法律法规合集篇（1）

当前，商业银行、证券公司、信托投资公司、基金管理公司等金融机构都在积极推出各类集合理财产品。2004年，我国商业银行加快推出人民币理财计划；2005年，券商集合资产管理计划面世；2006年，信贷资产证券化产品和券商专项资产管理计划进入快车道，集合理财竞争进入了新的发展阶段。

目前，金融市场上交易的金融产品或者金融工具都是体现一定权利义务和责任关系的合约，明确金融产品的法律关系是金融活动有序展开的基础。对同一类产品应该统一立法，为当事人的权利义务和责任风险进行明确划分和适当分配，目的是创造公平的竞争环境，防范风险。把当前众多金融机构开展集合理财产品统一到信托轨道上来，可以满足投资安全和投资效率的双重需要，保护投资者的合法权益，维护金融秩序。

信托的扩展运用

上世纪初，我国模仿英美法系国家导入信托业，信托投资公司即脱胎于银行业，其功能定位的争论从未停息。改革开放以来，信托业继续被引入金融投资领域，之后信托投资公司虽然历经五次整顿，甚至《信托法》颁布实施多年，我国信托业的定位问题仍然是一个悬而未决的理论兼实践问题。

事实上，信托与公司、委托-等一样，属于一种制度性“公共物品”。随着市场经济的发展，尤其理财市场的竞争加剧，出现了对信托制度进行拓展运用的客观要求和趋势，从而信托制度的内在价值和功能在世界范围内开始有所张扬。在我国，证券投资基金制度的确立是信托制度拓展运用的典型。此后，企业年金等引进信托制度，社保基金、保险基金、住房公积金、产业投资基金、房地产信托基金以及资产证券化产品等都有运用信托制度的要求。银行集合委托贷款以及券商集合理财计划限于委托制度框架内，不过是分业经营、分业监管的管制结果。

信托制度拓展运用可以看作金融混业的一种因素或征兆。同时，表明信托业已经朝着打破“制度垄断”和“行业垄断”的方向迈进，信托公司面临的不仅是一般意义上的不同机构之间、不同金融行业的竞争，还面临如何运用信托制度的竞争。具有典型意义的是，中国证监会于2004年10月21日《关于证券公司开展集合资产管理业务有关问题的通知》（以下简称《通知》），在《证券公司客户资产管理业务试行办法》原则规定的基础上，对证券公司设立集合资产管理计划、开展集合资产管理业务的具体操作及监管事宜进行了详细规定。2005年3月，经证监会批准的光大证券“光大阳光集合资产管理计划”和广发证券“广发理财2号集合理财计划”相继成立。

《通知》内容在多方面出现了与信托公司的资金信托管理办法内容相似，甚至接近的地方，为防范道德风险和变相融资，设置了明确而详尽的规则。该产品实际上是基金产品与信托产品的共生物，形式上偏重于基金，实质上则是信托关系，而名义上却是委托关系。从设立专门的资金账户和证券账户来看，集合资产管理业务具有信托特征。资金账户和证券账户，不管是以证券公司的名义设立，还是以集合资产管理组合的名义设立，标的所有权都发生了转移，从而超越民法对于委托理财的规定，符合信托法的规定。因此，如果对集合资产管理业务按信托法的要求进行规范，更有利于发展。

从监管层面来看，如果将信托定位于信托投资公司从事的信托业务，而否认社会上已经存在的以委托面目出现的信托样态，容易人为制造制度性风险。在我国当前金融经营分业管理的模式下，不能以主体身份判定营业特征，其他金融机构从事的信托业务也应该划定为信托范畴，防止剥夺他们存在的合法基础，尤其是信托机制本身就具有极强的脱法功效，管制之间的空白和冲突反而为其所用，这就可能酿造普遍的脱法行为，令大量交易行为处于非法与合法之间的灰色地带。应当允许信托的多元化，否则这种“地下”信托容易引发新的交易安全问题。

立足信托关系的集合理财产品

我国金融机构选择信托模式竞争理财市场的最重要也是最简单的原因，即信托模式本身就是“好用”的金融工具。 “好用”主要是说信托产品具有灵活性和规避管制的“自由基”，具有高度弹性空间，在打通不同金融市场以及金融与实业领域的间隙方面具有特别深刻的穿透力，同时又具有良好的集资效应，可以迅速覆盖社会的机构投资者和自然人投资者。金融机构的金字招牌，吸引众多停留在存款认知水准的百姓大众的注意力。

在各类金融产品推出之际，监管机构应预先以法规形式明确禁止不当行为，防止和最大限度地减少逆向选择的可能性。例如，防止假债券回购、假委托存款委托贷款、假信托业务等。否则，一旦问题暴露了时寻求解决办法，往往代价沉重。尤其是利用信托机制集合投资或集合理财类的产品，因其规模大且善于规避管制，如果不强制安排交易结构和规范标准的法律结构，否认其信托性质和潜在的巨大风险，等待证券业、银行业的将是信托投资公司已经走过的重重困难。

作为表外业务的理财产品本来应当由投资者承担投资风险，但前提是金融机构作为受托人已尽法定和约定的善良管理和诚信义务。如果金融机构未尽义务，则应承担信托责任或者最低也是违约责任、过错赔偿责任，由表外强制转化为表内。金融企业的表外业务并不一定是无风险的业务，事实证明，大量的表外业务可能是风险过大或者在一定触发因素、诱导因素出现时容易转化为现实风险。我国普通投资者对投资风险意识比较淡薄，同时，他们并不能有效区分表外和表内金融产品的风险度，在选择金融产品时往往是依据金融从业人员的解释和广告，甚至仅仅凭借金融机构的看板和条幅来购买。而事实上，很多银行集合理财产品从一开始就已经走样，例如规定收益率；券商的集合理财产品亦未脱此窠臼，例如在文件中规定“客户在封闭期内可优先获得3%的净值增长率，低于部分管理人用投入资金补足”，在措辞上使用“优先获得”，也就是对投资者在封闭期内的收益作出保证，实为隐性保底条款。

信任制度下的集合理财产品满足投资安全和投资效率的需要

集合理财产品按照信托法所规定和塑造的信托关系进行规范，不仅仅是因为我国已经颁布了《信托法》，引入了信托制度，而是因为信托制度所固有和特有的功能以及制度张力可以满足集合投资所必需的投资安全和效率的要求。相反，基于委托关系的制度，则不如信托制度提供的安排更加具有安全性和效率性。

信托制度对投资安全性的保障

信托财产独立性是信托制度的最重要法律原理。信托财产的独立性原理，使得信托财产与委托人、受托人、受益人以及其他的信托财产之间的风险隔离开来，大大减少了信托财产所面临的法律风险，是一种有效的破产隔离财产保护方式。

在信托制度确立的权利架构中，受托人虽然是以自己的名义对信托财产进行投资运作，但是受托人所拥有的权限并不是无限度的。委托人可以在信托合同中明确规定受托人管理、运用、处分信托财产的方法，或者对受托人运用信托财产提出明确的风险保障标准，对受托人的管理权限作出明确规定和限制。委托人对信托财产运用标准的限制，可以大大提高投资的安全性。

在信托制度确立的义务架构中，信托关系中的受托人法定义务比委托关系中的受托人法定义务严厉，受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。信托法要求受托人将其个人财产与信托财产分离，使信托财产形成一个独立的财产实体，免受当事人（委托人、受托人、受益人）的债权人追索，保持其相应的独立性和稳定性，这是委托制度所不能具备的。

信托制度对投资效率的保障

信托法规范为信托当事人进行交易提供了订立信托契约的标准，并为建立信托关系提供了“一套强制性的标准化约款，可以大大降低缔约的交易成本。”通过提供受托人义务，包括忠实义务和善良管理义务等信托法的默示规则，为交易主体提供了效率。信托法中，许多任意性条款为当事人确定权利义务提供了极大便利。而投基资金领域信托契约的标准合同形式，大大减少了基金当事人之间的交易成本。

信托法以信托财产的独立性为核心，整体安排与信托财产有关的诸多法律关系，以便实现设立信托的目的。信托法不但使信托当事人通过信托合同的方式，建立信托结构妥善处理，相互间权利义务变得相当方便，并且对当事人与信托财产、各当事人自己的债权人与信托财产，及信托财产与交易第三人之间复杂的责任体系作出了整体妥当安排。尤其是信托通过受益权的分割、分层等与证券市场有机结合起来，在资产证券化领域巧妙运用，促进了金融资产的交易效率。

委托关系中的委托人并不是以所有权人身份运用的信托财产，因而在交易时往往需要提交授权文件等，并履行必要的确认手续，这样做往往持续时间较短，往往是一事一委托，受托人的自主权在委托法律关系中十分脆弱，受托人常常缺乏对受托财产中长期投资盈利的战略考虑，因而交易效率不高。在信托制度中，受托人运用信托财产时，是以所有权人名义进行交易，而且受托人往往是基于受托财产的中长期战略目标进行管理、运用、处分，故交易效率显然高于制度。

受托人的管理运用权和财产托管权能分化，产生了投资基金的法律架构。此外，账户管理的职能也可以由专门银行负责，出现了年金分权制衡模式。这种法定化和定型化结构是市场长期选择的结果，也是法律强制拟制的产物。将金融市场上出现的集合投资或理财计划规范为信托，有利于更好地利用信托法原理调整和规范当事人之间的法律关系，保护当事人权益，并促使监管部门统一监管信托业务。

随着我国普通民众财富的累积，人们日益要求金融机构丰富和发挥代客理财的金融功能。信托与证券、公司、等最普遍的交易手段日益结合，融入现代金融市场，成为规范和引领投资、融资和理财行为的基础性制度单元。因此，运用信托完善我国集合投资制度是一种优质的选择。目前，券商理财、银行人民币理财尚游离在信托之外，反映了在分业经营格局下不同金融监管机构的监管关系协调性尚嫌不足，各监管部门应摒弃过去作为行业代言人的角色，将监管目标始终定位于保护投资人利益之上，从界定集合理财的信托关系入手，抛弃分业监管门户之见和利益之争，统一对集合投资行为定章立制，防范金融风险。

参考文献：

1.盛学军.中国信托立法缺陷及其对信托功能的消解[J].现代法学，2003（11）

法律法规合集篇（2）

当前,商业银行、证券公司、信托投资公司、基金管理公司等金融机构都在积极推出各类集合理财产品。2004年,我国商业银行加快推出人民币理财计划;2005年,券商集合资产管理计划面世;2006年,信贷资产证券化产品和券商专项资产管理计划进入快车道,集合理财竞争进入了新的发展阶段。

目前,金融市场上交易的金融产品或者金融工具都是体现一定权利义务和责任关系的合约,明确金融产品的法律关系是金融活动有序展开的基础。对同一类产品应该统一立法,为当事人的权利义务和责任风险进行明确划分和适当分配,目的是创造公平的竞争环境,防范风险。把当前众多金融机构开展集合理财产品统一到信托轨道上来,可以满足投资安全和投资效率的双重需要,保护投资者的合法权益,维护金融秩序。

信托的扩展运用

上世纪初,我国模仿英美法系国家导入信托业,信托投资公司即脱胎于银行业,其功能定位的争论从未停息。改革开放以来,信托业继续被引入金融投资领域,之后信托投资公司虽然历经五次整顿,甚至《信托法》颁布实施多年,我国信托业的定位问题仍然是一个悬而未决的理论兼实践问题。

事实上,信托与公司、委托-等一样,属于一种制度性“公共物品”。随着市场经济的发展,尤其理财市场的竞争加剧,出现了对信托制度进行拓展运用的客观要求和趋势,从而信托制度的内在价值和功能在世界范围内开始有所张扬。在我国,证券投资基金制度的确立是信托制度拓展运用的典型。此后,企业年金等引进信托制度,社保基金、保险基金、住房公积金、产业投资基金、房地产信托基金以及资产证券化产品等都有运用信托制度的要求。银行集合委托贷款以及券商集合理财计划限于委托制度框架内,不过是分业经营、分业监管的管制结果。

信托制度拓展运用可以看作金融混业的一种因素或征兆。同时,表明信托业已经朝着打破“制度垄断”和“行业垄断”的方向迈进,信托公司面临的不仅是一般意义上的不同机构之间、不同金融行业的竞争,还面临如何运用信托制度的竞争。具有典型意义的是,中国证监会于2004年10月21日《关于证券公司开展集合资产管理业务有关问题的通知》(以下简称《通知》),在《证券公司客户资产管理业务试行办法》原则规定的基础上,对证券公司设立集合资产管理计划、开展集合资产管理业务的具体操作及监管事宜进行了详细规定。2005年3月,经证监会批准的光大证券“光大阳光集合资产管理计划”和广发证券“广发理财2号集合理财计划”相继成立。

《通知》内容在多方面出现了与信托公司的资金信托管理办法内容相似,甚至接近的地方,为防范道德风险和变相融资,设置了明确而详尽的规则。该产品实际上是基金产品与信托产品的共生物,形式上偏重于基金,实质上则是信托关系,而名义上却是委托关系。从设立专门的资金账户和证券账户来看,集合资产管理业务具有信托特征。资金账户和证券账户,不管是以证券公司的名义设立,还是以集合资产管理组合的名义设立,标的所有权都发生了转移,从而超越民法对于委托理财的规定,符合信托法的规定。因此,如果对集合资产管理业务按信托法的要求进行规范,更有利于发展。

从监管层面来看,如果将信托定位于信托投资公司从事的信托业务,而否认社会上已经存在的以委托面目出现的信托样态,容易人为制造制度性风险。在我国当前金融经营分业管理的模式下,不能以主体身份判定营业特征,其他金融机构从事的信托业务也应该划定为信托范畴,防止剥夺他们存在的合法基础,尤其是信托机制本身就具有极强的脱法功效,管制之间的空白和冲突反而为其所用,这就可能酿造普遍的脱法行为,令大量交易行为处于非法与合法之间的灰色地带。应当允许信托的多元化,否则这种“地下”信托容易引发新的交易安全问题。

立足信托关系的集合理财产品

我国金融机构选择信托模式竞争理财市场的最重要也是最简单的原因,即信托模式本身就是“好用”的金融工具。 “好用”主要是说信托产品具有灵活性和规避管制的“自由基”,具有高度弹性空间,在打通不同金融市场以及金融与实业领域的间隙方面具有特别深刻的穿透力,同时又具有良好的集资效应,可以迅速覆盖社会的机构投资者和自然人投资者。金融机构的金字招牌,吸引众多停留在存款认知水准的百姓大众的注意力。

在各类金融产品推出之际,监管机构应预先以法规形式明确禁止不当行为,防止和最大限度地减少逆向选择的可能性。例如,防止假债券回购、假委托存款委托贷款、假信托业务等。否则,一旦问题暴露了时寻求解决办法,往往代价沉重。尤其是利用信托机制集合投资或集合理财类的产品,因其规模大且善于规避管制,如果不强制安排交易结构和规范标准的法律结构,否认其信托性质和潜在的巨大风险,等待证券业、银行业的将是信托投资公司已经走过的重重困难。

作为表外业务的理财产品本来应当由投资者承担投资风险,但前提是金融机构作为受托人已尽法定和约定的善良管理和诚信义务。如果金融机构未尽义务,则应承担信托责任或者最低也是违约责任、过错赔偿责任,由表外强制转化为表内。金融企业的表外业务并不一定是无风险的业务,事实证明,大量的表外业务可能是风险过大或者在一定触发因素、诱导因素出现时容易转化为现实风险。我国普通投资者对投资风险意识比较淡薄,同时,他们并不能有效区分表外和表内金融产品的风险度,在选择金融产品时往往是依据金融从业人员的解释和广告,甚至仅仅凭借金融机构的看板和条幅来购买。而事实上,很多银行集合理财产品从一开始就已经走样,例如规定收益率;券商的集合理财产品亦未脱此窠臼,例如在文件中规定“客户在封闭期内可优先获得3%的净值增长率,低于部分管理人用投入资金补足”,在措辞上使用“优先获得”,也就是对投资者在封闭期内的收益作出保证,实为隐性保底条款。

信任制度下的集合理财产品满足投资安全和投资效率的需要

集合理财产品按照信托法所规定和塑造的信托关系进行规范,不仅仅是因为我国已经颁布了《信托法》,引入了信托制度,而是因为信托制度所固有和特有的功能以及制度张力可以满足集合投资所必需的投资安全和效率的要求。相反,基于委托关系的制度,则不如信托制度提供 的安排更加具有安全性和效率性。

信托制度对投资安全性的保障

信托财产独立性是信托制度的最重要法律原理。信托财产的独立性原理,使得信托财产与委托人、受托人、受益人以及其他的信托财产之间的风险隔离开来,大大减少了信托财产所面临的法律风险,是一种有效的破产隔离财产保护方式。

在信托制度确立的权利架构中,受托人虽然是以自己的名义对信托财产进行投资运作,但是受托人所拥有的权限并不是无限度的。委托人可以在信托合同中明确规定受托人管理、运用、处分信托财产的方法,或者对受托人运用信托财产提出明确的风险保障标准,对受托人的管理权限作出明确规定和限制。委托人对信托财产运用标准的限制,可以大大提高投资的安全性。

在信托制度确立的义务架构中,信托关系中的受托人法定义务比委托关系中的受托人法定义务严厉,受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。信托法要求受托人将其个人财产与信托财产分离,使信托财产形成一个独立的财产实体,免受当事人(委托人、受托人、受益人)的债权人追索,保持其相应的独立性和稳定性,这是委托制度所不能具备的。

信托制度对投资效率的保障

信托法规范为信托当事人进行交易提供了订立信托契约的标准,并为建立信托关系提供了“一套强制性的标准化约款,可以大大降低缔约的交易成本。”通过提供受托人义务,包括忠实义务和善良管理义务等信托法的默示规则,为交易主体提供了效率。信托法中,许多任意性条款为当事人确定权利义务提供了极大便利。而投基资金领域信托契约的标准合同形式,大大减少了基金当事人之间的交易成本。

信托法以信托财产的独立性为核心,整体安排与信托财产有关的诸多法律关系,以便实现设立信托的目的。信托法不但使信托当事人通过信托合同的方式,建立信托结构妥善处理,相互间权利义务变得相当方便,并且对当事人与信托财产、各当事人自己的债权人与信托财产,及信托财产与交易第三人之间复杂的责任体系作出了整体妥当安排。尤其是信托通过受益权的分割、分层等与证券市场有机结合起来,在资产证券化领域巧妙运用,促进了金融资产的交易效率。

委托关系中的委托人并不是以所有权人身份运用的信托财产,因而在交易时往往需要提交授权文件等,并履行必要的确认手续,这样做往往持续时间较短,往往是一事一委托,受托人的自在委托法律关系中十分脆弱,受托人常常缺乏对受托财产中长期投资盈利的战略考虑,因而交易效率不高。在信托制度中,受托人运用信托财产时,是以所有权人名义进行交易,而且受托人往往是基于受托财产的中长期战略目标进行管理、运用、处分,故交易效率显然高于制度。

受托人的管理运用权和财产托管权能分化,产生了投资基金的法律架构。此外,账户管理的职能也可以由专门银行负责,出现了年金分权制衡模式。这种法定化和定型化结构是市场长期选择的结果,也是法律强制拟制的产物。将金融市场上出现的集合投资或理财计划规范为信托,有利于更好地利用信托法原理调整和规范当事人之间的法律关系,保护当事人权益,并促使监管部门统一监管信托业务。

随着我国普通民众财富的累积,人们日益要求金融机构丰富和发挥代客理财的金融功能。信托与证券、公司、等最普遍的交易手段日益结合,融入现代金融市场,成为规范和引领投资、融资和理财行为的基础性制度单元。因此,运用信托完善我国集合投资制度是一种优质的选择。目前,券商理财、银行人民币理财尚游离在信托之外,反映了在分业经营格局下不同金融监管机构的监管关系协调性尚嫌不足,各监管部门应摒弃过去作为行业代言人的角色,将监管目标始终定位于保护投资人利益之上,从界定集合理财的信托关系入手,抛弃分业监管门户之见和利益之争,统一对集合投资行为定章立制,防范金融风险。

参考文献:

1.盛学军.中国信托立法缺陷及其对信托功能的消解[J].现代法学,2003(11)

法律法规合集篇（3）

中华人民共和国《劳动合同法》已于2008年1月1日实施，《劳动合同法》第三十九条第(二)项规定劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”用人单位可以解除劳动合同。用人单位往往会利用这一规定来行使合同的解除权。因此对用人单位规章制度的法律效力的认定将成为界定用人单位是否合法解除劳动合同的关键。法律效力作为一个常用的法律概念，从广义上说．泛指法律约束力和法律强制性；从狭义上说，仅指法律的效力范围，包括时间上的效力、空间上的效力和对人的效力。本文旨在从广义上探索用人单位劳动规章的法律效力，内容包括用人单位劳动规章具有法律效力的依据、应具备的要件，以及和劳动合同、集体合同在效力上的关系，加强劳动监察，以减少侵犯劳动者合法权益案件的发生。

一、用人单位劳动规章具有法律效力的依据

用人单位劳动规章是用人单位制定并在本单位实施的组织劳动过程和进行劳动管理的规则，是用人单位和劳动者在劳动过程中的行为规则。用人单位和劳动规章本身不是法律，但却对用人单位和劳功者产生法律和约束力。那么，用人单位劳动规章的法律效力源自何处?我国《宪法》第53条规定摘要：中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。我国《劳动法》第4条规定摘要：用人单位应当依法建立和完善规章制度。保障劳功者享有劳动权利和履行劳动义务。我国《全民所有制工业企业法》第50条规定摘要：职工应当以国家主人翁的态度从事劳动，遵守劳动纪律和规章制度，完成生产和工作任务。上述法律规定表明，用人单位依法制定劳动规章制度既是法律赋予用人单位的权利，也是用人单位必须履行的法定义务，劳动者遵守用人单位劳动纪律和规章制度也是法律为劳动者所确定的义务。可见，用人单位劳动规章具有法律效力，是由我国法律直接赋予的。

二、用人单位劳动规章有效的必备要件

(一)制定主体合法

用人单位劳动规章，顾名思义，是用人单位自己制定的规范劳动活动的行为准则。有权以用人单位名义制定劳动规章的主体应当是用人单位行政系统中处于最高层次、对用人单位的各个组成部分和全体职工有权实行全面和统一管理的机构，其它行政管理机构或组织虽然可参和用人单位劳动规章的制定．但无权以用人单位名义，不具有用人单位劳动规章的制定主体资格。

(二)内容合法

用人单位劳动规章必须符合我国法律、行政法规及政策规定。用人单位劳动规章是用人单位意志的体现，其法律效力来源于国家法律的赋予，而不是用人单位的意志所固有的，只有当用人单位的意志和国家意志相一致。用人单位的意志才能产生法律拘束力。因此，合法是用人单位劳动规章具有法律效力的必备要件。

(三)程序合法

首先，用人单位劳动规章的制定过程要有职工民主参和。用人单位劳动规章包括工作时间、休息、休假、工资标准、工资发放日期、津贴、奖金、劳动纪律、考勤、请假、升迁、伤病补偿及抚恤、福利办法、劳动平安卫生等内容，几乎涉及劳动关系的各个方面和劳动关系运行的各个主要环节，它和劳动者在劳动过程中的权利义务密切相关。笔者认为，用人单位制定劳动规章，应当有职工民主参和。国家应通过立法规定摘要：建立职工代表大会制度的用人单位，制定劳动规章应经职工代表大会讨论通过摘要：没有建立职工代表大会制度的．或者在职工代表大会闭会期间，应征得工会的同意；没有建立工会的，应征得过半数职工所推举的职工代表的同意，或者交给过半数职工群众讨论，并吸取其意见。只有这样，才能充分体现劳动者的共同利益。

其次，对劳动者公示是用人单位劳动规章生效的前提。用人单位劳动规章既然对全体劳动者都有约束力，就应当为全体劳动者所知。最高人民法院《有关审理劳动争议案件适用法律若干新问题的解释》(一)第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”的规定更加明确了公示这一程序是用人单位制定的劳动规章生效的充分必要条件。

三、用人单位劳动规章和劳动合同、集体合同在效力上的关系

劳动合同又称劳动契约，是确立劳动关系的法律形式。按照合同的规定，劳动者加入企业、个体经济组织、事业组织、社会团体等用人单位，成为该单位的成员，承担某工种或岗位、某职位或职务的工作，并且遵守单位内部劳动规则和其他规章制度；企业、个体经济组织、事业组织、社会团体等用人单位则按照劳动者劳动的数量和质量支付劳动报酬，并且根据劳动法律、法规规定和劳动合同的约定提供必要的劳动条件，保证劳动者享受各种权利和待遇。

劳动合同依法成立，即具有法律效力，双方当事人应享受权利，承担义务。一般来说，按法定或约定劳动合同生效后，双方当事人应全面履行合同确定的权利和义务。如无法定原因拒不履行或履行有瑕疵，即构成违约行为，违约方应承担违约责任。

集体合同，又称团体协约、集体协议，是企业工会或职工代表和相应的企业代表双方根据法律、法规的规定就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动平安卫生、保险福利等事项在平等协商一致基础上签订的书面协议。因为集体合同涉及企事业单位、工会、全体职工各自的权利义务，采用书面形式订立，便于履行和检查。同时，根据《劳动合同法》第54条一款规定第“集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。”《劳动合同法》第54条第二款规定“依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。”

用人单位劳动规章和劳动合同、集体合同都是确定劳动关系当事人双方权利义务的重要依据，都是调整劳动关系的重要手段，但三者之间仍有区别摘要：其一，用人单位劳动规章的制定主体只有用人单位一方，是单方法律行为。劳动合同和集体合同的订立，是劳动关系当事人或其团体的双方法律行为摘要：其二，用人单位劳动规章所规定的是用人单位全体职工共同的权利和义务，而劳动合同所规定的只是单个职工的权利和义务摘要：其三，用人单位劳动规章和集体合同在内容虽有较叉，但侧重各不相同。用人单位劳动规章侧重于规定在劳动过程的组织和管理中职工和单位行政双方的职责，也即劳动行为规则和用工行为规则。集体合同侧重于规定本单位范围内的最低劳动标准。基于此，笔者认为应按以下规则确定其效力摘要：当用人单位劳动规章规定的劳动者利益低于劳动合同和集体合同的约定时，以劳动合同和集体合同的约定为准。当用人单位劳动规章规定的劳动者利益高于劳动合同和集体合同约定时，劳动者享有的劳动利益以劳动规章为准。这也就是说，当企业的规章制度和劳动合同的约定不相一致时，劳动合同的效力应当高于企业的规章制度，正如集体合同的效力高于劳动合同一样。这样做可以避免企业随意制定规章制度而变更劳动合同内容，最终侵犯劳动者的合法权益。因为劳动合同、集体合同是劳动者或劳动者集体和用人单位的双方法律行为，而用人单位劳动规章是用人单位的单方法律行为，用人单位劳动规章规定的劳动者利益不得低于劳动合同和集体合同的约定，否则。以劳动合同和集体合同的约定为准。当用人单位劳动规章规定的劳动者利益高于劳动合同和集体合同约定时，劳动者享有的劳动利益以劳动规章为准。最高人民法院《有关审理劳动争议案件适用法律若干新问题的解释》(二)的第十六条“用人单位制定的内部规章制度和集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持”的规定，在保护劳动者利益的基础上，充分尊重劳动者的意志。

四、加大对劳动规章的监察，以保证用人单位劳动规章的制定、实施符合法律的规定，减少对劳动者的侵权案件的发生

首先，党和政府一直极为重视劳动者的权益保护新问题，但真正解决新问题，既要有好的政策、法规，还要靠一个个部门一项项具体工作来推动。《劳动保障监察条例》(国务院令第423号)、《有关实施%26lt;劳动保障监察条例%26gt;若干规定》、《违反(中华人民共和国劳动法)行政处罚办法》(劳部发[1994532号)等法规都对日常的劳动监察工作做出具体规定，可谓权责分明。

假如劳动监察部门对用人单位严格进行日常监察，及早发现新问题并及时解决，做到防患于未然，就会从根本上杜绝用人单位通过制定劳动规章来侵害劳动者的合法权益的发生，再则也会使各种劳动违法行为得到及时查处。否则，就可以依照《劳动合同法》第95条“劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定处理。

再则，按照《劳动保障监察条例》的规定，劳动违法案件发生后两年内可以向劳动局下属的劳动监察大队举报，劳动监察大队不收取费用。而且按照法律规定，应该为举报者保密。

本人在此提出如下几点建议摘要：

1．大规模增加劳动监察员数量，并改善劳动监察员办案条件摘要：

法律法规合集篇（4）

1、建立和完善科学的法律事务管理制度，进一步提高依法决策、依法经营和依法管理水平。

2、建立、健全符合国家法律法规要求的一整套公司规章制度及保障其有效执行的监督体系。

3、建立、健全规范员工经营管理活动和有效控制经营管理权力的责任追究制度。

4、形成事前防范、事中跟踪、事后完善的现代公司法律事务管理方式，最终实现]方案-范文''''库.整理.公司决策、经营、管理工作的合法化、制度化、标准化、规范化、程序化。

5、建立公司法律风险认识、评估、管理制度，并将其融入公司经营管理及公司法律事务管理的各项制度中。公司法律风险的有效管理须就以下事项制定管理制度并严格执行：

（1）防止违规方面的管理，主要包括公司（或上市公司）遵守行业监管规定、遵守证券监管规定和遵守一般监管规定；

（2）合同管理及国内和国际商业活动管理；

（3）知识产权管理；

（4）索赔及诉讼案件管理；

（5）公司治理和公司董事会秘书管理；

（6）环保和安全生产管理；

（7）劳动法律关系管理；

（8）公司投资、资产出售、并购和重组管理等。

㈡公司法律事务管理的步骤

公司一般要根据前几年法律事务管理工作的经验和教训，按照法律事务管理的总体要求，制订具体的、循序渐进的法律事务管理规划和步骤，一般分为：

1、准备阶段：又称“基础建设阶段”和“规章制度完善阶段”，此阶段的工作重点：

⑴侧重于制订法律事务管理规划和普法教育规划，完善公司法律事务管理工作的组织保障，建立相应的工作制度，形成合理完备科学的法务工作网络体系，建立和完善法律事务管理机构自身的各项工作制度，保证公司法务工作有序、高效的实施。

⑵建立健全公司规章制度体系。形成一部公司内部的适时、完备、科学的规章制度汇编。

2、提高阶段：即“合同管理提高阶段”和“规范生产经营管理活动阶段”，此阶段工作重点：

⑴严格按照公司制定的《合同管理规定》，提升在合同审查会签时，“问（合同背景）、看（合同条款）、堵（合同漏洞）、核（合同标的）”的审核效果；加强对合同履行的监督，提高对合同的法律风险防控能力和水平。

⑵应针对生产经营管理活动中的不合理、不规范、不顺畅的顽疾，主动配合方1案8范.文库4欢迎您采,集各级管理层理顺关系、制定制度、完善机制、明确权责，确实把法务工作向纵深辐射；坚持有计划、有重点地组织实施专项法律事务管理工作和系列活动，提高公司法律事务管理的整体水平。

3、总结阶段：即“检查总结提高阶段”,此阶段工作重点是总结前两阶段的工作成果，按照公司确定的目标}方案范文.库.整.理^和任务，逐项进行检查，对不完善、不到位之处，进行“补课”，争取全面实现]方案-范文''''库.整理.各项目标}方案范文.库.整.理^。

二、公司法律事务管理具体措施

㈠健全法务组织建设

1、加快法律事务管理工作机构和队伍建设。

2、建立公司法律事务管理工作制度和完善法律事务管理框架。

㈡健全公司规章制度体系

1、制定规章制度管理办法和实施计划。

2、清理老规章。

3、进行规章制度汇编，完善公司规章制度。

4、严格对公司规章制度的执行和监督：完善责任追究制度，做到有章可依，执章必严，违章必究。

㈢制定并实施普法宣传教育规划

根据国家普法规划要求，结合公司实际情况;方案''''范文,库.为您.搜集-整理/和需要，制定出本单位的普法规划和年度普法宣传实施计划。在全公司范围内有计划、分层次、讲实效、有针对性的深入开展普法教育。

1、结合公司实际，抓住普法重点，开展普法教育，达到公司领导、干部、员工：

（1）熟悉国家的基本法律与政治制度；

（2）熟知与自己所主管的业务相关的各项法律法规和规章制度，在经营管理活动中能自觉遵守和运用相关法律法规和规章制度；

（3）对自己不熟悉、不确定的法律法规和法律知识能主动到法律事务部门咨询。

（4）坚持对全体员工特别是刚参加工作的新同志进行普法教育与规章制度学习，使员工能够基本熟悉与自身本职工作相关联的法律知识和公司的全部规章制度，作到学法、知法、守法。

2、采用多种形式实施普法教育。

根据普法规划要求，精心组织、狠抓落实、形式多样、做出实效，通过法制宣传工作有效的提升公司干部和员工的法律意识和法律素质。

㈣强化合同管理

1、进一步健全合同管理制度、提升合同管理水平。

⑴合同由法律事务管理机构归口管理。

⑵建立合同管理的配套管理制度。

⑶建立与完善合同履行的监督制度。

⑷建立合同管理效果的考核评比奖惩制度。

2、规范供应商管理。

公司要严格按照《供应商管理办法》的规定，规范供应商管理，依据供应商管理制度和程序，进一步强化对供应商选择、交易过程的法律监督，以保证供应商管理工作合法、有序的进行，并从源头上遏制腐败和侵害公司利益的行为发生。

3、风险倾向预防管理。

针对公司及各下属公司的各种可能发生法律纠纷的业务经营行为，法律事务管理部门应提前介入、全程参与，抓好合同的审核与监督，做好事前防范工作，尽力避免纠纷或案件的发生，做到即使发生纠纷或案件，也必须在事实和法律方面有利于公司取得或维护其合法权益。

㈤案件管理

1、制定本公司的案件管理规定。

按照公司制定的《公司案件管理制度》做好案件管理，并坚持案件及时上报制度和案件统计制度，实行案件过错责任追究制度，将案件管理纳入年度目标}方案范文.库.整.理^考核，对隐案不报或严重失职，致使公司权益受损的直接责任人严肃处理，绝不姑息，以求将案件管理纳入一个规范化管理轨道。

2、强化案件管理实效。

案件处理能力和相应的管理水平会给公司经济利益带来直接的影响。对公司及下属公司的各类案件，由公司法律事务管理部门归口管理，各相关部门要通力合作，为法律事务管理部门对案件的证据资料收集、分析和应诉提供必要的业务支持，提升对案件的应对、救济能力。

3、完善案件等法律事务处理流程

法律事务管理系统业务管理流程可分为接收程序、调查程序、处理程序、归档程序、总结反馈程序，具体流程分解如下:

（1）受理法律事务：法律事务的处理由公司领导交办或由有关职能部门、公司按规定的程序移交。移交必须及时，如应诉材料必须在收到书后立即报告和移交。

（2）确定经办责任人：法律事务部接受法律事务后，应根据待处理法律事务的具体情况;方案''''范文,库.为您.搜集-整理/立即指定经办责任人。经办责任人负责对该法律事务的处理。如果是重大复杂的案件，则还需按照规定委托律师事务所专职律师。

（3）进行调查、收集资料：经办责任人对法律事务进行分析后，对法律事务的有关事实进行全面调查、收集资料。如果有委托律师事务所专职律师，则由经办人协助专职律师调查收集相关资料。收集的资料应该包括下列内容：

（a）我方当事单位关于有关事实的报告和公司领导的批示；

（b）当事各方主体情况;方案''''范文,库.为您.搜集-整理/资料；

（c）有关事实的证据材料；

（d）其他与法律事务处理有关的资料。

（4）集体讨论：经办责任人及委托的专职律师在进行调查、收集资料后，应对有关事实进行详细分析，向法律事务部负责人口头报告初步处理意贝。法律事务部负责人在收到该意见后，应讨论，形成集体讨论意见。

（5）反馈意见和补充调查、收集资料：法律事务管理机构及委托的专职律师经集体讨论并形成集体意见后，经办责任人应将该意见及时反馈给当事单位，并可要求当事单位进一步说明情况;方案''''范文,库.为您.搜集-整理/、提供证据，同时应依据法律事务的具体情况;方案''''范文,库.为您.搜集-整理/进行补充调查。

（6）进行处理：经办责任人及委托的专职律师在全面掌握有关事实和法律规定的同时，着手处理法律事务。处理过程中，可随时要求当事单位配合方1案8范.文库4欢迎您采,集。

（7）形成书面意见：经办责任人及委托的专职律师对法律事务进行处理的同时，应就法律事务的事实和和法律适用形成书面意见，如诉状、答辩状、词、法律意见书、报告等。

（8）签署书面意见和上报或提交：所有书面文件在正式上报或提交有关第三方（包括司法机关、行政机关和其他部门）以前，必须经法律事务部负责人审阅。

（9）案卷整理和归档：法律事务处理完毕后，经办责任人应全面收集与该案有关的资料，进行整理并归档。

（10）总结反馈：每一件法律事务处理完毕，必须在一周内进行总结，提出书面结案报告，分析发生原因及责任追究或分担，并视情况;方案''''范文,库.为您.搜集-整理/提出纠正和预防措施，报公司领导批准后实行。

㈥建立健全监督监察机制，加大规章制度执行力度

1、建立法制监督监察机制

依据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国刑法》等法律，约束监督内部，维护公司的合法权益。

2、严格执行责任追究制度

根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国劳动法》、《公司职工奖惩条例》精神，制定适合本公司的责任追究办法，规定公司生产经营管理活动必须遵守法律法规和公司规章制度。从而，从制度上保障法律法规、规章制度的有效执行。

㈦积极维护公司合法权益

结合我国逐步完善市场经济的新形势，为提高公司的抗风险能力、增强自身的市场竞争力，必须增强维权意识，进一步加强诉讼案件、纠纷事件上报制度，主动作好、应诉和非诉调解工作。

注重知识产权保护工作，严格遵守《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国专利法》等知识产权法律法规，清理公司（包括下属公司）所拥有的商标、专利、文字作品、计算机软件、商业秘密等知识产权。公司对所拥有的商标、发明专利、实用新型专利、文字作品等知识产权，该申报的一定要及时申报，发现外单位侵权的一定要主动采取法律手段维护公司的合法权益。

㈧拓展法律服务的领域，进一步提升法律服务水平

在公司内部建立起有自身特色的法律服务机制，保证公司及全体员工能得到及时充分优质的法律服务。

三、公司法律事务管理的指导思想和基本原则

㈠指导思想：依据“依法治国”进行“依法治企”。

㈡基本原则

1、坚持积极发挥公司法律事务管理机构的法律风险预防、控制、补救功能。

2、坚持公司领导干部与广大员工相结合。

3、坚持公司法律事务管理工作与适应我国完善市场经济环境的新形势需要相结合，与时俱进。

㈢法律事务管理机构对法律事务进行管理的具体工作原则：

1、以事实为依据，以法律为准绳，即根据对事实的了解和对法律的理解`方案范#文.库整-理^处理法律事务，尽量不受其他因素的制约；

2、以加强和完善公司内部经营风险控制和管理、预防法律风险为工作重点；

3、法律预防为主，法律救济为辅；

4、按照法律和公司规章制度规定，独立履行职责；

5、在法律和公司规章制度规定的范围内，独立承担工作责任；

6、以公司利益为已任，诚实信用、勤勉尽责、严密审慎，依法维护公司合法权益；

法律法规合集篇（5）

报业集团大多从外面聘请了常年或专项法律顾问，在内部设置了法律事务室等专门机构，并由法律事务室协调外聘法律顾问开展法务工作。但这并不是严格意义上的企业法律顾问制度。

外聘法律顾问不是企业员工。内部法律事务机构，虽然有专职人员，但其职能大多是协调性的：他们自身不承担出具法律意见书的责任，其中的大多数人也不具备企业法律顾问执业资格,即：他们不承担法律事务“把关人”职责。承担“把关人”职责的，是外聘法律顾问。

该制度安排下，报业集团法律事务机构和人员对具体法律事务都不承担“把关人”职责，当然更谈不上在报业集团决策过程中就集团经营管理的决策合法性向报业集团领导负责了。因此，集团内部的法律事务机构和人员，只是一个“二传手”性质的事务性部门。

这种“二传手”加外聘法律顾问的模式，目前广泛存在于我国报业集团中。虽然这也是有效的法律保障模式中的一种，在实际工作中也能正常运转，但它与规范的企业法律顾问制度有本质区别。

原国家经贸委颁布的《企业法律顾问管理办法》（1997年5月3日起施行）是我国第一部全面规范企业法律顾问管理的部门规章。其对企业法律顾问的定义是：具有企业法律顾问执业资格，由企业聘任并经注册机关注册后从事企业法律事务工作的企业内部专业人员。并规定：国家实行企业法律顾问执业资格制度。该制度属于职业证书制度，执业资格通过全国统一考试取得。

原国家经贸委撤销后，其负责指导企业法律顾问的职能划入国务院国资委。关于企业法律顾问的最新部门规章是国资委颁布的《国有企业法律顾问管理办法》（2004年6月1日起施行），它的主要内容和《企业法律顾问管理办法》类似。只是执业资格管理由国资监管机构统一负责。

从上可看出，企业法律顾问有两大核心要件：一是取得企业法律顾问执业资格，二是由企业聘任，是企业内部工作人员。

陆栋生、陈露洁在《中国企业法律顾问制度分析》一文中，对企业法律顾问与外聘法律顾问的区别进行了专门论述：

1.企业法律顾问是通过全国企业法律顾问执业资格考试，并依据企业法律顾问注册管理办法进行注册，取得执业证书；律师是通过全国司法（律师资格）考试取得资格，并依据《律师法》取得律师执业证书。

2.企业法律顾问制度是企业制度的组成部分，企业法律顾问主要从事以企业管理为主的内部法律服务，参与企业生产经营活动的全过程；律师制度是司法制度的组成部分，律师从事的是社会性法律服务，仅对当事人委托的事项提供法律服务。

3.由于角色定位的不同，在知识结构上，两者也存在较大的区别。企业法律顾问一方面要为企业提供法律服务，需要了解和熟悉法律知识，另一方面企业法律顾问还要为企业的经营管理献计献策，需要熟悉企业管理、经济学知识，是企业内部既懂法律、又懂管理的复合性法律人才。律师作为专业的法律人才，法律知识是其核心内容。根据工作重点的不同，律师擅长不同的法律门类，如证券、房地产、公司企业、合同、劳动争议等。

4.从隶属关系上看，企业法律顾问是企业的内部职工；律师是律师事务所的工作人员，为企业提供法律服务，可以同时担任多家企业的法律顾问。

可见，二者同为法律工作者，但有根本区别，不能简单功能等同或替代。

企业法律顾问制度是现代企业制度的有机组成部分

企业法律顾问制度，广义指规范企业法律顾问的执业资格、执业机构、权利义务和法律责任以及企业法律顾问中介组织、企业总法律顾问制度等一系列制度。狭义指企业内部通过设置法律顾问机构或者配备专职法律工作人员处理本企业法律事务的一整套制度。

2004年5月，国务院国资委的《国有企业法律顾问管理办法》（2004年6月1日起施行）。随后，各省级地方国资委陆续相关管理办法。我国企业法律顾问制度逐步走向制度化和规范化。企业法律顾问制度虽然是针对企业设立的一套法律制度，但并非不适用于报业集团。

《企业法律顾问管理办法》第十六条曾规定，事业单位从事生产经营活动需设置法律事务机构或者配备法律顾问的，可以参照本办法执行。

《国有企业法律顾问管理办法》第五条规定，国有资产监督管理机构和企业（国有及国有控股企业）应当建立防范风险的法律机制，建立健全企业法律顾问制度。第二条规定，国有及国有控股企业法律顾问管理工作适用本办法。

报业集团正在大规模转企改制，转企改制后成立的媒体企业，无疑是国有及国有控股企业。随着报业集团现代企业制度的逐步建立，作为其有机组成部分的企业法律顾问制度，理应成为报业集团法制建设的重要课题。

“二传手”加外聘法律顾问保障模式弊端日显，越来越不适应报业集团发展

“国外大型跨国公司老总在跟人谈判时，经常带着两个人：一个是打算盘的，另一个是抠条文的。”国务院国资委一位副主任曾这样形象描述，这个“抠条文”的，就是企业总法律顾问（国外叫首席法律官）。随着报业集团经营规模的扩大、经营领域的拓展，报业集团法律事务工作量日益增多。但现行的“二传手”加外聘法律顾问的保障模式，很难适应日益复杂的市场经济形势。

首先，决策过程中内部法律“把关人”缺位，使决策者面临决策合法性风险。报业集团通过借助外聘法律顾问这一“外脑”，在相当程度上可以规避法律风险。但笔者认为，它有两大缺陷：一是外聘法律顾问只负责提供法律意见。是否采纳，得由集团决策者自己决定。二是外聘法律顾问基本不参与集团的决策过程，而集团法律事务机构又没有被赋予“保证决策合法性”的责任，容易造成决策过程中“决策合法性”保证责任缺失。报业集团法律事务机构和人员不能替决策者分担决策合法性责任，致使其暴露在决策合法性风险敞口下。

企业法律顾问制度为决策者封上了这一风险敞口。在企业法律顾问制度下，企业法律事务机构及人员自身承担着两大责任：一是自己出具法律意见（不是依靠外聘法律顾问）。二是参与企业经营管理的全过程，并承担“保证决策合法性”的职责。

《国有企业法律顾问管理办法》第二十四条为企业法律事务机构规定了十项职责，其中主要有：起草或者参与起草、审核企业重要规章制度；管理、审核企业合同，参加重大合同的谈判和起草工作；参与企业的分立、合并、破产、解散、投融资、担保、租赁、产权转让、招投标及改制、重组、公司上市等重大经济活动，处理有关法律事务；办理企业工商登记以及商标、专利、商业秘密保护、公证、鉴证等有关法律事务，做好企业商标、专利、商业秘密等知识产权保护工作；受企业法定代表人的委托，参加企业的诉讼、仲裁、行政复议和听证等活动；负责选聘律师，并对其工作进行监督和评价等。

其第十二条第三款规定：企业法律顾问对所提出的法律意见、起草的法律文书以及办理的其他法律事务的合法性负责；

第十六条规定：企业总法律顾问，是指具有企业法律顾问执业资格，由企业聘任，全面负责企业法律事务工作的高级管理人员。企业总法律顾问对企业法定代表人或者总经理负责。企业总法律顾问的两项核心职责是：全面负责企业法律事务工作，统一协调处理企业决策、经营和管理中的法律事务；参与企业重大经营决策，保证决策的合法性，并对相关法律风险提出防范意见。

从上可看出，在企业法律顾问制度下，报业集团决策者只需要对决策的合理性、经济性等实体内容负责，“决策的合法性”则由“参与企业重大经营决策”的总法律顾问来“保证”。也就是说，总法律顾问为报业集团决策者分担了“决策合法性”的责任。

其次，现行法律保障模式不符合现代企业制度管理理念。现代企业制度讲究的是依法决策、依法经营管理。在风险防范上强调事先防范，而不是以“事后灭火”为主。根据相关规定：企业法律顾问的工作原则是“以事前防范法律风险和事中法律控制为主、事后法律补救为辅”。这与外聘法律顾问的“有事”、“有偿”服务原则有本质区别。

作为企业内部法律工作者，企业法律顾问显然比外聘法律顾问有更便利的条件和更充足的动机，去督促和落实企业内部法规制度建设、建立完善法律风险防范体系，防止由于法律事务工作缺失给企业带来隐患。

不仅如此，在企业经营管理过程中，诉讼法律事务毕竟只占一小部分，企业日常面临的是大量的非诉讼法律事务。

外聘法律顾问不是企业的内部员工，对企业内部情况了解有限。此外，他们虽然是法律专家，但不一定是经营管理专家。因此，他们无法参与企业经营管理的全过程，无法提供全过程、全方位的法律保障。“二传手”模式下内部法律事务机构和人员，由于职能缺失，对促进企业内部依法经营、规范管理作用有限。目前，一些报业集团的诸如工商登记、商标管理等，存在较大随意性，没有纳入内部法律管理范围，就是报业集团内部法律管理规范缺失的明证。

再次，法律事务把关权外置他人，潜藏利益风险。现行模式下，法律把关权在外聘法律顾问手中。在企业法律顾问制度下，由企业法律顾问承担提供法律意见并对其合法性负责，法律把关权在企业法律顾问掌控中。

律师是以提供法律服务为职业的专业人员。同一件法律事务，由外聘法律顾问处理，在不影响质量的情况下，其价值取向显然和企业法律顾问是不一样的。外聘法律顾问争取其自身利益最大化，是合情合理的。但对报业集团来说，却不一定划算。

法律法规合集篇（6）

外聘法律顾问不是企业员工。内部法律事务机构，虽然有专职人员，但其职能大多是协调性的：他们自身不承担出具法律意见书的责任，其中的大多数人也不具备企业法律顾问执业资格,即：他们不承担法律事务“把关人”职责。承担“把关人”职责的，是外聘法律顾问。

该制度安排下，报业集团法律事务机构和人员对具体法律事务都不承担“把关人”职责，当然更谈不上在报业集团决策过程中就集团经营管理的决策合法性向报业集团领导负责了。因此，集团内部的法律事务机构和人员，只是一个“二传手”性质的事务性部门。

这种“二传手”加外聘法律顾问的模式，目前广泛存在于我国报业集团中。虽然这也是有效的法律保障模式中的一种，在实际工作中也能正常运转，但它与规范的企业法律顾问制度有本质区别。

原国家经贸委颁布的《企业法律顾问管理办法》（1997年5月3日起施行）是我国第一部全面规范企业法律顾问管理的部门规章。其对企业法律顾问的定义是：具有企业法律顾问执业资格，由企业聘任并经注册机关注册后从事企业法律事务工作的企业内部专业人员。并规定：国家实行企业法律顾问执业资格制度。该制度属于职业证书制度，执业资格通过全国统一考试取得。

原国家经贸委撤销后，其负责指导企业法律顾问的职能划入国务院国资委。关于企业法律顾问的最新部门规章是国资委颁布的《国有企业法律顾问管理办法》（2004年6月1日起施行），它的主要内容和《企业法律顾问管理办法》类似。只是执业资格管理由国资监管机构统一负责。

从上可看出，企业法律顾问有两大核心要件：一是取得企业法律顾问执业资格，二是由企业聘任，是企业内部工作人员。

陆栋生、陈露洁在《中国企业法律顾问制度分析》一文中，对企业法律顾问与外聘法律顾问的区别进行了专门论述：

1.企业法律顾问是通过全国企业法律顾问执业资格考试，并依据企业法律顾问注册管理办法进行注册，取得执业证书；律师是通过全国司法（律师资格）考试取得资格，并依据《律师法》取得律师执业证书。

2.企业法律顾问制度是企业制度的组成部分，企业法律顾问主要从事以企业管理为主的内部法律服务，参与企业生产经营活动的全过程；律师制度是司法制度的组成部分，律师从事的是社会性法律服务，仅对当事人委托的事项提供法律服务。

3.由于角色定位的不同，在知识结构上，两者也存在较大的区别。企业法律顾问一方面要为企业提供法律服务，需要了解和熟悉法律知识，另一方面企业法律顾问还要为企业的经营管理献计献策，需要熟悉企业管理、经济学知识，是企业内部既懂法律、又懂管理的复合性法律人才。律师作为专业的法律人才，法律知识是其核心内容。根据工作重点的不同，律师擅长不同的法律门类，如证券、房地产、公司企业、合同、劳动争议等。

4.从隶属关系上看，企业法律顾问是企业的内部职工；律师是律师事务所的工作人员，为企业提供法律服务，可以同时担任多家企业的法律顾问。

可见，二者同为法律工作者，但有根本区别，不能简单功能等同或替代。

企业法律顾问制度是现代企业制度的有机组成部分

企业法律顾问制度，广义指规范企业法律顾问的执业资格、执业机构、权利义务和法律责任以及企业法律顾问中介组织、企业总法律顾问制度等一系列制度。狭义指企业内部通过设置法律顾问机构或者配备专职法律工作人员处理本企业法律事务的一整套制度。

2004年5月，国务院国资委的《国有企业法律顾问管理办法》（2004年6月1日起施行）。随后，各省级地方国资委陆续相关管理办法。我国企业法律顾问制度逐步走向制度化和规范化。企业法律顾问制度虽然是针对企业设立的一套法律制度，但并非不适用于报业集团。

《企业法律顾问管理办法》第十六条曾规定，事业单位从事生产经营活动需设置法律事务机构或者配备法律顾问的，可以参照本办法执行。

《国有企业法律顾问管理办法》第五条规定，国有资产监督管理机构和企业（国有及国有控股企业）应当建立防范风险的法律机制，建立健全企业法律顾问制度。第二条规定，国有及国有控股企业法律顾问管理工作适用本办法。

报业集团正在大规模转企改制，转企改制后成立的媒体企业，无疑是国有及国有控股企业。随着报业集团现代企业制度的逐步建立，作为其有机组成部分的企业法律顾问制度，理应成为报业集团法制建设的重要课题。

“二传手”加外聘法律顾问保障模式弊端日显，越来越不适应报业集团发展

“国外大型跨国公司老总在跟人谈判时，经常带着两个人：一个是打算盘的，另一个是抠条文的。”国务院国资委一位副主任曾这样形象描述，这个“抠条文”的，就是企业总法律顾问（国外叫首席法律官）。随着报业集团经营规模的扩大、经营领域的拓展，报业集团法律事务工作量日益增多。但现行的“二传手”加外聘法律顾问的保障模式，很难适应日益复杂的市场经济形势。

首先，决策过程中内部法律“把关人”缺位，使决策者面临决策合法性风险。报业集团通过借助外聘法律顾问这一“外脑”，在相当程度上可以规避法律风险。但笔者认为，它有两大缺陷：一是外聘法律顾问只负责提供法律意见。是否采纳，得由集团决策者自己决定。二是外聘法律顾问基本不参与集团的决策过程，而集团法律事务机构又没有被赋予“保证决策合法性”的责任，容易造成决策过程中“决策合法性”保证责任缺失。报业集团法律事务机构和人员不能替决策者分担决策合法性责任，致使其暴露在决策合法性风险敞口下。

企业法律顾问制度为决策者封上了这一风险敞口。在企业法律顾问制度下，企业法律事务机构及人员自身承担着两大责任：一是自己出具法律意见（不是依靠外聘法律顾问）。二是参与企业经营管理的全过程，并承担“保证决策合法性”的职责。

《国有企业法律顾问管理办法》第二十四条为企业法律事务机构规定了十项职责，其中主要有：起草或者参与起草、审核企业重要规章制度；管理、审核企业合同，参加重大合同的谈判和起草工作；参与企业的分立、合并、破产、解散、投融资、担保、租赁、产权转让、招投标及改制、重组、公司上市等重大经济活动，处理有关法律事务；办理企业工商登记以及商标、专利、商业秘密保护、公证、鉴证等有关法律事务，做好企业商标、专利、商业秘密等知识产权保护工作；受企业法定代表人的委托，参加企业的诉讼、仲裁、行政复议和听证等活动；负责选聘律师，并对其工作进行监督和评价等。

其第十二条第三款规定：企业法律顾问对所提出的法律意见、起草的法律文书以及办理的其他法律事务的合法性负责；

第十六条规定：企业总法律顾问，是指具有企业法律顾问执业资格，由企业聘任，全面负责企业法律事务工作的高级管理人员。企业总法律顾问对企业法定代表人或者总经理负责。企业总法律顾问的两项核心职责是：全面负责企业法律事务工作，统一协调处理企业决策、经营和管理中的法律事务；参与企业重大经营决策，保证决策的合法性，并对相关法律风险提出防范意见。

从上可看出，在企业法律顾问制度下，报业集团决策者只需要对决策的合理性、经济性等实体内容负责，“决策的合法性”则由“参与企业重大经营决策”的总法律顾问来“保证”。也就是说，总法律顾问为报业集团决策者分担了“决策合法性”的责任。

其次，现行法律保障模式不符合现代企业制度管理理念。现代企业制度讲究的是依法决策、依法经营管理。在风险防范上强调事先防范，而不是以“事后灭火”为主。根据相关规定：企业法律顾问的工作原则是“以事前防范法律风险和事中法律控制为主、事后法律补救为辅”。这与外聘法律顾问的“有事”、“有偿”服务原则有本质区别。

作为企业内部法律工作者，企业法律顾问显然比外聘法律顾问有更便利的条件和更充足的动机，去督促和落实企业内部法规制度建设、建立完善法律风险防范体系，防止由于法律事务工作缺失给企业带来隐患。

不仅如此，在企业经营管理过程中，诉讼法律事务毕竟只占一小部分，企业日常面临的是大量的非诉讼法律事务。

外聘法律顾问不是企业的内部员工，对企业内部情况了解有限。此外，他们虽然是法律专家，但不一定是经营管理专家。因此，他们无法参与企业经营管理的全过程，无法提供全过程、全方位的法律保障。“二传手”模式下内部法律事务机构和人员，由于职能缺失，对促进企业内部依法经营、规范管理作用有限。目前，一些报业集团的诸如工商登记、商标管理等，存在较大随意性，没有纳入内部法律管理范围，就是报业集团内部法律管理规范缺失的明证。

再次，法律事务把关权外置他人，潜藏利益风险。现行模式下，法律把关权在外聘法律顾问手中。在企业法律顾问制度下，由企业法律顾问承担提供法律意见并对其合法性负责，法律把关权在企业法律顾问掌控中。

律师是以提供法律服务为职业的专业人员。同一件法律事务，由外聘法律顾问处理，在不影响质量的情况下，其价值取向显然和企业法律顾问是不一样的。外聘法律顾问争取其自身利益最大化，是合情合理的。但对报业集团来说，却不一定划算。

法律法规合集篇（7）

集体合同，又称团体协约、集体协议，是工会代表职工与用人单位（雇主）及其代表组织之间就劳动报酬、工作时间、休息休假、安全卫生、保险福利等事项，通过平等协商的书面协议。[1]集体合同制度是劳动法制度中不可或缺的一部分，它对保障劳动者权益、平衡劳资利益、维护与发展稳定和谐的劳动关系具有不可磨灭的作用。在我国现代化建设进程中，无论出于保障民生的需要还是经济发展的需求，完善我国的集体合同制度是目前无法绕过去的一个重大课题。在世界上许多发达国家，集体合同制度已经有了多年的历史，形成了较为完备的集体合同制度体系，完备的制度和完善的立法在其劳动关系的调整上、劳动者合法权益的保障方面也都发挥着重要的作用。在我国，集体合同立法也取得了一定的成就，然而这些集体合同实际上难以发挥应有的作用，其功能受到了极大的制约，究其原因，这与我国集体合同效力的强制性不足有着莫大的关系。

一、我国集体合同效力缺陷解析

我国集体合同的效力存在着定位不清的弊端，这既存在于立法上，也存在于实践中，从而导致了集体合同在实际运用过程中滋生了许多其他问题，导致集体合同制度在我国难以发挥应有的作用。

1.立法问题

我国目前将集体合同主要规定在《工会法》、《劳动法》、《劳动合同法》以及《集体合同规定》，此外，一些部门规章以及地方性立法也对集体合同有所规定。关于集体合同的效力，《工会法》未予涉及，仅笼统地规定了企业违反集体合同侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求企业承担责任，并可以通过仲裁、诉讼等方式解决集体合同纠纷。《劳动法》相对于《工会法》有少量的进步，它规定集体合同的生效应经劳动行政部门批准，依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力，职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。这对该“约束力”仍没有详细的界定。《集体合同规定》同《劳动法》类似，规定符合本规定的集体合同或专项集体合同，对用人单位和本单位的全体职工具有法律约束力。用人单位与职工个人签订的劳动合同约定的劳动条件和劳动报酬等标准，不得低于集体合同或专项集体合同的规定。《劳动合同法》对此并没有实质性的发展，仅规定依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。可见，我国法律只是笼统地规定集体合同具有约束力，并未对集体合同的效力进行明确的界定。

2.实践问题

集体合同效力的界定不清，从客观上导致集体合同的效力不足，缺乏威慑力，在实践中容易使集体合同的履行缺乏强制性，雇主通常认为不受集体合同的法律约束或者违法成本很低而使集体合同制度流于形式。一方面，集体合同的内容空泛，脱离实际，在企业自身没有履行的动力的情况下，缺乏对企业履行集体合同的监督机制，使得集体合同对企业的约束力甚小。[2]企业在履行合同之时常常以各种理由拖欠工资、医药费以及养老保险金等，且不愿意主动与劳动者签订集体合同，在集体合同到期之后续签滞后。[3]另一方面，现行法律缺乏对法律责任的具体规定，具体合同文本照搬照抄法律法规的现象较为严重，并没有与企业或者区域、行业的具体实际情况相结合。在一些集体合同中，法律已经明确规定的实体条款的比例均超过50%。[4]

二、集体合同效力的现有理论评析

目前在我国关于集体合同效力的解释主要有以下两种，第一种是集体合同的合同效力，第二种是继承德国法的理论，认为集体合同具有双重效力，一是债权性效力，二是规范性效力。

根据第一种观点，集体合同具有合同的约束力。这种观点认为，集体合同由于合同主体、合同内容、合同责任等方面不具有一般合同所具有的相对性从而不能适用合同的相对性规则。集体合同的履行离不开受合同相对性规则规范的单个劳动合同的适用。[5]

合同的相对性，就是合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。除合同当事人以外的任何其他人不得请求享有合同上的权利，除合同当事人以外的其他任何人不必承担合同上的义务。其包括主体的相对性、内容的相对性以及责任的相对性。[6]根据我国法律规定，集体合同所约束的主体包含了企业和全体职工，然而具体到个人，集体合同的受约束者甚至可能完全不知道集体合同的存在，仍须受集体合同约束，所以从主体上看，集体合同已经突破了合同的相对性。从内容上看，集体合同的内容不再是规定缔约者双方的权利义务关系，而是涵盖了整个集体合同所涉及主体的权利义务关系，权利义务包含了劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等方面的内容，已经不是单纯对内的私人权利义务，其具有了社会性和普遍性。从责任上看，集体合同的责任承担主体也不局限于合同的缔约者，而是发展到整个集体合同约束的范围之内。从整体上看，既然集体合同已经不具有一般合同最基本的性质，即合同的相对性，笔者认为难以将其效力当作自愿签订的合同的约束力。除了以上原因之外，集体合同的生效需要经过行政机关批准，突破了合同自由原则，这种债权性效力在我国的法律上并站不住脚，因此，这种观点难以自圆其说。

根据第二种观点，集体合同具有双重效力，第一种是对工会和用人单位或者雇主联合会的债权性效力，第二种是对劳动者和单个用人单位的规范性效力两部分内容。[7]这种观点认为，集体合同的效力分成两个部分，第一部分规范合同的缔约者，为合同效力，第二部分是集体合同对其所约束的所有人的规范性效力。这种观点的灵感主要来自于德国。根据《德国集体合同法》，德国集体合同的效力分为三部分：第一部分是第3条规定的合同的约束力，约束对象是合同双方的成员，效力随集体合同终止而消失；第二部分是法律规范的效力，集体合同的一些规定强制性地适用于受集体合同约束的雇主及雇员，其变更有利于雇员时，则允许缔结偏离于集体合同的协议，集体合同的权利不能自我放弃，须经双方同意方能失效，其期限届满以后，其法律规范仍然有效，直至被另一协议替代为止；第三部分是普遍效力，在满足法律所设定的条件的情况下，根据集体合同一方的申请，征得由雇主和雇员最高组织机构各3名代表组成的委员会的同意，联邦劳动与社会秩序部长可以将某一集体合同宣布具有普遍效力。[8]这种将德国集体合同法完全照搬过来的观点在笔者看来也值得商榷。我国集体合同制度发展较晚，并不如德国劳动法一般具有深厚的理论基础，在对集体合同的理解和法律规定上也不是完全相同的。集体合同的债权性效力在我国并没有实质性的意义，因为德国集体合同法的缔约双方为工会、单个雇主或者雇主协会，其合同内容涵盖了企业组织问题的对缔约双方的适用，而根据我国法律规定，我国集体合同制度的缔约双方是企业职工一方与用人单位，它是直接适用于整个集体合同所涵盖范围内的成员的，早已突破了合同的相对性且不具有团体履约的意义，也并不似德国集体合同需要特别对缔约双方的工会、雇主或者雇主协会的组织问题予以规范。所以，第二种观点也站不住脚。

三、集体合同的效力性质探析

由上文可知，集体合同的效力的性质既不是合同效力，也不是双重效力。笔者认为，集体合同的效力属于单一的规范性效力。

1.集体合同效力的单一规范性

集体合同效力的性质属于单一的规范性，而非债权性和双重性。首先，从主体上看，根据我国法律的规定，集体合同的主体属于职工一方和用人单位，由于职工一方人数众多，为了集体合同签订的便利，具体签订时由工会代表职工一方与用人单位协商，尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。可见，工会仅仅是职工的代表，而非集体合同主体本身。其次，从内容上看，集体合同的内容大多规定具体集体范围内的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，是整个集体合同约束对象都应该遵循的规范性条文。再次，从责任上看，用人单位或者任何职工违反集体合同都应该承担相应的法律责任，责任承担的对象既可能是用人单位，又可能是其他劳动者，而非具有相对性的合同效力。然后，集体合同订立后应报送劳动行政部门，需要行政机关的介入，劳动行政部门批准为集体合同的生效要件，生效之后直接对劳动者和用人单位产生效力。最后，集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准，用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准，如果个别劳动者与用人单位订立的劳动合同违反集体合同，则以集体合同效力优先，该劳动合同无效，劳动者与用人单位可以另外单独订立更加高于集体合同规定标准的条件，使之更加有利于劳动者，可见集体合同规定的只是一种最低的标准，而非合同式的具体标准。集体合同在适用过程中具有强制性，由于职工人数众多，无论某个具体职工本身是否知悉，集体合同都对其进行规范和约束，集体合同本身成立生效也不以每个职工都知悉和同意为必要条件，这也不同于单个合同的合同自由原则，也突破了单一合同的相对性原则。所以，集体合同效力是单一的规范性效力。

2.集体合同效力的理论基础

有学者认为集体合同效力的理论基础是社团自治理论，该理论认为集体合同效力的来源是社团自治，职工之所以应该遵守集体合同是因为职工是社团的社员，集体合同是社团为社员制定的规范。[9]但是，如果职工是社员，那么社团是什么？如果是工会，那么用人单位呢？如果是用人单位，那么岂不是用人单位自己就可以制定集体合同而不须要与职工一方协商？若职工与非社员订立单个合同违反集体合同，那么该单个合同是否无效？社团自治理论难以解释这些问题。还有学者认为集体合同规范效力的实质性基础在于社团自治和合同自治，形式的效力基础在于国家法律的认可，[10]这种观点将集体合同的效力看成是债权性效力和规范性效力的集合，不符合本文观点。笔者以为，集体合同效力的理论基础应该是授权立法理论，集体合同的当事人是根据国家的授权委托，得以通过合同制定法律性规范。[11]根据我国法律规定，集体合同的生效应先报送劳动行政部门，劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。劳动行政机构对集体合同的审批可以看成是国家机关对集体合同规范的授权和认可，这种具体内容由集体合同的当事人自行草拟、国家机关授权认可的方式既可以解释集体合同规范性效力的来源，又可以变通地适应不同集体合同制定的具体情况。

3.集体合同规范性效力的意义

将集体合同效力界定为单一的规范性有以下两个重要意义，一是便于理解集体合同与劳动合同之间的关系，二是加强了集体合同的效力，有利于发挥集体合同的作用。

（1）便于理解集体合同与劳动合同之间的关系

集体合同的效力为单一的规范性效力，在适用过程中作为行政机关授权之后订立的最低性标准，与劳动合同之间相辅相成，为保障劳动者合法权益共同发挥作用。在签订了集体合同之后，劳动者的基本权益就得到了规范性效力给予的保障，劳动者与用人单位另外签订劳动合同之时，以集体合同作为标准，若对劳动者的待遇低于集体合同给予的待遇，则劳动合同与集体合同规范抵触而导致无效，若对劳动者的待遇高于集体合同给予的待遇，则劳动合同符合集体合同的最低要求，不与集体合同规范抵触，为合法有效。

（2）加强了集体合同的效力，有利于发挥集体合同的作用

集体合同的条文作为具有规范性效力的条文，可以有效弥补目前实践中我国集体合同效力不足，强制性不够的缺点。将集体合同当作授权立法制定出的规范性文件，在具体适用过程中，更加具有威慑力和强制性，避免用人单位因对其重视程度不够而对集体合同的制定和履行草草了事。在具体内容上，还应该根据不同职工和用人单位的具体情况不同制定详细具有可操作性的集体合同规范，不能照搬照抄法律条文，此外，法律还应详细规定违反集体合同应承担的法律责任，使集体合同的规范性效力落到实处，有助于切实发挥集体合同在实践过程中的作用。

结论

笔者认为集体合同的效力是单一的规范性效力，其理论基础是授权立法理论，这种解释便于理解集体合同与劳动合同之间的关系，加强了集体合同的效力，有助于发挥集体合同在实践中的作用。

参考文献：

[1]刘继臣：《共同的约定――集体合同与劳动合同》，中国工人出版社2010年版，第3页.

[2]参见范围：《我国集体合同法律制度实践的困境分析》，载《阅江学刊》2011年第3期.

[3]参见邱宁：《论集体合同的制度框架及其实施》，载《改革与战略》2009年第6期.

[4]参见姜颖：《对集体合同形式化的反思》，载《工会理论与实践》2004年第6期.

[5]参见鲁叔媛：《合同相对性规则・集体合同・单个劳动合同》，载《中国劳动关系学院学报》2012年第2期.

[6]参见江必新等著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用，合同卷1，合同原则、履行、解除、违约责任》，中国法制出版社2012年版，第22-23页.

[7]参见沈建峰：《论集体合同对劳动者和用人单位的效力》，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2012年第9期.

[8]参见劳动和社会保障部劳动科学研究所：《外国劳动和社会保障法选》，中国劳动出版社1999年版，第284-289页.

法律法规合集篇（8）

按照传统经济主体立法的观点，集体经济组织包括农村集体经济组织和城乡集体企业两大类。农村集体经济组织是一定区域内的村民对土地（或者草原、滩涂、水面等）等基本生产资料共享所有权，并依法实行经济自治的一种经济组织形式。为保障村民的基本生活，维护农村基层的基本生产、工作和社会秩序，中国法律对农村集体经济组织没有也不可能按照企业法人进行管理，自然农村集体经济组织也不存在破产问题；而城乡集体企业是一定范围内的城乡劳动者对企业的资产共享所有权，并按照企业的组织目标和运作方式进行经营管理的经济组织。中国法律对城乡集体企业按照企业法人进行规制。从中国法制的发展方向来看，经济主体立法的观点已经日趋衰微而逐渐为经济行为立法的观点所取代，但由于城乡集体企业与其他所有制类型的企业相比具有独特的质的规定性，其企业破产的法律运作有必要单独加以研究。

受传统的企业所有制类型划分的影响，中国集体企业破产的法律适用长期处于粗糙、简陋和非主流的状态。众所周知，中国自1986年12月草创企业破产法律制度以来，全民所有制企业的破产在相当长的时期内是法律关注的重点。中国的企业破产法（试行）明确规定只适用于全民所有制企业，嗣后的众多相关行政法规、规章及司法解释也都在或主要在调整全民所有制企业的破产问题。集体企业的破产最早由1991年4月9日通过的《中华人民共和国民事诉讼法》第十九章企业法人破产还债程序调整，该章只有七条实质性内容，和企业破产法（试行）几十条的内容相比，显得相当粗糙、简陋。全民所有制企业依据相关行政法规、规章所享有的冲销银行呆死账、土地使用权转让所得优先用于安置破产企业职工、职工安置费用优先于有担保的债权等优惠政策，在集体所有制企业这里也都是没有的。这种由于所有制形式不同而带来的等级差别和群体歧视一直持续到2007年6月1日，才由《中华人民共和国企业破产法》的正式施行而在理论上归于终结。新的破产法秉承经济行为立法的宗旨，对各种所有制类型的企业实行无差别的对待，集体所有制企业在企业破产的法律领域主张和全民所有制企业享有同样的权利有了明确而具体的法律依据。但法律完全贯彻执行的迟滞性和现有司法运行的惯性，以及集体企业自身特殊的质的规定性，决定了集体企业破产仍将面临众多难以破解的法律问题，需要认真面对并研究解决。

一、中国集体企业破产的法律运作过程中面临的法律问题

（一）达到破产界限的集体企业进入破产程序非常艰难

《中华人民共和国企业破产法》规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”，结合该法第二章的规定可知，只要企业具备了资不抵债的实质性要件，经债权人或者作为债务人的集体企业的申请，人民法院就应当予以立案，从而使案件进入破产程序。但在实际操作过程中发现，一方面，与全民所有制企业主动申请破产需要其上级主管部门书面同意不同的是，作为达到破产界限的集体企业要由其产权人也即全体职工大会或职工代表大会按照议事规则来决定是否申请破产，而作为将企业视为其生存条件的职工是很难理性地选择用破产的方式来摆脱无力清偿的债务这一法律途径的，所以在已经掌握的法律资料上是没有集体企业主动申请依法破产的记载的。另一方面，破产法律制度生效近二十年来（按照试行的破产法与全民所有制工业企业法结合生效的相关规定计算，中国试行的破产法是1988年11月1日开始生效的），特别是自1994年到1998年数十件与企业破产有关的行政法规、规章及相关司法解释颁布生效以来，普通破产案件要层报到省级法院审批立案，涉及到冲销国有商业银行贷款的案件要层报到最高人民法院审批立案的做法，在司法实践中已经成为必经程序和操作习惯。在没有明确的废除上述做法的相关司法解释出台之前，让司法工作人员自行摒弃已经驾轻就熟的报批程序，是不可能的；让其上级司法工作人员主动放弃已成习惯的审批权，更是不可能的。

（二）已经进入破产程序的集体企业破产财产的清查非常艰难

查清哪些财产属于企业的破产财产，哪些财产不属于企业破产财产，并编制出符合法律要求的规范的企业破产财产清单，这是集体企业破产法律运作过程中首先要作的一项基础性工作。尤其是债务人申请破产的案件，向人民法院提交破产企业财产状况说明是破产法规定的必备要件，如果没有符合法律要求的财产状况说明，甚至可能阻碍集体企业进入破产程序。由于历史的原因，中国达到破产界限的集体企业，大多数是有十几年、甚至是几十年历史的老企业，特别是供销合作社、手工业合作社等社会主义改造完成后即建立起来的老集体企业，更是历尽沧桑，企业内部管理粗放、混乱、账目不全、不清、不规范的现象普遍存在，其中相当一部分企业没有进行过清产核资工作，一旦需要进入破产程序，破产财产的清查、界定和编制破产企业财产状况工作将困难重重甚至根本无从下手。

（三）经过破产宣告的集体企业债务清偿和财产分配的份额确定非常艰难

法律规定破产程序，追求的就是让相关债权人在破产企业财产的基础上部分的、有限的但公平的受偿，并在此基础上消灭债务人的主体资格。从债务人的角度来看，其法律利益是在承担有限责任的法律框架内免除了其无力承担的债务，而其法律代价是其主体资格强制地被消灭了；而从债权人的角度来看，其受偿尽管是部分的但却是公平的，并由对方的主体资格消灭而使其得到法理上的和心理上的补偿。那么，破产的集体企业的债务清偿是否公平，财产分配是否合理就成为破产程序的核心价值取向。从集体企业破产债务清偿来看，占份额多的少数债权人的意见与份额少但人数多的债权人的意见不一致是导致破产财产分配方案无法通过的最常见也是最主要的原因；从集体企业破产财产分配来看，有担保的债权与集体企业所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金发生冲突时如何分配破产财产是一个难题。

（四）对导致集体企业破产的相关责任人员追究法律责任非常艰难

新的破产法在企业公司化的法律基础上确定的法律责任有以赔偿为内容的民事责任；以在一定期限内不得担任相关职务为内容的行政责任；以训诫、罚款、拘留等为内容的司法责任以及相关的刑事责任。从法理上讲，集体企业的相关管理人员职务侵占、挪用资金、利用亲友的名义经营与企业有关的同类业务等行为都可能在集体企业走上破产道路的过程中起到推波助澜的作用，甚至是导致集体企业破产的直接原因。但由于破产法有关法律责任的规定仍显粗糙，尤其是作为保障社会秩序不可或缺的刑法有关国有企业与集体企业的差别对待，如针对国有企业工作人员有“导致企业亏损、破产罪”，而针对集体企业的工作人员则无上述罪名，使得对破产集体企业责任人员的法律追究变得异常艰难，进而导致集体企业的管理者在企业辉煌时成为最大受益者，而在企业破产时扬长而去的现象时有发生。

二、解决上述法律问题的对策

发现问题是前提，而解决问题是根本。针对集体企业破产过程中可能出现的上述法律问题，应当采取如下对策：

第一，解决集体企业进入破产程序难的问题。首先需要人们特别是集体企业职工正确认识企业破产问题，把破产当成依法摆脱无力承担的巨额债务的有效途径；其次需要全社会共同努力来营造适合创业、体面就业的社会经济秩序，让达到破产界限的集体企业职工在企业破产后能够迅速通过再创业或再就业的方式来保持或提高生活质量；再次需要最高人民法院尽快出台相关司法解释，废除破产案件需上级法院审批立案的做法，严格按照《中华人民共和国企业破产法》的规定受理破产案件，只要实质要件具备，申请程序合法，就按照法律规定的期限把案件推进到破产程序当中去。

第二，解决集体企业破产财产清查难的问题。从根本上讲是要加强企业管理，改变粗放式、不规范管理的状况；严格按照现代企业财务制度和“企业会计准则”、“企业财务通则”的规定建立财务账目；同时经常性开展清产核资工作，做到账实相符、账账相符。

第三，解决集体企业破产清偿和破产财产分配难的问题。一是要明确相关法律规定，如在处理职工权益与有担保债权人利益冲突问题时，新的破产法生效时间点（2007年6月1日）非常重要。因为从法律上讲，此时间点前发生的职工权益与有担保的债权比较，职工权益优先；而此时间点后发生的职工权益与有担保的债权比较，有担保的债权优先，这种在法理上让人困惑而具有中国特色的法律规定，要特别注意。二是要强化法院的职能作用，如在债权人就破产财产分配方案无法达成一致意见时，应当由受诉人民法院依职权做出裁定。三是要注意程序的时效性，法律的本质内核是追求公平，而实践中的公平又是相对的，因破产的集体企业隐匿财产等原因致使部分应当分配而没有分配的财产留存下来，这在理论上是可能的，在实践中是存在的。所以法律规定，自破产程序宣告终结两年内发现遗留财产可以追加分配，而超过两年则无任何救济途径。

第四，解决集体企业破产责任追究难的问题。在目前刑法有差别对待而又严格贯彻罪刑法定原则的情况下，像追究国有企业责任人员一样来追究集体企业责任人员是不可能的。既然刑事法制框架短时间内无法改变，则用契约方式来规制集体企业管理者，使之规范化运作并主动约束自己的行为，就显得尤为必要。具体而言，就是集体企业在选择管理者时，一定要以职工大会或职工代表大会的名义与所选择的管理者签订条款完备的合同，并尽可能详细地约定违约责任条款，一旦因管理者主观原因导致集体企业破产，则按照合同的相关规定追究管理者的法律责任。

新陈代谢是宇宙间永恒的规律。集体企业的新设和破产是极其正常的社会经济法律现象。尽快完全用行为立法的原则来理顺中国的全部法律体系，把所有的社会经济主体置于完全相同的法律调整之下，规范化地解决集体企业破产法律运作过程中出现的各种法律问题，是一个成熟的现代法制社会的价值目标和理性选择。

参考文献：

1、韩长印.企业破产立法目标的争论及其评价[J].中国法学,2004(5).

法律法规合集篇（9）

总法律顾问履职情况

晋能集团总法律顾问于2014年3月配备到位。在企业法制实践中，集团总法律顾问按照省国资委“依法治企”要求推动企业法制工作，积极推进总法律顾问制度建设，高度重视防范企业法律风险的制度化建设，建立了一套比较科学、规范、适合企业实际经营的法律事务管理制度和风险防范机制，促进了集团依法决策、依法经营、依法管理，法律工作体系逐步完善，总法律顾问制度逐步落实。

制定下发《合同管理制度》、《重大合同管理制度》、《法律纠纷案件管理制度》、《风险防控管理办法》、《法律风险防控管理办法》等重要规章制度，规范了合同审查、法律纠纷案件处理等事项的管理程序；严把合同关，使法律审核成为经营管理的必经环节，对集团党政联席会议纪要决议的合法性进行审查，为企业依法经营决策起到了保驾护航作用，实现对集团规章制度、经济合同、重要决策的法律审核率达100℅；积极推进集团法律事务部主动承担集团诉讼工作，为集团节省费用，挽回财产损失，维护集团的合法权益，有效防范企业诉讼风险；直接参与企业兼并重组、改制、资产处理、战略规划等重大决策过程，就法律问题提出意见和建议，确保其依法合规；开展普法宣传教育，加强培训学习，提升干部职工学法、用法及依法治企能力。经过努力，2014年集团公司在全省企业中唯一荣获“全国六五普法中期先进单位”荣誉称号。

法律法规合集篇（10）

2004年，某单位利用自有土地进行集资建房。单位职工李某经内部排分，取得集资建房的资格。但因其已有住房，便一纸协议将尚未开工建设的集资房转让给了并非该单位职工的张某，并向张某收取了转让费2万元。随后，张某以李某的名义向该单位缴纳了集资款15万元。5年之后，即2009年该房竣工，张某入住并开始装修。此时，李某觉得当时收的转让费太少，在要求张某增加转让费无果的情况下便一纸诉状将张某诉至法院，以《房屋转让协议》违反了建房单位严禁买卖集资房的规定及相关法律法规为由，要求确认双方所签订的《房屋转让协议》无效。2010年2月，法院作出一审判决，认定该《房屋转让协议》协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规等强制性规定，故合法有效。李某不服，上诉至中级法院。中院经审理后认为，当时双方签订协议时，集资房尚未竣工，所以转让的不是房屋产权而是集资建房的集资资格。职工李某与单位间是集资建房合同关系，而该合同对主体即集资建房资格有特别限制，因此李某与单位之间的集资建房协议属于根据合同性质不得转让的合同。遂根据合同法第79条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但根据合同性质不得转让的除外”的规定，撤销一审判决，改判李某与张某之间的集资房转让合同无效。

【判例与争鸣】

关于集资房转让合同的效力问题，笔者搜集了大量的案例和专家的观点，发现各地法院在司法实践中的判决大相径庭，专家学者们也各抒己见、见仁见智。总结起来，大致可以归纳为以下三种。

第一种“合同有效论”。持该观点者认为，根据《民法通则》第五十五条 “民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违或者公共利益”和《最高法院合同法解释》（一）第四条规定“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据” 之规定。因集资房转让合同符合民事法律行为的基本条件，而目前尚无禁止集资建房转让的全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，故应当认定合同有效。

第二种“合同无效论”。其法律依据是《房地产管理法》第37条 “未依法登记领取权属证书的”房地产不得转让。《合同法》第52条 “违反法律、行政法规的强制性规定”无效。《合同法》第88条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人”。 持该观点者认为职工转让集资建房时尚未取得权属证书违反了法律的强制性规定，并且未征得集资建房单位的同意，所以应认定集资房转让合同无效。

第三种“折中说”。即根据房屋是否交付以及否得到集资建房单位的同意来判断转让合同的效力。如果集资房没有交付受让者，并且签订合同时没有得到集资建房单位的同意，依据《城市房地产管理法》和《合同法》的规定，应当认定该类集资房转让合同无效。如果集资房早已交付，受让者已对房屋进行装饰入住，因为目前尚无禁止集资建房转让的全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，所以应当依据《民法通则》第55条规定及相关司法解释的规定，认定集资房转让合同有效。

【笔者观点】

笔者同意第一种的观点，即集资房转让合同有效。主要有以下几个理由：

首先，目前无论是立法界还是司法界都越来越重视维护交易的稳定，不轻易干预交易而确认合同无效已成共识。只要合同双方具有完全民事行为能力，签订合同属双方真实意思表示，就应当从保护交易的角度出发，认定合同的合法性和效力。

其次，集资房转让合同本身也并未违反有关法律强制性规定。正如以上所谈，确认合同无效应当以全国人大及常委会的法律和国务院的行政法规为依据。而目前，我国尚无禁止集资建房转让的此类法律和行政法规。虽然建设部（2004）77号《经济适用住房管理办法》等行政规章对集资建房的优惠政策、供应对象进行了规定，但根据《最高人民法院公报》刊载的判例以及司法实践中达成的共识，这些都属于行政管理性规定，而非“法律强制性”规定，根本不能作为判定合同效力的依据。至于某些地方的住房委员会、建房单位的禁止集资房转让的文件和通知更不具此效力。