法律解释特征篇（1）

政治法律化是法治或者立宪国家的基本特征，其中心内涵是以宪法和法律规范政治生活，保障公民权利，包括以宪法和法律解决政治争议和冲突，它是一种高度形式化的过程。除宪法修改外，这一过程主要依赖释宪完成。本文主要以分析司法释宪特征为前提，探讨释宪何以能够在政治与法律服从于不同属性的情况下，以形式化方式弥合规范与现实、事实与价值、主观与客观及民主与自由之间的差异，实现政治的法律化也即完成宪法与法律治理国家的过程。

一．政治法律化、司法理性与司法释宪

政治法律化的中心内涵是以宪法和法律规范政治生活，保障公民权利。广义的政治生活包括国家与公民之间的关系，具体指国家机关活动的运行、各社会力量之间的斗争，及各种社会力量要求和争取自身利益获得国家宪法和法律承认的过程。这也是实现政治正义性的过程。法律理性是政治正义性在法治与立宪国家的形式表现，是一种形式正义或者程序正义。它不同于实质正义所表现的赤裸裸的政治争斗和政治妥协，而是以法典化、条文化和体系化的法律文本并辅以程序化的司法裁决纠纷的过程。形式正义的表现之一是立法理性。立法理性是指早期欧陆国家所奉行的“法治国家”的理念与制度，它主要依靠政治机构即议会立法规范政治生活的运行，保障公民权利，反映在宪法方面，就是较频繁地修改宪法，或者以立法释宪来解决政治社会中出现的矛盾或者争议，通过将各种社会政治力量所代表或者要求的意志和利益体现在宪法修正案或者在宪法解释中来结束上一轮的政治斗争和讨论。它是以制宪会议、全民公决或者议会中议会党团在修宪或者立法过程中的力量对比、讨价还价和妥协的民主方式表现出来的。立法理性一度并被认为是人民主权理论的最精确的制度形式，并长期被欧陆国家特别是法国视为自由精神的体现。[①]

但是，以立法理性为表现的政治法律化有一个无法回避的矛盾，政治与法律服从于不同的属性使法律在解决政治问题过程中表现出一定的困难。通常人们认为，政治是现实的、是事实、也是主观的和民主的过程；法律则是规范与价值，[②]也是客观的和保障自由的。一方面，政治是各种社会力量较量的表现和结果，是动态的，要求变革。另一方面，法律则要求一切社会生活服膺于规范，具有较强的可预见性与稳定性，因而是客观的。政治法律化既要求将政治束缚在既定的规则与轨道之内，制约政治的任意与专横，又需要为政治的特殊性留下一定的自主空间。而在一个动态的社会政治过程中，作为上一轮政治斗争和纠纷结果表现形式的宪法和法律规范，既需要不断修改、变更、延展规范本身或者规范的内涵，变迁与革新规范的内容和体系，增强宪法的现实适应性，以解决不断出现的新的纠纷，包容不同的利益，又不要求频繁地修改规范，使其稳定性受到较大程度的破坏，损害宪法权威与规范价值。这本身就构成了矛盾，需要突破传统思维模式，在一国既定的宪政框架中寻求解决方法。

司法理性主导下的司法释宪是另一种缓解政治与法律不同属性所造成的矛盾的形式理性。司法理性是英美国家奉行的“法的统治”的理念与制度下的一种表现形式，它是一种以形式化或者符号化的方式裁决纠纷的一种机制。与立法理性为核心的德国法治国相比，司法理性是一种完全不同的法治观念的体现，有别于制宪会议、全民公决或者议会这一政治机构解决纠纷的方式。这一法治观念与制度带有浓厚的仪式和传统色彩的形式主义，其核心特征是程序性的和自助性的，因而是一种高度形式化的程序技术。它对议会立法持有较强的怀疑精神，其理论基础是自然法的正义观，这一观念不认为法律也即自然正义是议会这样的机构制定出来并予以体现的，法律只能被发现而不能被创造，特定机构与一定程度制约议会立法是必须的制度安排，这就表现为司法参与政治纠纷与争议的解决，以纠正纯粹民主的不足与缺陷。同时，在英国法基础上发展起来的这一司法理性还与普通法有很大的关系，因为普通法不是制定法，而是法官在个案和疑难案件审判过程中，依靠审判技艺发展起来的一整套程序技术和规则。技艺理性作为普通法的核心，构成了普通法的独特宪政色彩，带有很强的形式化特征。其形式化主要表现为以技艺理性为核心的实践技术，及以法律职业的封闭性和自主性为前提所形成的制度保障。

司法理性主导下的司法释宪是一种以宪法文本规范和宪法原理和价值为依据，以宪政制度为依托，具体在司法或者中立机构的操作下通过扩充宪法规范的内涵来解决政治生活中的冲突和争议的一种机制。其典型特征就在纠纷裁决过程中解释宪法，并扩充其内涵。它较少地修改宪法，而更多地通过解释扩充宪法的内涵，避免频繁修宪冲击宪法的稳定性，造成宪法权威的失落，以此缓解政治与法律不同属性所形成的矛盾。通过司法释宪实现制约政治运行、保障公民权利、裁决政治纠纷与冲突，实现政治法律化在当今世界各国有加强的趋势。司法释宪特别表现在二战以后欧陆各国、二十世纪第三波民主浪潮之后的原苏联、东欧社会主义，及亚洲一些国家如韩国、泰国等国建立的宪法法院这一制度上。这些国家的制度变迁都表现出较大程度的对议会理性的怀疑精神，辅以司法规范政治运行、保障公民权利的趋势。同时，这一趋势也是司法释宪及其相关理论得以快速发展的时期。

司法释宪的形式化表现主要为两个方面：一是宪法成文主义，一是政治与审判分离。二者的结合，使司法释宪的形式化过程成为可能。宪法成文主义是指一国将其追求和宣扬的价值理念、具体的制度设计、权力的运行规则以文字形式规定在宪法中，并以宪法规范政治生活运行，保障公民权利的一种制度。司法释宪是依赖成文宪法中宪法条文的文本构造进行解释的过程。没有成文宪法，就没有宪法解释，也无法判断政治行为的合宪性。“在一个法治国家，法律应当以成文法语词的客观意义而不是未颁布的立法者的意图为基准”。[③]因此，宪法成文主义不仅仅表现为宪法的文字和语词，还包括宪法结构、各部分的宪法地位、相互之间的逻辑关系，并且，作为整体的宪法所反映和体现的原则和价值理念也是宪法成文主义的内容，它们共同构成了法官释宪过程中的基本和重要依据。

宪法成文主义是政治法律化的形式表现。宪法成文主义的形式化是指经过了一定阶段政治斗争之后的形式化，是政治已经得到了规范并将继续得到规范的情况，即必须是既有宪典又有宪政的宪法成文主义。梁漱冥曾经指出，宪法是有争而无乱之道。争就是政治斗争，既承认一国存在着各种政治力量之间的斗争和较量，而无乱则是政治斗争不再诉诸或者单纯依靠阴谋、武力或者革命，而是以规范的方式进行解决，即除了在事先规范各种国家与公民之间的关系、国家机构的权力来源、权力范围、权力运行的程序以外，还在于事后即纠纷再起之时，以宪法和法律作为裁决纠纷的依据，消弭冲突，从而将权力斗争形式化。因此，不排除一些国家仅有宪典而无宪政，但在这样的国家里，宪法典仅为装点门面之物，它可能是一个国家的意识形态宣言，一个既存政府使自己合法化的努力，或者是作为一个国家的出生证明，[④]成文宪法并不被作为主义看待，宪法规范既不作为评判政治正当性的依据，也无法在解决社会政治问题过程中发展自己，成为反思的宪法规范体系。而宪法成文主义（idealism）是将宪法视为一种价值和未来指向的宪法动态运行过程，宪法规范具有动态意义，它既表现为宪法所宣扬的价值理念和规范体系通过社会现实生活彰显、评判政治正义性的过程，也表现为宪法规范在解决问题过程中不断丰富、发展和增强自身适应现实的能力。[⑤]

此外，在后现代思想家看来，司法解释和裁断的过程是一个各种社会关系之间的权力斗争依靠形式化、体系化和法典化的法律条规争夺利益的过程。与纯粹政治斗争所不同的是，它不将政治斗争诉诸暴力，而是在形式化的法律条规中发现权威，争夺资源。“法律条规如同储存权威的地方，保障了个别的法律行动。”[⑥]这是一种合法化的形式斗争，体现了司法特有的程序价值和意义。形式化的司法过程表现为遵循一系列的程序裁决纠纷。通常认为“形式拒绝任何争议”，就是指形式本身是解决争议的最好方式；形式化的法律和司法过程就具备这一力量，它提供了在摆脱任意的暴力的情况下进行政治角逐的可能。形式化斗争过程中的政治妥协体现并转化为对立命题之间的逻辑综合，以符号暴力取代物质暴力。成文宪法提供了政治冲突形式解决的文本依据，使冲突双方在宪法文本中确立自己地位和空间成为可能。在布迪厄这里，“解读就是一种占用潜藏于文本之内的符号权力的方式”。[⑦]宪法解释挖掘文本和条规、扩充宪法内涵的过程也是一个开发和占用宪法空间，增加宪法容量的权力斗争过程。它使冲突的双方不必直接地诉诸于武力和物质手段就可以确立自己的宪法地位，从而获得与纯粹暴力斗争同样的效果。

使宪法解释与政治法律化成为可能的第二个条件是政治与审判的分离。政治与审判分离也就是司法独立。历史上，政治与审判的分离是一个渐进的过程。审判首先从行政中分离出来，并进而与政治分离。政治与审判分离体现了对立法机关和立法理性的怀疑精神，并确立了审判过程的独立。在解释宪法和法律过程中，独立的审判机关可以通过其自身的专业性、封闭性，程序化的审判技艺规则，及一套推理能力来解释和发展宪法和法律的内涵，而不是以机械地方式适用法律。这一分离与司法的职业化特点使法院具备了以成文宪法和法律文本为依据，利用司法的独特程序形式独立裁决的能力。

但是，政治与审判的分离并不是绝对的，法治国家是建立在各种机关既相互尊重又相互制衡的前提下的。在很多情况下，法院在解释宪法和法律之时非常顾及立法机关的反映，忌讳其解释对立法机关造成冲击，被说成是代替立法机关制定法律、篡夺立法机关的作用和权力，或者成为一名评判立法机构的立法政策的法官。早期欧陆国家在由对纯粹“法治国”也即“立法国”的迷信转向注意司法理性的过程中，一度被讥为“司法国”或者“法官国家”。[⑧]实际上，法治国家的发展过程是欧陆立法理性与英美司法理性的渐趋融合过程，表现为政治与司法机构，包括行政机关的共同参与的政治过程，也即协同共治的趋势。因此，注重司法理性并非是转向了“法官国家”或者“司法国”，而是与纯粹的立法至上或者议会至上相比，注意到了司法的价值，并使司法一起参与政治治理过程。

司法释宪实现政治法律化、弥合政治与法律不同属性差异主要是通过不同的解释方法来实现的。一方面，宪法解释不是一个简单的中庸和调和的过程，政治与法律属性的每一对范畴都需要重新理解；另一方面，法官选择什么样的解释方法进行宪法解释，则会导致不同的解释和判决结果。因为每一个需要解决的宪法问题是不同的，因而解释的方法也就不同。这也是为什么宪法解释发展了众多解释方法的原因。这些方法主要有目的论解释、文意解释、平意解释等，整体性解释、实证主义解释方法。此外，宪法解释方法还包括历史的、哲学的和社会学的解释方法。这些解释方法交替使用，服务于宪法内涵的不断扩充。

二．司法释宪可以弥合规范与现实之间的冲突

规范与现实之间的冲突是法律与政治不同属性的表现之一。宪法和法律的规范属性与社会政治的现实属性经常发生冲突，在此冲突中，究竟是规范服从现实，亦或是现实服从规范一直争论不休。如果把规范比做堤坝，把现实比做河流的话，传统解决规范与现实冲突的机制表现为要么不断加固、重修或者增高堤坝以增加河水的流量，要么任由河水泛滥。因此，如何以法律之堤坝规范滔滔奔涌的现实之河，在无须频繁加固和重修堤坝的情况下，不使有江河之水冲破堤坝，酿成革命之虞，既能保证现实的河流在河道内流动，又不使其失去活力就成为必须思考的问题。

以规范与现实的二分法为前提作出的判断都有不可避免的弊端。如果牺牲规范，服从现实，则有可能使政治之河泛滥成灾，宪法和法律所宣扬的价值无法贯彻和体现在现实社会之中，宪法和法律在现实面前完全处于被动，规范价值将无从体现。如果服从规范，无视客观现实生活运行的客观规律，则无疑使僵化的规范成为堵塞社会变革的桎梏，而规范体系自身也不可能得到发展与更新。并且，如果一味强调规范价值，宪法和法律不能反映冲突的政治力量之间的此消彼长，则这些政治力量有可能积聚为反体制力量，冲破制度与规范约束酿成更大规模的社会动荡与革命，这一非此即彼的困境暴露出方法论上固有弊端，故必须超越将规范与现实割裂与对立开来的二分法，突破思考框架本身的局限，将规范与现实置于同一体中并以动态的眼光重新审视与看待二者之间的关系。

规范与现实并不总是呈现对立状态，而是相互促进的。这是因为，规范既是稳定的，也需要不断革新，它不是固定和一成不变的，而是历史的；而现实既是不断变化的，也蕴涵着合理因素。在规范与现实关系上，一方面需要用规范衡量和评判、约束现实的发展；另一方面也需要将现实中的合理成分上升为规范，既为合理的现实发展提供了宪法和法律保障，也为宪法内容的更新和变革提供源泉，增强宪法的科学性与现实适应能力，使宪法和法律不致于沦为僵死的教条，而成为反思和开放体系，使生活在今天的人们不必总是守制于制宪者及历史的束缚。“法律解释通过将法律渊源适用一新的环境，通过在这些新的环境中发现新的可能性，通过消除那些已经被取代的规则或过时的规则，导致了规范的历史。”并且，“通过赋予法官在适用规则中对规则进行或多或少的扩张解释的自由，法官在法律体系中引入了变迁和革新。这些变迁和革新对于法律体系的存在来说是必不可少的。”[⑨]这一思考可以带来另一种消弭规范与现实之间的冲突的方法与机制，即不是通过加固或者重修堤坝而是通过疏通河道增加河水流量的方法将各种政治力量容纳进去。这一方法主要依赖宪法解释完成。

各国在此基础上发展的解决规范与现实冲突的的不同理论也证明了这一点。这些理论包括实证主义方法和综合评价方法，其中综合评价方法中尊重宪法规范的方法就是这一思考的理论化形态。[⑩]实证主义方法将规范与现实进行机械两分，其基础是规范主义理论。规范主义理论强调规范本身的价值，它不考虑影响宪法的社会现实。这一思考容易割裂社会与宪法之间的内在关系，使宪法呈现一种处于脱离社会现实的纯规范层面的状态，因此被批评为一种“形式的宪法学”。因为它无法真正认识宪法发展的客观规则，只能起到确认事后关系的功能。并且，如果实证主义宪法学占主导地位，则容易滋生国家主义的思想与制度，对宪法的发展带来危机。另一种方法是综合评价方法。这一方法不将规范与事实作机械两分，而是将二者置于同等价值体系中加以思考。其中又可分为尊重社会现实的立场与尊重宪法规范的立场。尊重现实的立场的理论基础是决断主义理论。决断主义理论将宪法视为有关国民共同政治生活方式的政治决断，其突出特点是强调制宪者的宪法意志，这是一种以主权者的意志来决定宪法内容，调和规范与现实冲突的一种理论，也是一种强调现实的理论。由于决断论强调宪法是主权者意志的体现，故极易出现规范逃离现象，也即蔑视或者规避宪法的规范价值，使规范让步于现实，加重政治的随意性，致使规范价值丧失，使宪法学蜕变为“纯粹的事实学”。[11]综合评价方法中的尊重宪法规范的立场肯定规范的价值体系，其基础是整合过程理论。它客观地分析规范与生活现实之间的冲突与矛盾，其突出点是强调作为社会共同体基础的宪法在多样化的利益冲突中发挥统一调整的作用，并强调宪法在安定与调整政治发展过程中的作用。这是一种既注重社会的动态发展变化、多元利益趋向及冲突，同时又论证宪法的规范效力的理论。该理论的实践化方式就是以司法释宪减轻或者缓解规范与现实之间的紧张。

司法释宪在弥合规范与现实之间的矛盾问题上有相当的价值，并突出了其形式化特征。因为，司法理性的要害是发展一套复杂的技术来将多元实质理性中各种相互冲突的主张与稳定性、可预见性和持续性的形式理性要求协调起来。多元实质理性中各种相互冲突的主张是政治与现实的表现；稳定性、可预见性和持续性的形式理性正是法律与规范的特性。司法释宪既可以避开那种流于被实质理性也即现实所左右的局面，防止宪法学变成纯粹的事实学，也可以避免那种凯尔逊式的绝对的实证主义法律理性，不使现实绝对地服从于规范。同时，司法释宪过程也是一种自助制度，该制度充分尊重个人的自主意志，倚靠个人的司法行动来实现法律的管理。它既能够运用个人的自主行动来创造法律上的自由空间，同时又能够运用法律的程序技术，来维持法律的稳定性与中立性，[12]实现规范与现实的统一。

三．司法释宪可以消除事实与价值之间的紧张

事实与价值之间的冲突是政治与法律不同属性的另一种表现。社会政治总是表现为不可避免的事实；法律和规范则是价值，也即正义的集中体现，而事实是否总是符合正义或者宪法与法律的价值规范则并不一定。究竟是事实服从价值，亦或是价值服从事实也是一个争论不休的问题。政治的正义性既需要以价值衡量和评判事实，也需要将事实中富于价值的成分给予宪法和法律规范上的肯定。这就必须排除那种事实与价值的两分法，将事实与价值放在同一整体中予以衡量。事实与价值不是两个固定不变与对立体系，二者之间呈互动、发展与联系的关系。事实是不断发展、变化的，既是传统的，也是现实的；而价值体系也是开放的。事实中不仅包含着一些价值成分，而且变化的事实还孕育和产生一些新的可欲价值；价值体系的开放性则需要不断更新，丰富其内容和含量，增强包容冲突的能力。这既需要注意那些变化的事实中与价值发生偏离的部分，通过价值衡量和价值评判否定某些事实，也需要在变化的事实中及时发现那些富含价值的部分，将其纳入到价值体系之中，上升为宪法与法律规范。并且，正义并不是既定不变的普遍正义，而是体现在具体事物中的特殊正义。而宪法解释有可能对事实中的价值成分给予充分关注，从而不断扩充宪法的内涵，在个案中实现正义。

解决规范与现实冲突的综合评价规范方法就包含这一认识。该理论认为，必须把规范与现实置于同等价值体系中加以考察，分析其内在联系。因为规范是现实生活的高度概括，现实生活的普遍性要求已在规范中得到体现。[13]这一规范和普遍性要求就是价值，也即规范是价值的法律表现形式，此其一。其二，受宪法规范调整的社会生活是宪法发挥功能的基础，为宪法的发展不断提供必要的营养。并且，规范中包含着现实生活的价值，构成宪法的规范不可能从现实中分离，同现实处于对立状态。如果宪法规范不能对人类行为模式产生实际影响或在实际生活中得不到遵守，规范便成为死的文字。宪法的社会现实意义正体现在它在实际生活中的被遵守。[14]换言之，社会现实生活中蕴涵着价值成分，为宪法和价值体系的丰富、发展与革新提供源泉，使其不至于流于僵化，从而使宪法和价值成为一种反思与开放体系，能够在不断变化的事实面前进行自我调适，保持自我更新的能力。并且，只有当宪法和价值体系保持开放与反思能力时，宪法和价值体系才能包容冲突，解决问题，增强其现实适应性；否则，如果价值与规范呈僵化与封闭状态，则因其可能阻碍社会变革而被废止，或被弃之不顾。

将事实提升为价值的方式可以有多种，包括修宪和释宪。而释宪则是在社会政治冲突不那么剧烈的情况下一种兼顾规范与现实的方式。特别是司法释宪，可以经常性地提炼和发现事实中的价值成分，从而将事实上升为价值，成为宪法或者法律保护的内容。因为，并不是所有价值都以法律规范方式表现，事实中存在的价值要不要获得宪法保护是一个值得认真思考的问题，美国法官则以行动回答了这一问题，他们承认有些价值并未以明示方式获得规范性的宪法地位，但这并不妨碍它们成为宪法价值。如美国宪法判例中的生育自由权与隐私权保护，就是法院通过社会学解释方法，也即权衡利益重要性的程度来判断事实的价值属性的方法，对这一并未在宪法上列举的权利给予宪法保护的。

美国宪法史充分证明，美国宪法权利内容的扩充除了通过宪法修正案这一形式外，更主要是通过司法释宪来实现的。在确定基本权利的过程中，法官分化为解释派与非解释派，而非解释派就是依据事实确立某一权利的价值与宪法属性的。解释派认为，某一权利可以通过对宪法本身的解释来找出所有的宪法权利，可以从明示或者列举的权利中引申出一些基本权利，即在考虑历史及宪法制订者所确定的宪法结构和关系，并确认明示权利与引申权利之间的密切程度的前提下确认某一权利是否示属于宪法权利。[15]而非解释派则认为，宪法原则和准则可以在宪法文件以外找到。广义而言，解释派和非解释派都属于宪法解释，只不过是确立基本权利的两种不同方法：[16]一种是以宪法文本和规范即以宪法明示权利为依据，进而解释某些权利何以成为宪法权利；一种是从事实中发现价值，确认其宪法权利的地位。非解释派就属于后者。

从事实中发现价值的非解释方法首次运用在1942年的“斯金纳诉俄克拉荷马州案”中。该案裁定对某些罪犯实施绝育违反了平等保护，并强调了婚姻和生儿育女的重要性。在发现和形成这些宪法外权利的依据问题上，司法界承认有两种方法可以识别哪些可以成为宪法权利，它们是非解释派确立宪法权利的依据：其一是依靠传统和习惯得来的价值观；其二是以一种动态方法来确定那些包含在有秩序的自由概念中的价值观。[17]这两种方法虽然有一定的差异，但两者都承认事实中蕴涵着价值成分，这些价值可以获得宪法地位并成为宪法权利。在此过程中可以清楚地看到事实与价值之间的关系。美国一些评论家也赞同这一点。他们有的主张运用道德、逻辑和理智的原则来肯定这些事实中的价值；有的则主张以利益衡量的方法来确认事实中的价值属性，认为有些利益对个人和社会至关重要，以致得由宪法给予保护。[18]

在其后最高法院关于隐私权宪法保护问题的争论中，可以再次看到非解释派通过关注事实中的价值给予某些权利以宪法保护的例证。美国宪法并没有专门保证隐私权，在1965年的“格里斯沃尔德诉康涅狄格州案”中，最高法院以7∶2裁定，禁止使用、禁止帮助使用或者禁止鼓励使用避孕药物或工具的州刑法是违反宪法隐私权的。在确认隐私权宪法地位的过程中，有两种派别。一派以道格拉斯大法官为代表，主张以宪法文本为依据给予这一权利的宪法地位，认为隐私权存在于第一条、第三条、第五条和第九条修正案的“边缘部分”和“散发区”中，这是一种主张从宪法中明示权利引申出某一权利的解释派立场。另一派持赞同意见的戈尔德贝格和哈伦两位大法官用非解释派方法来阐明隐私权。戈尔德贝格认为，自由的保证并不限于头八条修正案专门提到的权利，而是直接源于第十四条修正案“自由”条款的个人基本权利。并且，他直接引用第九条修正案来确认隐私权的宪法地位，认为并不是受宪法保护的权利都已在宪法中一一列举。至于怎样确认那些由人民保留的基本权利，他认为最高法院必须注意到“我国人民的传统和（集体）良心”以便确定基本原则，同时注意有关一个自由社会所需要的种种经验。在他看来，“宪法的整个结构和明确支持其具体保证的宗旨都显示出，婚姻隐私、结婚和养育子女的权利与特别保护的基本权利具有同样的地位和重要性”。哈伦大法官则这样表述，独立于《人权法案》的第十四条修正案自由条款体现了我国社会的传统价值标准，婚姻隐私权就是传统价值观念之一。[19]在其后的1973年著名的罗伊判例即“罗诉韦德案”中，最高法院又一次展示了以事实确认其宪法价值的立场。在该案中，最高法院以7∶2否定了德克萨斯州关于挽救母亲性命禁止堕胎之法律的州法违宪。持非解释派立场的大法官布莱克门在为最高法院所写的判决书中论证了个人隐私权宪法保护的理由，认为不管是十四条修正案中的自由，还是第九条修正案中的由人民保留的权利的范围之广，都足以包含一个妇女作出是否终止妊娠的决定。布莱克门所持的分析方法就是社会学的利益衡量标准，其依据是某项利益对个人的重要意义与重要程度，也即如果一项利益对个人至关重要，则这一重要意义本身足以将其价值提到宪法的高度。[20]

上述判例中的观点和根据虽然各异，但其共同点是承认和确证事实中的价值成分，主张给予其宪法地位，使其获得宪法保护。而事实中的价值取得宪法地位的恰当和便捷方式就是纠纷解决过程中的宪法解释。当然，通过宪法修正案方式也可以达到这一点，但个案解释更加灵活，既可以兼顾事实与价值之间的关系，又不损伤宪法自身对其稳定性的要求。

四．司法释宪可以调合主观与客观之间的矛盾

主观与客观之间的矛盾是政治与法律不同属性的又一表现。通常认为，政治决定的作出是主观的，带有主观随意性，立法过程体现了不同利益集团的主观意志，是主权者的意志表现。“一切政治决断都缺乏客观性”。[21]宪法和法律则是客观的，明确、稳定、客观，而不是含混、多变和任意专断，这既是人们一直赋予法律的基本特征和优点，也是法律与政治不同属性的区别所在。政治法律化就是要在政治服从于宪法和法律，服从于规范和客观性，排斥专断和任意的前提下保持政治问题自主处理的空间。宪法解释特别是司法释宪是一个融主观与客观为一体的过程，它在一定程度上可以消除政治与法律不同属性所造成的矛盾。这就需要排除那种政治是主观，而法律是客观的绝对认识，并重新看待主观性与客观性、政治与法律之间的关系，及司法释宪过程本身。

首先，政治和法律的主观与客观是相对而非绝对的，且政治与法律之间呈互动状态，而不是截然对立关系。关于客观性，波斯纳认为其有三重含义：一是主张与外部实体相符合的本体论上的客观性；二是强调可复现性的科学意义上的客观性；三是讲求合理性的交谈性的客观性。他认为，法律的客观性既非本体论上的客观性，也不是科学意义上的客观性，而是交谈的客观性，这种客观性就是合乎情理，不任性、不个人化和不政治化。[22]因此，政治与宪法和法律的客观是交谈的客观，是在解决问题过程中合乎情理的具体客观性。

政治不是绝对主观的，而宪法和法律也非绝对客观。不能因为政治更多地反映了人们的主观意愿就无视政治本身具有的客观性；也不能因为成文的宪法文字是客观的就排斥制宪者制定宪法之时的主观意图，及法官在释宪过程中的主观因素。政治既有主观属性，也表现出一定程度的客观性。一方面，法治国家的政治通常受到了一定程度的规范，宪法规定了国家各机构的权力、公民与国家之间的关系；另一方面，社会政治的运行，包括国家机关的活动、各种社会力量之间的此消彼长有其自身的逻辑和客观规律，表现出政治运行本身的客观性一面。这提供了政治法律解决，以宪法判断政府行为及政治合宪性的依据。同时，政治的主观性一面要求政治绝对服从法律是不可能的，这正是司法释宪过程中回避政治判断的根据。这是因为，一方面，要求政治绝对服从法律有可能阻碍变革的力量或者忽视政治自身特有的灵活性；另一方面，在政治判断问题上，法院的能力受到限制，无法用宪法和法律决定所有的问题。立法机构在解决政治问题，诸如社会经济问题方面具有比法院更高的水平或能力。就是在广泛进行司法释宪的美国，最高法院也充分注意到并尊重政治问题的特殊性，注意到自身能力的局限性，赞成政治问题的政治解决，因而对一些带有明显政治属性的问题明智地采取回避态度，拒绝对其作出司法裁断，判断其宪法上的正当性。这正是由政治的主观性决定的。同样，宪法和法律也并不是绝对客观的，而有很强的主观性，渗透和体现着人们的主观意愿，宪法制定过程本身就说明了这一点。“社会规范是人们通过其行动创立出来的，体现着人们的主观意义，正因为此，对它的遵循和保障是与人们的主观意义一致的。”[23]此外，释宪过程中人们执着与苦苦寻求的制宪者的意图就说明宪法本身的主观性，说明任何时候，宪法和法律也并不呈现一种绝对客观状态，而是一个集主观与客观为一体的过程与表现。

其次，司法释宪带有很强的技术性和一定的中立性，是一个结合、超越或者独立于主观与客观的过程，这是由司法释宪的形式化特征决定的。司法释宪的客观性表现在它受制于宪法文本和已经获得正当性的解释秩序。宪法成文主义所表现的宪法文字、宪法结构与宪法的整体价值秩序在相当的程度上制约着解释者对宪法的任意理解，它们与解释程序、技术一起制约着解释者的主观随意性。司法释宪的主观性表现为宪法结构的开放性，在解释过程中，解释者本人并非机械地适用宪法文字，而是要根据特定案件的具体情况对宪法作出解释，以回应社会现实。波斯纳也认为：“‘解释’之区别于‘发现’，就在于它必然将解释者的主观性投入解释对象中。”[24]法官个人的直觉、价值判断、政治与哲学偏好等主观因素也会影响解释过程和结果。这是司法解释主观性的表现。

布迪厄充分认识到法律解释过程中的主观性。作为一个后现代思想家，布迪厄将所有的社会关系，包括当事人之间的关系都视为一种权力关系。他把司法解释的过程看作是各种权力关系的主体利用符号——法律规则——开发法律资源服务于自己利益的一个权力斗争过程。而作为这种权力斗争的载体和表现形式，权力关系和主观意图就渗透在法律解释过程中。[25]也即法律解释既不是纯粹客观的，也有主观的影响。它以客观的形式法律文本为载体，而注入主观的实质的利益争斗。“无疑，法律判决与其说归功于纯粹的法律规范，不如说归功于行动者的伦理禀赋。”[26]这也正是法律的力量所在。所以，他认为，“法律解释决不仅仅是法官考虑为判决提供法律基础的单独行为，判决至少就起源而言，与法律和理性无关。法官既不是作为一个小心翼翼地、忠实的适用规则的解释者来行事，也不是作为受“具体化的方法”的严格演绎所束缚的逻辑家来行事，法律显示在判决中的实践内容是拥有不同等的技术性技巧和社会影响的法律职业者之间进行符号争夺的产物。”

所以，司法释宪是一个中立和技术过程，既有主观性，也有客观性。如果认为解释法律和宪法的过程是一个纯粹的遵循逻辑演绎的结论推导，那就等于认为解释是纯粹客观和科学的；而否认这一点也并不就是否认其客观性。宪法的开放性结构允许解释者在解释过程中回应现实和政治发展，这一主观性不是要求放弃宪法和法律的客观性目标；而宪法文本、原则、先例规则、宪法语言及司法过程本身约束着法官随意地创制宪法和法律。因此，主观与客观结合是宪法解释既能遵守宪法文本所体现的基本价值，又能灵活地回应现实的发展。“实证的政治理论”的法律解释观就是基于这一立场，该理论既反对把法院视为独立于政治过程之外，也不赞成将法院视为受利益集团支配的机构。也就是说，法律解释既不是绝对独立和客观的，也不是纯粹政治和主观的，其职业化、专业化和形式化的特性决定了它是一个超越主观和客观的中立过程。因为在司法释宪中，“法律的最终结果取决于法官所遵循的规则”。[27]司法偏好并不来源于个人私利或实体性的意识形态，而产生于法院所处的制度性单位及程序所导致的价值。因此，解释的客观性与法官的自由裁量并不矛盾，虽然每一个解释者个人都参与了这种秩序的创制，但创制的结果却并非个人所能左右。[28]故称司法释宪是中立过程，或者说是集主观与客观为一体的过程。

五．司法释宪可以兼顾民主与自由之间的统一

民主与自由是政治与法律不同属性的表现形式之一。司法释宪在很大程度上提供了对民主概念新理解、调和民主与自由之间关系、将民主地参与和决定事物的能力与受到同等尊重的权利和自由统一在一起的契机。

作为法治国家中的一种制度运行常态，一直有人批评司法释宪过程违反民主原则，认为法官解释宪法的过程既是一种制宪活动，也是在造法。而这两种活动都违背民主价值，是以法官自己的决定代替本应以民主方式作出的决定，或者推翻、评判立法机关的制定法。这一观点认为，民主法治国家的法官应与立法者一样具有民主涵养，而如果把国家最高行为之重心由立法者转移到法官之手时，法官即获得了全民最高的信任，采取这种司法释宪无异是要求法官以其熟悉的逻辑观念及法律推理能力，来取代需要具有前瞻性、现实性以解决政治争议的立法者之地位。并且，每一个政治问题背后的政治考虑是法官所难以胜任的。那种认为法官所受的专业训练足以解决政治争议的看法是不考虑政治眼光的，因而是极不妥当的。[29]但是，美国宪法实践却说明，“从来就不是关于法官应该解释宪法还是修改宪法，而是关于怎样解释宪法。”[30]也就是说，在多数有关司法释宪问题的争论中，问题并非集中在法官是否有权解释宪法，而是法官如何解释宪法，也即法官使用何种解释策略与方法。[31]换言之，如果法官在解释过程中坚持宪法原意解释方法，则法官就是适用宪法，遵守民主。而如果法官按照其他方法解释宪法，就是违反民主。这就需要重新定义民主，重新看待民主与自由之间的关系，并进一步理解司法释宪过程的中立性、技术性及解释方法。

转贴于

传统观念认为，民主是一种多数人的参与、表决或者决策的过程与机制，而个人自由则是防卫国家侵犯的权利，在很大程度上，民主与自由是对立的，民主对个人自由也是不友好的。这是一种将民主理解为一种统计学意义上的民主，即多数至上主义民主的概念。如果按照这一概念机械地理解民主，法官就只能囿于制宪者意图进行解释，即原意解释，而不能采用或者发展其他方法，否则，司法释宪判断法律的正当性就被指责为违反民主，但是，如果将民主定义为一种“合宪性的民主”或者“共同兼顾的民主”，则法官释宪中的解释方法就会具有更多的灵活性，而不会招致违反民主的批评。与传统民主概念不同，“合宪性的民主”概念否认集体决定总是或通常是大多数或相对多数公众赞成的观点，而认为集体决定是由政治机构作出的，而这些政治机构的结构、组成和实践是将社会所有成员都视为一个个体、并予以同等关注和尊敬.[32]即并不是多数人作出的决定本身，而是多数人作出决定的过程。“合宪性的民主”要求作出决定的集体必须将所有公民置于平等地位，给予平等关怀。如果一个集体如立法机关在作出决策时考虑了这一点，多数至上主义民主就是合宪的，其所作出的决定就应该被每一个人所接受。反之，如果它没有考虑这一点，如某个法律规定只有一个种族的成员有资格得到公共机构的位置，那么法庭推翻这个法律就是合宪的的，就没有什么道德损失。而在多数至上主义民主概念看来，法院推翻这一法律就不符合民主，因为这一有异议的法律是在尊重民主条件的情况下作出的。“合宪性的民主”排斥这样的认识，也即并非多数人作出的决定具有当然的正当性，每个人必须无条件的予以接受，而要视多数人在作出决定的过程中是否将每一个人作为平等的人给予了尊重。就像一个极端的例子所表明的那样，如果多数人或者全体一致同意将某人处死，而这个人是无辜的，这一决定就是有异议的，就必须接受正当性经验，而法官就是检验者。法官可以将宪法作为整体性的价值秩序来评判这一决定的合宪性与正当性而不必拘泥于条文的原意，即法官可以采用整体解释方法。因此，“民主的合宪性”概念要求修正传统民主概念中将民主理解为多数至上，也即统计意义上的多数至上并不是最后性的，其所作出的决定必须接受正当性的检验。这样，法官在释宪方法上就不必因恐被指责违反民主过分拘泥于原意，而可以有更多的选择，从而采取或者发展多种解释方法。

此外，当今许多国家对立法理性中的多数决定已经产生了怀疑就表明了这一点，而对民主的新理解即“合宪性的民主”概念与政治本身的构造允许以司法理性弥补立法理性之不足的可能。纳粹政治实践已证明了多数本身可能会排斥个人自由的这样一种自我否定。20世纪50年代，某些以推崇议会为传统的民主国家已开始怀疑立法者也即多数者的客观性与可信赖性，许多国家转而采取司法释宪制度也已在事实上表明了对立法理性和多数决定的不信任。因此，如果服从于“合宪性的民主”概念的理解，就必须在传统民主概念中植入自由的因子，就必须分析、判断集体作出的某一决定是否具备宪法上的正当性。而司法释宪何以能够践行“合宪性的民主概念”，主要根源于宪法成文主义和中立的司法释宪技术。

首先，法官能够坚持宪法原则和价值对多数决定的正当性进行评判。法官是任命的而非民选的会影响法官在解释过程中的判断，保证法官不会太多地受到民意和社会力量的压力，而能够单纯从宪法和法律的一般规则中寻求对个人自由的保护。并且，法官的独立性和对少数人的信仰的敏感性也要求法院在个人权利和自由受到限制时给予特别的关注。前述分析表明，立法过程中的多数决定需要接受进一步的检验，特别在有异议的情况下。这是因为立法机关的多数决定是一个寻求政治妥协的过程，它有可能放弃和牺牲一些重要的原则。而宪法成文主义昭示出宪法始终是这些原则的体现者和守护神，故必须由特定机构坚持以宪法原则和价值重新判断多数决定的正当性问题。司法释宪通过采用目的论、哲学的或者整体解释方法，解释体现在宪法中的原则和价值，以此在每一个具体的判例中评判法律的正当性，实践“民主的合宪性”这一概念。

其次，法官可以在释宪过程中以“整体性”方法解释宪法，根据宪法原则确定个案自由，弥补修宪周期的缓慢与滞后及宪法条文空缺，体现宪法成文主义的价值。无论宪法文本和宪法修正案，都不能避免一个突出的“民主空缺”或者“宪法空缺”问题。因为形式化的宪法文本并不能包容或者穷尽所有的宪法权利，宪法文本以外还有许多权利需要宪法保护，许多权利没有以明示方式在宪法或者修正案中予以列举。如果机械地按照宪法字意，则这类权利无法获得宪法地位，不能抵制政府立法中的任意与专断，自由也就无从得到保障。但是，法院在释宪过程中可以使用整体性解释方法对宪法进行解释，从而将宪法条文中所没有列举的权利包括进去，使其获得宪法保护。这是因为，宪法成文主义的含义表明，宪法文本不仅仅是条文的载明，它还是宪法原则、价值与理念的体现。[33]德沃金就坚持这一观点。“除了法律条文以外，法律体系作为一个整体还包括法律原则。当法官在处理具体案件过程中找不到可适用的条文时，法律原则就会作为处理案件的指针。”[34]美国宪法实践也表明，许多美国宪法中没有提及的个人自由和权利并不是通过宪法修正案成为明示的宪法权利的，而是通过法院的释宪过程获得了宪法保护，成为美国人民心目中根深蒂固的宪法权利，排除政府以民主和立法的方式干预和侵犯。如契约自由、公司的宪法人格、隐私权、婚姻权、州际旅行的权利等。这正是司法释宪过程中将宪法视为原则和宪法成文主义的体现和结果。“正是在法律整体性的框架下，法律原则起着补充法律条文不足、调和法律条文之间的冲突和推动法律条文发展变化的作用。即便在法律条文模糊或冲突、甚至法律条文空缺的情况下，法律原则都能确保任何一个案件都导致出一个‘惟一正确的答案。’”[35]因此，司法释宪在矫正民主的滞后、给予权利的即时性保护方面有着修宪所不可比拟的优点。

余论

虽然本文以宪法解释作为政治法律化的基本途径作为分析的命题，兼谈司法释宪的形式化特征，但尚有许多问题仍待继续深入。比如，如何理解立法理性与司法理性、政治与审判的关系；如何重新看待宪法成文主义的价值，司法释宪的形式化特征；法官怎样在不同的案件中确立不同的释宪方法以利于纠纷解决等，都有待更为深入的探讨。并且，如何由认知理性转变为实践理性，完善制度，制定规则，以释宪补充修宪，迈向真正成熟的法治国家，实现形式和程序正义仍然是一个殛待解决的问题。而加强相关理论研究，进一步深化对宪法学基本原理的认识，也日益显示其迫切性。

[①] 至今法国政治制度还带有较深厚的立法理性印痕。与其他国家的宪法监督制度相比，法国宪法委员会带有较强的政治性，其中立化程度低于其他国家，对议会的从属程度则高于其他国家。作者注。

[②] 一般而言，价值由“应当”，而规范由“是”来表示。就实在法与自然法的关系来看，作为实在法体现的规范似乎不属于价值，而是一种现实。但是，“实在法，作为一个规范，从其本身的内在角度说，是一种‘应当’，并因而就是一种价值，并在这种外观下，面对着人的实际行为的现实，实在法评定这种行为是合法的或非法的行为。”在此，规范同时体现为“应当”和“是”。参见[奥]凯尔逊著：《自然法学说与法律实证主义》，载《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第429页。

[③] 郑戈著：《法律解释的社会构造》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第76页。

[④] 转引自[美]阿兰·S·罗森鲍姆编：《宪政的哲学之维》，三联书店2001年版，第6页。

[⑤] 实行司法审查的国家提供了一种对宪法成文主义的最透彻的理解。因为只有在解释宪法的过程中，才能理解如何把宪法当作整体的价值秩序来判定纠纷，也即司法释宪提供了宪法的动态运行过程，使宪法成文主义成为可能。并且，在宪法成文主义意义上，宪法是作为整体被看待的，这也就提供了释宪而不是修宪的根据。因为，成文宪法是整体的宪法，它使宪法解释成为可能，可以根据一般的宪法原则来解释宪法、延展宪法的含义，而不必通过修改宪法来达到这一目的。这也是为什么本文坚持将宪法成文主义作为司法释宪的条件的原因。“根据作为整体的法律，有争议的宪法问题需要阐释而不是需要修改。”[美]德沃金著：《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年版，第330页。

此外，只有将宪法作为整体才可以体现宪法成文主义的价值，也即成文宪法主义将宪法理解为一个在解释中不断发展的动态运行过程，而不是僵死的条文。“作为整体的法律认为法律陈述既非因袭主义回顾过去事实的报告，又非法律实用主义展望未来的工具式的纲要。它坚持认为，法律的要求是阐释性的判断，因此将回顾与展望的因素结合在一起。它们所阐释的是被视为正在逐渐展开的政治叙述的法律实践”。参见《法律帝国》，第225页。这一点，也是原意解释以外的其他释宪方法得以成立的根据。

[⑥] [法]布迪厄著：《法律的力量：迈向司法场域的社会学》，载《世纪中国》网站。

[⑦] 《法律的力量：迈向司法场域的社会学》。

[⑧] 参见陈新民著：《“行政国家”理念的澄清》，《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第23——43页。

[⑨] 《法律的力量：迈向司法场域的社会学》，

[⑩] 参见徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学原理》，中国人民公安大学出版社2000年版，第168、169页。

[11] 《现代宪法学原理》，第168、169页。

[12] 参见李猛著：《除魔的世界与禁欲者的守护神》，载《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社2001年版，第191页。

[13] 《现代宪法学基本原理》，第168页。

[14] 《现代宪法学基本原理》，第168页。

[15] [美]杰罗姆·巴伦等著：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版，第110页。

[16] 德沃金就认为，把法官分成解释派和非解释派是一“粗糙的流行错误在学术上的表现形式”，也即是一种学术上的认识错误和假设。他也认为，解释派和非解释派的划分方法容易造成误解，实际上，两派法官都是在解释宪法。这一划分方法，“即认为有些法官服从宪法而其他法官违背宪法，它忽视了法律具有阐释性的哲学特征。从最广的意义而言，在假设的两个阵营的法官中，每个严正的法官都是阐释者；每个法官都力图对我们的宪法结构和宪法实践作出最佳阐释，考虑到各个方面以寻求最佳的解释。”《法律帝国》，第320页。

[17] 参见《美国宪法概论》，第111页。

[18] 参见《美国宪法概论》，第111页

[19] 参见《美国宪法概论》，第114页。

[20] 参见《美国宪法概论》，第115页。

[21] 刘小枫选编：《施米特与政治法学》，上海三联书店2002年版，第58页。

[22] 梁治平著：《解释学法学与法律解释的方法论》，载《法律解释问题》，第96、97页。

[23] 《法律解释的社会构造》，载《法律解释问题》，第82页。

[24] 转引自：《法律解释的社会构造》，载《法律解释问题》，第77页。

[25] 《法律的力量：迈向司法场域的社会学》。

[26] 《法律的力量：迈向司法场域的社会学》。

[27] 《法律解释的社会构造》，载《法律解释问题》，第78页。

[28] 《社会解释的构造》，载《法律解释问题》，第82、83页。

[29] 《公法学札记》，第27页。

[30] [美]德沃金著：《对美国宪法的道德解读》，上海人民出版社2001年版，第5页。

[31] 德沃金反复论述法官释宪方法的重要性。“现在的首要问题不是最高法院享有什么权力，而是它应如何行使其大权。……最高法院在阐释和运用宪法规定它有权实施的那些宪法条款时，它应使用什么策略呢？……在任何一种情况下，最高法院应采取什么检验方法去判决哪些决定显然不对，或者总的来说是不对的呢？”《法律帝国》，第317、318页。因此，正是方法体现了司法释宪独特的形式性和技术性，使司法释宪与立法释宪相比，具有了更为灵活的解决纠纷的能力。作者注。

[32] 《对美国宪法的道德解读》，第21页。

[33] 德沃金区别了法律原则和规则的不同，他认为法律不仅包括规则，而且也包括原则和政策。他以1889年纽约州法院关于里格斯诉帕尔默案为例分析了这一点。该案的被告是其祖父所立遗嘱的财产继承人，他为了及早获得遗产而将其祖父杀死。如果按照字面上对继承法的理解，这一遗产应归这个杀人者所有。法院判定，杀人者不能得到财产，其依据是“所有的法律和契约的作用及效果都受普通法的一般的、基本的准则的控制，不容许人们以本人的欺诈行为而得利，……以本人的犯罪行为而获得财产”。因此，这是一个依据原则而非规则作出的判决，说明了法律原则与规则的不同。在该案中，“任何人不应从自己的错误中得利”属于一个法律原则，而“遗嘱非经三个证人签署不得成立”则是一个规则。参见沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第128、129页。另参见《法律帝国》，第14——19页。

法律解释特征篇（2）

征收权是现代国家进行社会治理和财富再分配的有效手段之一。在当代美国，征收权因为联邦宪法第五修正案的缘故，成为了宪法的主题，但是，人们常常忽视的是，征收权与征收法的原则同样存在于普通法之中。譹訛在美国，征收可以追溯至殖民地时期。纵观美国征收法的发展历史，法院在其萌芽和现代化的过程中都发挥了重要的作用。在征收法的萌芽阶段，法院利用法律解释论证了征收权的合法性，为其现代化奠定了理论基础；在现代化阶段，法院扩展了征收权的适用范围，创造性地将某些政府管理行为纳入征收领域，从而形成了“管理性征收”。通过梳理美国征收法的变迁过程，旨在论述以法院为代表的司法权对法律现代化的作用。

一、古典时期的征收性法律与法院对征收性法律的建构

所谓古典时期的征收性法律是指殖民地时代至独立战争时期，美国颁布了大量的带有征收性质的土地管理利用法律。这一时期的征收性法律与现代的征收法不同，主要有以下几个特点：首先，古典时期的征收性法律的权力基础主要是国家中的治安权(policepower)。其次，古典时期主要依赖政治程序，而非法律对政府当局的征收行为施加限制。最后，公民针对征收行为而进行诉讼的请求权基础不同。古典时期，针对征收行为而告诉的请求权多是侵权法中的损害赔偿请求权。

（一）古典时期的征收与征收性法律

1.古典时期征收的性质在现代美国，所谓征收(eminentdomain)是指，政府实体固有的，为了公共用途(publicuse)，并通过支付合理赔偿而征收私有财产的权力。譺訛荷兰的格劳修斯创造了“征收权”一词，用以描述作用于自然财产的国家权力。这种国家行为可以在殖民地时期，北美各殖民地对于土地的管理和利用的立法中发现端倪。譻訛在古典时期，北美地区并不存在现代意义上的征收，殖民地政府当局的征收行为更多的是出于土地管理活动的需要。当时，征收权并不是一项明确且独立的宪法权力，而主要地被视为权力的内在属性之一，并因此经常与的治安权(policepow-er)属性混同。所谓治安权是指，广泛存在于联邦内每一个州当中的特定权力，主要涉及公众的安全、健康、道德和普遍的福祉。譼訛不论是当时还是现在，政府当局运用治安权征收私有财产并不必然支付补偿金。因此，殖民地时代的制定法和最早的州宪法都不承认财产被征收的所有权人有获得合理补偿的权利。譽訛权力属性的区别导致古典的征收性法律常常对财产权施加限制，并以制定法的形式确定了不经补偿的征收。由于仿照英国实行土地保有制，所以，土地的实际所有者在名义上仅是代表国王或殖民地之“人民”保有土地。因此，所有权人行使权利时，会受到公权力的限制。殖民地时期，土地所有权人通常从一些政治实体手中，附条件地获得土地作为私有财产。譾訛其中最常见的条件是“积极利用”(affirmativeuse)，它要求土地所有权人必须积极地开发利用土地，而不能撂荒，或者消极地开发。如果土地所有权人不能积极利用土地，政府当局有权征收其土地，并转让给任何能够实现积极利用的第三人。在此过程中，失去土地的所有权人不会获得任何形式的补偿。在missioners案中，法院明确指出，政府当局是“以修建公路为目的”，而征收原告的“荒废的、未开发的土地”，因此不应当向其支付补偿金。譿訛在稍后的M’Clenachanv.Curwin案中，法官依据制定法同样认为，当政府当局征收私人所有的“林地或未开发土地”时，“并不需要因其征收行为而支付补偿金”。讀訛当时的制定法对私有土地利用的上述限制，主要出于两个正当化事由：王室特权和共和主义思想。首先，王室特权的正当化事由实际上是英国土地保有制度被移植到北美殖民地的结果。美国的法律观念和制度，尤其是殖民地时期，深受英国的影响。英国的土地保有制度随着法律继受而在北美确立。因此，国王在法理上可以限制个人的产权。讁訛在当时，国王无疑是的象征。在上述Lindsay案中，法官在判决中宣称，“人民的国王”之固有特权之一便是为了公益而制定法律限制自有保有人的产权，而且该权力应当由本州最高当局行使。輥輮訛其次，当时流行于殖民地的古典共和主义思想也起到了推波助澜的作用。共和主义者信奉公益(commongood)，并将社会看做有机的整体。北美古典共和主义的核心思想认为，国家的主要角色是引导公民过一种有德性的生活，使每个公民可以为了公益而无私地奉献。輥輯訛因此，在共和主义的语境中，个人权利只能居于次要地位。在Lindsay与M’Clenachan的判决中，法官都认为，不论是对自有保有地产的限制，还是政府当局对荒地的无偿征收，都是为了“公益”(generalgood)和“公共的便利”(publicconvenience)。輥輰訛在上述两点因素的共同作用下，殖民地的政府常常以土地所有者没有有效地利用土地为由而不加补偿地征收土地，以进行道路、堤坝、磨坊等基础设施的建设。但不论是出于王室特权，还是共和主义思想，殖民地当局的征收行为实质上都以作为正当化的唯一依据。总之，在殖民地时代，人们普遍认为，政府当局的征收行为是在行使，公民不拥有针对的任何诉权。2.古典时期征收性法律的类型由于殖民地时期特殊的政治状况，现代意义上的土地征收很少出现。当时,大部分征收行为都是表面征收，其实质是依托于治安权的土地管理行为。在古典时期，北美的征收性法律主要以立法机关的制定法为渊源，经历了征收行为之主体从私人逐步发展为私人与政府当局并存的变化。在18世纪早期，北美殖民地就已经存在依据制定法而为的征收行为。当时，殖民地通过立法，使私主体能够合法地完成土地征收行为。这一时期，由水力驱动的手工作坊的数量不断增长和膨胀，许多殖民地的私主体围绕用水权进行了一系列的土地征收行为。为了规范这些行为，各殖民地的立法机关先后制定了作坊法案。这些法案可以看作是美国征收性法律的先驱。所谓作坊法案，是指使私主体以公共的经济利益为目的而进行的征收行为合法化的一类法律。輥輱訛这些法律要么允许作坊主于事前通过支付赔偿金给土地所有者，以实现对土地的征收；要么允许作坊主在事后，因其建立水坝而对所有权人土地的损害行为支付赔偿金。輥輲訛在18世纪早期，作坊法案就是北美土地征收法律的主要代表。当时，13个殖民地中有8个殖民地通过了作坊法案，而同时期并没有其他制定法规制征收行为，尤其是对于土地的征收。因此，在18世纪早期，作坊法案几乎成为唯一的对土地征收行为作出具体规定的法律，并且在过半数的殖民地的法律体系中存在。到了18世纪中后期，随着社会经济的发展，作坊法案已经不能满足现实社会关系的需求。由此，征收性法律也产生了相应的变化。首先，殖民地政府开始介入征收活动，成为了征收行为的另一个重要主体。其次，征收行为不再局限于为建立作坊而行使，而开始向其他领域扩展。当然，这时的征收性法律仍然以表面征收为主。具体表现如下：第一，有关城市规划和市容市貌的法律规范。这类法律规范以维护市容市貌为理由，在私主体所有的不动产上施加某些使用土地时的限制。例如在华盛顿特区的建设过程中就有类似规定，当时的法律对特区内房屋的高度进行了限制。而那些较早建立的城市，其议会也制定了类似法律，纽约市就是这方面的典型代表。纽约州1787年制定法中明确规定，为了鼓励本州的商贸发展，纽约市建筑物的规划应当具有一致性。輥輳訛根据这些规定，纽约市民不得在其土地上建立影响市容市貌的建筑，除非调查员认为其建设行为与城市规划并不冲突。第二，有关排水的法律规范。根据这类法律的规定，如果拥有足够土地面积的邻居同意实施排水工程，那么湿地的所有者就必须合作。这类法律的立法模式与作坊法案类似，州政府并不直接行使征收权，而是将其授予相关的私主体行使。例如在康涅狄格州，其排水法案规定，拥有任何一块湿地的总面积过半数的所有者，都可以根据其利益制定排水工程。輥輴訛第三，有关矿业和金属生产的法律规范。这类法律的主要特点是州立法机关通过立法，运用公权力强迫私主体将其私有土地用作开采矿石和生产金属。根据相关法律规定，行使这种征收权并开发该土地的主体可以是土地的原所有者，也可以代表政府的公务人员，还可以是法律授权的其他私主体。例如，弗吉尼亚州先是规定由州政府作为唯一的征收权行使主体，之后又将主体的范围扩展至土地的原始拥有者。根据该州1775年的制定法，采矿厂的所有者必须积极主动地进行生产活动，如果其不愿意，那么该所有者应当允许政府的代表代替他管理生产活动。综上所述，古典时期的征收并不是一项宪法权利，而是的一部分，并且更多的是中治安权的体现。因此，古典的征收性法律并未通过规定“合理补偿”条款，赋予公民对抗征收行为的损害赔偿请求权。在古典时期，当政府更广泛深入地介入征收时，征收的样态开始明显地表现为由公权指向私权的单一向度。相应地，征收性法律对征收行为的实体性限制仅有“公共用途”这唯一标准。由于“公共用途”的含义具有模糊性，相关的制定法必须经过法院的解释才能适用，因此法院开始在征收性法律的建构中发挥重要作用。

（二）法院对征收性法律的建构

古典时期，如果法院拒绝对立法机关制定的征收性法律作出解释，这些法律将成为一纸空文。因此，虽然古典时期征收性法律的形式渊源主要表现为制定法，但是法院在征收性法律的运行，以及早期征收法律制度构建的过程中发挥了重要的作用。古典的征收行为基本以治安权为依托，被征收人没有赔偿请求权。同时，由于当时存在着私主体对私主体进行征收的情况，因此，在古典时期的早期，利益因征收而受损的被征收人，通过侵害土地的传统诉讼而获得救济。此后，随着公权力逐渐介入征收领域，各类征收性法律开始排斥普通法上的救济。例如，马萨诸塞州1795年修订后的作坊法案就规定，因建立作坊而引起的土地毁损适用作坊法案，并因此排除适用任何普通法规则。由于古典时期的征收性法律在实体方面只对征收行为施加了“公共用途”的限制，因此，被征收人通常以征收性法律违反“公共用途”而提讼。由此，法院便可以通过对“公共用途”的解释而建构征收法律制度。古典时期的法院对“公共用途”的解释主要有扩张解释和限制解释。从当时的制定法和判例来看，其中一部分法院认为，征收只要能促进当地整体福利的提升，使当地居民间接获益，就构成了“公共用途”，而并不需要当地居民实际使用作坊；另一部分法院则认为，当地居民必须直接从征收中获益，才能构成“公共用途”。总之，法院对公共使用原则的解释是发展变化的。在18世纪末期至19世纪早期，一些州仅以征收能促进经济发展为由，就允许征收；而另一些州则要求公众必须能够实际使用被征收的财产。1.法院的扩张解释在扩张解释“公共用途”的州中，对于以促进公共利益为由进行的征收，法院更关注征收行为背后所隐藏的利益，而不是征收者的真实目的。详言之，倾向于扩张解释“公共用途”原则的法院认为，土地征收行为有助于当地私人企业的发展，这对于促进当地整体福利的增长具有重要作用。因此，只要对整体福利的增长有益，征收行为就满足了“公共用途”的目的，至于征收者到底如何使用被征收的土地，并不在法院的考量范围之内。例如，在Stowellv.Flagg案中，法院的上述观点表现得尤为明显。在1814年的判决中，法院指出，因为作坊对公共福利的发展具有特别重要的作用，所以，即使土地被必须因利用水力而引起的泛洪所损毁，也符合“公共用途”的要求，从而不构成侵权。輥輶訛显然，在该案的判决中，法院并没有纠缠于淹没土地的行为如何促进私人企业的发展。2.法院的限制解释在限制解释“公共用途”的州中，其议会与法院都认为，必须严格依据“公共用途”的字面意思进行解释，以实现限制征收的目的。此时，法院在实际适用“公共用途”标准时，逐渐开始强调被征收土地的实际使用状况。輥輷訛简言之，在限制解释“公共用途”的情境中，法院更加强调被征收的财产在使用时，必须由公众直接地实际地使用。法院的限制解释开始于对扩张解释的质疑。较早的质疑出现在1832年。在Hardingv.Goodlett案中，田纳西州的法院认为，原告建立作坊只是征收的借口，因为其作坊纯粹是私人企业。輦輮訛该案表明，法官开始重视财产被征收后，实际使用者的身份。随后，在Bloodgoodv.Mohawk&HudsonR.R.Co.案中，法院明确指出：对于“公共用途”的扩张解释根本就没有给征收施加任何限制，从而使该条款形同虚设。法官在该案的判决中质疑：“当我们背离了‘公共用途’一词本来的含义，并且用公共事业、公共权益、共同利益、整体利益或便利，以及公用事业等内涵替换其本意时，还能为针对私有财产的征收施加任何限制吗？”輦輯訛此后，对“公共用途”的限制解释逐渐被一些法院采纳。例如，在Tylerv.Beacher案中，一位作坊主向佛蒙特州法院提出申请，以使他能够获得淹没其邻居土地的权利。但是法院驳回了他的，并指出该征收行为并不以“公共用途”为目的，因为该州的制定法并没有要求作坊主向公众开放其作坊以提供服务。由此可见，法院认为，上述征收纯粹是当事人私人之间的财产转让，而不是以“公共用途”为目的的财产征收，因此不应当适用作坊法案。輦輰訛在该案的判决作出六年后，密歇根州最高法院在其管辖的一起案件中作出了更为严厉的判决，在Ryersonv.Brown案中，密歇根州最高法院宣称，本州一项旨在鼓励建立由水力驱动的作坊的制定法违反了州宪法。原因在于，该制定法“应当要求实际的‘公共用途’，即它应当包含有授权公众使用的条款”。不论是哪种解释方法，法院的解释都使得古典时期的征收性法律得以适用。通过扩张解释，法院将“公共用途”等同于“公共目的”，以扩展征收性法律的适用范围，加速财产的流转，从而实现发展经济的社会目的。通过限制解释，法院既区分了征收行为之主体的身份，又区分了被征收财产使用者的身份。法院对于前者的区分，使公权机关成为唯一可为征收行为的合法主体，为征收法的现代化奠定了基础；对于后者的区分，使“公共用途”标准可以有效地限制征收行为。更为重要的是，古典时期法院对征收性法律的解释，为现收法的发展和完善开辟了道路。

二、现收法与法院的扩张解释

亨廷顿指出，政治现代化的三个特征包括权威的合理化、结构的分离和政治参与的扩大。因此，美国征收法的现代化应当开始于独立战争时期。当时，立法机关通过制定法，赋予公民针对征收行为的损害赔偿请求权。这表明在征收法领域，政治参与获得了扩大。此外，当时的宪法开始明确定义征收权，从而使国家征收权得以理性化。随之而来的是法院开始运用其司法功能对征收法进行解释使用，进而逐渐形成了专门化的征收法领域。

（一）征收法的现代化

独立战争时期，美国的征收法基本延续了殖民地时期的风格。直至1776年，仍然没有任何一个州的宪法要求对政府当局的征收行为进行“合理补偿”。但是，随着独立战争的发展，政府的征收行为开始失控。在战争过程中，所有的州都颁布并广泛地适用“褫夺公权法案”(BillsofAttainder)，以资助战事。輦輳訛所谓“褫夺公权法案”(BillsofAttainder)是指，立法机关通过立法，宣称特定的个人或集团违法，从而不经正当程序便征收其财产，剥夺其自由。輦輴訛根据古典时期的征收法，正当程序如果失效，那么就意味着被征收人不会有任何机会获得合理补偿，更意味着私人财产权将失去任何保护。鉴于褫夺公权法案严重地破坏了财产制度，当时的立法者开始把“合理补偿”条款写入制定法，甚至是宪法，以赋予公民个人对抗国家征收的赔偿请求权。1777年，佛蒙特州率先将补偿条款纳入州宪法中，明确规定，“不论何时，当任何人的财产以公共用途被征收后，被征收人都应当获得等价的货币作为补偿。”1780年的马萨诸塞州宪法也作出了相似的规定，“无论何时，当任何个人的财产因公共的迫切需求而被充做公用是，他都应当因此而获得合理的补偿。”輦輶訛1787年的《西北条例》则把这种请求权的适用范围扩大至整个西北地区，它规定，“为了保护公共利益，政府当局可以因公共的迫切需要，而对个人财产实行征收；或要求其履行特定的义务。同时，政府当局应为其上述行为支付全额的补偿。”輦輷訛此后，美国联邦宪法和权利法案的颁布，不仅标志着公民的损害赔偿请求权在联邦层面获得承认，还标志着征收法在制定法层面上完成了现代化。联邦宪法第五修正案中的征收条款(TakingsClause)规定，“未经公平补偿，不得将私人财产充作公用”。輧輮訛根据古典时期美国在征收领域中的法律实践和经验，征收条款对征收权施加了两项限制。第一，政府对私有财产的征收必须是为了满足公共用途(publicuse)；第二，政府必须支付合理补偿(justcompensa-tion)给被征收者。前者在公法领域为立法机关在制定征收法时施加了内部性限制；后者则通过赋予公民损害赔偿请求权而为政府的征收行为施加了外部性限制。征收条款的颁布一方面表明征收权正式成为一项理性化了的宪法权利，另一方面表明征收法的政治基础的扩大。虽然制宪者将征收条款写入宪法是征收法现代化的里程碑，但是由于其宪法条文的属性，因此用词高度抽象，含义模糊，极易在适用时引起争议。其中“公共用途”标准更是在古典时期就引起了法院的广泛争论。而“合理补偿”标准中，到底何为“合理”同样存在解释的空间。因此，美国的征收法在完成了制定法层面的现代化后，法院就逐渐在现收法的发展中占据了中心地位，它通过法律解释，扩大了现收法的适用范围。

（二）现收法发展中法院的扩张解释

联邦宪法第五修正案不仅赋予联邦政府征收权，还使该权力理性化。但是，自征收条款生效之日起，至19世纪末，联邦政府都没有直接行使该权力。輧輯訛在这一时期内，当联邦政府需要行使征收权时，一般由州政府依据本州的法律进行征收，之后再转交给联邦政府。例如，1790年，纽约州通过的一项法案将位于桑迪岬的一座灯塔转让给了联邦政府。輧輰訛对此，WilliamBaude指出，“在联邦政府成立的头20年中，联邦政府没有行使过征收权，该权力完全由州政府行使”。輧輱訛上述情况在Kohlv.UnitedStates案后发生了改变，该案标志着联邦政府开始直接行使宪法赋予的征收权。征收条款规定不仅允许联邦政府征行使收权，还赋予公民获得合理补偿的请求权。这种对抗性的制度设计使政府和公民在征收过程中时常处于一种紧张状态。因此，以Kohlv.UnitedStates为标志，此后征收法的发展主要围绕政府的征收行为是否符合宪法这一主题而展开。而“公共用途”又是征收法合法性的基石，因此，法院对于“公共用途”的解释构成了征收法在当展的主线。依据联邦宪法第五修正案，“公共用途”是指公众能够实际地使用或占有被征收的私有财产。美国的法院在19世纪曾广泛地采纳了这一定义。然而，在进入20世纪后，法院逐渐地抛弃该定义，转而将其扩张解释为“公共目的”。輧輲訛该过程是通过联邦最高法院和部分州最高法院的一系列判例实现的。由于法院的扩张解释，“公共用途”对征收条款的限制作用逐渐消失，议会和政府所为的任何征收行为都是合法的。这导致了当代美国国家征收权适用范围的扩大。1.联邦层面（1）伯曼诉帕克案(Bermanv.Parker)Bermanv.Parker案标志着联邦最高法院开始将“公共用途”的内涵等同于“公共目的”。该案缘起于一项针对《哥伦比亚特区再发展法案》(TheDistrictofColumbiaRedevelopmentAct)合宪性的诉讼。该法案旨在改善首都地区落后社区的生存条件，并允许特区政府运用征收权实现这一宗旨。輧輳訛原告的商店恰好位于特区政府计划改造的旧城区。原告认为，特区政府依据上述法案而为的征收行为违反了联邦宪法第五修正案，因为其财产将被转让给私人企业进行开发，这是“一项牺牲一位商人的利益而使另一位商人收益的征收”，輧輴訛与“公共用途”的规定相悖。輧輵訛在判决中，法院支持了特区政府的征收行为。道格拉斯法官在代表法庭出具的法律意见中认为，征收行为的合法性取决于该行为的目的。如果政府有权根据公共目的而行使治安权，那么它同样有权行使征收权。他进一步指出，立法机关是公共利益的主要守护者，因此，“一旦标的物处于议会的权力范围内，那么通过行使征收权来实现公共目的的权力就是显而易见的。因为，征收权仅仅是实现目的的手段”。輧輶訛该案中，改善目标区域的生存条件是为了实现合法的公共目的，因此征收行为相应地就满足了“公共用途”的要求。实际上，道格拉斯法官认为，政府征收权的适用范围与治安权是一致的。（2）夏威夷房屋局诉米德基夫案(HawaiiHousingAuthorityv.Midkiff)1984年，HawaiiHousingAuthorityv.Midkiff案提出了一个更具挑战性的问题，即夏威夷州政府是否有权征收地主的土地，而后将之转让给承租人。此征收行为完全是使用公权力，强制地将某一私主体的财产转让给另一私主体。那么，这样的征收行为是否符合“公共用途”的规定？夏威夷州政府于1967年制定了《夏威夷法案》(HawaiiLandReformAct)，以解决日益突出的土地集中问题。根据该法案，承租人可以请求政府征收地主的财产，然后以相对低廉的价格取得被征收土地的绝对非限嗣产权。輧輷訛这样的规定引起了土地主们的不满，他们认为该法案既违反了“公共用途”条款，又违反了“合理补偿”条款，并请求法院宣布《夏威夷法案》违宪。1984年，联邦最高法院终审判决《夏威夷法案》合乎宪法规定。联邦最高法院在以下两个方面扩展了公共目的标准的的适用范围。首先，奥康纳法官确认并发展了伯曼案中道格拉斯法官的意见，即联邦宪法第五修正案中的“公共用途”之适用范围与者的治安权具有高度的一致性。輨輮訛这意味着“公共用途”的内涵取决于政府征收行为的目的，而非被征收财产最终使用者的身份。其次，米德基夫案进一步放松了对“公共目的”解释的限制。奥康纳法官认为，法院应当依据“合理标准”对征收行为进行司法审查。因此，当立法机关行使征收权的决定受到司法审查时，法官不应当关注该项决定是否在事实上符合公共目的，而只应当审查该决定是否与所计划的公共目的之间具有“合理的联系”。輨輯訛此外，奥康纳法官还强调，不论是州还是联邦，如果其立法机关认为行使征收权具有合理性，那么法院必须遵从立法机关的决定，并认定该项征收行为符合“公共用途”的要求。輨輰訛夏威夷房屋局诉米德基夫案不仅确认了伯曼案中将“公共用途”等同于“公共目的”的判案标准，还以“合理标准”的理由进一步扩大了“公共用途”的适用范围，从而使法院对“公共用途”的解释更趋于形式化。法院在米德基夫案中的司法克制主义方法论，标志着所有的政府征收行为都将满足“公共用途”要件的要求。輨輱訛2.州层面在19世纪中期以前，许多州法院都是严格依据字面意思解释并适用本州宪法中的“公共用途”条款。輨輲訛这表明，当时的法院以未来受益者的身份是否具有公共性来确定征收行为是否符合“公共用途”的规定。然而，这样的判案标准在19世纪后半叶，尤其是进入20世纪后发生了剧烈的转变。州法院开始扩张解释“公共用途”。尤其在伯曼案生效后，各州法院更是紧随联邦最高法院的步伐，不仅将“公共用途”解释为“公共目的”，还采取司法克制的态度，认定立法机关所有的征收决定都符合“公共用途”的要求。輨輳訛由此，征收条款中的“公共用途”规定几乎无法有效地限制议会和政府行使征收权。在众多的州判例中，PoletownNeighborhoodCouncilv.CityofDetroit案（以下简称“波尔顿案”），是当代州法院扩张解释“公共用途”条款最具影响力的案件。輨輴訛在波尔顿案中，底特律市为了给通用汽车修建新的制造工厂而征收了大片土地。涉事的业主认为，该项征收违法了征收条款中“公共用途”的规定。因为，通用汽车公司作为一个明显的私当事人是这一征收行为直接的且主要的受益者。輨輵訛然而，密歇根州最高法院最终选择支持底特律市，因为该院认为“公共用途”与“公共目的”是可以互换的。輨輶訛基于上述判断，密歇根州最高法院进一步指出，“尽管私当事人将最终获益”，但是底特律市当局通过该征收行为，促进了就业，重振了当地经济，在实质上实现了“公共目的”。輨輷訛总之，当代美国，不论在联邦层面，还是在州层面，法院都对征收条款中的“公共用途”要件进行扩张解释。这主要表现为两个方面，首先，法院通过将征收权与治安权相等同，进而将“公共用途”解释为“公共目的”。这一逻辑的最终结果即，凡是能够实现一定公共目的的征收行为，都能够经受住“公共用途”的合法性审查。其次，法院在征收案件中采取了司法克制的立场，认为“公共用途”的内涵应当由立法机关确定。法院的职责仅仅在于纠正立法机关明显缺乏合理性的决定。各级法院扩张解释的结果就是，“公共用途”对征收权的限制几乎消失，在根本上使任何由议会决定、政府执行的征收行为都能够经受住征收条款的合法性审查。

法律解释特征篇（3）

而此次最高人民法院将司法解释意见稿向社会公开，广泛听取意见和建议，对进一步深化司法公开，促进司法民主具有重要意义，进一步增强了环境民事公益诉讼案件的可操作性。该意见稿从条件、法院管辖、法律责任承担方式等多方面对环境民事公益诉讼进行了较为全面的技术性解释，较之于之前缺乏明文规定的状况，环境民事公益诉讼在很大程度上得到了法律的确认和保护。

走近司法解释

与全国人大、国务院及各部委立法不同，最高人民法院制定司法解释的工作似乎更具神秘感。

“事实上早在1997年，最高人民法院就专门针对司法解释的相关问题颁布了《关于司法解释工作的若干规定》，将这项貌似神秘的工作公之于众。2007年最高院废止了前述规定，又重新颁布了《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》（法发[2007]12号）（“新规定”），并已于当年7月1日开始实施。” 美国德杰律师事务所驻北京代表处律师章晓科向本刊记者表示。

他说，新规定确定了司法解释的四种形式，分别是“解释”、“规定”、“批复”和“决定”；新规定明确，对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用“解释”的形式；我国许多重大法律的司法解释都是以“最高人民法院关于适用《xxx法》若干问题的解释”的方式出现，比如，合同法、婚姻法等。

据了解，为体现司法民主，新规定还特别规定“涉及人民群众切身利益或者重大疑难问题的司法解释，经分管院领导审批后报常务副院长或者院长决定，可以向社会公开征求意见”。从此，向社会公众征求意见这种司法亲民的方式，在最高人民法院制定司法解释的过程中逐渐得到应用。截至目前，婚姻法司法解释（三）、新环境保护法中关于环境公益诉讼的司法解释以及保险法司法解释（三）都采取了向社会公开征求意见的方式。

据章晓科介绍，“最高人民法院在向社会征求完意见后会进一步形成司法解释的送审稿，送全国人民代表大会相关专门委员会或者全国人民代表大会常务委员会相关工作部门征求意见。在最终提交最高人民法院审判委员会讨论前，起草部门还要将送审稿和说明送最高人民法院研究室进行审核。研究室主要是对送审稿是否符合宪法及其他法律规定、超出司法解释权限、与其他司法解释存在冲突等方面进行审核，并在1个月内提交审判委员会讨论。审判委员会需在3个月内对送审稿完成讨论，并最终交由院长或常务副院长签发。至此，一份司法解释完成了从立项、起草到报送的流程，最终会以最高人民法院公告形式，并在之日起30日内报全国人民代表大会常务委员会备案。”因此，此次司法解释意见稿向公众征求意见只是万里长征的第一步，这一司法解释的正式出台尚需时日。

司法解释更亲民

此次公开征求意见，是继6月23日最高人民法院在《关于全面加强环境资源审判工作，为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》（法发〔2014〕11号）（以下简称“司法意见”）中关注环境公益诉讼后，又一次聚焦即将在明年全面实施的环境公益诉讼制度。众所周知，全国人大常委作为立法机关，国务院或国家其他部委作为行政机关在各自制定法律、行政法规或规章之前，可以向公众征求意见。但作为国家最高的司法审判机关，为体现司法的独立性和专业性，最高人民法院在一般的司法解释前并不会也无需向公众征询意见。

章晓科认为此次向公众征求意见可能有以下原因：一是环境公益诉讼本身就是与人民群众切身利益息息相关，符合新规定可向公众征求意见的要求。二是体现司法亲民的一面，而且也是对司法民主的另一种诠释，符合当今世界公众追求司法正义（Access to Justice）的潮流。

河北马倍战律师事务所主任马倍战律师认为，人民法院这样做，可能是基于环境司法的特殊性。环境司法涉及不特定人、多数人的具体利益，而司法的本义是法律的适用，只有广泛征求公众意见，才能制定出便于执行的司法解释。最高人民法院这次公开征求意见的做法，在一定程度上标志着法院制定司法解释方式的改变。制定司法解释不再像以往那样仅仅征求政府部门、高层专家学者等“特定人群”的意见，还征求广大社会组织、公众的意见。这可能对将来法院制定司法解释起到示范作用。

环境公益诉讼将全新改观

法律解释特征篇（4）

2.归纳提炼“倍数特征”规律探索的一般思路——弃倍法，能初步运用弃倍法推理出8、125的倍数特征；

3.在探究4、25倍数特征的过程中，养成科学严谨的研究态度，感受数学知识之间的联系，体验探究的快乐。

教学目标设计依据

1.内容分析

“4、25的倍数特征”这个内容，是我们基于学生对“倍数特征”规律探究的系统认识增设的。一方面，它能帮助学生巩固在“2、5的倍数特征”学习时建立的研究方法结构，形成数学规律探索的常规研究模式（观察发现、形成猜想—举例验证、解释规律—归纳概括、形成结论）。另一方面，让学生获得研究方法的积极体验，归纳提炼出“倍数特征”规律探索的一般思路——弃倍法（即：从数的组成的角度，排除掉“确定是这个数倍数的那部分”，只考虑“余下部分”是否是这个数的倍数即可），为其他数的倍数特征探究做铺垫。

本课属于“运用已经形成的研究方法结构”（简称“用结构”）进行探究的阶段。由于25的倍数特征相对于4的倍数特征简单一些，末两位的数字只有00、25、50、75这4种情况，所以在设计时有意先安排25的倍数特征的探究。

2.学生实际

具备了什么——已探究了2、5的倍数特征，建立了“倍数特征”的研究方法结构，初步感受了“弃倍”的思想。

困难是什么——能运用已有的方法结构类推出25、4的倍数特征，却很难整体感悟出“倍数特征”规律探索的一般思路。在教学中可从两方面引导学生发现规律：（1）解释25、4的倍数特征，理解规律；（2）与2、5的倍数特征进行对比，找出共性。

提升些什么——归纳提炼出“倍数特征”规律探索的一般思路——弃倍法，能初步运用弃倍法推理出8、125的倍数特征。

教学过程

一、常规积累

1.2、5的倍数特征分别是什么？

2.为什么2、5的倍数特征都只需要看个位？

3.我们是如何研究出2、5的倍数特征的？

师适时板书研究的方法结构。

设计意图：回顾2、5的倍数特征及研究的方法，为“用结构”作好铺垫。

二、核心推进

一放：小组合作探究25的倍数特征

出示情境：某单位组织职工外出参观学习，租用统一的小型客车，每辆小型客车上可以坐25名职工，每辆车上正好坐满。这次外出的职工可能有多少名？

在学生回答的基础上提问：这些数有什么共同特点？（板书课题：25的倍数特征）

出示合作学习单：

1.独立思考：先确定研究的方法，再独立探究25的倍数的特征。

2.组内交流自己的想法，形成统一意见。

3.汇报：（1）25的倍数的特征是什么？（2）如何解释25的倍数特征？

学生汇报，教师引导全班对以下两种观点进行交流，看谁能以理服人？

（1）末尾是0或5；（2）末两位是25的倍数。

学生举反例验证，发现个位是0或5的数并不一定是25的倍数，比如10、35就不是25的倍数。

师对验证予以强调，并补充明晰：25的倍数的个位只有5或0，但个位是5或0的数并不都是25的倍数，我们需要看末两位。

师：现在谁来说一说，25的倍数特征是什么？能不能解释这一特征？

一收：归纳25的倍数特征，并解释特征

归纳：末两位是25的倍数，这个数就是25的倍数。

解释：由于百位及百位以上的数都是表示整百数，这些数都是25的倍数，如果末两位也是25的倍数，那么这个数也会是25的倍数，否则就不是25的倍数。

练习：快速判断下列哪些数是25的倍数。

60、350、8600、8674、12505、327525

设计意图：运用2、5倍数特征的研究方法结构，迁移类推研究25的倍数特征，逐步形成数学规律探索的一般研究方法，提升学习能力。

二放：独立探究4的倍数特征

出示情境：一个正方形，它的边长是整分米数，这个正方形的周长可能是多少分米？

在学生回答的基础上提问：这些数有什么共同点？（补充课题：4、25的倍数特征）

学生独立探究4的倍数特征，并解释4的倍数特征。

学生汇报时要求说一说研究的过程，尤其是从看个位到看末两位的“猜想—验证—猜想—再观察、再猜想—验证归纳”的循环研究过程。

二收：归纳4的倍数特征，训练数学语言表达的严谨性

归纳：末两位是4的倍数，这个数就是4的倍数。

解释：由于百位及百位以上的数都是表示整百数，这些数都是4的倍数，如果末两位也是4的倍数，那么这个数也会是4的倍数，否则就不是4的倍数。

练习：快速判断下列哪些数是4的倍数。

18、204、721、712、5944、7712322

设计意图：运用已有研究方法，经历独立探究过程，掌握并应用“4的倍数特征”。

三放：思考4、25的倍数特征的共性，整体感悟“倍数特征”规律探索的一般思路

思考：4、25的倍数特征具有共同的特点，都是看末两位，你能解释这是为什么吗？2、5的倍数特征只需看个位，而4、25的倍数特征只需看末两位，这两者之间有什么共性？

学生独立思考，全班交流，重点放在问题2上。

三收：归纳提炼“倍数特征”规律探索的一般思路——弃倍法

1.整百数既是4的倍数，又是25的倍数，所以它们的倍数特征具有共性，只需要看末两位是不是25或4的倍数即可。

2.可以排除掉“确定是这个数倍数的部分”，考虑“余下的部分”是不是这个数的倍数即可，这种方法就是弃倍法。

设计意图：从倍数特征中的共性入手，归纳提炼出“倍数特征”规律探索的一般思路——弃倍法，为其他数的倍数特征探究作铺垫。

三、尝试应用

1.明明买了一束玫瑰，每枝玫瑰4元，老板收他94元。老板收的钱对吗？

2.出示： 50 145 283

（1）你能在里填上一个数字，使上面的数是25的倍数吗？如能，请写出可以填几。如不能，请说明理由。

（2）要使上面的数是4的倍数，该怎么填？

设计意图：巩固25、4的倍数特征，并能应用特征解决生活中的实际问题。

四、概括深化

1.回顾4、25的倍数的特征。

法律解释特征篇（5）

普通法律对宪法的解释就是指普通法律以法典的形式解释宪法，人们通过阅读普通法律的有关条文，来理解和把握宪法规范。当然，能否把普通法律对于宪法规范的进一步展开视为宪法解释，这与传统的宪法解释概念还有着很大的差距。因为，传统的宪法解释是宪法渊源的一种具体形式，即宪法解释本身具有立宪的意义。而本文论述的普通法律对于宪法的解释则不具有立宪的意义，更不是一种以解释宪法的形式创制宪法规范。普通法律对宪法的解释，这一法律现象的存在基于普通法律与宪法之间业已存在的客观联系。因此，普通法律对宪法的解释这一法律问题，应该属于宪法与普通法律关系范畴。普通法律解释宪法，并且由此产生的宪法与普通法律的关系，适用宪法与普通法律关系的一般原理。当然，通过普通法律对宪法解释相关问题的分析，可以使我们进一步认知和深化宪法与普通法律关系的理论与实践:

一、宪法与普通法律关系一般原理及其制度认知

宪法仅从法律特征上来看，应该是指具有国家根本法内容和形式的一种法律。一般来说，宪法是国家的最高法律，处于国家法律体系的最高等级，或者说是最上位法。所谓普通法律，有时也称一般法一般法律，有时也叫作一般普通法律等。①本文把国家法律体系中除宪法以外的法律形式统称为普通法律。普通法律主要包括法律、行政法规、地方性法规、单行条例、自治条例以及规章在内的不同效力等级的法或法律形式。本文在研究普通法律解释宪法时所指的普通法律，仅局限于全国人大及其常委会制定的法律。宪法与普通法律关系的基本原理主要指的是宪法与普通法律的共性与个性，即运用事物矛盾普遍性和特殊性原理，对宪法与普通法律的普遍性和特殊性的归纳评析。宪法是人类法律制度发展到一定历史阶段以后，适应社会法律调整的需要，从普通法律中逐渐分离出来的一个法的部门。因此，宪法必然具有与普通法律的共同点与区别点。如果二者没有共同点，宪法就不会属于法的范畴和部门法之一; 倘若二者没有区别点，宪法就不会从普通法律中分离出来。过去论述宪法与普通法律之关系，一般只注重宪法与普通法律的不同点，从而通过比较分析，凸显宪法的法律特征与宪法事物的个性。例如，中国改革开放后的第一本高等院校法学统编教材《宪法学》，在论述宪法是国家根本大法时，也写到宪法与普通法律的共同点。宪法是国家颁布的法律中的一种，它和普通法律在本质上是一致的，但是，宪法和普通法律又有不同，它是国家根本大法。国家根本大法，这是宪法在法律方面的特有属性，也就是和普通法律的不同之处。作为法律形式的宪法，其内涵主要是指与一般普通法律相对应的根本法。作为根本法，宪法与一般普通法律的主要区别在于……。也有学者考虑到过多强调宪法是国家根本法，容易从理念上使人们对于宪法束之高阁，甚至误以为宪法不是法。许崇德、魏定仁两位先生是比较早地强调宪法与普通法律的共同性的。因此，认识宪法与一般法律的相同点就非常重要。宪法的内容同其他一般法律一样，主要取决于社会的物质生活条件。张千帆教授更是主张要多讲宪法与普通法律的相同之处，并且认为宪法与普通法律的共性是主要的，而宪法的特殊性是次要的。他在普通高等教育十五部级规划教材《宪法学》中写道，宪法教科书以往大都强调宪法与一般法之间的不同之处，这本书则是更强调宪法与一般法之间的相同之处。且笔者认为，这种相同之处在中国强调的不是太多，而是太少了。由于宪法首先是‘法;，它和普通法律分享一些共同特征; 也只有在具备普通法律所具备的功能之后，宪法才能完成它的特殊使命。虽然宪法有其特殊性，但同它与普通法律的共性相比，共性可以说是主要的，特殊性是次要的。张千帆教授得出此结论的理由是，宪法如果不具备特殊性，宪法注定是不完善的; 但如果宪法不具备法的共性，那么宪法就不成为‘法;了。此前，张千帆教授在其《宪法学导论》一书中，已经重复了以上关于宪法与普通法律共性与异性孰轻孰重的观点。我们大体可以得出这样的结论: 宪法与普通法律的关系就是宪法与普通法律在比较过程中所具有的法的共同性与宪法的特殊性，并且在此基础上建立法的共同性关系与宪法特殊性关系。这样就把宪法与普通法律在法的本质、基本特征等方面联系起来，使我们认识到宪法也是法，并且是法的重要组成部分。

宪法与普通法律区别性联系，是为了突出宪法在所有法中的特殊性，运用宪法与普通法律比较分析的方法得出的一种能够说明什么是宪法的理由。宪法与普通法律的主要区别有三点: 其一，宪法所调整社会关系的领域和方位与普通法律不同。这里所说的宪法的内容，实质上是指宪法。我们在教学研究过程中，都毫无例外地把宪法规范调整的具体社会关系表述为宪法内容。我以为这种表述还是不够规范，不大适宜宪法语境。其二，宪法的效力与普通法律不同。其三，宪法的制定和修改程序与普通法律不同。除此之外，还有把宪法解释和监督实施的特别规定，也作为宪法与普通法律的区别点。关于宪法的法律特征，也有学者从其他方面加以论述，例如，张千帆教授认为，宪法和一般法律类似，同样具有规范性、普适性和公共性等等法律的基本特征，同时又具有宪法个性特征，这些特征有: 宪法是公法;宪法是基本法; 宪法是相对稳定的; 宪法是无所不在的。当然这些所谓宪法的特征，有些是宪法与普通法律相对应的，有些也很难说是宪法的特征，比如，宪法是公法，其实，除宪法之外，普通法律也有不少法律是公法性质的; 再有法律的相对稳定性，是所有法律( 包括宪法在内) 的共同特征。

宪法与普通法律关系的确立，不仅仅是在理论上把二者以共同点和不同点为链接而形成了逻辑关系，而且我们还要考虑宪法和普通法律业已建立起来的法律关系。根据我国现行宪法和相关法律的规定，宪法与普通法律的法律关系主要有以下方面。第一，普通法律应与宪法相一致、相统一、不矛盾、不抵触。这是构建国家法制统一关系和宪法秩序的重要环节，也是形成和维系宪法和普通法律关系的前提条件。即宪法与普通法律关系首先是建立在普通法律与宪法原则和精神相一致、相统一的基础上，普通法律不得与宪法的原则和精神相抵触。否则，就无法维护国家法制的统一与尊严。这就形成普通法律不违反宪法，普通法律与宪法一致的法律关系。在这种具体的法律关系中，不违反宪法是普通法律的义务。否则，应承担作出修改或加以废除的法律责任。这种法律责任在有些国家的宪法里是有明确规定的。例如，日本宪法第98 条规定，本宪法为国家最高法律，凡与本宪法条款相违反的法律、命令、诏敕以及有关国家的其他行为之全部或一部，一律无效。我国宪法虽然没有明确普通法律抵触宪法的法律责任( 后果) ，但是，与宪法相抵触的普通法律被修改或废除是不言而喻的。我国宪法第5 条规定，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。《立法法》第7 条规定，宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。为了维护宪法的权威，立法法在宪法的基础上进一步明确了法律的等级效力。该法第79 条规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。第80 条规定，地方性法规效力高于本级和下级地方政府规章。从以上的法律关系中我们可以看出，普通法律不得违反宪法，应与宪法原则和精神相一致，其目的是维护社会主义国家法制的统一与尊严。

第二，宪法为普通法律的制定提供依据，普通法律的制定使宪法规范具体化和专门化。宪法是国家的根本法，绝然不是法律大全。宪法只能规定国家、公民、社会三大主体的最主要和最基本的内容，并且这些规定是较为原则和宏观的。这就是宪法作为国家根本法的特殊功能，也是宪法价值的具体表现。因此，从这个意义上说，宪法就是一个国家普通法律制定的依据法。从我国立法实践来看，普通法律依据宪法制定有两个方面的表现。一方面是宪法规范本身指出，具体某一个领域、某一种具体社会关系需要由专门的法律调整，使宪法规范得以具体化和细化。例如，《宪法》第2 条规定，人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。《宪法》第11 条规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。第12 条规定，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。《宪法》第31 条规定，国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。在《宪法》第三章《国家机构》中这种明确规定也比较多。只是第二章《公民基本权利和义务》中仅有一处这种明确规定，即《宪法》第55 条规定，依照法律服兵役和参加民兵组织是中华人民共和国公民光荣的义务。

另一方面的表现，是在普通法律中明确规定本法的依据是宪法。例如，《香港特别行政区基本法》序言规定，根据中华人民共和国宪法，全国人民代表大会特制定《中华人民共和国香港特别行政区基本法》。《国家赔偿法》第1 条规定，为了保障公民法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。《监狱法》第1 条规定，为了正确执行刑罚，惩罚和改造罪犯，预防和减少犯罪，根据宪法，制定本法。我国现行法律大都在本法首条明确立法目的的同时，指出立法依据。普通法律依据宪法制定，是保持普通法律与宪法相一致、相统一的前提条件。普通法律在制定时只有依据宪法的有关规定，才能树立并遵循体现宪法原则和精神的指导思想，才能把握一部具体普通法律的原则和精神以及具体的法律规范符合宪法。当然，我们不能单向注重和强调宪法是普通法律的依据的特征，还应考虑此种法律关系的另一个方面，即普通法律是宪法原则和精神的具体表现，普通法律是宪法规范的具体化和专门化，宪法的实施必须得到普通法律的支持与帮助。

二、普通法律对宪法解释的个案分析

为了说明客观存在的普通法律具有说明和进一步定义宪法规范的现象，我们通过具体的个案来说明这一问题。《宪法》第35 条规定，公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。这些宪法赋予公民的自由宪法本身无法定义，那么，阅读宪法的每一个人都可以自己作出对言论、出版等自由的理解。当公民行使宪法权利与社会利益发生冲突时，这些宪法权利的确定性就显得非常重要了。l989 年《中华人民共和国集会游行示威法》的制定就充分说明了这一点。集会游行示威法以普通法的形式注释了宪法第35 条中集会、游行和示威三个基本权利的概念，其实上述三项自由中集会和游行属于行为自由，而示威则是集会、游行等行为方式所产生的一种结果。集会游行示威法给出的三个法定概念，可以使我们依法认定宪法确定集会、游行、示威自由的内涵，从而使宪法权利转变为普通法律权利，进而才能使宪法权利转变为现实生活中的权利。但是，从我国集会游行示威法所确定的申请许可制度和行政管理制度上看，本法所规定的集会、游行、示威只是公民依照《宪法》第35 条行使此三项自由的一部分。这部法律所调整的只是集会、游行、示威者与公安行政管理机关之间发生的特定社会关系。这种社会关系的发生是由当事人申请、行政机关许可后产生的法律关系。而事实上公民参与的许多集会、游行、示威则是国家举办，同样具有政治内含的活动，例如，大型节日庆典、庆祝纪念等活动。这些活动同样以集会、游行等方式进行，客观上也起到示威的作用。但这些属于公民自由的集会、游行、示威活动并不受集会游行示威法的调整。因此，集会游行示威法中所确定的这三个法律概念，应该属于对《宪法》第35条的限定性解释。对于集会游行示威法第2 条，在中华人民共和国境内举行集会、游行、示威，均适用本法的规定，只能根据该法第l 条立法目的来理解，即保障公民依法行使集会、游行、示威的权利，维护公共秩序和社会安定。另外，从国务院制定的《社会团体登记管理条例》中可以看出，在我国，公民享有的结社自由的范围一般限于组织社会团体的自由，这也是对宪法结社自由的限定性解释。

《宪法》第4 条规定，各少数民族聚居的地方实行区域自治，设立自治机关，行使自治权。关于什么是自治机关，《民族区域自治法》第l5 条作出了明确规定，民族自治地方的自治机关是自治区、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府。这一规定是自治机关的法定概念，它不仅使宪法中自治机关有了明确的注脚，而且更重要的是明确了行使自治权的主体。自治地方的法院和检察院只能是自治地方的国家机关，而不能成为自治机关。这样自治机关与非自治机关在组成人员、行使职权等方面就形成了一定的差异。

法律解释特征篇（6）

从某种意义上说，法律是一部未完成的作品，而完成作品的关键是法官；完成作品的重要途径是正确理解和说明法律。本文拟从一个案例出发，谈谈法律解释问题。

一、案例描述

1996年3月，A市王某在外省B市成立了甲公司，但是，王某经营一年多从未在税务机关申报纳税。B市国税局稽查局对这一问题查证核实后，依据《国家税务总局关于不申报缴纳税款定性问题的批复》（国税函发[1997]011号），将王某的行为定性为偷税。稽查局在告知王某处罚的事实和法律依据后，依王某的要求举行了听证。1997年11月10日，稽查局作出处理处罚决定，责令王某补缴税款236240元，罚款0.8倍，限王某于1997年11月12日前缴清。王某在规定的期限内缴清税款，请求复议，复议机关作出维持决定。王某不服，向人民法院提起行政诉讼，请求法院撤销复议决定，法院受理了此案。经审理，法院按照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条之规定，人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令等制定和的规章，以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。认为《国家税务总局关于不申报缴纳税款定性问题的批复》是对《中华人民共和国税收征收管理法》规定的偷税手段作了扩大解释，因此未予适用，即该处罚决定在法律依据上存在问题，判决予以撤销。

二、本案引发的法律解释问题

法院对本案的判决能否令人信服的确值得深思，笔者对此审判结果不能赞同，按照我国有关法律规定，行政诉讼不是依据规章，而是参照规章，换言之，法院对规章有一定的审查权限，对其认为不合法的规章有权拒绝适用，对此没有任何疑义。然而本案的关键并非是能否认定《国家税务总局关于不申报缴纳税款定性问题的批复》是不是规章，也不是“依据”或“参照”的问题，而是能否正确理解和说明法律即法律解释问题。为证实这一观点，我们认为有必要按照法学方法论，就法律解释的内涵构成要素及法律解释的原则和方法加以论述，从而理性地分析本案，得出正确结论。

我们认为，法律解释是在适用法律的过程中，针对特定的法律事实，对法律文本所作的理解和说明。它包括三要素：一是解释者。从广义上说可以是任何人，任何阅读法律的人都是法律的解释者，任何阅读都是解释的过程，但这种解释对法律的适用不会产生任何影响；从狭义上说，法律解释是指官方解释，也称有权解释或有效解释。目前，存在一个普遍的误解，认为只有“两高”才有解释权，而一般的法官法院没有解释权。我们认为，任何一级法院、法官、检察院、检察官都有解释权，因为拥有司法权尤其是审判权就意味着有解释权，如果剥夺了其解释权还有什么审判权可言呢？该解释权与“两高”的司法解释其唯一差别就是“两高”的解释在全国都有效，而上级法院判决对法律的解释只对本辖区的下级法院有效。第二个要素是法律文本。文本即解释者解释的对象，主要指法律，这里说的是广义的法律，指的是一切正式的法律渊源。在成文法的国家就是指有立法权的机关制定的具有法律效力的法律文件，就税收法律而言包括法律、法规、规章和其他规范文件。第三个要素是特定的法律事实，即能引起法律关系产生、变更、消亡的事实，就是在法律上有意义的事实。

在理解法律时应注意的问题是：真正的法律解释是在法律适用阶段对法律所作的理解和说明，如果不是在法律适用阶段对法律的理解和说明则不是法律解释；法律解释必须是对特定的法律事实的解释；法律解释是对与待决案件有关的一切能够影响处理结果的规范性文件的解释；法律解释的核心是对法律的理解，对法律的说明是第二位的，可以是心里的理解而不做说明。

法律解释应包括四个阶段，第一阶段：面临待决案件事实，这是法律解释的预备阶段；第二个阶段：寻找有关法律，是找法的过程；第三个阶段：选择能够适用本案的法律，这是对法律的理解；第四个阶段：作出法律说明，即在判决书中加以说明。法律解释是一个较复杂的问题，在不同的情况下应当适用不同的解释原则和解释方法：

第一种情况，所采用法律的字面意思无明显不合理之处，应当坚持以字面意思为主的原则。这种情况下常用的具体解释方法有两种：一是文义解释方法。即对法律文本所使用的词汇采取其最自然、最明显和最常用的意思来理解和说明法律的解释方法。二是当然解释方法。当然解释就是当本案事实的法律后果，即本案的法律事实在法律上应适用哪些条款没有明文规定，但相对已有明文规定的法律事实，显然更有理由适用相应的法律条款时，直接在本案中适用该法律条款的解释方法。当然解释有两种情况：第一，举轻明重，即对一个比较轻的情况法律已经作出了判决，但是对比较重的却没有具体规定，那么，重的当然要适用。第二，举重明轻，即法律只规定了较重的情况而未规定较轻的情况，那么，轻的也应当适用。

第二种情况，在本案中字面意思明显不合理，或者有复数解释存在，此时应当坚持立法目的优先和立法愿意优先原则。这里所谓的立法目的和立法愿意指的是法律文件的目的和愿意而不是指具体条款的目的和原意。此时法律解释方法应有三种，一是扩张解释，即因法律字面意思过窄，而且未能反映全部立法目的和立法原意时，对法律字面意思加以扩张的法律解释方法；二是缩小解释，即因法律字面意思过宽而超出立法目的或立法原意时，对法律字面意思加以限缩的一种法律解释；三是历史解释，即根据法律制定时的历史背景和相关资料，来推知立法目的和立法原意的解释方法，历史背景是指立法者在什么样的情况下制定该法律。

法律解释特征篇（7）

目前的法律解释呈现出越来越多的弊端，不能解决目前的法律实践中遇到的难题。为此，构建更具适应性的现代化法律解释势在必行。

一、法律解释的特征

法律解释的应然性特征为 [①]：⒈合宪性。必须符合宪法的基本规定并根据宪法的基本原则和基本精神对法律进行合理性解释。⒉与具体案件的直接关联性。我国学者黄茂荣认为：“对法律条文言，只有它与法律案件有关的部分才是重要的，对只有它那与法律条文有关的部分才是重要的。”，“在法律适用的过程中务使法律规范与事理相符，法律事实与规范相符”。⒊体现出解释主体的价值取向。法律解释有主体参与必然导致解释主体对解释对象的主观性倾向，而法律原则是抽象的，法律解释又与具体案件相联系，造成一般原则与个别案件间存在较大的差距而为解释主体留下了较大的空间，而弥补这一空间必须发挥解释主体的能动性。⒋专门性活动。专门性机关根据特定的在权限范围内所作的一种体现法律的基本精神的高度专业性的活动。⒌实用性。不是恢复法律文本原来意思，而是将这些文本成为现实生活的表征；不是为了恢复立法者的原意，而是为了适用法律，把法律贯彻到现实生活之中，这种现实生活使法律解释与高度的适用性相结合，法律解释从而呈现出实用性。

二、中国法律解释体制

目前的法律解释主要包括：⒈立法解释。对象上包括基本法律和法律、行政法规、地方性法规等；上包括对法律条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定，而且有权对司法解释的原则分歧作出解释或决定。⒉审判解释。最高人民法院有权对审判工作中具体法律作出解释；而且对地方规章与部门规章、各部委规章的冲突送请国务院解释或裁决。⒊检察解释。最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题作出解释。⒋国务院及主管部门对除审判和检察工作中的其他法律如何具体运用问题进行解释；除对法律、行政法规进行解释外，还对部委规章、部委规章与地方规章不一致应由最高人民法院送请作出解释或决定。⒌具有地方立法权的地方人大常委会对地方性法规本身需要进一步明确界限或作出补充规定。

由此可知，中国法律解释体制的本土特色主要表现为： [②]⒈与具体案件裁判者普遍脱离，具有一般规范性；⒉是立法机关在内的国家各职能部门共同管理，不是唯一而是许多不同机关行使解释权。另外，基本特点为：⒈总体上不像是法律解释，而是解释权归属上是“谁有权立法，谁有权解释”，立法权与解释权趋于一体化的“准立法”，解释内容是超出了被解释的法律本身。⒉立法部门（全国人大常委会）处于主导地位，表现为具有最高法律效力，有权对宪法和基本法律的解释等。⒊各部门分工负责、各司其职，主要表现为中央和地方部门分工，立法与司法、行政部门分工，以及司法与行政部门分工，在各自的范围内行使法律解释权。⒋呈现出“条块”分割的“井田制”，表现为：纵的方面包括中央和地方的法律解释权；横的方面，法律解释主体有立法机关、司法机关、政府及主管部门等。

三、中国司法解释体制

当今世界各国的司法解释体制主要有一元多级和二元一级，而中国司法解释是典型的二元一级，并具有相当的中国特色，主要表现为：⒈由最高法院和最高检察院共同行使，解释主体二元化导致法治不统一。⒉一级化即只能由最高人民法院和最高人民检察院行使司法解释权，不能满足法律适用主体对司法解释的需要。⒊一级化特点必然导致解释主体与适用主体的绝对分离，法律的解释主体不能适用司法解释解决具体案件，适用司法主体却不能解释法律，必然导致法律适用与法律解释的不一致。⒋具有很强抽象性和立法性。⒌一级化也导致地方司法机关没有解释权，只能逐级向上级司法机关请示，将导致二审合一，上诉流于形式。总之，中国司法解释违反了程序法规定，没有法律依据。因而，其弊端非常明显，主要表现为： [③]⒈会导致与法律规则不一致。例如，根据一条或数条法律规定制定出数十条解释；不是针对现行法律作出解释，而是针对某一类案件审理而系统地创设规则。⒉具有立法性质，难免出现越权解释的现象。⒊具有立法的性质而没有遵循立法程序，尤其是没有向社会公众公开，使一般民众不能得知其内容，无法预测其行为后果，法的安全性和价值性不能被体现。⒋虽与十分原则性的法律规则相比有更强的针对性，但并非针对具体个案的法律适用所作的解释，在很多情况下也不能解决具体案件的法律适用，所以一个法律解释文件刚不久，便会有一些法院提出新的问题要求解释，或者就解释文本本身要求最高人民法院作出解释。 [④]这说明抽象性司法解释不能适应司法实践的需要。

四、中国法律解释立法化

判断一项行为是立法、行政还是司法活动并不在于行为主体，而是行为内容。因此，不能过分拘泥于“立法”的概念，而是着眼于立法的内容，只要一项行为为一般性抽象行为规则，不管采取行动的是立法机关还是行政机关、司法机关或其他组织，都可以视为行使立法权，属于立法范畴。由可见，中国法律解释具有相当浓厚的立法色彩，是一种立法行为，至少是一种“准立法”，基本特征为：⒈程序发起的主动性。消极性是司法的基本特征，一方面法官不能在当事人没有提出诉讼请求时对当事人间的纠纷作出任何裁决，另一方面法官也不能超出当事人的诉讼请求范围作出裁决；一方面法官审理案件时需要严格坚持不告不理原则，另一方面法官在进行司法审查、司法解释时持自我克制态度。而目前的法律解释主要是除了由下级法院请求由最高法院作出“批复”外，其他的是在没有请求的情况下由法院主动进行的；或者是在审判经验的过程中形成的系统化、立法化的法律解释；或者是直接行使立法权，制定了许多类似于“实施条例”等系统性规范性文件。⒉内容的创造性。司法解释具有创制规则的功能无可厚非，也能动地填补法律漏洞、法律的重要方式，但是司法权的性质决定了法官在创制法律规则时，必须在遵循现行法律的前提下进行，不能离开现有法律规定和个案裁判的需要。 [⑤]而现行的法律解释不是按照法律的基本文本含义进行，大大超出文本的范围和边界，而是对立法所未决的事项和法律以外的空间任意地进行补充、修改和创造。⒊解释方式的随意性，没有充分的依据。法律解释的随意性与武断性的重要表现为没有充分的理由根据，甚至完全没有任何理由，而目前的法律解释，特别是是以规范性文件形式表现出来的司法解释基本上没有任何说明理由。总之，呈现 “立法化”的原因表现为：⒈法制长期不健全与立法粗陋、缺少可预见性是客观基础。⒉转型时期非持续性社会政策的。因为法律相对于政策的稳定性，导致法律条文不可能及时地得到修改，而法律解释可以突破现有的法律规定，不失为一种较为稳妥而又具有一定“合法性”的权宜之计，为普通人所接受。⒊现行司法体制造成法官不能解释法律。正如英国学者丹宁所说：“假如法官在裁判案件时，一边用颤抖的手指翻动法书，一边自问‘假如我这样做，我要负责赔偿责任吗？’” [⑥]这样，法官不得不把一些疑难案件或问题报上级法院 “指示”，“批示”等，使最高法院作出规范性法律解释成为必然。⒋司法职业的平民化影响法律解释的规范化。因为平民化导致法官没有足够的能力进行解释法律和运用法律，不得不把法律解释一般化、抽象化以维护法律在全国范围内的统一性和一致性。 [⑦]

五、中国法律解释之缺陷

需要实现真正意义上法律解释现代化，就必须剖析目前法律的基本缺陷，表现为：⒈本身的条块分割格局导致法治不统一。因为主体上有立法机关、司法机关、行政机关等；层次上是多级与一级并存。⒉目前，二元一级司法解释导致新的法治不统一。因为其解释主体本身的非统一性和一级化导致其实际效用很低，进而导致法治不统一。⒊最大后果是解释主体与适用法律的裁判主体普遍分离，不利于司法解释的化，甚至会产生严重冲突。⒋不是由专门的机关或者部门来行使，专业化程度不是很高，尤其是由承担多重职责的审委会来具体代表法院进行，因而不符合法律解释的专门性。⒌特别是司法解释针对的不是个案，而是具有相似特征的案件，与法律解释针对具体个案实用性要求不相符。⒍没有使解释达到了具体化而不能解决法律适用的具体问题，法官本来希望法律解释能够使之具体化，可现实仍然需要法官再次适用抽象性很强的法律解释。

以上是宏观方面的缺陷，而微观方面的缺陷表现为立法解释和检察解释。一般认为，废除立法解释应该被废除，可以用立法、修改等弥补法律不足或对其完善，理由为：⒈全国人大常委会至今只进行了很少的几个立法解释，实践作用不大；⒉立法解释的存在使立法行为与解释行为难以区分，并造成不利后果。⒊行使解释权的主体与法不合。法律规定的立法解释权是全国人大常委会，但实际上是它的法制工作委员会，且以内部文件的形式，这种通过不规范的立法解释修改法律甚至会对宪法造成危险。⒋的传统法律文化所体现出来的“谁有权立法，认就有权解释法律”的观念已经不在存在。 [⑧]

另外，检察解释也欠缺合法性和合理性的表现为：⒈1979年《人民检察院组织法》没有规定检察解释，而1981年全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》对检察解释作出了规定，可以是对此的补充，可是1983年对《人民检察院组织法》进行了修改，也没有规定检察解释，根据新法优于旧法原理，1983年新法生效后，检察解释就没有法律依据。⒉作为国家专门的法律监督机关，享有监督权应具有超然地位而不能对自己在法律适用过程中作出一定的解释，否则怎么样体现作为法律监督机关的监督职责呢？⒊作为刑事案件中的控诉当事人，对自己在法律适用过程中的法律适用作出解释，有悖于最基本的法理。

六、中国法律解释化构建

构建现代化的法律解释必须深入地其基础因素，特别是解释主体和创制及其组合的化，具体而言解释主体是否包括立法机关、司法机关、行政机关等，一级还是多级，这些机关中全部还是一部分，甚至是法院的法官；创制内容是对法律文本的含义作出“复印机”式的解释，还是对其有所创造性，是针对类案作出抽象性解释，还是对具体的案件作出有针对性的解释。

据此剖析中国的法律解释并构筑出中国法律解释现代化，需要检讨目前的法律解释，主要是：⒈立法解释与其是说是法律解释，不如说是立法行为，可又没有遵循立法程序，而且在法律解释体系中处于主导地位，具有最高权威性，是其他法律解释的基础和核心。况且在实践中的用处不大，也具有相当程度的抽象性和一般性，并没有真正地实现其应该实现的目标，需要二次解释但不一定能达到目的。⒉检察解释如前所述没有存在的合理性，应该予以废除。⒊行政法规解释和地方性法规解释，实际上是与立法解释具有相同或者相类似的命运，只不过是在效力层次上比立法解释稍低而已，是立法解释的变形形式。⒋司法解释权只能由最高法院行使，其他任何法院都不能行使；而且其名义主体是最高法院，实质主体是它的审委会，决定了其最大的弊端是适用性很差，不能解决广大地方各级法院适用司法解释的需要。因而，解释主体不会运用自己作出的司法解释，而地方各级法院需要再次以适用法律的方式适用司法解释，其后果是造成法律解释主体与法律适用主体绝对分离，并导致严重冲突。而且，最高法院作出的不是针对个案的具有很强的立法性的规范性和抽象性的法律解释，不能真正解决适用法律的难题，相反会造成更多的模糊性。

因此，可以从目前法律解释的反面入手构筑现代化法律解释，使其真正地解释法律适用，使法律的适用和案件都真正地得以解决。总之，中国法律解释现代化，应该废除立法解释，行政法规解释和地方性法规解释也没有存在的必要，也要求改造目前的司法解释使之符合现代化要求，应该被限定为法院系统的审判解释，解释主体是法官而不是法院；不仅仅是最高法院，而且是全国各级法院；不是对法律解释进行抽象性的规范解释，而是对具体的案件的具体性解释；不是法官对法律文本含义进行解释，而是对法官如何适用法律作出解释。法律解释的现代化能够适应法官审判案件的需要，使的公平与正义最终得以体现，重要意义在于其针对性更强，真正地成为活的法律，有效地为各级法院正确地适用法律提供指导，避免司法解释的越权现象。这样，法律解释更具有科学性，更符合世界潮流，使成为名副其实的法律解释，是对法律如何适用进行解释，实现了法律解释应当达到的目标，即准确地适用法律，使案件得到合理、恰当与公正的处理。

注释：

① 陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第57-63页。

② 梁治平主编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第178页。

③ 王利明：《司法改革》，法律出版社2000年版，第247-248页。

④ 王玧：《司法解释的制定、适用及其改革之思考》，载《人民司法》1998年第5期。

⑤ 胡玉章、吴萍：《法律解释与“尊重法律”》，载《东吴法学》2001年专号。

法律解释特征篇（8）

【正文】

经2004年修正的我国宪法第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”宪法上出现了“公共利益”的概念,我国《土地管理法》、《物权法》等法律也有“公共利益”的规定。那么,“公共利益”应当如何理解和界定?行政执法机关和司法机关在执行和适用有关“公共利益”的法律时应否考虑到宪法上的“公共利益”？这些问题需要我们作出回答。

一、宪法上“公共利益”的特别意义

宪法上的“公共利益”与法律上的“公共利益”概念相同,含义也应相同,但二者在功能上有所不同,宪法上的“公共利益”具有特别的意义：

(一)宪法上的“公共利益”是法律上的“公共利益”的立法依据

我们学术界一般认为,宪法是“母法”,宪法是普通法律的立法基础和依据,我国立法机关在制定普通法律时也往往会在“总则”第1条中明确规定“根据宪法,制定本法”,显然宪法上的“公共利益”是法律上的“公共利益”的立法依据,这是毫无疑问的。对此,人们不会有什么异议。在立法实践上,我们也是这样做的。

有必要指出的是,这些年来我国立法机关在普通法律中规定“公共利益”时不仅仅是依据宪法上的“公共利益”来规定,而且基本上是照搬宪法上的条款,同样只是使用“公共利益”这一概念,而并没有对“公共利益”进行界定,具体指明哪些属于公共利益。与其说目前我国立法机关是依据宪法上的“公共利益”来规定普通法律上的“公共利益”,还不如说是照搬宪法上的规定。这种做法导致了执法机关在执法时对“公共利益”界定的随意性,这是这些年来我国土地征收和房屋拆迁纠纷不断甚至导致重大社会事件的重要原因之一。看来,“立法宜粗不宜细”的传统指导思想需要反思和改进。

(二)宪法上的“公共利益”是法律上的“公共利益”的审查依据

为什么普通法律规定了“公共利益”而宪法仍要规定“公共利益”?难道宪法上有关“公共利益”的规定仅仅是为普通法律上的“公共利益”规定提供立法依据?

答案是否定的。立法机关在制定普通法律规定“公共利益”时应当依据宪法上的“公共利益”规定,不得与宪法上的规定相抵触,这是宪法的最高法地位所决定的。我国宪法第5条第3款也明确规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”然而,万一立法机关在制定普通法律时违背了宪法上的规定怎么办?或者对于立法机关有关公共利益的立法是否违背宪法有关公共利益的规定出现争议怎么办?这时,宪法上有关“公共利益”的规定的价值就显现出来了：它是宪法监督机构审查判断普通法律有关公共利益的规定是否违反宪法的依据和标准。可以说,这是宪法必须规定“公共利益”的根本意义所在。当然,目前根据现行宪法的规定,在我国这一监督审查工作是由全国人大及其常委会负责。

(三)宪法上的“公共利益”是法律上的“公共利益”的解释依据

宪法上的“公共利益”还有一个重要的特别意义和作用——它是法律上的“公共利益”的解释依据。这一点目前在我国往往被忽视。法律依据宪法而制定,但我们在执行法律中理解、解释和适用法律时却往往忘记了宪法。

“法律的实施以解释过程为前提。”[1]正如一位学者所言：“法律在适用的时候,通常都需要解释。所谓解释,就是阐明法律的意义,作为适用于具体事件的一个步骤。法律何以需要解释?主要原因不外有二：(1)因为法律是抽象的规定,虽然以规律社会实际生活为目的,可是当某一具体事件发生时,该事件究竟与何种法律规定相当,而应受其适用,并非当然都是明显的,适用法律的机关首先要探求法律的意蕴,剖析各种法律原则相互间之关系,藉以了解其适用之范围,然后才能作一正确的判断。基此意义,则解释法律实在就是适用法律的一个逻辑推理的过程,审判机关或执行法律机关欲确定某一抽象法律,应适用某一事件,自然非经过这一过程不可。(2)因为法律是一般的原则,其内容常属固定,在成文法,更须赖正式的文书而为表现,为求明白易晓,所用文字,亦力求简洁,所以很难将各种复杂情况概括无遗,而社会生活事实,又是变化万千,无从逆料,欲以固定的法则,和有限的法文,来适应变异无穷的事实,当然不免挂漏万,我们适用法律或研究法律,惟有善用推理的方法,才能阐明法律的涵义,因此解释无论在实务及学理上均居于重要地位。”[2]显然,执法者(包括司法者)在执行和适用法律(包括行政机关的执法和司法机关的司法)时,离不开解释法律。近些年来,我国最高人民法院也开始认识到法院解释法律的重要性,明确指出：“在裁判案件中解释法律规范,是人民法院适用法律的重要组成部分。”在很大程度上,我们可以说,行政执法机关和司法机关适用法律的过程就是解释法律的过程。有学者只承认执法者不能不“理解”法律,而不承认执法者必须“解释”法律。其实,理解与解释是不可分的,正如著名的德国诠释学家伽达默尔所指出的：“解释不是一种在理解之后的偶尔附加的行为,正相反,理解总是解释,因而解释是理解的表现形式。”[3]马克思早在1842年第六届莱茵省议会的辩论中就明确指出：“法官的责任是当法律运用到个别场合时,根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”[4] 

法律解释特征篇（9）

[中图分类号] D90 [文献标识码] A [文章编号] 1007-4244（2013）01-056-3

一、法律概念的定义

（一）法律概念的定义

对于法律概念的定义，中外学者有不同的见解。美国法理学家霍尔尔德认为：“法律概念指的仅仅是法学领域中基本范畴。”英国法学家哈特则是从“法律是什么”意义上使用“法律概念”的。我国有些学者认为“法律概念仅仅是指刑法规范中的罪名概念。”上述观点的缺陷是比较明显的。笔者认为，所谓法律概念，是指所有在法律规范中出现的、用以指称那些应由法津规范调整的事件或行为的特有属性的思维方式。

（二）法律概念的本质

对“法律概念”一词的含义，不同的法学著述和法律逻辑学著述中有不同的见解和看法。有人认为，法律概念仅仅指法学理论中的基本范畴，如美国法理学家霍菲尔德就认为，法律概念指的就是“权利”、“义务”、“责任”、“权力”等。有人认为，“法律概念是法律思维的基本方式，它是通过对各种法律现象、法律事实进行描述和概括，以穷尽列举所囊括对象特征的方式而形成的一般意义或抽象意义的概念。”还有人认为，“法律概念是对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的术语。”我国著名学者雍琦教授认为，法律概念“是指法律规范中出现的、用以指那些属于法律规范调整的事件或行为的概念，亦称‘法律专门术语’。”

综上，笔者认为，法律概念指的就是在法律规范中出现的、用来反映法律规范所调整的事件或行为的特有属性的概念。由法律概念的定义可知，法律概念是对其所反映的具有法律意义的人、事、物及其行为或关系本身所具有的法律性质的抽象和概括，但其形成并不是一个纯粹简单的反映过程，而是包含了立法者的主观创拟性。法律概念产生于多种途径。

无论是通过哪种途径产生的，法律概念都是具有特定法律意义的法律专门术语。应当注意将法律概念与法学概念区分开来。法律概念不同于法学概念。所谓法学概念“是指用于法学理论研究、法学教育、法律解释、立法建议或草案中的概念”。

法律是靠国家强制力保证实施的，而任何一部法律都是由法律概念组成的规范体系，作为构成法律规范基本要素的法律概念，其内涵和外延都是经过明确规定的，在司法适用中要求必须以法律规定的含义为标准，任何人不得随意改变或歪曲解释，从而充分体现了法律概念的权威性。由法律概念自身的特有属性所决定，法律概念具有其他概念所不具有的一些特点，而这些特点实则是一对一对的辩证统一体。

（三）研究法律概念的重要性

法律概念是法律逻辑研究的重要内容。它是法律规范中出现和使用的具有特定法律涵义的概念，在法律体系中占据着不可或缺的重要地位，对于立法、司法和理解解释法律都具有至关重要的意义。任何一门科学都是由概念构建起来的理论大厦。没有概念，就不能形成判断和推理，也就谈不上思维。从这种意义上说，法律概念既是人们认识成果的总结，又是人们进行理论研究和实践的出发点。

正如美国法理学家博登海默所指出的那样：“概念乃是解决问题所必须的，必不可少的工具。没有限定的专门概念，我们便不能清楚地、理智地思考法律问题没有概念我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种易懂明了的方式把这些思考传给他人，如果我们试图完全摒弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。”法律概念作为法律的基本构成要素，是法律的“砖石”。从法律适用的角度来看，法律概念又是对具体案件进行司法归类并在此基础上适用法律规定、进而通过法律推理得出裁决、判决的支柱。可是，与其它学科相比较，我国的法学从法理学到部门法学，对法律概念的研究却显得相对薄弱。然而要正确运用法律推理，就必须首先研究法律概念。因此，对法律概念的研究就显得十分必要。

二、法律概念的解释

（一）法律概念的解释

概念明确是正确思维的首要条件，法律概念明确是正确适用法律的首要条件。法律概念不是不言自明的，因此存在着产生歧义、含混、偷换等错误的可能性。这些错误一旦产生，就会引起人们理解、使用不同，导致混乱、偏差、自相矛盾等违背法制原则的行为。

任何法律、法学都需要重视并采用概念分析、解释方法，解释的目的是明确。法律概念由内涵和外延两个方面构成，解释法律概念要从这两个方面入手。由此形成两类解释方法：定义和划分。由于内涵和外延之间存在着反变关系，因此，明确了内涵在一定程度上也就明确了外延，反之亦然，但是这不是必然的、绝对的，所以，对那些基本的、重要的法律概念必须并用定义与划分的方法，从内涵和外延两个方面来明确。如，“证据”在新《刑事诉讼法》中不仅被明确规定了内涵，而且还被规定了种类，其中视听资料第一次被正式列入，而在旧《刑事诉讼法》中，证据的定义一样，但外延中不包含视听资料（后来司法解释有所放宽）。这说明法律概念内涵不变，外延则可以发生变化，它们之间的反变关系不是一条严格的数学定律。

（二）法律概念的解释应遵循的原则

1.依法解释的原则

一些基本的重要的法律概念，立法往往已作了解释，这种解释就具有法律效力，必须照此解释。如，“犯罪”“经济合同”等。当然学术研究可以例外。对立法没有解释的，必须忠实于立法本意来解释。

2.依法律的原则和价值取向解释的原则

法律的规定具有原则性、典型性特点，法律概念一涉及边缘、周边问题，其基本特征就淡化而给定性带来困难。在这种情况下，既要坚持法律概念所反映的特有属性是区别的标准，又要按照法律的原则和价值取向来解释，不能犯机械主义和形式主义错误。如：“正当防卫”的边缘、周边问题，应按惩罚犯罪，保护人民等原则和正义的价值取向来解释。

3.按特有属性解释的原则

区别不同的法律概念的内在根据是特有属性，因此不能按字面含义或语词表达形式来解释。如，一个企业究竟是否是集体所有制企业，不是看它的招牌、营业执照，而是看它是否具备“集体所有制企业”的特有属性。

4.适度解释的原则

任何法律概念的内涵和外延都是有限度的，超出这个限度就不再是该法律概念，而与其他法律概念相混淆或偷换为别的法律概念，所以必须适度解释。如，把“无效合同”的外延扩至除即时清结以外的一切口头合同，就把“无效合同”与“有效合同”混淆了。“情节严重”、“数额巨大”等类似法律概念也要注意适度解释。

5.按法律逻辑的规则解释的原则

对法律概念的解释要遵守定义、划分、限制和概括的规则。定义解决“是什么”的问题，即定性问题；划分解决“哪些是”的问题，即分类、归类问题；限制和概括解决具有从属关系的法律概念之间的过渡问题，即精确使用的问题。法律逻辑的规则不是约定俗成的产物，而是客观规律在人们思维中的反映，只能遵守，不能违反，否则就不能成立。如，把企业分为国有、集体、私营、公司和“三资”企业，就犯了子项相容的错误，从而引起有关法律规范的一些混乱和不恰当的规定。

6.全面解释的原则

许多法律概念所反映的特有属性不止一种。如果只抓住某个或某些特有属性解释，遗漏某个或某些特有属性，作出片面解释，那么势必造成该法律概念所规范的对象增多或减少，即规范的当作没规范，没规范的当作规范的。所以，必须全面解释，避免遗漏特有属性。如，我国个人所得税法第1条第1款中所说的在中国境内有住所的人，是指因户籍、家庭、经济利益关系而在中国境内习惯性居住的个人，不能片面解释为因户籍关系在中国境内居住的个人。

三、法律概念的特点

（一）法律概念的规定性

在对普通概念下定义时，有两大种类或方法：即真实定义和语词定义。由于定义是揭示概念内涵的逻辑方法，真实定义是逻辑学中着重研究的定义种类，也是对普通概念下定义时最常用的类型。是立法者基于某种立法意图、规范意旨，对那些被认为需要通过法律予以调整的对象的主观反映。因此，规定性是法律概念最重要、最显著的一个特点。

（二）法律概念的客观性

任何概念都是对认识对象本质属性的反映，都具有客观性。法律概念也不例外。虽然它是立法者主观上规定的，但不是任意的、随心所欲的创设和规定。它来自于客观，来自于现实社会，有其客观的基础。

（三）法律概念的确定性和灵活性

任何概念都既有确定性、又有灵活性。在一定的条件下，概念有确定的内涵和外延，不能混淆不清。另一方面，由于客观事物是不断发展变化的，人的认识也会发生变化，概念的内涵和外延也会随着发生变化。这样一来，概念便表现出其灵活性的特点。

（四）法律概念的模糊性

在人们的思维活动中，在很多情况下可以根据精确的标准把事物进行彼此分明的分类。或者属于此类，或者属于彼类。如时间、范围、数量、程度等。但是客观事物又是复杂多样的，对那些功能复杂、内容丰富、关系杂存、模糊不清的对象的认识，人们要用精确的标准去测量和描述它们，就很困难了。

这就需要用模糊语言，通过思维主体有意识地把事物间的区分和界限加以模糊化处理后再压缩，抽象出相对明晰的界线，以达到对事物相对来说比较清楚的认识。

四、法律概念的形成、作用和演变

（一）法律概念的形成

法律概念不同于反映客观事物的一般概念，它并非人们对客观对象认识以后在头脑中自然形成的，而是立法者主观上人为规定的，它是在法律调整中欲规范对象所具有的各种特征的基础上，基于立法者的某种立法意图、某种设想或规范意旨，就调整对象的各种特征运用分析、比较、综合、抽象、概括等方法，加以取舍，对那些能适应调整需要的、又具有区别性、决定性意义的特征规定下来，摄入法律体系，成为根本性的法律特征，作为内涵，从而形成了法律概念。

（二）法律概念的作用

对法律概念的功用，西方法学家有不少重要的论述并产生了重大影响。其登海默阐述得非常精辟：“概念乃是解决问题所必需的，必不可少的工具。没有限定的专门概念，我们便不能清楚地和理智地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种易懂明了的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全摒弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬”。还需要指出的是，法律概念还是法律之网上的“纽结”，“纽结”如果混乱无序，那么整个法律之网就将松散，难以疏而不漏。

（三）法律概念的演变

对法律的解释者和适用者来说，成文法律制定于过去，运用在现在，并为将来着想。就使得成文法律总是保持着一定程度的不明确性，或称为含糊性。今天的法律适用者，在适用成文法律时须面对今天的状况，渗入自己对成文法的理解，这正是成文法律的历史性表现。法律概念的演进大致有如下几种方法：

第一，法律概念的含糊性随当今社会的价值变化而演进。传统解释成文法律的原则之一是“还法典本来之面目”，但这条原则忽视了任何解释都是让法典有意义地进入现代生活并延伸向未来的事实，很容易使人在解释法律概念时相信概念法学派所主张的法律概念体系的自生能力。

第二，法律概念因法理学说的不同而相异。法学理论学派林立，不同的学派有不同的思维方式和价值取向，并且其观点迥异。

第三，规范意旨对法律概念意义的影响。传统的法律解释学有这样一种信念，即相信解释者可以复原已逝去的过去。在这种信仰的支配下，人们一直推崇法典的权威，相信无论法典创立的时代多么久远，解释者都能找到原意，认为原意能解决所有当今的现实问题。

参考文献：

[1]张静.论法律概念的特征[J].西南政法大学学报，1999（3）.

[2]邵健.法律概念特点的辩证体现[J]，政法论丛，2005（1）.

[3]李申俊.法律概念说[J].云南法学，1996（2）.

法律解释特征篇（10）

在近现代法学研究史上，法律体系的概念和理论一直是法学学者探讨和研究的对象。在英美法系中有奥斯丁、凯尔森等先驱，直到以《法律体系的概念》为其著作名称的拉兹；在前苏联的历史上，曾有两次有关法律体系理论的讨论。而在我国，法学界曾在1983年专门召开理论研讨会，对这一问题进行了讨论。但是，在我国对法律体系理论的研究中，学者一直继承了法律体系研究的教条化的倾向，以法理学教科书中的法律体系理论为甚。本文就是破除法律体系研究教条化倾向的一个尝试和努力。

一 法律体系的概念

法律体系概念的内涵一直就是法学学者争论的焦点，因为对法律体系概念的理解和解释不同，就会导致不同的法律体系理论。我国学者把法律体系概念通常解释为：由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。这是继承了前苏联对法律体系概念的解释，即法律体系的部门法体系解释模式。其实，对法律体系概念可以做出多种的理解，“既可用来指称整体上的法律规范的总和，又可以涵盖法律实践活动的状况甚至还囊括了一个国家的法律意识、法律传统、法律职业、法律角色等。因此这种广义上的法律体系可被用来统称法律生活的全部要素，其中法律、法律实践和一个社会中的主流法律意识三大要素是最主要的——当然，它们可以被看作一个相互关联的有机整体。” 甚至可以指具有相同法律文化传统和法律运行模式的不同国家或者地区的法律组成的法系（也称法律家族，英文为Legal Family）。但是，法律体系最核心的含义应当是指一国现存的法律整体。《牛津法律指南》这样解释法律体系，“从理论上说，这个词组是适用于者，或者是根据基本规范直接和间接授权，为该社会制定的所有的法律。也就是一个国家或者一个共同体的全部法律。”

在笔者看来，法律体系（Legal System）是指在一个区域内（国家或者地区）的能系统存在和运行的法律整体。法律体系概念强调的是“法是由本身之间具有特定联系（并列从属关系、协调一致关系和职能从属关系）的众多因素构成的完整的构成物” ，即法律的体系化和系统性特征。探讨法律体系的概念，首先要理解体系的含义，现代汉语词典对体系的解释是指若干有关事物或某些意识相互联系而形成的一个整体。因此，体系是以系统存在和运行的整体，是由整体的构成要素在相互联系和配合中构成的以系统运行和存在的和谐的整体。所以，研究体系必然要研究构成体系的要素，以及各构成要素之间如何相互配合才能够构成体系。对于法律体系而言，必然要分析构成法律（体系）的构成要素，以及法律（体系）的构成要素之间的关系，进而讨论法律（体系）的构成要素如何整合成体系化的法律整体。因此，欲分析法律体系概念必然要分析和解释法律概念，因为对法律概念的理解和解释必然会影响，甚至决定法律（体系）的构成要素，而法律体系化的基础就是法律的构成要素。正如有的学者所说：“……，如要搞清楚什么是法律体系，至少应回答两个问题：（1）法由哪些部分构成；（2）这些部分是如何相互联系的。”

为了加深对法律体系的理解，在分析体系的概念之后应当分析法律的概念，即对法律的理解和解释。对法律的通常理解是规则或者规范，而且是静态上的规则或者规范。主要指的是所谓的“白纸黑字”。笔者在对法律体系解释时，强调法律体系是能系统存在和运行的法律整体，即不仅是静态的法律整体，而且必须是以动态存在和运行的法律整体。要求法律体系不仅在静态上是和谐和协调的法律整体，而且在动态上也必须是和谐和协调的法律整体。况且在笔者看来，只有动态的、运行中的法律才能解决对静态的法律中的冲突与矛盾。这要以笔者对法律的认识和解释为前提。

笔者认为，现实生活中的法律，是在应然的推动力和实然的抗拒力之间相互冲突、相互作用的过程中，通过立法司法而达成妥协，进而整合统一成的法律整体。其中，应然是指在自然法解释中，相对于实在法解释的法律的应然存在状态和应然内容，和在实在法解释中，相对于社会学解释的法律规范的应然内容。而实然是指在实在法解释中，相对于自然法解释的法律的存在状态和形式的实然，和在社会学解释中，相对于实在法解释的法律现象的实然。也就是说，在自然法解释、实在法解释和社会学解释中，逐次地存在应然和实然的对抗与冲突关系，即在价值、规范和事实之间，逐次地存在应然和实然的对抗与冲突关系。应然是人类的理想，人类前进的动力。如果人类缺乏理想，人类还能从动物进化到今天和走向未来吗？可以说，人类是在人类的理想——应然的推动下发展和成长的。推动力是应然的必然属性和主要功能。应然的法律同样具有使法律与时俱进的推动力，使其亦步亦趋地满足现实生活的要求和需求。而实然本身就存在惰性，部分原因是人类自身的惰性，其中也包括传统对人类的限定。因此，实然的抗拒力也是其题中应有之义。现实中的法律同样具有这种特性，主要表现在法律相对于现实生活的滞后性上。

既然应然本身存在着具有发展因素的推动力，而实然本身存在着具有阻碍发展因素的抗拒力，那么两者之间存在冲突也就在情理之中了。而且法律的应然和实然是相互参照而产生的。法律是什么和法律应当是什么并不是在各不相干的两条路上跑的车。相反，它们总是相互干扰和相互冲突。如果我们在讲法律是什么的时候，必然在头脑中以法律应当是什么为参照，如果我们在研究法律应当是什么的时候，必然在潜意识中存在现实生活中的法律是什么的映像。参照意味着相互依靠，但是并不意味着没有冲突，如果没有冲突，两者就可以合而为一了，就像敌我双方的关系一样。但是与此不同的是，在法律中，应然与实然的冲突是为了和谐和发展，进而形成整合统一的态势。但是，这种冲突是一个总体上的、原则上的冲突（即超越了具体法律规则的冲突），总体上的法律应然和实然的冲突，它不仅是一时一刻、一方一面的冲突，而是时时刻刻和方方面面都存在的冲突。就整个人类的历史来讲，冲突的存在是永恒的，即具有不能消失的特性。而且这种冲突也正是法律能够发展与社会相和谐的原因和动力。

但是，应然与实然在冲突的过程中所达成的妥协，并不是法律自身能够完成。这需要人类的参与。其实，法律和人天然相关，法律必然为人类所选择，满足人类之诸种需要。而且，法律（制度）之优点弥补了人性之缺点，人类之灵活能力缓解了法律（制度）之惰性。当然法律的应然和实然的冲突之解决必须有人类的参与。也就是说，法律的运行过程中，法律工作者（法律共同体成员）

对法律规范的产生和实施发挥着协同作用。按照休谟的逻辑，应然和实然之间存在不可通约的鸿沟。但是在法律中，通过人类的参与，使两者发生了联系。如上所述，冲突的解决是在立法和司法过程完成。这就与立法人员、司法人员（法律共同体成员）和过程（程序）的参与人员发生了关系。那么应然和实然之间的妥协是通过立法人员之间、司法人员和过程的参与人员之间的妥协而实现。立法人员之间、司法人员和过程的参与人员之间的妥协可以用现在被人们认可、使用和研讨的商谈（或称为对话理论、交往理论、议论理论）理论解释。在一个以开放性为特征的程序中，参与者通过主张、陈述、质询、辩驳等法律议论过程达成一个妥协的合意，以代替由权力的占有者单独依据规则做出的决定。参与者在进行议论并达成合意的过程中，法律本身就出现了价值、规范和事实相互冲突、相互修正并妥协的结果。

在笔者的这个法律概念之中，是以静态上的法律存在冲突为前提，通过运行达到了动态的协调统一的体系化的法律整体的结果。静态上的法律存在冲突是一种无法避免和完全消除的客观存在，因为立法者的多元和有限理性、客观世界的纷繁复杂等。具体表现为时间上的冲突，如法律因为滞后性而无法满足社会需求，和空间上的冲突，如中央法与地方法的冲突、国家法与民间法的冲突、法律要素之间的冲突、法律制度之间的冲突和法律部门之间的冲突。就是说在静态的意义上，法律体系往往是存在冲突可能的“体系”，要想达到一种真正的协调统一的法律体系必然要经过法律的运行和发展，即只有在法律的运行和发展中，和谐统一的法律体系才可能存在。而笔者对法律的解释和理解恰恰就是一个动态和发展的立场和出发点。

首先，这是一个动态的立场和出发点。三大法学派对法律的解释，相对而言都是一种静态的解释，例如自然法解释和实在法解释。只有法的社会学解释关注到了司法过程，法律社会化过程，但是又忽视了价值与规范对法律运行的限定与推动。随着人类认识法律的深入，人类已经不习惯于静态地认识和解释法律。因为现代社会中的人们更多地关注于法律运行的全过程，其中尤其关注于司法实践过程。笔者也是从司法实践过程入手，尤其是在价值、规范和事实的冲突中，来解释和理解法律。司法人员和参与人员在共同解决法律问题时，在自己的立场限定下，衡量存在于自己头脑中的价值、规范和事实（规范之事实）之间的冲突，通过参与人的共同解释（包括妥协）相应的法律规范和法律以解决问题。

其次，这是一个发展的立场和出发点。三大法学派的解释并没有关注法律是如何发展的。而笔者选择的立场是要说明法律在社会中的如何能够发展并满足人类的需要。相对于社会发展的滞后，立法并不能摆脱法律无法与社会相适应的困境，因为立法总是把与今天和昨天之社会生活实际相适应的法律运用于明天。而所立之法律又不能随时改变（法律的特性使然）。因此，摆脱困境的机会只能留给司法过程了。司法人员能够衡量社会所需之价值，已经确立之规范和社会实际运行之规则之间的冲突，以解释的方式来发展法律、解决法律问题。笔者选择的角度是从法律的整个历史来观察、研究和解释法律。在这里，需要说明的是，从严格意义讲法律不可能达到成熟，因为法律总是亦步亦趋地满足社会需要。而不能向拿破仑所设想的那样，只要立法达到完备的程度，就能为将来的所有法律问题提供明显的答案。当然，一项法律制度可以达到成熟的程度（同时也是败坏的开始）。

所以在笔者看来，对法律体系概念的理解以对法律的理解、构成的法律要素的理解为前提，因为法律体系是构成法律的要素之间相互协调配合而产生的法律整体网络。而法律体系欲成为一个真正的协调统一的法律体系，必然要存在法律的运行和发展之中，因为静态意义上的法律体系，只能是充满矛盾和冲突的法律规范的整体。因此，法律体系是指在一个区域内（国家或者地区）的能系统存在和运行的法律整体。

二 法律体系的特征

为了加深对一个概念的认识和解释，必须要考察概念所具有的一般特征。因为概念的定义在科学上只具有微小的价值，而且理性的态度也要求我们不能仅仅在定义的脊背上构建理论。同样，为了进一步地理解和解释法律体系概念，我们必须要研究法律体系的特征。在笔者看来，法律体系一般应具有以下特征：

（一） 规范性

“……，法律的三个最重要的特点分别是它的强制性、体系性和规范性。” 这里所说的规范性是指法律整体，或者法律作为一个体系所具有的规范性特点，并不是说构成法律的最基本的粒子——规范（规则）都具有规范性。因为在法律中，不属于规范的法律完全可能存在，而且事实上在法律中，不属于规范的法律必然存在。这与奥斯丁、边沁等人对法律的认识——每一个法律都是规范——不同。“法律的规范性可以通过以下两个命题而得到解释：（1）每一种法律体系内部都存在着规范。（2）不属于规范的一种法律体系内的所有法律都与法律规范保持着内在的联系。例如它们可以影响到法律规范的使用和存在。而且，它们惟一的法律相关性也就是它们影响法律规范存在和适用的具体方式。” 因而，虽然在一个法律体系中存在不属于规范的法律，但是由于它们与法律规范保持着必然的、内在的联系，换句话说，就是它们的存在是为了法律规范的存在和运行，所以它们的存在并不能改变法律体系的规范性特征。

（二）客观性

法律体系的客观性指的是法律体系是不以人的意志为转移的客观存在。“……，法律体系是在人们的意识、文化、主导关系和生活方式的直接影响下形成的客观现象。还有一点可以证明法律体系的客观性，即不论现代国家的类型和法律体系的性质如何，总有一些对所有国家都相同的同类法律部门（宪法、民法、刑法、行政法、家庭法等）。在对法律体系施加影响时，立法者不能无视这些客观因素。在其他情况下，法律体系可能绕过立法者的意志而形成。”

法律体系的客观性更多地源于法律体系所调整的社会现象和社会关系及其纷繁复杂的客观性。一个法律要想能够在一定的区域内存在和运行，必须以能够满足此区域需求的法律体系的存在为前提，否则单独的一个法律无法发挥应有的作用和职能。只要法律在一个区域中发挥应有的调整社会现象和关系的作用，那么必然存在有这种法律与其它法律共同互相配合和协调进而构成的法律体系。因为社会关系和社会现象本身是错综复杂的，各种不同的社会现象和社会关系之间不同程度地相互联系和相互制约，调整这样的社会现象和社会关系的法律规范、法律制度、法律部门之间也必然会产生程度各异的相互交织和渗透，即任何社会现象和社会关系必然是社会这张大网中的部分存在。因而，不同调整不同社会关系和社会现象的法律规范、法律制度和法律部门之间必然会相互交错、相互配合和相互支持，而不是断然分开并无丝毫联系的。具体表现为同一种社会现象或者社会关系为几个法律规范、法律制度或者法律部门所同时调整，或者一个法律规范、法律制度或法律部门可以调整几种不同的社会现象和社会关系，即法律要想对社会发生作用、满足社会需求，必然是以网络状态存在的法律体系中的部分存在。法律要想对以网络状态存在的社会现象和社会关系发生作用，法律必然将自身置于能够相互配合和支持的法律体系之中。所以凡是能够满足某一地域法律需求的法律体系必然是一种客观存在。

（三）系统性

法律体系的系统性是法律体系的题中应有之意。“法律体系应被看作是相互联系的法律之间的错综复杂的网络” .“对法律工作者来说有一个显而易见的道理，即从内容上不仅要符合社会经济制度的本质，成为人们民族文化、世界文化和生活方式的反映，还要成为人们行为和活动的全能调节体。法从形式上应合理组织，内部结构要协调一致，以免由于内在矛盾而自己。从这一观点来说，法应是专门的法律调整体系，或者同样地拥有系统化特征性。为了表现法的这一特征，在法学中运用‘法律体系’范畴”。即法律体系是（抽象的）法律存在的真实状态。正如前面在论证

法律体系的客观性时所说，一个具体的法律（包括法律规范、法律制度或者法律部门）要想存在和发挥作用，它必然是更大范围的体系化的法律存在中的存在，因而法律体系的系统性也是法律的必然特质。“……，法律的三个最重要的特点分别是它的强制性、体系性和规范性。”

法律体系的系统性在一定的程度上表现为法律体系的统一性。因为法律必然要以体系化的状态存在，即构成法律体系的各种法律要素之间应当是互相配合、互相支持的关系，所以法律体系的系统化特征必然要求构成法律体系的要素具有一致性和统一性。如果存在于法律体系中的法律要素（法律规范、法律制度和法律部门）之间存在大规模的相互矛盾和冲突，法律体系和法律根本无法满足社会的法律需求，根本不能实现人们对法律体系和法律的预期目标。因此，“法律体系的统一性是法的专有属性，它是由法律调整目的和任务的统一性、决定法的本质的法律原则的统一性及被调整关系体系的统一性所决定的。”

法律体系的统一性表现在：（1）贯穿于各部门法（应为构成法律体系的各要素）之中的共同的法律精神、指导思想、法律原则和概念。（2）较低的效力层次的法律是相应的较高的效力层次的法律规则或原则的具体化和制度化。（3）法律规范之间具有等级层次性，即纵向的等级从属关系。（4）法律规范、法律部门之间的横向联系和制约。即遵守某项法律规定，同时会引起所有法律的承认和保护；违反某项法律规定，可能会招致其他法律的制裁。（5）立法技术和标准，以及规范性法律文件的名称、规格的一致性。 法律体系的统一性还表现在调整目的和调整任务的统一性上等等。

“一个国家（应为一定的区域，笔者注）的现行法律规范（还应包括法律制度、法律体系等）之所以能形成统一的体系，其原因在于，所有的现行法律规范（还应包括法律制度、法律体系等）都建立在共同的经济基础之上，体现共同的阶级意志，遵循共同的指导原则，并因此具有共同的政治倾向，实现共同的调整目的。同时，更为根本的原因在于，法所调整的社会关系本身就是一个具有内在统一性的有机整体。各类社会关系紧密联系、相互制约和影响，这些都成为法律体系的内在统一性的内在基础。” 当然，法律体系的统一性往往还因为在一定区域法律文化的内在统一性。

（四）实用性

确定一个法律体系存在与否的一个重要的标准就是法律体系能否实际满足某一地域社会生活的法律需求，即法律体系是否具有实用性。在前面讨论的法律体系概念中，我们强调法律体系应当是一定区域内的能系统存在和运行的法律整体，即要求法律体系必须是在社会生活中实际运行的法律整体，而不是只存在于理想、观念状态中的法律整体。如果法律体系只是一种单纯规范状态，或者观念层次上的法律体系，只是一种在法律规范的矛盾与冲突中存在的思想体系，它并不能对社会发生实际的效用，从根本上讲它也就不是一种真正的能够协调统一的法律体系。因为，只有在实际的运行中，才能将相互冲突的法律规范、法律制度和法律部门等构成法律体系的要素磨合进而整合成统一的、系统化的法律体系。不具有实用性的“法律体系”只是静态的法律规范体系或者是人们因为相同的传统和运行模式归纳出来的法系，所以法律体系的实用性是区别法律体系于法系和法律规范体系的重要特征。

一个事物的特征往往无法全部列举出来，因为特征总是在一事物区别于他事物的时候才能表现出来并予以确定。法律体系的特征也是如此。上面的四个特征只是笔者将自己认为重要的特征列举出来。法律体系还具有动态性、相对完善性和区域性等特征，笔者在这里就不再一一赘述了。

三 、对我国既有法律体系理论的初步反思

法律体系的概念及其相应的理论一直是法理学教材中的重要内容。但是多年以来，继承和沿袭前苏联的法律体系理论并没有发生太大的变化，只是随着政府和党中央对法律体系的规定和解释的变化而相应地调整和变化。因此，应该对现时的法律体系理论进行必要的反思。笔者在这里只是对其进行初步的反思。

首先，现有的法律体系理论研究的教条化倾向。在我国的现存法律理论中，法律体系就是指部门法体系。由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。将法律体系确认为部门法体系，是因为没有认清部门法体系只是法律体系中的一种模式。可是我国的法学理论中却教条化地一直将法律体系仅仅归结为部门法体系，忽视了法律体系的其他有意义的模式。当然，不可否认部门法体系是法律体系中最明显的、最为人们所接受的法律体系模式，但是仅仅如此认识法律和法律体系违背了研究所要求的科学态度。

法律体系作为一种客观存在的法律整体，我们可以从各个角度对其进行分类并将分类后而形成的部分整合为系统化的法律整体。因为对既定研究对象的分类没有绝对的或者“正确”的分类。不严格说来，选定一个角度或者方向，就能够对既定的研究对象给出一个分类。但并不是所有的分类对认识和理解既定的研究对象都有意义。另外，对既定研究对象的分类，严格讲来，并不能够把研究对象分得一清二楚，和穷尽研究对象的所有现象。因为世界本来就没有孤立的现象和人类只是有限理性的存在，而且也不能以此来评价分类的价值。评价一种分类是否有价值，只能以是否对认识和理解既定的研究对象有价值、意义为标准。如果法律体系的某种分类或者法律体系的某种模式对认识法律和法律体系有意义，那么对其进行研究就是有价值的。因此，我们应当在部门法体系之外寻找法律体系的其他分类或者其他模式，而不是局限于法律体系的部门法体系模式。

即使在部门法体系的研究中也存在教条化的趋势，例如对法律部门的划分标准的研究。虽然在划分法律部门的标准没有发生变化，即按照法律规范所调整的社会关系和法律规范的调整方法进行部门法的划分，可是结果却不一样，甚至因为政治意识形态的影响，划分的结果而发生了变化。即出现了法律部门划分标准的非法律化倾向。如在张文显老师主编的权威法理学教材的前后两版中对法律部门的划分虽然坚持了同一标准，可是结果并不一样。原因不是因为划分者对这种划分进行了反思而导致了划分结果的变化，而是因为该章的作者采用了九届全国人大常委会的意见，而不是理性思考之后的划分。

另外，部门法体系所导致的部门法学体系割裂了法律的整体性。在现在的我国法学研究中，出现了部门法研究的山头主义倾向，即部门法研究之间是割裂的。其他法学分支学科的研究人员往往不能研究其他法学分支学科的内容。这不但违背了解释学的基本规律，而且也违背了部门法划分的初衷：认识法律整体。

其次，对法律体系概念的重要性的认识不足。现时，学者研究法律体系的目的往往很单纯，“……，把法律体系的最大单元确定为部门法，其首要的目的就是要便于人们在法律适用的时候，寻找与事实相关的部门法，进行针对事实的部门法识别，这可以说是法律适用的第一步，没有部门法的识别，在法律众多的当代社会无法进行法律适用。”“另外法律体系的这种划分（部门法体系）对学习、掌握法律也有重要意义。试想如果我们学习法律时，对每一部现行法律都一部一部地学，……相反，如果我们根据部门法的划分，择其要者进行学习，就会节约大量的时间，同时也能较好地掌握所学知识。” “法律体系的理论归整，在其依据一定原则和标准对于法律部门的分类和组合中，亦在依据归纳——演绎的逻辑链条梳理着相关的法律制度；进而，对于法律的创制、适用和完善具有指导意义（例如，有利于发现法律规范的缺陷和恐怖、正确解释和适用法律规范、进行法律整理以实现法律秩序的河蟹等）。法律体系，指示法律思维和法律技术的理性化和自觉化，标志着社会关系和立法的成熟程度。” 从上面的论述可以看出，研究人员对于法律体系的意义的认识仅限于法律体系的实践意义。

而笔者认为，研究法律体系的意义主要在于法律体系的认识论意义。将法律整体分解为构成法律整体的部分和要素本身就是对法律的一种认识途径，而且对法律整体的部分和要素的认识就是对法律整体的认识。而将法律整体的部分和要素再整合成系统化的法律体系，是对法律整体的另一个层次的认识。“把法律体系划分为具体法律的主要目的就是要创