申报被中国商务部以“此项集中将对竞争产生不利影响”为由而否决，该案引起国内外高度关注和广泛议论，一时间众说纷纭、莫衷一是。笔者认为中国反垄断法学者应当发出声音，让法律判断回归法律、技术分析回归技术；也希望“新官上任”的中国反垄断执法机关真正在反垄断框架内慎重对待“头三把火”，不能“火候不够”，更不要“过了火”，少考虑产业政策（产业政策虽然与竞争政策有关联，但毕竟二者不完全一致），更无需顾忌“网络民意”（因为谁也没有规定反垄断执法必须象法院司法那样必须“走群众路线”，更何况反垄断执法判断的专业性技术性很强）。对待外资与国内企业尤其是民营企业这样两厢情愿合并所持的态度，笔者认为中国社会需要更包容宽容、中国政府应当更客观理性。

二、可口可乐收购汇源果汁案件回放

2008年9月3日，我国大型果蔬汁生产商中国汇源果汁集团有限公司（以下简称汇源果汁或汇源公司）公布，可口可乐旗下全资附属公司提出以179.2亿港元（约24亿美元）收购汇源果汁全部已发行股本。交易若能完成，将成为迄今为止我国食品和饮料行业最大的一笔收购案。消息一经公布便立即引起了我国社会的强烈关注。据我国网站调查，有80%的网民反对这起外资并购，甚至还有人提出应当对这起外资并购事件进行国家安全审查。国内饮料企业、上海美国商会、中国欧盟商会及其他外国投资者也都高度关注这一事件，将其看作是我国首部《反垄断法》出台后实施外资并购政策的标杆。可口可乐公司自2008年9月19日向商务部反垄断局递交申请材料，商务部经过半年的审查之后最终于2009年3月18日正式宣布禁止了这一收购行为。商务部对外宣告，在该案审查中，依据《反垄断法》的相关规定，从市场份额及市场控制力、市场集中度、集中对市场进入和技术进步的影响、集中对消费者和其他有关经营者的影响及品牌对果汁饮料市场竞争产生的影响等几个方面对该集中进行了审查。经审查，商务部认定：此项集中将对竞争产生不利影响。集中完成后可口可乐公司可能利用其在碳酸软饮料市场的支配地位，搭售、捆绑销售果汁饮料，或者设定其他排他性的交易条件，集中限制果汁饮料市场竞争，导致消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品；同时，由于既有品牌对市场进入的限制作用，潜在竞争难以消除该等限制竞争效果；此外，集中还挤压了国内中小型果汁企业生存空间，给中国果汁饮料市场竞争格局造成不良影响。为了减少集中对竞争产生的不利影响，商务部与可口可乐公司就附加限制性条件进行了商谈，要求申报方提出可行的解决方案。可口可乐公司对商务部提出的问题表述了自己的意见，提出初步解决方案及其修改方案。经过评估，商务部认为修改方案仍不能有效减少此项集中对竞争产生的不利影响。据此，根据《反垄断法》第28条，商务部做出禁止此项集中的决定。这一决定马上引来广泛议论，在各种质疑的声音中，外电对于此事的态度尤其值得玩味：美国《华尔街日报》、路透社等各大财经媒体几乎众口一辞地认为，此举是出于贸易保护主义的考虑。而我国商务部和外交部先后表态不接受这种指责。中国反垄断并购禁止第一案一时间在国际国内闹得沸沸扬扬。

我国加入WTO以后，国内经济进一步融入全球市场，外国资本随之大举进入我国。近年来发生了诸如美国凯雷投资集团收购我国重工龙头企业徐工、美国强生公司收购我国日化名牌大宝等跨国收购案，众多的民族品牌被收购，有的民族品牌如美加净、乐百氏、小护士等在收购后被公司雪藏导致品牌流失，因此，外资并购案件也一直牵动着我国大众的神经。正是基于此，人们对跨国公司对民族品牌的收购存有相当的戒心，也对我国政府的企业并购管制措施存有疑虑，认为政府过松的并购管制有害于民族企业发展。同时，面对国际金融危机的冲击，美欧主要国家的贸易保护主义有所抬头，这次可口可乐并购汇源案件之所以在我国乃至国际社会引起如此巨大的反响，与这样一个特殊的国内国际背景密不可分。资料显示，20世纪90年代以来，全球并购总额以年均42%的速度增长，相当于世界生产总值的11%。2004年，跨国并购增长28%，价值达3810亿美元[1]。同时，我国石油、采矿、汽车、计算机制造企业近几年来也在稳步走出国门进行海外投资入股、控股乃至并购（尤其是2008年石油和采矿企业的海外投资并购表现可圈可点），跨国投资是大势所趋，外资并购也不应被全部视作威胁。既然我们有了自己的《反垄断法》，就应排除外界干扰认真依据该法对相关外资并购案件加以判断，以取信于国际社会，也逐步树立我国《反垄断法》的权威。

三、外资并购对我国市场影响的双重性

外资并购作为并购的一种，它具有并购的基本特点。一方面，外资并购可以对竞争产生正面的影响，例如，并购进入方接管了处于困境中濒临退市企业或者通过和其他国内企业进行合并以形成有效竞争，外资并购也可以挑战地位己确立的国内寡占企业。从亚当·斯密始于今，上下数百年的市场经济反复证明，竞争是最理想的社会资源配置手段，其于市场经济的有效运行中被奉为至上公理[2]。另一方面，外资并购确实有可能被用来削弱或者限制竞争，外资并购产生经济力量的过度集中，形成垄断化的市场结构[3]；甚至可能危及国家安全。所以，外资并购对我国市场影响具有双重性。

（一）外资并购对市场的不利影响

20世纪90年代以来，外资以并购方式进入我国己成为外商对华直接投资的重要趋势。人们普遍担心外国企业借助其强有力的资金支持、先进的技术和管理，将轻易战胜国内的竞争对手，在市场上占据垄断地位[4]。前文已经提及，并购很容易产生经济的过度集中，进而对市场正常竞争产生破坏性影响，外资并购因为外资并购方往往实力雄厚，而并购对象在国内市场已是佼佼者，故而集中行为更容易导致国内市场的支配力量形成或强化。

就我国的实践来看，自20世纪90年代以来，外资并购逐渐发展起来并呈现出四大特点：一是外资开始谋求绝对的控股地位；二是地区性、行业性、集团性的外资并购已不鲜见；三是外资并购的目标己经逐渐转向国内在本行业内占据龙头地位的企业，在当地或地区内具有影响的企业；四是大的跨国公司已开始参与并购境内企业。统计数据显示，微软操作系统软件产品、利乐软包装产品的市场占有率都高达95%。由此可见，外资并购对我国市场结构有着巨大的影响，确实容易形成市场垄断力量。

从长远来看，外资并购行为有可能对我国经济造成负面影响，使我国经济有可能产生对外资的过度依赖。我国国家工商总局2004年的《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》的报告也显示出外资并购的这一负面影响，“目前突出问题是，跨国公司并购对我国市场竞争的影响尚没有引起足够的重视”[5]。在手机行业、电脑行业、IA服务器、网络设备行业、计算机处理器等行业，跨国公司均在我国市场占有绝对垄断地位。在我国轻工、化工、医药、机械、电子等行业，跨国公司子公司的产品已占据我国三分之一以上的市场份额。这不利于国家产业政策的布局，大量外资进入可能会冲击我国的民族工业体系，对我国的产业安全和经济安全构成严重威胁。

（二）外资并购对市场的有利影响

在看到外资并购不利一面的同时，我们还要看到其优点，权衡利弊，慎让民族情绪泛滥并拒绝民族情绪的主导，这样才能客观对待和理性处置外资并购。

据统计，2006年，外国公司采用并购的方式来我国投资，合同额不到50亿美元，仅占我国同期所有外商投资的2.5％。博鳌亚洲论坛秘书长龙永图认为，并购并不一定构成行业垄断，并购本身也不会危及行业安全和经济安全，关键是加强审查和监督，而不应该把外资并购视为“洪水猛兽”。对外资搞关门主义，以民族主义的外衣采取排斥政策，并不会使国家经济更安全。恰恰相反，对外资越拒绝，国家经济越脆弱[6]。更为重要的是，对于一些民族品牌纷纷被外资收购的事实本身，人们还需要有一个相对理性与客观的态度。因为并购只是一种正常的资本流动和正常的市场行为。我们还必须明白，这些品牌无论由谁控制，其企业本身还是在我国，依然由大量我国工人与管理人员组织生产与销售，依然为解决我国的就业、促进我国各地区的经济发展作出贡献。同时，我们还需要看到的是，近年来虽然不断有一些“老字号”的民族品牌因为被外资收购逐渐消失了，但其间也不断有一些新的民族品牌在脱颖而出。可以说，民族品牌的消亡与新生，本身就是一个优胜劣汰、传承接力的过程。在这个过程中，虽然夹杂着短暂的阵痛与失意，但只要这个阵痛是为了摆脱此前诸多现实经营难题的困扰，是为了迎接更多健康、合理的经济实体的产生、发展与壮大，那么就是值得的。

以我国的国有企业改革为例，我国现有国企近40万家，国企负债5万多亿元人民币。同时，国有经济战略性重组要求国有资产从部分产业的退出和对部分产业的集中进入。退出的方式不论采取实物资产出售或股权出售，都需要购买者。而目前国内有资金实力的非国有经济主体数量太少，难以担此重任。外资并购我国国有企业，拓宽了国有企业发展的融资渠道，为国有企业改革提供了重要的资金来源。并且，外商并购国有企业可以使我们将现有存量国有资产置换为资金，起到国有资产存量变现和补充社会保障资金的双重积极作用。因此，外资并购将改变我国上市公司特有的国有股“一股独大”的局面，有助于改善和促进我国上市公司法人治理结构，使企业经营管理体制与国际接轨。

当下，外资以独资、合资、并购等多种方式进入我国，外资企业创造了我国约1/3的工业产值，提供了全国约1/5的税收，雇佣了2000多万员工。中国国家统计局历来把在华外资企业作为我国经济的一部分纳入国家经济统计，外资企业已经深深地融入我国经济。显然，外资企业作为最具有活力的企业群体，大大加强了我国企业在全球的竞争实力。外资的进入对我国经济的发展产生了诸多有利的影响，总体而言是利大于弊。

四、对外资并购的反垄断法分析

（一）从对垄断界定标准的角度分析

垄断是现代社会经济生活中的常态，是市场经济发展的必然产物。美国著名经济学家萨缪尔森就曾说过，垄断只停留在经济上的描述性解释，尚不能精确成一法律概念[7]。法学界为了明确垄断的定义做了巨大的努力，涌现了大量的专著和论文。由于看问题的角度和出发点不同，研究出的结论也各不相同。代表性的观点有：（1）垄断是指“某一或少数几个企业占据相关市场的很大份额，从而具有支配市场，特别是市场价格的力量”。“垄断并不以违法为前提”[8]。（2）垄断是指“竞争者以单独或联合、支配、协调一致等方式，凭借市场优势或者其他行政权力，控制支配市场，限制和排斥竞争的状态。除国家竞争立法政策基于经济发展和国民经济整体利益考虑，对一些行业或领域内的垄断给予法律适用的豁免外，垄断是为竞争立法所反对和禁止的”[9]。（3）垄断是指“与自由竞争相对的一个概念，是指排斥、限制竞争的各种行为的总称”，是一种“具有社会危害性的违法行为”[10]。（4）垄断亦即市场支配地位，是指单个或多个企业或企业联合组织在相关市场上具有控制产品数量、价格和销售等，从而能够削弱甚至消除竞争的能力或状态[11]。上述四种对垄断的定义可以分为两派，有的认为垄断仅是一种行为即参与竞争的企业只有在实施了垄断的行为即限制或排出竞争时才构成垄断，有的认为垄断不仅仅是一种违法的行为更是一种违法的状态，产生这种分歧的原因在于对结构主义和行为主义立法模式的不同认识。但是他们有一个共同点就是都认为，企业在相关产品市场上具有削弱竞争的能力是构成垄断的一个重要条件。从以上分析中可以归纳出垄断的特征或衡量垄断的标准：垄断主体是除国家竞争立法政策基于经济发展和国民经济整体利益考虑，对一些行业或领域内市场竞争主体的垄断给予法律适用的豁免（多指国家垄断和政策性垄断[12]）之外的市场竞争主体；都在相关市场上占据优势地位或具备占据优势地位的能力；实施了法定的垄断行为或为了自身利益而实施了损害消费者权益、危害社会公共利益的不正当竞争行为；造成的法律后果是削弱甚至消除竞争、损害消费者权益和危害社会公共利益。

从以上分析我们可以看出垄断的概念是一个综合性的概念，对垄断的认定不是一个单一要件的分析过程，它是建立在对各种因素进行综合分析的基础上。就本案而言，可口可乐公司是世界上最大的饮料生产企业，拥有全球48%的市场占有率以及占据全球三大饮料中的两个品种。这样一个庞大的饮料企业集团在我国实施并购行为引起民众的极大关注是可以理解的。但是我们进一步分析就会发现，对于这起并购案件是否构成垄断下确定的结论还为时过早。从理论上来说这一并购行为不符合垄断的构成要件。如上所述，对垄断进行分析需要从主体、相关市场上的企业能力、造成的法律后果等多个方面入手。现代反垄断法出现了从结构主义向行为主义转变、由本身违法原则向合理原则发展的趋势，这就说明现代反垄断法以控制限制竞争和形成垄断的市场行为为重点，并且要求这种市场行为不仅限制了竞争还产生了垄断的弊害。可口可乐公司并购汇源的行为会增强可口可乐在市场上的竞争力，造成可口可乐公司在中国市场上的市场份额大幅提升，但是这并不意味并购行为就一定会产生饮料市场限制竞争的效果，更不意味着该行为一定会产生垄断的弊害。因为限制竞争的效果和垄断的弊害都需要在大量的实证调查的基础上经过科学的分析才能确定。既然我们无法确定该项并购会产生损害结果，就不能将这种合并确定为垄断行为。

（二）从相关市场的角度分析

笔者注意到不同的机构对汇源果汁在市场上所占的份额有不同的测算。可口可乐提供的数据称，其与汇源合并后在我国所占的非碳酸饮料市场份额低于20%。但据北京一家咨询公司东方艾格的测算，在我国134家上规模饮料企业中，汇源果汁产销量目前在我国国内市场的占有率已达13.95%。另外，根据ac尼尔森数据，汇源在我国的纯果汁领域的份额已经高达到46%。不同的机构对汇源的市场份额得出不同的结论主要是因为各个机构对相关市场的界定不同，即在界定相关市场时作为“分母”的市场不同，有的是以非碳酸饮料市场作为分母，有的是以纯果汁市场作为分母。因此，对可口可乐收购案的理解应具有相当的反垄断法专业知识，应有反垄断执法部门对本案的各项数据做精确的计算后方可得出科学可信的结论，而不能仅靠普通人的直观的感觉和肤浅的认识来决定。相关市场的界定是一种识别和确定企业间竞争界限的前提条件。相关市场的合理界定是判定企业的经营行为是否具有限制竞争的违法性问题的基本前提和核心，是企业并购审查的出发点。这是合理界定相关市场所具有的理论上的意义。从其所具有的法律实践上的意义来讲，相关市场的合理界定对于一个企业的经营行为将会产生的法律后果，具有潜在的决定性作用[13]。欧盟对相关市场的界定是从产品市场和地域市场两个方面来界定的。根据欧盟于1997年12月9日的《关于界定欧共体竞争法意义上的相关市场的委员会通告》的规定，相关产品市场是指根据产品特性、价格及用途，而被消费者视为可互换或可相互替代的所有产品和服务，相关地域市场是指所设涉企业进行产品或服务供求活动的地区，该地区的竞争条件是充分同质的，并与相邻地区的竞争条件明显不同，因而能与其相邻地区区分开来。

美国自联邦最高法院在1948年的对哥伦比亚钢铁公司案的判决中正式引入“相关市场”的概念后对于如何界定相关市场经历了一个复杂的过程。美国的反垄断执法当局是在引用了经济学上的“交叉弹性理论”，并结合司法实践不断加以完善的基础上，才逐渐确立自己的标准和基本原则。美国法院为了准确界定商品间的“交叉弹性”，又在判例中确定了若干能够显示具体指标，比如商品或服务的价格的相互作用的功能、合理的互换可能性以及周边的竞争程度等。其后，美国联邦最高法院在一系列的案例中相继提出了“合理的互换可能性”标准、“特有性质及用途”标准、“次级市场”的概念以及“商品群”等[14]。通过研究美国的这一系列对相关市场的判断标准发现，这些标准都是在“交叉弹性”理论基础上充分考虑了商品或服务的价格、特性等因素之后所做的一些修改和补充，他们都是针对具体的案件提出的，不具有绝对的普适性，执法机构只是以法律相关规定为基础，结合具体案件的特殊性做出合理的评判。这就需要反垄断执法机构具有相当的执法经验和审慎的执法理念，应当充分考虑案件的个性，正确理清案件的个性与反垄断法规定的共性之间的关系。

还需要说明的是，相关市场界定的宽严标准往往会因所针对的行为的具体类型不同而有所不同。例如，从有关国家和地区执法机构的做法和法院的裁决来看，在分析企业合并（经营者集中的一种主要形式）行为中所划定的相关市场，通常要比分析企业实施滥用市场支配地位行为时所划定的市场要狭窄些[15]。这是因为，企业合并行为中一般包含着比现实的垄断行为还要强的限制竞争的危险性，其直接导致市场上竞争者数量的减少，因此对企业合并的规制具有事前预防性，可以防止因企业合并而产生的垄断企业实施限制竞争的行为；而且，企业合并行为一经批准，往往不可推倒重来，或者虽然可以但成本太高，执法机构在审查时往往更加谨慎，适用的执法尺度的把握也就需要非常谨慎了。

因此，反垄断法中界定相关市场具有很强的理论性和实践性，既要有理论上的界定作为基础又要有实践上的经验作为指导。我国《反垄断法》第12条第2款规定：本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。本条规定仅用“竞争”二字对相关市场进行界定，然而如何理解竞争、界定竞争的具体标准是什么等这些问题都没有在立法中得到解决。更为重要的是，由于长时期反垄断立法缺失和市场经济不发达导致我国反垄断执法实践相当缺乏。我国反垄断法立法不健全和实践经验缺乏导致了目前对相关市场界定的困境，反垄断执法部门在执法过程中也只有根据以前的非常缺乏的执法经验以及对反垄断法精神的初步理解来审慎的确定涉案企业的市场份额了。在这样一种理论和实践均存在困境的情况下，连反垄断执法部门在执法中也存在相当的困惑和不确定性，更不要说是普通的民众了。

在通过对企业的产品市场、地域市场和时间市场对企业的相关市场进行界定之后，就可以根据其在该市场上的销售额来计算其市场份额，并进一步来确定相关市场的市场集中度。如果市场份额的计算通常是通过参考销售额来计算的，那么也还有其他的迹象能够提供有用的信息，诸如生产能力，投标市场上参与者的数量，航空业中的航班数、采矿部门的资源储备量等，需要考虑那些信息取决于所涉特定产品与行业的特殊情况。[9]企业市场份额的高低在反垄断法中具有十分重要的意义。企业在相关市场上的市场份额是企业自身经济实力的反映，企业的市场份额越大反映其在市场上具有越大的竞争力。企业市场份额是对某一企业进一步实施反垄断规制程序的前提。企业之间的集中虽然是企业自身的市场行为，但是由于企业营利性特性的存在，如果几个企业在相关市场上均占有相当大的市场份额，则他们之间的合并就会对市场结构产生巨大的影响，合并后的企业极易产生滥用其市场优势地位限制竞争的可能性，各国法律对这种现象一般均加以规制。为了对企业力量过度集中行为进行事前的规制，防止企业在并购后滥用市场优势地位，我国《反垄断法》第21条规定与许多国家一样采用事前申报制度。2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》和2008年《关于经营者集中申报标准的规定》对申报标准做了具体规定。

在此我们应当明确，企业市场份额大并不意味着垄断，在现代社会中人们所批评的垄断实质上是一种滥用市场优势地位限制竞争产生弊害的行为，是动态意义上的而非静态的。市场份额集中是垄断的条件，但不等于垄断。如果市场主体仅具有较高的市场份额，但是它没有利用其市场优势地位实施限制竞争的行为，则一般不能认定为垄断，不应当受到法律的制裁。我国反垄断法第6条规定，具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。由此规定也可以看出，我国反垄断法也不是绝对排除具有市场支配地位的经营者，只要其不滥用其市场支配地位实施限制竞争的行为，法律就不会对其进行过分的限制。我国的反垄断法对垄断行为进行了事前的规制，对达到一定规模的企业之间的并购进行事前申报制度仅仅是一种事前预防制度，是为了避免垄断行为发生造成垄断的弊害而采取的制度设计。反垄断的着眼点是维护自由竞争，维护消费者利益。反垄断法不是为了限制经营者，经营者之间的并购受到法律的规制，是法律出于公共利益的考虑，规制不完全等同于禁止，进行申报的企业并非一定被限制并购。据报道，汇源公司2006年的销售额突破了50亿元人民币，而可口可乐2003年全年的全球销售额也达到了173亿美元，按照《关于经营者集中申报标准的规定》第3条规定，并购方与被并购方的销售额均已达到我国法律所规定的申报标准，应当向商务部申报。但是如上所述，虽然双方在我国饮料市场上具有举足轻重的地位，但是反垄断法所关注的是企业合并所带来的危害竞争的效果，它并不反对企业做强做大，因此，反垄断执法机关在审查这起并购案时所关注的焦点是企业在合并后对我国饮料市场上的竞争造成的影响而不仅仅是合并之前的企业规模。判断企业在合并后影响竞争能力的一个重要标准就是合并企业的市场份额。可口可乐公司与汇源公司的经营范围涉及到了纯果汁饮料、碳酸饮料等几个不同但相关的饮料市场，执法机关在审查这起并购时必须在依据现有的法律以及国际社会的反垄断执法惯例对该案的相关市场作出科学的界定之后才能准确的测算出两个企业在合并前后的市场份额。

以上以我国目前的相关反垄断法规定为基础从实体法方面对企业并购进行分析，象相关市场的界定、市场份额的确定这样的制度规定是从事前预防的角度对企业并购进行规制。通过分析可以看出可口可乐收购汇源果汁案件的法律审查是非常复杂的过程，不能单靠人们直观的理解就可以做出结论。首先，果汁饮料的市场具有很强的可替代性，相关市场的界定也是相当困难的，果汁饮料市场、非碳酸饮料市场、软饮料市场都有不同的含义，在案件的具体定性时应该选取哪一个作为相关市场，目前法律没有相关规定，只能依靠执法部门的实践经验甚至借鉴他国经验来确定。其次，执法部门对相关市场的界定也直接关系到汇源果汁和可口可乐公司合并前后在我国市场上的市场份额的确定，这就直接决定了该案是否应当提交商务部审查以及审查的结果。最后，在本案中根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》的规定，汇源果汁和可口可乐公司不具备审查豁免的规定，因此只要这起合并案件符合我国《反垄断法》和《关于外国投资者并购境内企业的规定》的规定就必须在合并之前向商务部申报。然而，我国在这些环节上的立法仅是一种粗线条的规定，也缺乏相关的配套规定，仅是一种原则上的指引。这样，法律就赋予了相关的执法部门在实际的操作中较大的自由裁量权，执法部门的执法经验就成为影响案件结果的重要因素。这种经验的形成需要长时间对所经历案件的梳理和归纳。并且，除了执法者拥有足够多的办案经验，更需要执法者有深厚的反垄断法理论功底。在可口可乐收购汇源果汁的案件中同样要经历这样一个复杂的审查过程，这就决定了该案不是某个人或某些非专业人士可以解决得了的，这需要相关的专业执法人员在没有外在干扰的情况下经过复杂的调查和分析之后才能做出可信的结论。

五、我国对待外资并购应有的理性态度

在市场经济条件下竞争或合作很正常，开放的中国应该有一个开放的心态，应当有面对并接纳市场竞争的勇气。在经济全球化和市场竞争的环境下要特别谨慎民族主义情绪，不能有民族偏见或放任经济民族主义，否则会造成国际社会尤其是外国投资者对我国经济环境的不信任，最终可能危害我国经济的发展。市场经济就是法治经济，对于外资并购我们应当站在国际化和法制化的高度，运用法律的观点理性的看待跨国并购，而不是在民族主义的旗帜下过于偏袒国内企业和回避市场正常竞争。这一次国内对于可口可乐收购汇源的过度反应，一方面反映了国民对我国民族企业发展的关注，另一方面也反映了国人在面对外资收购时的过度民族主义倾向甚至非理性情绪宣泄，而这恰恰显示了社会公众的观念中对法律的忽视，过度的反应和情绪的宣泄泯灭了法律的社会价值（这次网民大争论大讨论中鲜见网民主张“法律的事情就让它回归法律”，反倒是法律应该屈从所谓民意的呼声很高，严格来讲这与法治的本旨是相悖的）。因此，我们应当认真思考在面对跨国并购的问题时如何寻找一个合理的平衡国内民意与法律规则的平衡点，在处理该问题时既能让法律充分发挥其应有的社会作用，又能符合大多数国民的真正意愿——竞争环境下的国家经济健康发展和消费者受益甚至允许并购双方的双赢。

首先，我们必须明确法律与民意是相关联的。法律是由国家立法机关制定的最高层次的具有强制执行力的民意，那种将民意与法律对立起来的思维是非理性的。我国社会主义法律是工人阶级领导下的全国人民共同意志的体现。当然，如果多数民意认为某部法律不合民意需要修订或废止，应当通过法定程序完成，而不能用民意“绑架”法律。应当相信用法律解决现实中的问题是理性的，尽管这不是唯一的手段。对应的，执法机关执法如同司法机关司法一样，一味地迁就民意也不能真正地说明法律就反映了民意，反而与法治背道而驰。

其次，我们应当区分民意与集团利益。我们国家的法律应当体现民意，但是民意不能发展成为狭隘的民族主义情绪，更不能成为企业自我保护的借口，尤其应当注意民意被利益集团所“绑架”，成为某些企业谋取自身利益的工具。我们的执法部门在面对外资并购时要保持清醒和理智，以法律作为工具来分析相关的市场行为的性质，而不仅仅是关注民意，更不能屈从于非理性的所谓“民意”。

再次，反垄断法的立法、司法和执法的都具有很强的专业性，需要具有深厚法学理论功底和丰富法律实践的专业人士进行独立判断，单凭个人的直观感觉对市场行为的合法与否做出定性不科学也不严肃。普通民众在对跨国并购是否违法的问题上往往是根据自己的直观感觉或“舆论盲从”（自己对一个事件或事物没有主见而听信舆论）做出结论，这些结论不能成为判断行为违法性的依据，更不能左右一个国家反垄断执法机关的执法行为。以所谓民意企图取代或压制法律事实上是践踏法制。

最后，对可口可乐收购汇源的反垄断审查应依照我国反垄断法标准实施。我国反垄断法的主旨是为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进市场经济健康发展。同时对关系国民经济命脉和国家安全的行业给予特殊保护。就可口可乐收购汇源而言，饮料并非涉及国民经济命脉和国家安全，汇源的股权显然不属于法律特殊保护的范围，那种要求从国家经济安全角度对并购进行审查的主张，有同业者寻求公权力庇护以躲避竞争的嫌疑，没有法律依据，不值一批。

六、结语

我们关注外资并购，但不歧视外资并购；我们规制外资并购，但不禁止外资并购。外资并购的法律规制，不仅仅是一个法律问题，还涉及经济理论和经济分析，同时与国家的产业政策休戚相关，甚至与国家的经济安全也有关联，但绝不是简单的民族主义情绪宣泄。这次事件在部分国内媒体的炒作下招致广泛的情绪表达反倒给了国际上质疑我国反垄断执法公正性的口实。

在世界经济一体化的今天，可口可乐并购汇源，不是开始，更不是结局。外资并购中资以及中资并购外资（耶鲁大学经济学教授陈志武在2008年10月就曾公开表示，也许在美国金融危机爆发的今天，就是我国企业在美国大量购买严重缩水的美国本土企业股票的大好时机），都是经济全球化的必然表现，只不过这种现象需要各国法律尤其是反垄断法的正当规制罢了。因此，在面对外资时我们要有一个正确的态度，要对其做出客观的评价。需要我们以我国现行法律为依据，从法学的专业视角来审视外资并购，不能仅仅靠自己的主观臆断或盲从舆论就认为外资的进入一定会危害我国的经济安全，只要是外资并购就一概反对。否则，我国的市场经济就会让国际社会难以信赖，这会影响或阻碍外资的进入。外资进入和并购受阻，也许让一些人的民族情绪得以宣泄，让一些企业暂时得以躲避竞争，但殊不知这却是以牺牲我国的经济发展和巩固法治为代价的。最后也是最重要的，笔者希望外界对中国这次反垄断决定不必做出过度反应，不妨把它作为个案看待。商务部反垄断局局长尚明先生有句形象的比喻，说“反垄断局还只是婴儿，作为婴儿的母亲反垄断法也是个婴儿”。一个人穿了一身新衣，周围看的人有视觉的适应过程，穿的人自己同样需要适应。如果单依此案便认定中国实行贸易保护主义，可能结论太武断；如果依此即作为自己实施贸易保护的借口，那就真的是借口。

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反垄断法论文篇（10）

一、跨国并购的基本性质分析

（一）、跨国并购的含义

并购(Mergers&Acquisition)一词包括兼并和收购(或购买)两层含义:。

兼并(Merge)指公司的吸收合并，即一公司将其他一个或数个公司并入本公司，使其失去法人资格的行为。是企业变更、终止的方式之一，也是企业竞争优胜劣汰的正常现象。在西方公司中，企业兼并可分为两类，即吸收兼并和创立兼并。

收购(Acquisition)意为获取，即一个企业通过购买其他企业的资产或股权，从而实现对该公司企业的实际控制的行为。有接管(或接收)企业管理权或所有权之意。按照其内容的不同，收购可分为资产收购和股份收购两类。

从经济学角度而言，企业兼并和收购的经济意义是一致的，即都使市场力量、市场份额和市场竟争结构发生了变化，对经济发展也产生相同的效益，因为企业产权的经营管理权最终都控制在一个法人手中。正是在这个意义上，西方国家通过把Mergers和Acquisition连在一起，统称M&A。我国企业兼并的涵义与M&A相似，兼指吸收合并与收购，1996年8月20日财政部的《企业兼并有关财务问题的暂行规定》第二条规定：“本规定所称兼并指一个企业通过购买等有偿方式取得其他企业的产权，使其失去法人资格或虽保留法人资格但改变投资主体的一种行为。因此，在我国，我们通常把企业兼并和企业收购统称为企业并购。

跨国并购是国际直接投资的一种方式，基本含义是:一国企业为了某种目的，通过一定的渠道和支付手段，将另一国企业的整个资产或足以行使经营控制权的股份收买下来，从而对另一国企业的经营管理实施实际的或完全的控制行为。

（二）、跨国并购的类型及垄断性

企业并购通常可以分为横向并购、纵向并购和混合并购三种形式。其中，横向并购是指生产相同或者相近似产品的企业之间的合并；纵向并购是指生产相同产品，但处于不同生产阶段的企业之间的合并；混合并购是指来自不同市场、声场不同产品的企业之间的合并。这三种形式的并购导致的垄断性分别表现在：:(l)横向合并，合并的结果将直接减少甚至完全消灭市场中的其他竞争者，从而导致市场上竞争者数目过少，集中度过高，最终形成独占，从而使市场的有效竞争受到威胁。

(2)纵向合并，其垄断性表现在合并发生后，没有参与合并的企业减少了交易的机会，而合并企业增加了对其他竞争者的不公平竞争优势.

(3)混合合并情况下，一些大企业可能通过实施低价倾销的市场策略，将竞争对手逐出市场，同时使潜在的竞争者不敢进入市场参与竞争.根据世界各国规制垄断行为的立法。

可见，跨国并购过程实际上是跨国公司运用市场机制，通过全球市场上资金和信息的流动，实现资本的有效配置的过程，对东道国的经济发展是有好处的。特别对处于经济转制时期的中国，利用跨国并购实现产业升级，引进外资，对促进国内企业发展有重要意义。但是，任何企业行为都具有外部性，跨国并购也不例外。如果没有配套的完善的法律制度、成熟的市场经济和实力比较强大的内资企业，跨国并购可能排挤民族产业，造成金融风险，威胁东道国的国家经济安全。最终危及整个国民经济的健康运行。因此，将跨国并购纳入本国的反垄断法律体系统一进行调整已成为全球趋势。

二、欧美国家对跨国并购的反垄断立法规制及实例分析

（一）美国的反垄断法律规制

美国可以说是反垄断法的起源地，国内反垄断立法十分完备。美国并购反垄断规制的法律体系由三部反垄断法(《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》、法院积累而成的判例法以及司法部和联邦贸易委员会颁布的《企业并购指南》(1968年1982年1988年1992年指南)构成。

《谢尔曼法》是反垄断的基本法，其对垄断的判断依据，一是按区域和产品划分的市场份额，如果某个企业的产品市场占有率为80-90%；二是当事企业采取了某些掠夺性定价或者排他性行动。克雷顿法还限制削弱企业间竞争和形成垄断的产权交易，对从事交易活动或者对交易活动有影响的任何企业以直接或间接的形式获得其竞争对手的部分或全部权益或资产的行为进行规制。克雷顿法的处罚条款及其严厉。

对企业合并做出详细规定的是1968年出台的《合并准则》，对横向、纵向和混合合并进行规制，后来又于1984年对其修订。1992年推出新的《横向合并准则》，新准则在判断有无横向合并时，要求分析如下因素：合并是否明显导致市场集中；是否产生潜在的反竞争效果；是否影响充分的市场进入；能否获得合理的效益，而且该效益是当事人能通过合并获得的；是否为可免使当事人破产或被挤出市场的唯一途径。纵向合并主要考虑生产商的市场份额，销售商的市场份额，当前进入市场的条件等因素。混合合并主要考虑被兼并企业所占的市场份额，及该企业是否为同类市场中最大的厂商之一等因素。美国法院判例法理论主要考察潜在的竞争、构筑防御措施、互惠交易等。

总体而言，美国对垄断的控制方式逐渐从严格的结构主义模式转向温和的行为主义模式。

（二）、欧共体国家的反垄断法与并购政策

欧共体国家的反垄断法有两个层次。一是由欧共体委员会制定的条约，主要是促进竞争的法规，例如《罗马条约》第85条禁止共谋，第86条禁止具有支配市场地位的企业滥用其支配力。另外，各国又有自己的反垄断法规。、

欧共体条约对合并问题没有具体规制，1989年欧共体部长理事会制定了《欧共体企业合并控制条例》，根据该条例，如果合并被视为对共同体或对共同体的一个重大部分具有影响，应当由欧共体委员会作出决定，是否批准合并。委员会是否批准合并，决定性因素是这个合并是否与共同体市场相协调。根据条例第2条第3款，一个合并如果可能产生或者加强市场支配地位，从而使共同体或者一个重大部分的有效竞争严重受到阻碍，该合并得被视为与共同体市场不协调。在欧共体委员会的实践中，要认定一个合并是否与共同体相协调，委员会首先要界定与合并相关的市场，然后判断合并后企业的市场地位。合并控制条例没有相关市场的概念，但委员会在其的1994年第3394号条例之附录中，对市场作了详细规定，规定合并后企业的市场势力应当从相关产品和相关地域市场两个方面来确定。对于合并后的企业是否由于合并能够在该市场上产生或者加强市场支配地位，委员会考虑的最重要的因素是参与合并的企业在相关市场上的市场份额。在实践中，绝大多数的市场支配地位产生于合并后企业的市场份额达到40-75%之间，如果超过70-75%，虽然不是绝对推断，但这些企业一般会被视为占市场支配地位的企业。市场份额虽然是判断合并后企业市场地位的一个基本测度标准，但不是绝对和唯一的标准。其他因素包括合并后企业能否将多数竞争者排挤出市场，能否具有涨价能力，能否构成市场进入障碍等。

欧共体企业合并控制条例没有明确提及第三国企业的合并。但欧共体经社理事会的意见表明，如果第三国企业参与的合并能够对欧共体市场上的竞争造成不良影响，这些合并应当接受条例的管辖。条例的第一条第2款关于“对欧共体有影响的合并”的规定虽然不是一条冲突规范，因为通过这个条款不能完全解决涉及第三国企业合并的管辖权问题，但是，实践表明，在禁止或者限制第三国企业合并问题上，欧共体竞争法在域外使用方面接受了美国反垄断法的“效果原则”。

在共同体法律没有规定或者没有涉及到的领域情况下，成员国的国内反垄断法将发挥作用。一般来说成员国的法律都比共同体的法律更严格。（三）、实例分析——波音公司与麦道公司的合并案

波音公司是美国最大的飞机制造企业，在世界市场上已经取得了大概64%份额，在全球的大型客机生产市场上取得了市场支配地位。麦道公司是美国和世界上最大的军用飞机制造企业，同时也生产大型民用客机。1996年底，波音公司用166亿美元兼并了麦道公司。在干线客机市场上，合并后的波音不仅成为全球最大的制造商，而且是美国市场唯一的供应商，占美国国内市场的份额几乎达百分之百。在全世界的飞机制造业中，目前唯一可以与美国波音公司进行较量的是欧洲空中客车公司。空中客车在世界大型客机市场上大约占三分之一的份额。美国波音公司和麦道公司的合并可以加强波音公司在世界市场的支配地位，同时也对欧洲空中客车在大型客机市场上的竞争地位产生严重的不利影响。因此，对于波音和麦道公司的合并，美国和欧共体委员会持有不同态度。

虽然合并后的公司占有美国市场百分之百的份额，但美国政府不仅没有阻止波音兼并麦道，而且利用政府采购等措施促成了这一兼并活动。其主要考虑的原因是：首先，民用干线飞机制造业是全球性寡占垄断行业，虽然波音公司在美国国内市场保持垄断，但在全球市场上受到来自欧洲空中客车公司的越来越强劲的挑战。面对空中客车公司的激烈竞争，波音与麦道的合并有利于维护美国的航空工业大国地位；其次，尽管美国只有波音公司一家干线民用飞机制造企业，但由于存在来自势均力敌的欧洲空中客车的竞争，波音公司不可能在开放的美国和世界市场上形成绝对垄断地位。如果波音滥用市场地位提高价格，就相当于把市场拱手让给空中客车。另外，鉴于麦道公司在美国军事工业中的重要地位以及它在国际民用客机市场失去了竞争力的现状，事实上除了波音公司外，其他任何飞机制造公司不可能也不愿意购买麦道公司。

相反，欧共体委员会认定波音公司和麦道公司的合并会增强波音公司在世界大型客机市场的支配地位，委员会认为波音和麦道的合并不利影响有三：一是合并后的波音公司不仅将其在民用客机市场上的份额从64%提高到70%，而且可以将其在大型客机制造业的垄断地位扩大到小型客机市场。二是通过取得麦道公司，波音公司可以将其影响和势力扩大到所有与麦道公司有着交易关系的航空公司，甚至可以与他们订立长期的独家购买协议。三是随着波音公司与麦道公司的合并，波音公司可将麦道公司在国防研究和开发领域取得的新技术用机制造业，从而可以提高该公司的竞争潜力。鉴于此，欧共体委员会从一开始就决心阻止这个合并。

为了使合并得到欧共体委员会的批准，波音公司按照委员会的愿望和要求作了一系列重大承诺，这些承诺均涉及世界大型客机市场的竞争结构，以抵消合并给市场竞争带来的不利影响。委员会对波音公司的承诺表示满意，最终批准了合并。（四）跨国并购的反垄断规制立法发展趋势分析

美国和欧盟是世界上反垄断立法最为发达的国家，从他们的立法状况和实践情况我们可以得出对跨国公司的并购行为的反垄断法律规制的一些发展趋向：

第一，垄断与否不是以单纯的市场占有率为判据，而是以是否限制竞争行为为主要依据。其有关并购政策的主要理论依据仍然是市场结构理论。两个体系都明确禁止损害竞争的并购行为，而与之相对应的并购准则的目的也是为了避免市场结构过度集中，保证市场上有足够多的企业进行竞争。美国1992年的横向竞争准则中已不再将市场占有率作为唯一判断标准，而是提供了多个相关因素予以分析。另外，美国立法中的细分市场，以及欧共体法律界定相关市场的有关规定，都说明了在是否判断是否构成垄断时，关键是分析合并行为是否损害了有效的市场竞争。从波音和麦道的合并案也可看出来，尽管合并后，波音在美国的市场占有率提高了5％，但这是因淘汰麦道5％过时老产品市场而获得的市场份额，并没有对美国市场竞争造成损害。然而合并加强了波音在世界市场的支配地位，因而欧共体委员会要求其作出一系列与市场竞争力有关的承诺。

第二，以国家利益为基本出发点。全球化背景下欧美国家的反垄断战略为，保持市场竞争，促进技术进步，反垄断是要继续坚持的，但是，对一个企业是否采取反垄断措施，采取怎么样的处罚措施，则要从全球竞争和国家利益着眼。其竞争政策的意义是双重的，一方面要保障境外的反竞争实践不损害其境内的企业和竞争或剥削消费者，另一方面要保障第三国市场上的反竞争实践不妨碍已经进入这些市场的该国企业。对于美国而言，波音有空中客车这样强劲的国际竞争对手，如果波音不与麦道合并，美国航空工业的整体优势就不能充分发挥，最终可能损害美国的国家利益。而对于欧共体国家而言，波音与麦道合并会影响其本国企业的竞争地位。因此，他们对合并案的不同态度正是体现了他们不同的利益出发点。

第三、尽管欧美的反垄断部门在执行反垄断法的过程中采取了细致分析市场，灵活处理的办法，但遵循了几个主要原则。一是反垄断的目的是保护市场的有效竞争性和消费者的利益。在批准并购案时，不仅是根据市场集中度指标，还要看兼并后的市场效率。二是判断垄断的标准不是以企业规模大小来决定的，关键要看是否滥用了市场力量。具有市场力量的企业不一定是垄断，只有利用市场力量采取了不正当手段才被判为垄断。三是考虑行业特点，例如像大型飞机制造业这种寡占性行业，市场进入难度高，因此不能以传统市场分析方法予以分析。另外要慎重处理新兴高技术行业的垄断案。四是充分考虑国家整体利益。

三、欧美对跨国并购的反垄断规制对中国的启示

我国加入WTO后，市场经济环境的改善以及利用外资渠道的扩宽为外商的跨国并购提供更多的发展机会。跨国并购在促进国内产业发展的同时，也带来一些负面影响，如垄断。据不完全统计，在2000一2003年上半年跨国公司对中国企业的主要并购活动中，有半数以上的跨国公司获得绝对和相对的控股权。如法国达能对乐百氏和娃哈哈所持股份分别增至92%和51%，世界最大的轮胎生产企业一一法国米其林公司在与我国轮胎行业的龙头企业一一上海轮胎橡胶集团的合作中控股70%;法国阿尔卡特公司通过协议收购中方及其他外方股份，持有上海贝尔的股份为50%+1股;荷兰飞利浦在苏飞公司中所占的股份由51%增至80%等。

针对目前国外跨国公司在我国进行的大量跨国并购活动，我国政府已经开始对此加以规范。国家对外贸易经济合作部2003年3月份公布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》等一些反垄断法规，但与世界各国相比照，仍然暴露出许多不足，立法散见于众多的“条例”、“暂行规定”以及“反不正当竞争法”中，没有形成一个完整的法律体系；大部分规则是国务院各部委的行政法规，权威性不够。到目前为止，我国尚未出台一部完整的《反垄断法》.然而，进入90年代之后，跨国公司不断涌入我国，因此，尽快构建我国的并购反垄断规制法律制度，将跨国并购纳入该制度框架成为当务之急。借鉴欧美国家的立法与实践，笔者提出如下建议：

（一）、在垄断状态的确定上，应采用市场份额与其他因素相结合的判断标准。应该借鉴欧美的实践经验，在判断一项合并是否构成垄断时，对市场进行实质性分析，关键注重合并行为是否损害了有效的市场竞争，是否损害了本国利益。不仅要针对市场结构而且要注意市场行为。随着经济的发展，全球资本的流动性越来越强，跨国并购的形式和手段也更加多样化，仅仅依靠事前申报制度对并购行为进行规制并不能完全避免垄断的发生，因此有必要对通过了事前审查但未能避免的垄断状态加以控制。这就使对市场结构和市场行为的规制变得同等重要。

（二）确定我国反垄断法的域外效力原则。我国加入了WTO，因该实行国民待遇原则。在对并购的反垄断规制上，对国内企业和跨国企业实行同样的制度。同时，对于我国领域外的行为，如果对我国市场竞争发生影响，应该受我国法律调整。最早主张并适用域外效力的是美国的反托拉斯法，它依据效果原则来行使管辖权。由于外资企业(主要指国外跨国公司)对我国企业的并购不仅仅发生在国内，它还可以在境外通过购买股权、可转换债券等方式进行。在目前国际反垄断合作尚不完善、各国放松对本国企业并购的监管的情况下，我国应该规定反垄断法的域外效力，以保证在我国的经济利益受到损害时，有相应的法律予以保护。

（三）建立相对独立的反垄断监管部门。反垄断监管部门的职责是通过大量的调查研究和分析公正、客观地执行反垄断法，因此，需要相对独立的机构来承担这一任务。

（四）建立一套完整的企业并购程序制度，应当包括事前申报和阶段性审查。程序公正是实体公正的保障。通过申报、审查等程序可以对跨国公司的垄断性并购行为预先予以规制。

四、结束语

总的来看，跨国公司跨国并购活动是一个全球性的经济行为，由此而带来的垄断控制仅仅靠某一个国家的法律进行规制肯定难以取得很好的效果，加强国际间的反垄断合作将是完善国际性并购管制制度的最终方向，因此我国在制定自己的反垄断法的同时，还应该不断与其他国家开展多方面的信息交流和协作，积极推进在世界贸易组织框架下进行的竞争政策领域多边谈判。

参考书目：

1、钟攸红；“跨国并购的法律问题研究”，《财经科学》，2000年第6期

2、王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社1996年版

3、吕薇：《从企业并购准则看美国反垄断法的实施》，WTO与法制论坛网站