犯罪预防的基本原则篇（1）

教育和保护是相辅相成的，教育是为了保护，保护必须进行教育，只有将两者有机结合起来，才能达到预防未成年人犯罪的目的。预防未成年人犯罪的教育保护原则是社会主义、人道主义原则的具体体现，也是一项符合未成年人成长特点的科学原则，它的确立为预防未成年人犯罪开辟了一条新的途径。

（二）及时防治原则

预防未成年人犯罪的及时防治原则，是指根据未成年人生理、心理尚未成熟的特点，坚持治本和疏导，对未成年人的不良行为及时进行预防和矫治。任何一种犯罪行为的发生，都会给国家和人民利益造成一定的损害，甚至会造成难以弥补的损失。犯罪行为所具有的严重危害性表明了预防犯罪的重要性。及时做好防治工作，就能够有效地制止哪些处在犯罪边缘的人，使其不去犯罪，从而达到防患于未然的目的。

及时防治原则可分为两个方面内容：一是采取积极预防的措施，整顿包围未成年人的不良社会环境，消除产生犯罪的原因和条件；二是对未成年人的不良行为及时进行矫治。

《预防未成年人犯罪法》充分体现了对未成年人犯罪的及时防治原则。该法第29条规定，任何人不得教唆、胁迫、引诱末成年人实施本法规定的不良行为，或者为未成年人实施不良行为提供条件；第26条规定，禁止在中学学校附近开办营业性歌舞厅、营业性电子游戏场所以及其他未成年人不适宜进入的场所；第27条规定，公安机关应当加强中小学校周围环境的治安管理，及时制止、处理中小学校周围发生的违法犯罪行为：第30条规定，以未成年人为对象的出版物不得含有渲染暴力、色清、、恐怖活动等危害未成年人身心健康的内容；第对条规定，任何组织和；个人不得向未成年人出售、出租含有诱发未成年人违法犯罪以及渲染暴力、色情、、恐怖活动等危害未成年人身心健康的内容的读物、音像制品或者电子出版物；第32条规定，广播、电影、电视、戏剧节目，不得有渲染暴力、色情、、恐怖活动等危害未成年人身心健康的内容；第33条规定，营业性歌舞厅以及其他未成年人不适宜进入的场所，应当设置明显的未成年人禁止进入标志。营业性电子游戏场所在国家法定节假日外，不得允许未成年人进入等。该法第52条、第53条、第54条、第55条分别规定了违反第30条、第引条、第32条、第33条所应承担的法律责任。所有这些规定旨在整顿包围未成年人的不良社会环境，消除产生犯罪的原因和条件。对未成年人的不良行为采取多种多样的方式进行矫治，早已成为未成年人立法的一种发展趋势。许多国家在青少年法规中，都对青少年的不良行为进行种种限制，并采取相应的保护处分。如埃及青少年法规定：年龄不满18周岁的青少年，品行不好，不听父亲、抚养人、监护人的管教，与不正经的人或有嫌疑的人鬼混在一起，参与伤风败俗、淫荡、、贩毒活动等等，皆被认定是不轨行为和对社会构成危害，应给予训诫、交保人管教、强行职业训练、施加必要的限制、实行司法考验、放置社会管教所、送往专业医院等等。我国《预防未成年人犯罪法》在“对未成年人严重不良行为的矫治”一章中，也规定了严加管教、训诫、送工读学校、收容教养、治安处罚等多种对未成年人严重不良行为的矫治方式。

犯罪预防的基本原则篇（2）

中图分类号：DF6　文献标识码：A　文章编号：1006-723X(2011)11-0032-03

一、刑罚价值理论概述

刑罚价值是刑罚理论中一个重要的基本问题。由于对价值的理解不同，古今中外的诸多学者对这一论题有过很多评述。

(一)外国刑罚价值理论概述

对于外国刑法理论，一般将其分成古典学派与实证学派。古典学派又可分为功利主义的刑罚价值观与报应主义的刑罚价值观；实证学派则分为人类学派与社会学派。这些学派对刑罚价值均有各自的理论评析，可将其分为刑罚工具价值与刑罚本体价值两类，刑罚工具价值注重刑罚的可用性，可分为一般预防与个别预防两种；刑罚本体价值则注重刑罚的正当性，从自身的价值取向中提取正义、自由等传统法律价值，体现为刑罚报应主义，可分为道义报应观与法律报应观。而这两者又是互相影响，互相渗透的。

1.刑罚工具价值

(1)一般预防价值观

持此观点的主要为刑事古典功利主义学派，此学派的代表人物主要为贝卡利亚、边沁等。意大利的贝卡利亚可谓是近代刑法学派的鼻祖，虽然他的名著只是一本小册子，但其中却包含了近代刑法的诸多理论。他认为刑罚是“需要有些易感的力量来阻止个人专横的心灵，把社会的法律重新沦入古时的混乱之中。这种易感的力量就是对触犯法律者所规定的刑罚。”

而明确提出最大幸福原理的英国学者边沁则可谓为功利主义学派的当家人，他提出：社会利益是刑罚合理性的充分必要条件；施于犯罪人的适当刑罚量以受其影响的所有的人获得最大的善或最小的恶为适当。功利主义认为刑罚价值为预防犯罪，包括一般预防和特殊预防，但更侧重于一般预防。在他们看来罪与刑的关系应以刑罚是否能有效地制止犯罪相关，洛克提出的“罪刑相称原则”贝卡利亚提出的“刑罚应是公开、及时、必需的，在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的。至边沁更明确提出“在许多案件中，虽然不可能矫正已经实施的罪恶，但有可能消除其再犯的意图。尽管犯罪能获得很大的快乐，但是，惩罚所造成的痛苦超过实施犯罪获得的快乐。”在罪与刑的比例上，一般预防者主张刑罚以能防止犯罪的发生为度，注重通过刑罚实现对社会上大部分人的威慑，从而保证社会秩序的稳定。

(2)特别预防价值观

刑事实证学派持特别预防的刑罚价值观。但其中的刑事人类学派与刑事社会学派又有所区别。刑事人类学派自龙勃罗梭开始，强调“天生犯罪人”，对罪犯应采取隔离、生理矫治、流放、终身监禁、处死等方法使其丧失犯罪或再犯罪的能力或条件，防止其再犯，以实现防卫社会的目的。由于此观点过于极端，龙勃罗梭本人在晚年时也考虑到犯罪的社会原因。其追随者菲利也转入刑事社会学派，主张根据造成犯罪人不同的人格的社会情形，建立一个能够分辨罪犯为可改造和不可改造的评估或分类系统，创设一整套不同形式的制裁、处置和处遇体系，以便同各种不同种类、形式和类型的个人犯罪相适应。菲利也是强调刑罚的个别预防功利性价值的。刑事社会学派的创始人李斯特则吸收了边沁等人功利主义观点，认为刑罚价值在于防卫社会和教育、改造犯罪人。认为刑罚是以保护有关个人的生命、身体、自由、名誉和利益和保卫国家的存在、安全和统治利益为目的而适用的。且刑罚预防的重点不是预防不特定的可能犯罪之人，而是预防已受到处罚的人再次犯罪。

可见，不论是一般预防价值观还是特别预防价值观，他们有一个共同的特点就是要保证社会的秩序稳定，只是手段和目的有所区别，则持刑罚工具价值观的注重的是刑罚的社会秩序价值的实现。被西方的传统一直视为基本的法律价值的，是社会秩序、正义、个人自由。一般预防观注重功利，太过重视秩序稳定，为达目的可以不择手段，从而与正义相冲突，其对人身自由的维护亦有限。个别预防观以实现防卫社会为目的，但特别预防针对的是少数的犯罪人而不是大量的未犯罪者，因此没有一般预防观对社会秩序维护的范围广，但其倡导的“刑罚轻缓化”、“刑罚人道化”却给犯罪者以更多的自由的关注，可称得上对自由价值维护最多的学派。

2.刑罚本体价值

刑罚的本体价值即社会秩序、正义、自由，亦可称其为刑罚所追求的最高目的。与预防价值观间接证明刑罚价值不同，报应价值是直接从刑罚的本体价值出发找寻刑罚的正当性。

持报应观的代表人物主要为康德和黑格尔。作为早期持报应主义观点的德国哲学家康德提出等害报应论，他强调绝对报应，强调等害报应甚至同态复仇。康德反对功利主义的观点，他说“不能根据法利赛人的格言：一个人的死总比一个民族被毁灭来得好，于是要求犯罪者爬过功利主义的毒蛇般弯弯曲曲的道路，去发现有什么有利于他的事”他对罪犯的态度就是“对非法侵占财产的犯罪处以罚金，对殴伤他人身体的犯罪者处以肉体上的打击，对谋杀罪应处以死刑，对犯应处以宫刑”这种简单的等量报应观被接下来的学者黑格尔所修正，提出等价报应观，他从其辩证法出发，指出：犯罪行为不是最初的东西，肯定的东西，刑罚是作为否定加于它的，相反地，它是否定的东西，所以刑罚不过是否定的否定。在黑格尔看来，“犯罪的扬弃是报复，因为从概念上说，报复是对侵害的侵害，又按定在说，犯罪具有在质与量上的一定范围，从而犯罪的否定，作为定在，也是同样具有在质与量上的一定范围，但是，这种基于概念的同一性，不是侵害行为特种性状的等同，而是侵害行为自在地存在的等同，即价值的等同”。

传统的报应观受到法律实证主义的批判而有所发展，哈特认为“报应分为总目的中的报应与分配中的报应，前者是对在道德上有罪过的罪犯施加的惩罚之苦，后者是那些违背了法律并且是有意违背法律的人施加的惩罚。二者的区别在于对分配中报应原则的承认，根本不会导致刑罚的总的正当目的也成了报应，尽管总目的中的报应理所当然地支持分配中的报应。”

可见，刑罚工具价值与本体价值并不是对立的，西方刑罚学说史上虽然报应论与功利论总在对立争辩，但事实上，一直存在一种穿行于这两种理论之间而与两者并立的第三种学说，刑罚“一体论”。即刑罚的三大价值均是不可或缺的。

(二)我国刑罚理论概述

近年来，国内对刑罚价值的研究较多，尤其以谢望原教授所著最为系统，他指出刑罚价值有正价值与副价值、初始价值和终极价值；初始价值指惩罚犯罪人与防卫社会免遭犯罪侵害，刑罚的终极价值为正义、自由、秩序。

而赵秉志教授和陈志军在对中外刑罚价值理论比较研究后提出：中国刑罚价值的内涵是一个双层的系统结构：第一层次为手段性价值，包括(犯罪)报应价值和预防

价值；第二层次为目的性价值，具体包括维护秩序价值，保障自由价值和实现正义价值；目的性价值制约手段性价值。邱兴隆教授则认为，刑罚价值为公正、人道和效益。

(三)刑罚价值的内容

综合以上刑罚价值的观点，在我看来，刑罚价值可分为刑罚的工具价值和本体价值。工具价值侧重于刑罚在社会中的作用，如一般预防和特殊预防，侧重于秩序和自由；本体价值体现刑罚自身的存在价值，体现正义和自由。则刑罚的价值应为“正义、秩序和自由”。下面我将以此考察数罪“并罚”的价值。

二、数罪“并罚”的价值

数罪并罚是对一人犯数罪时如何量刑的一项制度，此项制度并未单一的规定一种量刑方式，而是制定了三种不同的原则：并科原则，吸收原则，限制加重原则。现代国家尤其是大陆法系国家适用数罪并罚时多依刑种、刑期的不同混合适用这三种原则，我国亦不例外，一般称为混合原则。那么这三种基本原则的刑罚价值如何呢?

(一)限制加重原则的刑罚价值

限制加重原则是对判处有期徒刑、拘役和管制的，在最高刑期以上，总和刑期以下酌情量刑。这种原则既杜绝了适用并科原则过严且不符合实际的弊端，又能防止出现适用吸收原则过轻不利于预防犯罪的缺陷，是比较合理的量刑方法。但是，仔细推敲这种量刑方法，则能发现其不具备刑罚的价值。

1.限制加重原则不体现正义价值

正义在西方语言中自始就和法相联系，希腊的正义女神象征着公平、公正。对正义的论述自柏拉图后的各时代哲学著作中均有涉及，正义的内容随时代的变迁略有不同，而对其整理分析后正义的特征应指能否维护平衡感、是否具有均衡性、平等性与该当性。据此，正义应指公正、均衡、平等。运用限制加重原则并罚量刑，虽然在判决书中明确第一项罪名判刑几年，第二项罪名判刑几年等等，最后宣判对该犯罪人合并处罚多少年，问题是最后宣判的刑期是在总和刑期以下的，那么这之间的差额是在什么原因下被减掉了呢?这种毫无根据地减刑很难将其于正义相连，如果非说限制加重原则也能体现正义的话，那也是打了折的正义。

2.限制加重原则不体现秩序价值

对秩序的维护主要体现为刑罚的预防作用。从一般预防的角度来看，限制加重原则给普通人的感觉是一个人犯数罪时并没有得到应得的惩罚，而是数罪相加后打个折扣，这样一般预防所利用的刑罚的威慑力量也随之打了折扣。从特殊预防角度讲，对犯有数罪行的人执行打折的刑罚，对犯罪人自身也有个心理暗示，只要没犯死罪，犯多少罪也不过如此，只要不是死刑立即执行的，在监狱内的服刑时间一般不会超过20年。个别预防的作用也大打折扣。

3.限制加重原则不体现自由价值

刑罚维护自由价值是双向的，一方面是对犯罪人的自由维护，一般预防论提出的宽容理论，提倡提高犯罪人的处遇来维护犯罪人的自由；另一方面则是对未犯罪人的保护，即通过对罪犯予以惩处以保证社会其他公民的自由。而限制加重原则在数罪的总和刑期以下量刑并不是出于宽容的考量，因为在此并未体现宽容的理念，而是一种制度下例行减轻刑罚的量刑方式，不是对罪犯自由的保障。而低于总和刑期以下量刑，又是对公民自由的侵犯。

(二)并科原则的刑罚价值

并科原则是指一人犯数罪量刑时严格按照一罪一刑的规定，累加量刑。此原则为多数英美法系国家适用，在大陆法系国家和我国则将此原则用于主刑与附加刑的并科中，在主刑中并不适用并科原则。以我国的现有刑罚体系为例。我国现在刑罚体系由主刑和附加刑组成，主刑包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制；附加刑有罚金、没收财产和剥夺政治权利。多数学者都认为此原则不适用于数个主刑的并罚，原因大都是如此并罚，将会出现数个死刑、无期徒刑、或上百甚至上千年的有期徒刑，没有实际意义。

1.并科原则体现的正义价值

并科原则要求一罪一罚，数罪并罚的量刑方式，与报应主义的观念最相符。报应主义提倡刑与罪的“等价交换”，对于犯罪人一罪一罚，数罪累加的量刑方法，正符合等价的含义。

正义要求公正、平等、均衡。当一个人犯数罪时，这里指的是实质数罪，就要面临数次的刑罚惩罚。并科原则要求对于每个犯罪人的每个罪行都要无差别的单独量刑，累加刑期总和作为最后的宣判刑期，没有可以打折之处，对待所有犯罪人一视同仁，法官不能随意加减刑期，由于法律对于罪与刑的规定是确定的，则使法律面前人人平等成为可能，符合公正、平等的要求。当然，依据刑法有应加重、减轻量刑之处仍应按法律规定量刑。

2.并科原则体现的秩序价值

刑罚的秩序价值主要表现在国家通过刑罚的确定与行使以保证国家社会秩序的稳定。运用并科原则对数罪量刑，既满足了一般预防的需要，也实现了特别预防的目的。一般预防观念里或是利用刑罚的威慑力量使未犯罪者不敢以身犯险，或是由明确的刑罚规范未犯罪者的行为，使公民对法律信任。利用并科原则，对于犯数罪者一罪一罚的累加量刑，让犯罪者承受法律明文规定的刑罚，不会让其他观望者有侥幸心理，也让更多的公民看到法律的明确与公正，从而信任法律。个别预防则或从矫正、或以消除犯罪能力为目的防止犯罪人再次犯罪。并科原则让每一个犯有数罪的犯罪人清楚他的每一项罪都对应着与其相当的刑罚，通过在监狱内服刑达到国这改造教育犯罪者的目的。

(三)吸收原则体现的自由价值

犯罪预防的基本原则篇（3）

    我国1997年《刑法》第383条规定,“对犯贪污罪的,根据情节严重,分别依照下列规定处罚:(一)个人贪污数额在10万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。(二)个人贪污数额在5万元以上不满10万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。(三)个人贪污数额在5000元以上不满5万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上有期徒刑。个人贪污数额在5000元以上不满1万元的,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,对其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。(四)个人贪污数额不满5000元,情节较重的,处两年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。”

    一、法定刑概念及特征

    所谓法定刑,一般是指刑罚分则和其他刑事法律中的分则性规范对各种具体犯罪所规定的刑种和刑度。法定刑具有以下特征:一、法定刑是刑罚的下位范畴,体现罪刑法定原则,同时表明它的构成要素是刑种和刑度。二、法定刑是表征思维中的具体的范畴,因此法定刑具有确定性和不确定性两种属性。明确法定刑这一特征,才能更好地理解法定刑作为刑罚标准而存在的本质属性。三、法定刑是表征罪刑关系的范畴。作为犯罪的刑罚标准的法定刑,是罪刑关系中被决定的一极,但它又具有自已相对独立的内涵和规律。法定刑首先反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度。犯罪是刑法禁止的行为,刑法是通过法定的刑种与刑度来禁止犯罪的。犯罪还反映出国家对犯罪的社会危害程度的评价。具体犯罪法定刑的确定,通常情况下,该犯罪的社会危害性可能达到的最高和最低程度为依据的。因此,刑法中国家对具体犯罪设置的法定刑,实际上从刑事立法实践上罪责刑相适应的原则。

    二、我国刑法中贪污罪法定刑的设置违反了罪责刑相适应原则及我国刑法中的罪刑法定原则

    (一) 我国刑法中贪污罪法定刑的设置违反了罪责刑相适应原则

    我国刑法第5条明文规定,“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”一般认为,罪刑相适应,就是罪重的量刑要重,罪轻的量刑要轻,各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡,不能罪重的量刑比罪轻的轻,也不能罪轻的量刑比罪重的重。从罪责刑相适应原则的产生和发展可以看出,罪责刑相适应原则源于公平正义的观念,公平正义观念是罪责刑相适应的重要思想基础。另外,刑罚目的在于预防犯罪,刑罚的裁量也必须有利于刑罚目的的实现。与罪刑及刑事责任不相适应的刑罚,或者不足以对犯罪人的再犯条件进行限制,不足以威慑犯罪人,或者使犯罪人产生对立与不服情绪,难以教育发行犯罪人,因而不利于预防犯罪人再次犯罪,或者使被害人与一般人认为刑罚不公平、不合理,不足以安抚被害人,难以支持、鼓励一般人与犯罪作斗争,因而也不利于预防其他人实施犯罪。从根本上,也违反人们公平正义的观念。下面我们从以下几个角度来分析贪污罪的法定刑的内部设置:

    1、贪污罪各档次的法定刑之间轻重衔接没有梯度,重合现象严重。

    (1)行为人的贪污数额不满5000元的,无论情节轻重,都要以贪污犯罪论处,只是情节较轻的,可以免除处罚,给予非刑罚的处罚方式即行政处分!情节较重的,则处于6个月到2年的刑罚或者1个月到6个月的拘役;当行为人的贪污数额在5000元以上不满5万元之间时,一般处以1年到7年的刑罚,这样出现了贪污罪的第一个档次法定刑的最高限两年与第二档次的法定刑最低限1年重合的怪现象;当行为人的贪污数额在5万元以上不满10万元之间时,一般处以5年到15年的有期徒刑,可并处没收财产,如此贪污罪的第三档次的法定刑的最低限5年与第二档次的最高限7年又出现重合的情形。同样,当我们看到行为人的贪污数额在10万元以上时,一般处以10年到15年的有期徒刑或者无期徒刑,可并处没收财产,这样贪污罪的第四档次的法定刑的最低限10年与第三档次的法定刑的最高限15年又出现重合的情况。

    (2)我们还可以看出:个人贪污数额在5000元以上不满5万元之间,情节严重的,处于7年以上10年以下有期徒刑;个人贪污数额在5万元以上不满10万元之间的,情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产;个人贪污数额在10万元以上的,如果情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。如此导致贪污罪三个档次的法定刑之间的悬殊太大,如个人贪污数额在5000元以上不满5万元之间的,情节严重的,最高刑只是10年,而个人贪污数额在5万元以上不满10万元的,如果行为人情节特别严重,则处无期徒刑,并处没收财产。从某种意义上,这是绝对确定的法定刑!一旦行为人贪污数额在10万元以上,如果情节特别严重,则只有一死,而且对其必须适应没收财产的附加刑。

    2、从科学配刑的角度进行评价

    我国有的学者指出立法者在配刑时,应遵循以下原则:“同一种罪中的不同个罪,以对权益遭受损害的可能性与严重程度具有决定性意义的客观要件的严重程度作为徇其客观危害的主要基准,不同个罪在这一要件上的差异构成评价其相互间在客观危害上的轻重次序的主要基准。这一主要的客观要件的严重程度,构成评价个罪客观危害的基本情节,其他因素之构成客观危害的基与序的评价的次要情节。基本情节严重,个罪的客观危害大,如其他情节严重,客观危害大上加大,但不至于大于基本情节特别严重的个罪;基本情节严重,但其他情节轻微,个罪的客观危害大中减小,但不至于小于基本情节轻微的个罪;基本情节轻微,但其他情节严重,个罪客观危害小中增大,但不致大于基本情节基本严重的个罪;基本情节轻微,其他情节也轻微,客观危害大中减小,但不致小于不构成犯罪的行为。”在贪污罪中,决定对职务行为的廉洁性、不可侵犯性之侵犯程度的基本客观情节是贪污公款的数额,但不是唯一的标准。对此相适应,某一个罪的贪污公款的数额构成对其客观危害的主要根据,其与其他个罪在贪污公款数额上的不同,则构成确定其客观危害的主要根据,除贪污公款数额以外的任何客观情节只构成对客观危害的基与序的评价的次要根据。假如以贪污5000元构成犯罪为起点,贪污1万元的个罪即属基本情节轻微的个罪,其客观危害较小,如果个罪的其他情节严重,如贪污犯罪的主犯,则其客观危害便属小中加大,但不致大于贪污公款5万元的个罪;如果贪污罪的其他情节轻微,如系犯罪中止,其客观危害即属小中减小,但不能小于刚达贪污罪起点数额的个罪。而贪污罪法定刑设置往往会导致司法实践中,行为人贪污公款1万元情况下,如果情节严重,则会被判处最低限为7年的有期徒刑,远大于行为人贪污公款5万元一般被判处5年的有期徒刑;同样,如果以2万元作为贪污罪基本情节严重的起点,贪污5万元的个罪便属客观危害大,但不致于大于贪污10万元的个罪;如果个罪的其他客观情节轻微,如是犯罪未遂,其客观危害便大中减小,但不致小于贪污2万元的个罪;如果贪污10万元为基本情节特别严重的起点,贪污15万元的个罪即属客观危害特别大,如果其他情节严重,如贪污犯罪的主犯,个罪的危害即属特大加大,即特别巨大。如果其它情节轻微,如是犯罪未遂,客观危害即属特大减小,但不致于小于贪污10万元的个罪。而上述贪污罪法定刑的设置中,贪污8万元的会被判处10年以上有期徒刑,贪污10万元的则也会被判处10年~15年有期徒刑,甚至是无期徒刑,这样导致立法上配刑出现失衡,严重违反了科学的配刑原则。

犯罪预防的基本原则篇（4）

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）27-0318-04

罪刑均衡原则自产生以来，经过不同刑法学派的发展和完善，逐步成为刑法学中一个完整的理论体系。随着时代的发展和刑法学研究的深入，关于罪刑均衡原则的内涵和标准的研究也更加丰富，不同的学者提出了不同的观点，可谓百家争鸣。因此，梳理罪刑均衡标准的不同理论，探索罪刑均衡标准的历史流变，对于提出符合中国法治建设要求的罪刑均衡标准就显得尤为重要。

一、罪刑均衡的内涵

概念是事物本质属性的反映，是我们认识事物的起点和落脚点。为了研究罪刑均衡原则，我们首先必须明确罪刑均衡在刑法学中的内涵。语义具有模糊性和不确定性，词语在不同的领域和语境中具有不同含义。因此，必须明确罪刑均衡原则中的“罪”与“刑”的本质，必须阐明“均衡”在罪刑均衡原则中的内涵。

（一）“罪”与“刑”的本质

犯罪与刑罚作为刑法学的两大基本问题，不同的学派对犯罪与刑罚有着不同的理解。在犯罪论方面，存在刑法客观主义与刑法主观主义的对立；在刑罚论方面，存在报应主义与预防主义的对立。

1.“罪”的本质

关于犯罪本质的理解，刑法客观主义以启蒙思想和理性主义为理论根基，坚持行为刑法，认为犯罪的本质是行为的社会危害性，主张应当以行为所造成的实害为根据处罚犯罪。对犯罪的社会危害性本质，刑法客观主义者进行了详细的论述。例如，边沁则进一步阐述了社会危害性是犯罪本质的这一论断，他认为犯罪就是被立法者基于无论何种理由所禁止的行为[1]。刑法主观主义以决定论为根基，坚持行为人刑法，认为犯罪的本质是行为人的人身危险性，主张应当以行为人的人身危险性作为处罚犯罪的根据。例如，李斯特提出，应受惩罚的不是犯罪行为而是犯罪人[2]。

笔者认为，罪刑均衡中“罪”的本质应当是行为之社会危害性与行为人之人身危险性的统一。对于犯罪本质的理解，客观主义和主观主义都具有片面性。其一，人的意志自由是相对的意志自由。无论是自由意志论还是决定论都不能单独成为犯罪的根据，人生活在社会中只具有相对的自由意志。人的意识受到生活环境的制约，纯粹理性是不存在的，人的行为和意识是对自然世界的反应。其二，刑法价值是公正与功利的统一。客观主义的社会危害性本质说过于追求公正，而不追求预防犯罪，有失功利。主观主义的人身危险性本质说过于注重犯罪预防，而忽视了人权保障机能，有失公正。其三，犯罪的实体是违法与责任[3]。责任乃法律规范对犯罪行为人所加之非难，系一种价值判断，而非难之由来，盖出于行为人于行为时所具应归责的心理状态[4]。违法是对行为具有的社会危害性的评价，责任必然包含对行为人的人身危险性的评价。

2.“刑”的本质

刑法客观主义以抽象性理论和社会正义观念为基础，认为刑罚的本质是基于正义的要求，对过去所犯罪行予以报应[5]。即刑罚的本质是报应刑。刑法客观主义主张，刑罚的量与犯罪人的个人因素无关，而只是与犯罪行为所造成的客观事实有关。例如，黑格尔认为，刑罚既被包含着犯罪人自己的法，之所以处罚犯罪人，正是尊重他的理性的存在[6]。刑法主观主义以危险个体理论和社会功利观念为基础，认为刑罚的本质是基于功利的考虑，而对未来之罪予以预防。即刑罚的本质是预防刑。刑法主观主义认为对已然之罪如何定罪量刑的研究是毫无意义的，只有对未然之罪如何定罪量刑的研究才具有意义。例如，贝卡利亚认为，刑罚的目的仅仅在于，阻止罪犯再侵害公民并规诫他人不要重蹈覆辙[7]。

笔者认为，罪刑均衡中“刑”的本质应当是报应刑与预防刑的统一。对于刑罚本质的理解，刑法客观主义和主观主义都存在片面性。其一，刑罚目的是正义与功利的统一。社会正义观念和社会功利观念是人类社会的基本价值观念，实现正义是科处刑罚的重要原因。同时，任何制度的建立都具有功利目的，刑罚制度的建立也是为了预防犯罪的功利目的。其二，犯罪人是抽象人与危险个体的统一。生活与法律是互动的整体，犯罪人不仅具有刑法上的抽象意义，而且具有社会生活中的个体意义，不能人为割裂犯罪人所具有的类型化特征与具体现实属性的统一。

（二）“均衡”的内涵

罪刑均衡原则由来已久，已经成为世界公认的刑罚准则。然而，关于“均衡”的内涵却存在不同理解。一种观点认为“均衡”只是指相对均衡，即罪序与刑序的均衡；另一种观点认为“均衡”是指相对均衡和绝对均衡，即罪序与刑序、罪量与刑量的均衡。

相对均衡论可以追溯到贝卡利亚时期，贝卡利亚在其罪刑阶梯理论中强调犯罪与刑罚的阶梯对应，将犯罪与刑罚按着从高到低的顺序予以排列。贝卡利亚认为，对于明智的立法者来说，只要标出这一尺度的基本点，不打乱其次序，不使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚，就足够了。与上述罪刑相对均衡论不同，美国的赫希等学者主张，罪刑均衡不仅是相对均衡而且是绝对均衡，即罪刑均衡包括序的相对均衡和量的绝对均衡。赫希认为，罪刑均衡既是一条限制性的原则，即在确定某一种罪的刑罚幅度时，均衡要求确定刑罚幅度的上下限；也是一条决定性的原则，即犯罪行为的严重性的比较对于刑罚的相对严厉应该是决定性的。

笔者认为，罪刑均衡之“均衡”应当是相对均衡和绝对均衡的统一，即罪刑序的均衡和量的均衡的统一。其一，罪刑均衡既限制刑罚的分配，又决定刑罚的分配。罪刑均衡原则作为刑罚分配的基本原则，不仅限制犯罪的刑罚幅度而且决定刑罚幅度的上下限。对于类罪而言，罪刑均衡限定着刑罚的排列顺序和可能适用的幅度；对于个罪而言，罪刑均衡以犯罪之“恶”为依据决定着个罪刑罚之“恶”的量。其二，法定刑的相当性与宣告刑的绝对性。罪刑均衡原则适用于整个刑罚领域，亦即罪刑均衡原则指导法定刑的分配和宣告刑的分配。中国立法上法定刑的相对确定性和司法上宣告刑的绝对确定性，必然要求相对“均衡”和绝对“均衡”的统一。

综上所述，笔者认为，罪刑均衡中“罪”的本质应当是社会危害性与人身危险性的统一，“刑”的本质应当是报应刑与预防刑的统一，“均衡”应当是序的均衡与基的均衡的统一。

二、罪刑均衡标准的理论梳理

由于受不同刑罚目的观的影响，罪刑均衡标准的理论也存在不同的学说。笔者在此，对不同刑罚目的论中关于罪刑均衡标准的理论进行梳理，以求为罪刑均衡标准的确立寻找一个更加合理的理论依据。

（一）报应论中罪刑均衡标准的理论

1.等价报应论中的罪刑均衡

黑格尔的等价报应论在报应论的历史中具有里程碑意义，其对罪刑均衡理论的发展所作出的贡献也是不可磨灭的。黑格尔以否定之否定规律为理论根基，在继承康德的刑因罪生的报应思想的基础上，以罪刑等价的观念代替了罪刑等害的观念。黑格尔认为，犯罪具有在质与量上的一定范围，刑罚作为犯罪的否定，也应当具有质与量上的一定范围；但是，这种基于概念的同一性，不是侵害行为特种性状的等同，而是侵害行为自在地存在的等同，即罪与刑价值的等同。因此，等价报应论中的罪刑均衡是指，犯罪的严重性即社会危害性与刑罚的严厉性在价值上的均衡。

笔者认为，虽然等价报应论中的罪刑均衡理论具有高度的合理性和巨大的价值，但是等价报应论中的罪刑均衡理论仍然存在不足。第一，等价报应论中的罪刑均衡理论缺乏功利价值。因为预防犯罪是刑罚的重要目的，刑罚的轻重只有与预防犯罪的需要相适应才具有最大效益，而与犯罪的轻重相适应的刑罚未必便是与预防需要相适应的刑罚[8]。黑格尔的罪刑的价值均衡并非完全合理，在刑罚仅与犯罪的严重性相均衡而不能满足预防的需要时，刑罚的预防目的就不能实现；在刑罚与犯罪的严重性相均衡而超过刑罚的预防目的时，刑罚就会过重。第二，价值的均衡缺乏可操作性。一方面，价值随着社会的发展而发展，不同的人对同一事物的价值具有不同的理解，价值呈现不稳定性和异质性。另一方面，犯罪的严重性和刑罚的严厉性具有高度抽象性，在具体案件中并非总保持着价值的均衡。犯罪的严重性必然受到犯罪者主观因素的影响，一概以某种刑的价值评价不同案件中罪的价值，缺乏合理性和可操作性。例如，对报复社会的杀人行为的评价与对防卫过当的杀人行为的评价。

2.该当论中的罪刑均衡

报应论发展到今天已经突破了原有的传统形态，新时期的报应论以该当论为主要代表，其代表人物是美国的赫希。该当论中的罪刑均衡理论认为，犯罪的严重性是刑罚的分配标准，而犯罪的严重性是犯罪的危害和犯罪的应受谴责性综合评价；刑罚的严厉性是刑罚的分配内容，而刑罚的严厉性是不同种类的刑罚的轻重的评价。该当论认为只要对最重的犯罪分配最严厉的刑罚，对最轻的犯罪分配最轻的刑罚，那么，罪刑在序与量上就是均衡的。例如，赫希认为，罪刑均衡的标准是基、序的相应性与平等性的统一[9]。

笔者认为，虽然该当论的罪刑均衡理论较等价报应论具有重大突破。但是，该当论中的罪刑均衡理论存在不足。第一，对功利的追求不足。该当论只是强调不能因预防犯罪的需要，对犯罪人适用超出与犯罪行为相均衡的刑罚。该当论并没有明确主张罪刑均衡应当追求功利目的，其罪刑均衡理论并不能完全突破报应论的缺陷，此种均衡对公正的追求有余而对功利的追求不足。第二，将应受谴责性作为罪刑均衡的影响因子缺乏合理性。该当论在对罪刑均衡的论述中，将应受谴责性作为影响刑罚分配的因素，并不具有合理性。法与道德的分离是刑法的进步的一大标志，应受谴责性属于道德的范畴，将道德因素作为罪刑均衡的影响因子，未免有失法律的稳定性和公正性。

（二）预防论中关于罪刑均衡标准的理论

虽然一般预防论和个别预防论的罪刑均衡理论都认为刑罚应当与人身危险性相均衡，但是在人身危险性的具体层面却存在分歧。笔者在此，对一般预防论和个别预防论的罪刑均衡理论分别进行阐述。

1.一般预防论中的罪刑均衡

一般预防论认为刑罚的目的是预防犯罪人以外的人犯罪，主张刑罚的分配应以预防犯罪人以外的一般人犯罪的需要为根据，所分配的刑罚应与防止一般人犯罪的需要相适应。由此可见，一般预防论中的罪刑均衡主张刑罚应与初犯可能性相均衡。例如，贝卡利亚认为，刑罚也应当存在按由重到轻依次排列的阶梯；并将实行重罪重刑，轻罪轻刑，以使刑序与罪序相均衡。边沁认为，罪刑越重，适用严厉之刑以减少其发生的理论越充分；不应对一切相同的犯罪适用相同的刑罚，应当考虑那些可能影响感情的情节[10]。一般预防论关于罪刑均衡的论述将功利价值和人身危险性引入罪刑均衡中，为以后的理论发展奠定了基础。但是，一般预防论中罪刑均衡理论的缺陷也是显而易见的。

笔者认为，一般预防论中的罪刑均衡理论存在以下几点缺陷。第一，忽视罪刑均衡的社会危害性标准。一般预防论中的罪刑均衡理论主张，刑罚仅与初犯可能性相适应，与无视犯罪的严重性，有违刑罚的正义价值。同时，预防一般人犯罪所需要的刑罚受到犯罪率的影响，使得刑罚可能重于或者轻于犯罪所造成的实害，甚至是无罪施罚。第二，初犯可能性标准缺乏统一性。刑罚与初犯可能性的均衡，实质上是一种非均衡，以初犯可能性来决定犯罪的刑罚缺乏统一性。例如，对于盗窃罪而言，甲地是盗窃犯罪的高发地，则初犯可能性大，应当处以重刑；乙地几乎很少出现盗窃犯罪，则初犯可能性小，应当处以轻刑。

2.个别预防论中的罪刑均衡

个别预防论认为刑罚目的是预防犯罪人再次犯罪，刑罚的分配应以个别预防的需要为根据，刑罚的轻重应与防止犯罪人再犯罪的需要相均衡。个别预防论主张，罪刑均衡是指刑罚与再犯可能性相均衡。例如，龙勃罗梭认为，刑罚应当与剥夺已犯罪之人的再犯能力的需要相均衡；李斯特则认为，刑罚应当与矫正好犯罪人的需要相均衡。个别预防论的罪刑均衡理论对罪刑均衡标准的研究具有重要意义，其不仅将再犯可能性引入刑罚的视野，而且提升了刑罚对犯罪人的关注。但是，个别预防论的罪刑均衡依旧存在缺陷。

笔者认为，个别预防论中的罪刑均衡理论主要存在以下缺陷。第一，因忽视犯罪的社会危害性标准而失之正义。个别预防论中的罪刑均衡将犯罪的社会危害性排除在均衡的标准之外，导致刑罚可能重于犯罪造成的危害而失之均衡和正义。第二，忽视初犯可能性标准。刑罚的预防目的包括个别预防和一般预防，仅依再犯可能性为标准会忽视初犯可能性，导致刑罚预防目的的片面性。第三，再犯可能性标准缺乏明确性。再犯可能性是对犯罪人主观方面的判断，理论上对再犯可能性的认定存在不同观点，实践中缺乏完全准确的测量方法。因此，仅以再犯危险性为均衡之标准，可能导致刑罚的随意性和盲目性。

综上所述，笔者认为，罪刑均衡的标准应当是社会危害性与人身危险性的统一。其中，社会危害性是罪刑均衡的积极标准，人身危险性是罪刑均衡的消极标准，消极标准以积极标准为前提；即刑罚根据社会危险性标准积极地确定刑种和刑度，在此前提下，再根据人身危险性标准降低刑种和刑度。

三、罪刑均衡标准的具体化

笔者在此对罪刑均衡的积极标准和消极标准作具体论述，以明确社会危害性与人身危险性的构成及具体内容，以使罪刑均衡的标准更加清晰和可操作。

（一）积极标准――社会危害性

1.社会危害性的构成

在中国刑法理论中，关于社会危害性的构成一直存在不同的观点。一种观点认为，社会危害性由客观危害与主观恶性共同构成。例如，有学者主张，社会危害性是一个主客观相统一的范畴，法益侵害仅仅是社会危害性的客观方面，因此，法益侵害是社会危害性的下位概念，社会危害性并不是一个能够被随意扩张的概念，与法益侵害概念一样，它本身受到罪刑法定原则的约束，具有规范的性质[11]。另一种观点认为，社会危害性仅指客观危害，亦即社会危害性仅指法益侵犯性。例如，有学者主张，刑法第13条所称的社会危害性，就是指行为对法益的侵犯性，即刑法第13条所列举的行为对国家法益、公共法益和公民个人法益的侵犯性。

笔者认为，社会危害性由法益侵犯性构成，即社会危害性仅指对法益的侵害或者威胁。理由如下：第一，刑法的目的是保护法益，侵犯法益的行为均被刑法所禁止。对于行为人非出于故意或者过失而侵犯了法益的行为，同样被刑法所禁止，同样具有社会危害性，不能因其缺乏主观责任就否定法益侵害事实的存在。第二，违法是客观的。结果无价值论认为，只有客观的要素是违法性的要素[12]。社会危害性作为违法性的特征，也应当只是客观的要素。第三，社会危害性的主客观构成说，容易导致整体的判断。社会危害性作为犯罪的本质，而社会危害性是主客观的综合。即使行为的客观危害没有达到值得科处刑罚的程度，只要客观危害和主观恶性加一起导致行为的社会危害性达到值得可处刑罚的程度，就构成了犯罪。这种认定思路容易导致刑法处罚范围的扩大，违反罪刑法定原则。

2.社会危害性的具体化――法益侵犯性

法益侵犯性是社会危害性的具体表现，罪刑均衡应当是指刑罚剥夺的法益与犯罪人所侵犯的法益相均衡。根据上文的阐述，刑罚与法益侵犯性的均衡应当包括序的均衡与基的均衡两个方面。

一方面，就序的均衡而言，笔者认为，具体表现在以下三个方面。第一，侵害法益轻微的行为，不应科处刑罚。刑法具有谦抑性，刑法只是将侵害法益严重的、值得科处刑罚的行为规定为犯罪；对侵害法益轻微的行为，不认为是犯罪，不予刑罚处罚。第二，侵害的法益重则刑罚重。法益侵害性是反映犯罪社会危险性的重要指标，法益的等级是划分社会危害性等级的依据。犯罪侵害的法益重则社会危害性相对较大，相应的刑罚较重；犯罪侵害的法益轻则社会危害性相对较小，相对应的刑罚较轻。第三，侵害的法益相同或者相似，则刑罚相似。犯罪侵犯的法益相同或者相似，则犯罪的社会危害性相似，相应的刑罚要相似。否则，将会出现同罪异罚、同罚异罪的不均衡局面。

另一方面，就基的均衡而言，笔者认为，刑罚所剥夺的法益绝对不能超过犯罪所侵害的法益。理由如下：第一，刑法的目的是保护法益。刑法不仅保护未犯罪人的法益，而且保护犯罪人的法益。如果刑罚所剥夺的法益超过犯罪人所侵害的法益，则刑罚之恶超过了犯罪之恶，侵害了犯罪人法益。第二，过度剥夺犯罪的法益，违反刑罚正义。根据等价正义论和该当论，对犯罪人适用超过犯罪严重性之刑罚，均为非正义。

（二）消极标准――人身危险性

人身危险性由初犯可能性和再犯可能性构成，人身危险性的具体化包括初犯可能性的具体化与再犯可能性的具体化。笔者认为，人身危险性作为罪刑均衡的消极标准，只能因为初犯可能性或者再犯可能性小而缓和与社会危害性相均衡的刑罚。

1.初犯可能性的具体化――教育的需要

初犯可能性是一般预防论中的核心概念，对初犯可能性的具体化离不开对一般预防论现在形态的考察。一般预防论分为威慑论和教育论，时至今日，威慑论因刑罚的残酷而失去了生命力，教育论则因符合刑罚轻缓化的历史趋势而正在兴起。教育论主张，国家通过制定、适用和执行刑罚来唤醒和强化人们的规范意识，从而预防犯罪。笔者认为，当前罪刑均衡在初犯可能性方面，具体表现为刑罚与教育的需要相均衡。具体而言，刑法的教育必要性小则刑罚应当缓和，教育的必要性大则刑罚应当严厉。

笔者认为，对教育需要的考察，应当着重以下两个方面。第一，犯罪地的刑事政策和社会治安状况。如果刑事政策缓和，犯罪地的社会治安状况良好，则说明人们对法律的信仰较高、规范意识较强。相对而言，刑法的教育必要性就较低，刑罚应当相对缓和。第二，犯罪人的某种犯罪行为在全国范围内发生的概率。如果犯罪人所实施的犯罪行为具有罕见性，则刑罚对于此种行为的预防必要性和教育必要性小，刑罚应当相对缓和。例如，杀害自己家人的行为，即使对这种行为适用的刑罚相对缓和，也很少有人会因刑罚的缓和而丧尽天良。

2.再犯可能性的具体化――矫正的需要

再犯可能性是个别预防论的核心概念，对再犯可能性的具体化同样离不开对个别预防现在形态的考察。个别预防论在其发展过程中，存在两种形态：一是菲利所主张的矫正论；二是加洛法罗所主张的剥夺犯罪能力论。刑罚轻缓化已经成为一种历史趋势，剥夺犯罪能力论因刑罚残酷而淡出历史舞台，矫正论则因刑罚轻缓化而受到广泛关注。矫正论主张，刑罚的目的在于矫正犯罪人使其重返社会。笔者认为，当前罪刑均衡在再犯可能性方面，则表现为刑罚与矫正的需要相均衡。具体而言，犯罪人需要矫正的必要性大则刑罚重，犯罪人需要矫正的必要性小则刑罚轻。

笔者认为，对矫正需要的考察，应当着重以下两个方面。第一，犯罪中的表现。犯罪中的表现主要考察犯罪人在犯罪时的表现，如主观上是故意还是过失、犯罪手段是否残忍、有无报复社会的心理、有无抗拒法律的心理等。如果犯罪人实施犯罪的过程中，表现出的矫正需要较小，则刑罚应相对缓和。第二，犯罪后的表现。犯罪后的表现主要考察犯罪人在犯罪以后的表现，如有无悔罪表现、有无赔偿被害人、有无积极接受处罚等。如果犯罪人实施犯罪后，表现出的矫正需要较小，则刑罚应相对缓和。

综上所述，笔者认为，罪刑均衡标准的具体化，是指刑罚应当与法益侵犯性、教育的需要和矫正的需要相均衡。

四、结束语

综观罪刑均衡内涵的发展，以及罪刑均衡标准理论的历史流变，以报应论和预防论共同作为罪刑均衡标准的理论依据更具合理性。将罪刑均衡的标准具体化为，法益侵犯性、教育的需要和矫正的需要，不仅在理论上符合刑罚的报应和预防目的，而且在实践中使罪与刑的均衡更具可操作性，同时也是实现刑罚正义与功利价值的必然要求。

参考文献：

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[9] 邱兴隆.关于惩罚的哲学[M].北京：法律出版社，2000：53.

犯罪预防的基本原则篇（5）

    翟长玺（1975-），男，山东人，中国政法大学研究生院刑法学硕士生。

    「内容提要分析刑法典中贪污罪法定刑设置存在的不足，并认为贪污罪法定刑的设置从根本上违反了刑法三大基本原则，即罪刑法定原则、罪责刑相适应原则以及刑法面前人人平等的原则，而且贪污罪法定刑的设置还存在其它一些问题，如附加刑包括罚金刑和没收财产刑等设置不当。最后，提出与上述问题相应的立法建议，如使贪污罪的量刑档次的划分法定化、确定化、均衡化。

    「英文摘要Corruption crime‘s legal sentence breaks the three basic principles of the Criminal Law of PRC in nature，i.e. principle of a legally prescribed punishment for a specified crime；pri nciple of suiting responsibility，punishment to crime；principle of equality before the law.As oth er problems also exists，such as improper setup of supplementary punishment including pecuniary p enalty and forfeiture punishment and so on，the corresponding legislative suggestions are put for ward，such as making the dividing sentencing grade of the corruption crime more legalized，decided and equalized.「关 键 词贪污罪/法定刑/罪责刑相适应原则/罪刑法定原则/量刑/corruption crime/legal sentence/pri nciple of suiting responsibility/punishment to crime/principle ofa legally prescribed punishment for a specified crime/sentence「正 文

    中图分类号：DF636 文献标识码：A 文章编号：1002-3933（2002）01-0100-06

    1997年刑法典第383条规定，“对犯贪污罪的，根据情节严重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处两年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”

    一、何为法定刑

    学界通常把法定刑和刑罚混为一谈，而不加区分①。而有的学者指出，“第一，法定刑是刑罚的下位范畴，这意味着当我们谈到法定刑时，置重表明他是特定历史阶段的产物，体现了刑罚之法定主义精神，同时表明它的构成要素是刑种和刑度。第二，法定刑是表征思维中的具体的范畴，因此法定刑具有确定性和不确定性两重属性。明确法定刑这一特征，才能更好地理解法定刑作为刑罚标准而存在的本质属性。第三，法定刑是表征罪刑关系的范畴。作为犯罪的刑罚标准的法定刑，是罪刑关系中被决定的一极，但它又具有自己相对独立的内涵和规律。正因如此，研究法定刑就必须研究法定刑的指导思想和基本原则。第四，法定刑是表征罪刑关系的范畴。”[1]笔者非常同意上述论者的观点。可见，所谓法定刑，一般是指刑罚分则和其他刑事法律中的分则性规范对各种具体犯罪所规定的刑种和刑度。法定刑首先反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度。犯罪是刑法禁止的行为，刑法是通过法定的刑种与刑度来禁止犯罪行为的。犯罪还反映出国家对犯罪的社会危害程度的评价。因为具体犯罪法定刑的确定，是以通常情况下该犯罪的社会危害性可能达到的最高和最低程度为依据的。因此，刑法中国家对具体犯罪设置的法定刑，实际上从刑事立法上实践罪责刑相适应的原则。

    二、贪污罪法定刑的设置违反了罪责刑相适应原则

    我国刑法典第5条明文规定，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”一般认为，罪刑相适应，就是罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重②。从罪责刑相适应原则的产生和发展可以看出，罪责刑相适应原则源于公平正义的观念，公平正义观念是罪责刑相适应的重要思想基础。另外，刑罚目的在于预防犯罪，刑罚的裁量也必须有利于刑罚目的的实现。与罪刑及刑事责任不相适应的刑罚，或者不足以对犯罪人的再犯条件进行限制，不足以威慑犯罪人，或者使犯罪人产生对立与不服情绪，难以教育改造犯罪人，因而不利于预防犯罪人再次犯罪，或者使被害人与一般人认为刑罚不公平、不合理，不足以安抚被害人，难以支持、鼓励一般人与犯罪作斗争，因而也不利于预防其他人实施犯罪。从根本上，也违反人们公平正义的观念。

    有的学者指出，“就刑法内在比协调而言，其负面效果表现在：由于罪刑比例设置不公平、不合理，使得刑法的预防效果尤其是特殊预防效果过重弱化。因为在罪犯看来，一方面，由于对其罪刑给定的刑罚量过重从而产生对抗心理，因而不可能接受惩罚内化为自觉自信行为；另一方面，罪犯可能因发觉与其罪刑相似的其他犯罪给定的刑罚量，比其所犯罪行的刑罚量轻，则罪犯会觉得‘吃亏’了，因而也会抗拒改造，从而使刑罚效果减弱。”[2]该学者又指出：“就刑法内存在不协调而言，其原因也是在于立法者的认识偏差或由于立法者认识不能。刑法自始不协调的原因是立法者当时对某种危害行为的危害程度认识有偏差，从而设置了过轻或过重的法定刑，或对相似的危害行为之间的危害程度比较轻重的认识有偏差，从而使相似罪的法定刑设置的比较关系欠缺公正、合理。在这种情形下，危害行为的危害程度在立法当时本已全部呈现，但立法者对危害程度的认识存在偏差。刑法继后不协调的原因是立法者当时对危害行为的危害程度认识正确，规定的法定刑是合理的，但由于行为的危害程度后来发生了超出立法者当时认识能力的变化，从而使原先设置的法定刑变得不合理、不公正。在这种情况下，主要是立法后的客观实际情况的变化而立法者立法当时对此是认识不能。”[2]而贪污罪法定刑的设置不当恰好属于刑法自始不协调的那一类。

    下面我们从以下几个角度来分析贪污罪的法定刑的内部设置。

    第一，以图形方式进行分析：附图{图}

    可见，贪污罪法定刑档次的划分，基本上是以贪污公款的数额为依据的。这也是我国刑事立法的特色所在，因为一个人的行为是否构成犯罪，不仅要考察行为人的主观方面，而且要判定行为人客观方面获利的大小。

    刑法理论通常认为要印证行为人主观上非法占有或不法所有的目的，必须从客观方面尤其从行为人获得赃物的多少来考察，而且在总体上要达到主客观相统一的高度。这里存在怎样认识犯罪本质的问题③。贪污罪属于典型的贪利性的犯罪，如果在证明行为人是否构成犯罪的过程中，过于重视结果或者数额的大小，以致于证明行为人主观上非法占有的目的，则会放纵犯罪，不利于保护人权。同时，也不利于保障人权，因为行为人一旦罪名成立，行为人的下场则十分悲惨！

    从上述分析可以看出，贪污罪各档次的法定刑之间轻重衔接没有梯度，重合现象严重。

    （1）行为人的贪污数额不满5千元的，无论情节轻重，都要以贪污犯罪论处，只是情节较轻的，可以免除处罚，给予非刑罚的处罚方式即行政处分！情节较重的，则处于6个月到2年的刑罚或者1个月到6个月的拘役；当行为人的贪污数额在5千元以上不满5万元之间时，一般处以1年到7年的刑罚，这样出现了贪污罪的第一档次法定刑的最高限2年与第二档次的法定刑最低限1年重合的怪现象；当行为人的贪污数额在5万元以上不满10万元之间时，一般处以5年到15年的有期徒刑，可并处没收财产，如此贪污罪的第三档次的法定刑的最低限5年与第二档次的法定刑的最高限7年又出现重合的情形。同样，当我们看到行为人的贪污数额在10万元以上时，一般处以1 0年到15年的有期徒刑或者无期徒刑，可并处没收财产，这样贪污罪的第四档次的法定刑的最低限10年与第三档次的法定刑的最高限15年又出现重合的情况。

    （2）我们还可以看出：个人贪污数额在5千元以上不满5万元之间，情节严重的，处以7年以上10年以下有期徒刑；个人贪污数额在5万元以上不满10万元之间的，情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；个人贪污数额在10万元以上的，如果情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。如此导致贪污罪三个档次的法定刑之间的悬殊太大，如个人贪污数额在5千元以上不满5万元之间的，情节严重的，最高刑只是10年，而个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，如果行为人情节特别严重，则处无期徒刑，并处没收财产。从某种意义上，这是绝对确定的法定刑！一旦行为人贪污数额在10万元以上的，如果情节特别严重，则只有一死，而且对其必须适用没收财产的附加刑。

    第二，从科学配刑的角度进行评价。

    我国有的学者指出立法者在配刑时，应遵循以下原则，“同一种罪中的不同个罪，以对权益遭受损害的可能性与严重程度具有决定性意义的客观要件的严重程度作为衡量其客观危害的主要基准，不同个罪在这一要件上的差异构成评价其相互间在客观危害上的轻重次序的主要基准。这一主要的客观要件的严重程度，构成评价个罪客观危害的基本情节，其他因素之构成客观危害的基与序的评价的次要情节。基本情节严重，个罪的客观危害大，如其他情节严重，客观危害大上加大，但不至于大于基本情节特别严重的个罪；基本情节严重，但其他情节轻微，个罪的客观危害大中减小，但不至于小于基本情节轻微的个罪；基本情节轻微，但其他情节严重，个罪客观危害小中增大，但不致大于基本情节基本严重的个罪；基本情节轻微，其他情节也轻微，客观危害大中减小，但不致小于不构成犯罪的行为。”[3]在贪污罪中，决定对职务行为的廉洁性、不可侵犯性之侵犯程度的基本客观情节是贪污公款的数额，但不是唯一的标准。与此相适应，某一个罪的贪污公款的数额构成对其客观危害的基的评价的主要根据，其与其他个罪在贪污公款数额上的不同，则构成确定其客观危害的序的主要根据，除贪污公款数额以外的任何客观情节只构成对客观危害的基与序的评价的次要根据。假如以贪污5千元构成犯罪为起点④，贪污1万元的个罪即属基本情节轻微的个罪，其客观危害较小，如果个罪的其他情节严重，如贪污犯罪的主犯，则其客观危害便属小中加大，但不致大于贪污公款5万元的个罪；如果贪污罪的其他情节轻微，如系犯罪中止，其客观危害即属小中减小，但不能小于刚达贪污罪起点数额的个罪。而贪污罪法定刑设置往往会导致司法实践中，行为人贪污公款1万元情况下，如果情节严重，则会被判处最低限为7年的有期徒刑，远大于行为人贪污公款5万元一般被判处5年的有期徒刑；同样，如果以2万元作为贪污罪基本情节严重的起点，贪污5万元的个罪便属客观危害大，但不致大于贪污10万元的个罪；如果个罪的其他客观情节轻微，如是犯罪未遂，其客观危害便大中减小，但不致小于贪污2万元的个罪；如果贪污10万元为基本情节特别严重的起点，贪污1 5万的个罪即属客观危害特别大，如果其他情节严重，如贪污犯罪的主犯，个罪的客观危害即属特大加大，即特别巨大。如果其他情节轻微，如是犯罪未遂，客观危害即属特大减小，但不致于小于贪污10万元的个罪。而上述贪污罪法定刑的设置中，贪污8万元的会被判处10年以上有期徒刑，贪污10万元的则也会被判处10年-15年有期徒刑，甚至是无期徒刑，这样导致立法上配刑出现失衡，严重违反了科学的配刑原则。

    “所谓适度性，即刑需相应，是刑罚的严厉程度与预防犯罪的需要相适应，其要求按需配刑，即按预防犯罪对刑罚份量需要的大小配刑。预防犯罪需要什么样的刑罚，便分配什么样的刑罚，预防犯罪需要多重的刑罚，便分配多重的刑罚，刑罚的份量以遏制犯罪为必要，也以足以遏制犯罪为限度。所分配的刑罚过轻，不能满足预防犯罪的需要，刑罚的功能无法充分发挥，以致成为无效之刑；所分配的刑罚过重，超出预防犯罪的需要，造成浪费之刑，使刑罚不具有节俭性，而无效之刑和浪费之刑都是不正当之刑，即不具有功利根据之刑。因此，所谓按需相应，或按需配刑，也就是刑罚的严厉性与一般预防的需要相适应以及刑罚的严厉性与个别预防的需要相适应。基于此，根据刑罚的适度性配刑即按需配刑的基准是一般预防的需要与个别预防的需要的大小，而评定一般预防的需要和个别预防需要的大小，则是按需配刑的前提。”[3]所谓罪责刑相适应原则，就是刑罚与罪质、犯罪情节、犯罪人的人身危险性相适应，所谓的人身危险性，是指犯罪人具有的不直接反映犯罪行为的社会危害性，却可以表明他对社会的潜在威胁程度及其消长的本身情况，包括罪前和罪后的情况[4].刑罚预防犯罪的目的，是通过制刑、量刑、行刑等实现的，所以制刑是关键，是量刑的前提，刑法必须规定科学、合理的法定刑，才能更好地实现刑罚的目的。正如上述学者所言，刑罚严厉程度要与预防犯罪的需要相适应，即按需配刑。从前述分析来看，我国刑法中贪污罪法定刑的设置也违背这一科学的配刑原则。实践证明现实中大量贪污现象的出现，已经说明刑法关于贪污罪法定刑设置的失败，当然贪污现象的出现也与其他因素有关。

    贝卡利亚曾说，“赏罚上的分配不当就会引起一种越普遍反而越被人忽略的矛盾，即：刑罚的对象正是它自己造成的犯罪。如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。无论谁一旦看到，对打死一只山鸡、杀死一个人或者伪造一份重要文件的行为同样适用死刑，将不再对这些罪刑作任何区分；道德情感就这样遭到破坏。这种情感是无数世纪和鲜血的成果，它们极为艰难地、缓慢地在人类心灵中形成；为培养这种感情，人们认为还必须借助最高尚的动力和大量威严的程式”[5].边沁有句名言，“一个不足的刑罚比严厉的刑罚更坏。因为一个不足的刑罚是一个应被彻底抛弃的恶，从中不能得到任何好结果。对公众如此，因为这样的刑罚似乎意味着他们喜欢罪行；对罪犯如此，因为刑罚未使其变得更好。”[6]历史经验证明，刑罚过重或者过轻，都是不公平的，都是有害的，都会对实践产生极为恶劣的后果。在某种程度上助长了腐败案件的上升⑤，残酷的犯罪事实证明，贪污罪法定刑的设置，没有更好地贯彻和实现刑罚的目的，没有起到很好的一般预防和特殊预防作用。

    第三，尤其值得探讨的是，对于贪污罪这种贪利性犯罪有必要适用死刑吗？我们知道，刑罚的设定依据是报应和功利、社会危害性和人身危险性的辩证统一。当立法者设定刑罚时，不但要回顾已然之罪，而且要前瞻未然之罪。对于已然之罪，应从报应的角度设定与其行为的社会危害性相当的刑罚；对于未然之罪，应从功利的角度设定与其行为人放任人身危险性相适应的刑罚。死刑的报应根据要求死刑只适用于罪行的恶害和罪责与死刑的恶害和痛苦相当的罪犯，即我国刑法所称的“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。那么，我们判断对贪污犯罪适用死刑是否具备报应根据，关键就在于判断贪污犯罪的的社会危害性能否与死刑的恶害相适应。

    深层次的问题涉及到应树立什么样刑罚观念，重刑还是轻刑⑥？“刑罚与其严厉不如缓和”、“生命是最宝贵的”等人道的观念日益深入人心，而且我国正在努力建设法治国家，依法治国需要法治观念，而法治的基础之一在于尊重人的观念，过多适用死刑甚至对贪污罪等贪利性犯罪适用死刑，既不符合法的内在精神，也不能做到罪刑相当，不符合以罪刑等价为基础的现代报应观念，也不能有效地抑制犯罪，因为抑制犯罪需要社会经济的全面发展。同样，我们看到对贪污犯罪适用死刑虽然可以彻底实现特殊预防，与其他刑罚相比，死刑有很强的一般预防的功能。但死刑的副作用显而易见，如死刑的非正义性、死刑不符合人道主义观念以及死刑有助于恶性案件的发生等消极作用。对贪污犯罪适用死刑剥夺了罪犯的犯罪能力，也彻底断绝了罪犯改过自新的机会，实际是以剥夺功能牺牲教育改造功能，在几乎不存在不可改造的罪犯的情况下，对罪犯适用死刑无疑违背了现代刑罚的旨趣，同时也是对社会资源的一种浪费。尤其是死刑对贪污犯的适用，起到的威慑效应是极小的，因为贪污犯一般存在侥幸的心理，在犯罪之前，有着详细、周密的犯罪计划，希望逃脱法律的制裁，这样一来，现实中贪污现象一浪高过一浪，贪污罪威慑效应失败的个案也举不胜举。

犯罪预防的基本原则篇（6）

从战略角度看，治理犯罪效益最高的手段是预防。然而，对发展中国家来说，把以惩罚为主的观念真正转到以预防为主上来绝不是一件轻而易举的事情，至少有三个较难克服的因素制约这一转变。首先，发展中国家在经济调整并迅速发展的阶段，政府面临一系列需要紧迫解决的其他社会问题，犯罪问题虽然也要解决，但是，只要它对政治或经济等关系国计民生的重大问题尚未产生较大的直接影响的时候，政府往往难以把犯罪预防直接提到议事日程上来，即使偶尔提到这个问题，其出发点往往也是经济发展或政治稳定。其次，发展中国家尤其是我国，在经济调整并迅速发展前犯罪率很低，面对现实突然出现的犯罪浪潮，缺少应有的理论和思想准备，用历史的眼光评价现实，期盼能够迅速恢复往日的安宁。这时人们很自然地对刑罚赋予了极高的期望值。再次，在我国，以惩罚为主的犯罪对策有深厚的公众基础。

中国是个礼仪之邦，仇恨刑事犯罪是中华民族的传统心态。这种心态容易演化成为复仇心理。此外，由于中国现实经济发展状况所决定，人们对犯罪被害的心理和经济上的承受能力还很有限。这在客观上又强化了人们对犯罪的复仇心理。所以，大多数群众难以接受轻缓的犯罪对策。这种心理成为严厉惩罚罪犯的坚固的社会基础，极大地影响着政府的犯罪对策。

上述这些因素严重地影响着从以惩罚犯罪为主向以预防犯罪为主的犯罪对策的转变。然而，现实社会的犯罪情况却要求这种观念必须转变。这是因为，历史和逻辑都充分表明，单靠刑罚解决犯罪问题成本高，成效低。

刑法的法治精神与犯罪预防的冲突问题

从逻辑上看，产生于近代的刑法的法治精神与运用刑法直接预防犯罪常有冲突发生。近代刑法是在推翻封建统治、反对罪刑擅断主义基础上建立起来的。法治是它产生的根据和基础，因而也是它追求的最高价值目标。这种刑法的最大特点是对定罪量刑进行严格的法律规定，罪刑法定、罪刑相当和法律面前人人平等是它的基本原则，强调严格依法办事，反对一切偏离法律和法律逻辑的倾向，最大限度地限制法官的权力。刑法和刑罚的基本指向是行为，同样的行为处以同样的刑罚，而不管犯罪人的主观状况如何。这种刑法关注的重点是准确的惩罚，而不是犯罪的直接减少。所以，它对犯罪预防关心不够，在对付现代社会复杂多变的犯罪现象上缺少灵活性，尤其在运用刑法直接预防犯罪上则确有诸多不利。刑罚的正确运用是这种刑法的惟一模式和期望，正确运用刑法成为司法和执法的最高追求，较少或者根本就不从社会整体上考虑如何减少犯罪。这种价值取向往往导致过分地依赖刑罚治理犯罪，从而弱化了犯罪预防观念，影响刑法功能的发挥，也影响对犯罪社会预防对策的重视和运用。

随着社会文明的进步，尤其是犯罪的急剧增加、预防和减少犯罪的迫切需要，近代刑法的法治精神受到严重挑战。人们开始以减少犯罪和犯罪危害为最高目标和出发点，以探究犯罪产生原因为起点来思考问题，并进行刑法的改革。为了减少犯罪数量，尤其是减少犯罪危害，提出和确定了一系列新的刑法理论和制度，例如未成年人违法犯罪特殊处理、罪级（分等）、假释、缓刑、累犯、不定期刑、保安处分、赋予法官更大的权力空间等。这些新的理论和制度，对直接预防和减少犯罪虽然有效，但是，严格地从逻辑上分析，其中很多制度与罪刑法定、罪刑相当、法律面前人人平等等刑法基本理论和原则相违背。当刑罚功能一旦转向预防为主，刑罚运用所关注的是犯罪人，刑罚的使命由主要惩罚犯罪而转向减少犯罪，这时罪刑是否法定、罪刑是否相当、法律面前是否人人平等，这已经不是它最关心的问题了，刑法的一些基本原则就自然被忽视了。

毫无疑问，近代刑法坚持捍卫法治的方向是无可指责的；现代刑法预防犯罪的动机也是不容否定的。问题是坚持法治精神不能过于刻板，预防犯罪不能超出大的法治范围。难题是兼顾二者的有效契合点的寻找和确定。在法治建设初期的国家，要在刑法中确定这些有效的预防犯罪制度有相当难度，对发展中国家来说，这是一个相当大的难题。因为，在法治精神下，在刑法中寻找和确立预防犯罪的各种制度，需要有一定的条件。一是问题本身。在理论上尤其是在实践中，寻找这种契合点的难度是相当大的，有时是不可能的；刑法史上所谓新派和旧派永无休止的争论即来源于此。二是国家经济、文化和社会的法治发展程度，法官群体的素质提高，公众接受和认可的程度等等，都有一个过程，需要时间。

犯罪社会预防的有效性问题

提高犯罪社会预防的效益有其本身的问题，也有一个社会认识、认可的问题。首先是实施切实有效的犯罪社会预防措施问题。犯罪社会预防措施很多，最有效的措施是以防止未成年人进行违法犯罪而建立的以教育为主的法律体系。今天的犯罪状况是由昨天和前天犯罪预防，尤其是未成年人犯罪预防的情况决定的。今天的工作决定着明天的情况。犯罪预防工作是“明天”的事业、综合的事业，一定意义上说是民族整体素质提高的事业。因而，社会必须有一套防止未成年人沾染劣迹和对已有劣迹的未成年人进行及时有效的社会教育体系和司法干预制度。我国的少年法庭和今年6月26日通过、11月1日起施行的《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》在这方面迈出了重要的步伐。

其次是犯罪社会预防效益的评价问题。有三个因素影响对犯罪社会预防措施的正确评价。

离开措施本身进行评价。人们往往从结果上评价这些措施的效益。

犯罪预防的基本原则篇（7）

刑法学中的主客观统一原则，是以辩证唯物主义哲学为理论根据的。它在刑法中的指导作用有两个方面：其一，犯罪作为行为，是主观因素与客观因素的有机统一，两者既相互冲突，又密切联系，相辅相成，缺一不可；其二，坚持实事求是，依照法定构成犯罪的条件认定危害行为的性质，防止主观臆断，克服定罪量刑过程中的片面性，充分发挥刑法的社会功效。

主观和客观的矛盾关系，是刑法理论中一个难度较大的研究课题。就我国现今理论研究和司法实践中的分歧、争论来看，其深层原因都不可避免地归结为思想观念、理论根据和思维方式的对立，而主观主义和客观主义正是这些对立关系的集合。我国刑法学界对这一问题没有展开深入的探讨，特别是关于主观主义与客观主义概念的界定、二者分歧的焦点、主客观要件统一的基础、主客观统一原则在不同范围中的特点，以及刑法学中对主观因素与客观因素内容在认识上的差异等等，无论理论界还是实务部门，对这类问题的认识都比较模糊、混乱，一些论著对此类问题的解释也比较简单、粗糙。因此，有必要对刑法中“主观主义”和“客观主义”的问题进行分析和清理。刑法学发展的历史经验提示我们，脱离对理论层次矛盾的分析，缺乏对传统思想的反省，就不会有刑法科学的进步和发展。

一、刑法中主客观对立的误偏

我国刑法学认为，犯罪是具有社会危害性的刑事违法行为，犯罪行为包括主观因素和客观因素两个方面的内容，将两者绝对对立起来，否认他们之间的相互联系，必然导致认识的片面性。我国刑法中的主观主义和客观主义正是在这一意义上提出的。在近代西方刑法理论中，基于对刑事责任基础的不同理解形成了两个相互对立的学术流派，西方刑法学将其称为主观主义和客观主义。我国刑法学通常是在下面两种情况下使用主观主义和客观主义概念的：（注：有人认为刑法理论上主观主义与客观主义，有三种含义：其一，从判断结果对何人妥当出发，凡判断结果只对判断者为妥当时，为主观判断属主观主义；反之，判断内容不但对判断者本人，而且对一般人亦属妥当者，为客观判断属客观主义。其二，在判断内容之价值上，分为个人价值和社会及国家价值，当发生价值冲突时，视个人价值为重的为主观主义，重视社会及国家价值的为客观主义。其三，在价值判断对象上。价值判断的对象限于人的行为。在观察人的行为时，着重主观要素，如动机、意思、性格与人格的是主观主义，着重客观外部动作及外界所引起结果的，是客观主义。参见蔡墩铭：《现代刑法思潮与刑事立法》，台北汉林出版社1977年第2版，第31页。就我国刑法中指出的主观主义与客观主义，主要是就第三种情况而言的。）

其一，作为对立的“择一归罪”之谬误。在这种场合下，主观主义和客观主义即指主观归罪和客观归罪。其基本含义是，将犯罪构成的主观要件和客观要件割裂开来，片面强调其中一方而否定另外一方，而导致与主客观统一原则相背离。（注：有学者认为，将主观主义与客观主义理解为主观归罪与客观归罪是错误的，而实际上在不同场合使用这对概念时含义是变化的。参见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第552页。）所谓“客观归罪”，是将行为的外在表现及结果事实作为认定犯罪和适用刑罚的唯一标准，至于行为人实施行为及造成结果时的心理态度则不予过问。这种观点认为，犯罪的本质在于行为所造成的客观危害，刑罚的任务则是根据危害行为的性质和程度对行为人进行处罚。客观归罪的特点是，无行为事实则无社会危害，有现实危害的行为才具有可罚性；其典型形式为“结果责任”或“事实责任”。这种客观主义在实践通常表现为，要么对缺乏主观要件的意外事件、无责任能力人的侵害行为认定为犯罪，要么以行为造成的实际结果来确认犯罪性质，无视行为人对结果所持的心理态度，从而导致客观归罪。

与此相反，所谓“主观归罪”是从犯罪构成主观方面要件解释犯罪成立根据的，他们看到了犯罪、行为两个方面要件的地位和关系，主观心理是支配、决定因素，身体动作、危害结果等事实，则处于被支配的从属地位，是主观罪过的外化，行为危害的客观事实根源于主观的犯罪意图。所以，外在的行为事实只有与同时存在的认识、意志因素相一致，即在故意或过失的心理态度支配下才有意义，才能被认定为犯罪。主观归罪的特点是，缺乏故意、过失的行为及结果事实不构成犯罪，如果有犯罪意图，即使行为及结果事实无现实的危害或危险，仍具有可罚性。刑事责任承担与否取决于行为人对自己行为及结果的认识与控制。至于是否造成现实的危害且并不重要。主观归罪在实践中的表现，是将错误思想或犯意表示当作犯罪处理，或者将事前的犯意当作事中的犯意，从而导致主观归罪。（注：参见赵秉志等主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第43页。）

以“择一归罪”为内容的主观主义和客观主义，当然是一种片面的认识，其谬误显而易见。犯罪是在意识支配下的自觉行为，是主观见之于客观的活动，从不同角度阐述主观条件或客观条件在犯罪成立中的重要性和不可代替性是合理的，但同时否定和排斥另一方，又使其各自的观点失去了科学性。另一方面，割裂主客观要件联系的“择一归罪”，其形成过程也有特定的原因和条件，例如，主客观统一的基础应该如何确定，实现主客观统一的标准是什么；怎样确认行为人实施行为时的心理态度，如何根据相同或相似的行为事实推定主观罪过的形式、故意的内容，等等。当这些问题还没有得到解决，或难以解决的情况下，主观主义或客观主义倾向是无法避免的。而且，将刑法主观与客观相统一的内容和范围限定在犯罪构成的主客观要件之间是否合适，也是一个值得研究的问题。

其二，作为对立的刑事归责基础之偏颇。在此意义上，主观主义和客观主义代表两种对立的刑法理论及思维方式。在近代西方刑法学中，存在着两个相互对立的学派——刑事古典学派和刑事实证学派。前者从犯罪与刑罚的关系出发，将刑事责任的基础确认为犯罪行为及所造成的危害；犯罪行为，既是刑罚一般预防的内容，又是惩罚的对象，犯罪的可罚性仅在于具体行为的危害性。后者则从说明犯罪原因和关注个别预防的立场上，主张犯罪是人内在品性、人格的表露，刑事责任的承担者是行为人，刑事责任的前提是行为人危险人格的存在。两种刑法思想的对立被称为“行为与行为人”的矛盾，其中古典学派的“行为论”被冠以“客观主义”刑法理论（Objektive Zurechung），实证学派的“行为人论”被称作“主观主义”（Persona Zurechung）的刑法思想。

应该指出的是，刑事古典学派并非提倡客观归罪，而是突出行为及危害事实在刑事责任中的决定作用。古典学派的犯罪理论认为犯罪成立的条件有三，即构成要件的符合性、违法性和有责性。构成要件的符合性，是确定行为及危害事实在刑事法律中的犯罪类型，它从结构、框架和轮廓上限定犯罪的成立；违法性，是要求符合构成要件的行为必须分割或者威胁法律保护的利益，从客观上限定了犯罪的成立；有责性，是具有责任能力且主观上具有故意过失及期待可能性时才可能对行为人进行非难。只有同时具备三个条件才成立犯罪。（注：参见张明楷：《新刑法与客观主义》，载《法学研究》1997年第6期，第93页。）质言之，古典学派也主张在主观与客观因素统一的情况下认定犯罪，但这种主客观统一是以行为及实害为基础的。

同时，刑事实证学派的主观主义也并非主观归罪，而是将支配行为的内在因素，解释为行为人的人格。在实证学派看来，对犯罪本质的了解莫过于追溯犯罪产生的根源，探讨刑罚与犯罪的关系莫过于考察刑罚的目的，而以实证的方法进行这类研究则更准确、更科学。犯罪作为危害社会的行为是由人实施，可是人们为什么要实施违法有害的行为而不是合法有益的行为；为什么有些人经常犯罪，而大多数人却不去犯罪呢？实证科学证明，个人的性格、人格特征，是在生理、心理与外部社会环境，诸如，家庭、教育、经济状况等因素相互作用下形成，并通过个人的行为表现出来。个人因生理、心理特征以及外部特定环境的不同，形成个性化的人格差异，也就是说人格形成的犯罪的发生，集中于这些具有危险人格的人群。他们认为，古典学派主张犯罪是意志的自由选择，任何人都会因选择的失误而跨入犯罪的行列的观点是毫无根据的，人的意志不是自由的，犯罪的产生是由个人的生理、心理以及社会环境等诸多因素决定的，犯罪行为不过是行为人危险人格的表征，犯罪的实质应该是行为人的人身危险而不是行为本身。而且，刑罚作为社会自我防卫的措施，其目的不是单纯施以惩罚，给行为人造成痛苦，也并非依靠重刑威吓实现犯罪的一般预防，而是通过对行为人的改善和矫治，化解其人格危险性的倾向，达到减少和预防犯罪的目的。因此，刑事责任的基础不是犯罪的行为，而是行为人。实证学派将行为人的人格作为罪刑关系的主要线索理论，被称之为刑法中的“主观主义”。

刑事古典学派与实证学派关于“刑事归责基础”的对立，不同于“择一归罪”中主观与客观的相互排斥。首先，二者对主观和客观的含义有不同的理解，“刑事归责基础”的对立将犯罪行为（包括心理态度和行为事实）作为客观因素，将行为人的性格或人格倾向作为主观因素，矛盾的焦点在于，行为的危害性与行为人的危险性何为刑事责任基础。而“择一归罪”分歧，则限定在犯罪行为本身内在的故意过失和外在的行为结果事实之间。其次，根据我国刑法学通常理解，犯罪构成中主客观要件的统一，主要是作为定罪原则进行解释和说明的，而社会危害性与人身危险性的结合只在量刑中才有意义。再次，虽然“择一归罪”和“单向归责”都背离了主客观统一的基本原则，但是在刑法中的意义和作用却有根本的区别，一般来说，作为归责基础的主客观矛盾是一个理论上的问题，贯穿刑法学犯罪、刑罚理论的全部内容，而作为择一归罪的主客观冲突，涉及的是个罪具体行为及罪过形式和内容，更具有实践的特点。

关于主观主义和客观主义的问题，在我国刑法学中存在着一些模糊认识，影响刑法理论和司法实践对罪刑关系的正确理解。一是将主客观统一限定在构成要件的一致性上，否认行为与行为人的有机结合是主客观统一的重要内容，从而忽略在理论层面上对这一问题的讨论。二是无条件的排斥和反对一切以主观或客观因素为基础的统一形式，将主观主义或客观主义的片面性扩大化，忽略了其中的合理因素，回避了刑法公正与功利之间的矛盾，将犯罪与刑罚的关系简单化，因此，这是一个应当引起刑法学反思的问题。

二、刑法主观主义与客观主义读解

刑法中的主观主义和客观主义作为不同的刑法思想，源自于近代西方两个主要的刑法学术流派。历时两个多世纪的发展、变革，经过学者们前赴后继的争论、修正和折衷，两种理论在许多方面都已达成共识；尽管今天二者的对立远不像当初那样尖锐、激烈，但其中的主要矛盾并没有得到根本解决，二者之间的争论一直在继续着；而且根据各自理论建立起来的刑事制度也没有达到理论阐述的那样完美无缺。由此可见，主观主义与客观主义作为刑法理论的纷争不仅是近代刑法学发展的一条主要线索，而且仍旧是现代刑法学研究的主要课题。

（一）古典学派正统理论的奠基

刑事古典学派也称为旧派，是以十七、十八世纪资产阶级启蒙思想为理论基础，以反对封建专制统治和罪刑擅断刑罚制度为基本内容的学术派别。该学派产生并形成于十八世纪中叶，最初由贝卡利亚（CesareBeccaria）、边沁（Bentham）、费尔巴哈（Feuerbach）等人创立，十九世纪以德国哲学家康德（Immanuel Kant）、黑格尔（Hegel）的思想为代表，二十世纪宾丁（Karl Binding）、毕克迈耶（Birkmeyer）、贝林格（Beling）、麦兹格（Mezger）等人修正并发展了这一理论，日本的大场茂马、小野清一郎、泷川奈良也被认为是后期古典学派的代表。（注：日本有学者按不同发展阶段将古典学派划分为前期和后期，贝卡利亚、黑格尔等人为前期古典派，宾丁贝林格等人为后期古典派；而大场博士因师从毕克迈耶，坚持古典学派的主张，小野和泷川则以罪刑法定主义反对实证派被认为是后期古典学派支持者的。）被西方刑法学者们划为古典学派代表人物的如：贝卡利亚、边沁、费尔巴哈的功利主义者，以及康德、黑格尔等报应论者的思想之间存在较大的差异，但在将犯罪行为作为刑事责任的基础这一点上具有共同性。古典学派的功利主义者们，从刑罚对犯罪行为的一般预防出发，主张刑罚造成的痛苦和损失应大于或者具体犯罪行为可能带来的满足和（贝卡利亚），根据犯罪行为的特点设置与其相应的刑罚手段，以起到良好的预防作用（边沁），或者根据趋利避害的本性通过“心理强制”的作用，抑制犯罪行为的实施（费尔巴哈）。总之，一般预防指向的是犯罪行为及造成的危害。而这一学派的报应主义者们，则从惩罚的意义上将刑事责任指向具体的犯罪行为。康德“以眼还眼”的等量报应，黑格尔充满思辩的“等价报应”一方面否定了刑罚对犯罪的预防功能，另一主面指出了惩罚的原因来自于犯罪行为，刑罚的公正性就在于它针对行为而不指向行为人，只惩罚已经发生的犯罪，而不过问将来是否再发生类似的犯罪。就是由于将犯罪及刑事责任的基础落脚于行为，古典学派才被称为“客观主义”。刑事古典学派的基本观点是，强调行为及危害作为犯罪的客观方面，是犯罪的本质也是刑事责任的基础和裁量刑罚的根据，因此当然成为刑法学研究的核心问题。古典派的刑法思想是以下列理论为基础建立起来的：

1.自由意志论。自由意志源自于唯心主义哲学思想，其主要内容是阐明人的身体和生命服从自然的规律，是自然界中的一部分，因而是不自由的；而人的思想、意志则不同，它独立于客观自然不受外在因素强制。人的意志是自由的，可以选择和支配自己的行为，并且只有在意志自由的情况下实施的行为才能表现人的目的和需要，才被称为人的行为；也只有在这样的情况下，人才对自己的行为承担责任。（注：参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第53页。）自由意志论申明两个观点：第一，意志是支配犯罪行为的内在力量，缺乏主观意思的身体动作所造成的危害，不是犯罪。第二，意志对行为的选择是自由的而不是被迫的，因此要对自己的行为负责。

2.道义责任论。道义责任论是关于刑事责任根据的解释论，它以自由意志论为基础，认为犯罪是在主观意思支配下实施的危害社会的行为，主观意思是犯罪内在的决定因素。意志是自由的，行为人应当对自己行为以及所造成的危害结果承担责任。当人们能够辨别和控制自己的行为，同时又能够选择合法、善的行为时，却作出相反的决定，实施了犯罪、恶的行为，这种恶意志必然要受到道义的责难，因而道义责任应当成为刑事责任的根据。刑罚是对犯罪行为的谴责，其根据是道义对恶意志的非难。（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第37页。）道义责任论也提出两个主张，第一，道德是法律的基础，道义责任是刑事责任的根据。第二，主观恶意和客观行为是构成犯罪的两个方面，所以刑事责任中也包含着对恶意志的否定。

3.行为论。行为论认为，犯罪是危害社会利益的行为。犯罪的本质在于行为对法律所保护的利益造成了现实的危害或危险，行为人是因为行为构成犯罪才受到处罚的，而且行为的性质和危害程度是刑罚裁量的尺度。所以，行为不但是认定犯罪的决定性因素，即“没有行为就没有犯罪”，同时也是刑事责任的基础。行为论认为，行为并非指脱离主观因素单纯的肢体动作，而是行为人主观心理的外化，是心理活动的外在表现。犯罪是通过行为表现主观罪过而被刑法禁止并处以刑罚的，离开行为及结果事实主观心理活动则无法感知和判断。古典学派因以行为论为理论基础而被称为客观主义。（注：参见陈兴良：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，第56页。）行为论中含蕴的基本思想是，第一，只有行为才是法律规范的对象，法律不惩罚思想，法律规定的犯罪只能是行为。第二，只有通过行为及危害事实判定或推测主观罪过、目的等心理态度；才能使主观与客观统一起来。（注：参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第126页。）

4.报应论。报应论与行为论密切联系，认为犯罪的实质是行为对法益的现实侵害或危险，是对法律所维护的公正和秩序的破坏。刑罚作为惩罚犯罪的手段，是国家就危害行为对行为人的一种报应。犯罪给社会造成损害，给社会成员造成痛苦，国家通过刑罚将痛苦和损害施加于犯罪人作为一种回报，以实现法律的正义和恢复被破坏了的秩序。从康德的道义报应到黑格尔的法律报应，以及后来的麦兹格（Mezger）、团藤重光等人提出的正义与合目的性的相对报应，尽管各自从不同的角度和立场主张公平和正义是刑罚的终极追求，但给犯罪人以必要的惩罚作为对犯罪行为的报应，在这一点上他们是共同的。依照报应论，刑罚的作用是“以恶制恶”，刑罚的份量根据罪责的大小来确定以力求罪刑相均衡。（注：参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第106页。）报应论想要说明的是，第一，善恶有报，罪罚相当，是正义之要求，刑法之根本；以刑法功能的正义性论证刑罚的正当化。第二，惩罚犯罪，罪刑因果，回顾已然之犯罪，关注已发生之危害；主张刑罚对犯罪的滞后性、被制约性和被决定性。

上述思想是刑事古典学派学说中的基本内容，这些观点相互联系、相互融合构成了较为完整的客观主义刑法理论体系，尽管当代西方刑法理论的发展使得传统两派之间的对立发生了很大变化，尽管经过修正、整合后的新古典学派学说依然存在着偏颇和谬误，但作为刑法思想仍旧是当今西方刑法各学术流派重要的理论根据。由这些思想所派生的罪刑法定、罪刑相适应等主张至今也仍被许多国家的刑事制度所采用。

（二）实证学派理论视角的转换

当近代西方以古典学派理论支持的刑事制度陷入困境。面对犯罪急剧增长的严峻形势，刑法的社会功能几乎趋近于零。在这种情况下，以主观主义为基本理论的实证学派逐渐兴起。最初是由意大利学派的几位学者，以实证科学的方法，对西方社会特定条件下犯罪产生的原因、犯罪形态、犯罪人类型以及预防犯罪的措施等问题进行了广泛深入的研究，并站在反对的立场对古典学派理论提出了尖锐的批评。

19世纪后期自然科学发展迅速并取得重大成果，受自然科学发展的影响，刑法学等一些社会科学，也将自然科学的研究方法运用于理论的证明中来。因而被称之为实证学派。意大利的精神病学家龙勃罗梭（Lombrosr）以其“刑事人类学”主张，成为这一学派早期的代表人物。他的学生菲利（Ferri）和德国的李斯特（Liszt）作为刑事社会学派的倡导者，修正和发展了刑事人类学的理论并将这一学派推向新阶段。意大利的格拉马蒂卡、法国的安塞尔以及日本的牧野英一、团藤重光等人是这一理论后来的支持者。（注：实证学派在其发展中发生了很大变化，后来的支持者对这一理论进行了修正，这里主要指其基本思想。）

实证学派理论的主要内容是，反对古典学派道义责任下的报应论主张，倡导预防犯罪是刑罚的主要功能，并向传统刑法理论中的罪刑关系提出挑战，宣传刑罚预防犯罪的主动性，提出刑事责任的基础不是行为而是行为人。其主要思想如下：（注：参见刘麒生：《郎伯罗梭氏犯罪学》，商务印书馆1938年版，第362页。）

1.决定论。决定论与自由意志论相对立，源自于自然因果关系理论。实证学派从自然科学的因果论中得到启发，将犯罪现象看作是由某种原因所引起的必然结果，犯罪作为人的一种特殊行为，是由生理、遗传、心理等异常因素，和特定的自然、社会以及家庭环境决定的。他们认为，人的行为并不是自由的，因为支配他们的意志是不自由的；基因遗传、骨骼异常、心理障碍、性格扭曲等内在因素，在社会动荡、经济危机、政治紊乱、生活贫苦、缺少教育等外部恶劣环境作用下，行为人没有任何选择的余地，这是必然产生犯罪的原因。实证学派的主倡者们，通过实证科学的方法从生理学、遗传学、心理学、犯罪学、社会学、哲学等不同方面对这一理论展开论证。得出的结论是，犯罪行为不是意志的自由选择，而是被决定了的；支配犯罪行为的不是道义非难的恶意志，而是行为人的危险人格，这种危险人格，是心理、生理与社会环境相互作用的结果。（注：参见刘麒生：《郎伯罗梭氏犯罪学》，商务印书馆1938年版，第362页。）

2.社会责任论。社会责任论与道义责任相对立，与决定论密切联系。由于犯罪行为是被内在的生理、心理因素和外在的社会因素决定的，那么社会也应负有不可推卸的责任；不应该以惩罚个人来保全社会，应该将保护个人的权利与保护社会利益结合起来。改善那些的人，使他们重返社会是国家的义务。实证学派认为，由于不存在意志自由，那么，所谓道义对恶意志的非难是刑事责任根据的主张就毫无道理，既然犯罪造成的社会利益和秩序的侵害，从社会出于自我防卫的立场，刑罚对犯罪的处罚就不仅仅是为给行为人造成痛苦，而是使的人重新适应社会。因此，刑事责任的实质是一种社会责任。（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第17页。）

3.行为人论。行为人论与行为论相对立，这一观点从行为与行为人的关系出发，将刑事责任的基础从行为转向行为人。实证学派根据实证科学得出结论，认为人们因生理和心理上的个体差异，以及成长过程中的社会环境、经济状况、家庭成员的品行、结交的朋友、接受教育的程度、职业、周围人的影响等因素的作用，形成了不同性格或人格特征，这种性格或人格特征，作为一种潜在的内部力量决定着人们的行为，犯罪行为的发生并不是意志的自由选择，而是行为人危险人格的显露。（注：参见［意］菲利：《实证派犯罪学》，中国政法大学出版社1987年版，第41页。）在实证学派的学者们看来，犯罪行为不但给社会造成现实的危害，而且行为人的人身危险性对社会利益构成潜在威胁。因此犯罪的性质表现为现实的危害和潜在的危险。另一方面，从预防犯罪的角度看，一个人的行为与行为之间是相互联系的，而每一个行为都与行为人人格的个性特征相联系，如果危险人格与犯罪行为的内在联系一旦被揭示出来，不但行为人过去、现在的犯罪行为可以从中得到说明和解释，而且依据这种人身危险性及程度，也可以对他未来的行为作出预测和判断。以作出有针对性的防范。

4.功利论。（注：实证学派从个别预防出发提出功利论的主张是与一般预防相对立的，是通过对有犯罪倾向的人采取措施以预防犯罪的发生。参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第143页、186—188页。）功利论与报应论相对立，这一理论从犯罪产生的原因入手，分析和讨论预防犯罪的根本方法。实证学派认为，犯罪作为一种复杂的社会现象，必须动用各种社会力量，采取各种方法进行预防；刑罚是专门对付犯罪的法律措施，它的主要功能就是预防犯罪。功利论反对将刑罚作为单纯惩罚和报应的手段，认为这样就失去刑法的社会价值和意义，如果刑法不能有效的阻止犯罪，而只是跟在犯罪的后面，对已经造成的无可挽回的社会危害束手无策，那么，即使给犯罪人以再严厉的处罚也无济于事。所以，仅仅为了造成犯罪人痛苦并不是刑罚的目的，刑罚只有发挥预防犯罪的功能才能对社会及公民的利益进行真正的有效的保护。

应该注意的是，实证学派的功利论是从个别预防的立场提出对特定的人采取预防。早期的实证主义者们，主张对具有危险倾向的人采取个别预防，后来的支持者们则提出，个别预防应该指向犯罪人的再次犯罪。实证学派的功利论对一般预防持反对态度，批评一般预防的错误在于，轻信重刑威吓产生的预防效果，容易导致重刑化；而且实践证明，犯罪人实施犯罪时，大多的是无视刑罚的严厉，或存在侥幸心理，设法逃避法律制裁。

综上所述，客观主义和主观主义是由诸多理论支持的刑法基本理论和思想是两种刑法观二者之间的关系主要表现为：

起始于不同立场——法律报应的唯一手段与社会预防的特殊形式；

采取不同的方法——概念的逻辑推证与具体的科学实证；

追求不同的目标——惩罚犯罪伸张正义与预防犯罪实现功利；

设定不同的基础——行为的社会危害与行为人的人身危险；

由此可以得知：主观观主义与客观主义，是通过对刑事责任基础的确定，来论证刑罚功能的内容究竟是惩罚还是预防。他们的争论从根本上揭示了犯罪与刑罚二者关系的内在矛盾。

三、主观主义与客观主义的合理内核

传统的主观主义与客观主义虽然在对犯罪成立条件、刑事责任基础和刑罚适用的根据等问题上存在着偏颇与谬误，在某种程度上扩大了主观与客观之间的对立，割断了二者的联系；（注：传统的主观主义和客观，主要是指早期古典学派和实证学派的思想和主张。）但另一方面，由于主、客观因素自身特点以及罪刑关系发生过程中具体条件的限制，简单地将二者折衷、调和，并不能真正解决主客观对立的实质性问题。两百多年刑法理论的发展和刑事制度交替更换的反复验证，使两种不同思想的分争不再停留于主观与客观的绝对对立这一古老的问题上，二者统一已经成为不争的事实；当今刑法理论中，主观主义与客观主义分歧的焦点已转移到如何认识、理解二者统一的基础及方式的问题上来。主、客观主义作为当代刑法理论的思想基础存在着自身的合理性，理解和掌握它们的合理内核是实现主客观统一的重要条件。因此有必要加以分析和研究。

（一）客观主义的慎重严密

在刑法的基本理论中，客观主义首先是作为一种思维方式来表现其理论特征的，根据这种思维方式所阐释的罪刑关系，具有谨慎严密逻辑性强等特点。我们在对传统理论批判的同时，还应该将它作为一种优秀的文化遗产加以继承。在客观主义的刑法理论中，以下三个方面的问题是值得我们思考的：

1.客观基础的科学性

如前所述，客观主义并非否认犯罪成立要件中的主客观统一，只是将犯罪的客观因素作为认定犯罪的决定性条件。换言之，犯罪成立要件中的主客观统一，是以行为及危害事实为基础的。这一观点的合理性是应该肯定的。客观主义认为，主观因素与客观因素的相互联系、相互作用，可以通过犯罪的形成和犯罪的认定两个相反的过程来描述：

首先，从犯罪的形成过程看，主观罪过、目的是客观行为及危害的原因，即罪过在先行为在后，主观恶意志支配和决定着行为及危害事实。（注：恶意志包括，有意实施危害行为、希望或放任危害结果发生的恶意，以及违反注意义务造成危害结果发生的恶意。）根据自由意志论的主张，否认意志的自由，或者否认行为受意志的支配都不能构成犯罪。因为，只有在意志自由的情况下实施的行为，才是行为人真实的意思表示，才能反映行为人的愿望和需要，并且只有由主观恶意志支配的行为才具有可罚性。犯罪形成过程是由内向外，由主观因素到客观因素，意志决定行为。（注：参见陈兴良：《刑法的人性论基础》，中国方正出版社1996年版，第30-32页。）

其次，从犯罪的认定过程看，犯罪行为以及所造成的危害是可以通过感官直接感知的客观事实。犯罪是由作为行为规范的法律规定所禁止的行为，明文禁止的犯罪只能是客观行为。另一方面，犯罪是对社会利益的侵害，所以危害行为的现实发生是造成社会的危害或危险的前提。因此，只有通过外在行为，才能直观和认定构成要件的符合性及违法性，对犯罪作出认定。不仅如此，对犯罪的认定，实际上就是对犯罪构成主客观要件统一的认定，客观方面的条件容易把握，但犯罪心理是一种精神活动，对它的了解只能根据行为事实提供的线索和信息进行判断或推测，除此之外别无其他途径。也就是说，就主观因素的确定而言，客观因素的作用具有决定性。由于构成要件的该当性、违法性和有责性的确认都是以行为及危害事实为起点和根据的，所以，主观因素与客观因素在犯罪认定中的逻辑关系则被概括为，行为及危害在前，主观罪过、目的在后，犯罪认定是一个由外向内的过程，客观因素在犯罪认定中具有决定作用。（注：大陆法系国家刑法理论，在犯罪成立要件的内容以及排序所表现出的逻辑关系，体现了客观主义对客观要素重要作用的肯定。）

犯罪认定中主客观统一的问题，不仅涉及一般犯罪构成，而且在具体犯罪构成中的问题尤为突出。例如，罪过形式的确认，故意内容的认定以及法定结果与罪过形式的矛盾等问题时常造成理论上的分歧和实践上的争论，将客观因素作为主客观统一的基础，在特定情况下具有决定作用，不但在理论上是合理的，而且在实践中也是行得通的。

2.追求正义的合理性

报应论是客观主义的重要思想，他们认为，惩罚犯罪是针对犯罪行为造成社会危害的一种回报，刑罚是对犯罪人的报应，这种报应之所以合理，在于它是根据社会契约以国家的名义对犯罪人实施的，他要体现和追求的是法律的公正。从这种刑罚报应的合理性出发，刑罚惩罚犯罪，是通过给犯罪人造成痛苦和损害来告戒人们，实施侵害他人或社会利益的罪恶行为必然付出沉重代价，因为法律不允许这种不公正的现象存在。

刑罚对犯罪的惩罚，实际上，是在社会利益受到严重侵害后法律所表现出的否定态度，如果单纯为表现这种否定和谴责的严厉而采取以重刑对重罪并无限循环，或者以严酷刑罚相威吓求得对犯罪的一般预防，恐怕非但不能实现法律的公正和正义，而且会走向反面，造成社会对法律的失望和抵触心理，有损法律的威严。所以报应论的合理性并不在于无限制的采用重刑，也不能由于主张惩罚犯罪可能会导致重刑化趋向而否定报应论的合理性。报应论对正义的追求，应该是通过刑罚对犯罪的惩罚树立法律的威信，使社会成员在内心确信法律是公正的，法律是不可违反的，违法犯罪是一种错误的选择。质言之，报应论追求的正义是：惩罚犯罪，强化守法意识，鼓励守法行为，以维护社会对法律信赖和敬畏的内心信念，这就是刑法的社会价值和功能之所在。（注：德国波恩大学的雅格布斯（Jakobs）教授认为，刑法的机能是保障规范的同一性，刑法的矛盾不是消极的一般预防，而是使市民知道法律的不可违反，并培养市民对法律的信任和忠诚，犯罪不仅是对法益的破坏主要是对规范的否认。参见［德］雅格布斯：《行为、责任、刑法》，中国政法大学出版社1997年版，第1—8页。）“以恶报恶”、威吓预防的传统报应观念之所以受到批评，其原因就在于，他们没有阐述通过惩罚报应以实现法律的威严和被社会的普遍信赖，是报应论对正义的合理追求。

惩罚、报应作为刑法的基本功能本来是无可怀疑的，但在理论上的分歧仍然很大。传统刑法学一直将刑法的惩罚功能和预防功能对立起来，康德、黑格尔单纯的报应论，从自然报应的意义上否定预防；边沁、费尔巴哈则主张以重刑威吓，通过心理强制实现一般预防。虽然新古典学派曾力图将二者结合起来，但又难以确定统一的基础。我国刑法学对报应论的看法基本上持否定态度，似乎报应论有背于我国刑法预防犯罪的目的。客观主义刑法思想给我们的启示是，犯罪行为是刑事责任的基础，刑罚的报应，是惩罚与预防有机结合的基础。

3.罪刑因果关系的客观性

客观主义是将犯罪与刑罚作为法律现象来讨论二者关系的。在罪刑法定和罪刑相适应原则下，犯罪对刑法具有约制性。犯罪是刑罚适用的前提，刑罚是犯罪的法律后果，在这一场合下，没有犯罪就没有刑罚。犯罪的性质、危害程度以及各种犯罪情节，直接决定刑罚的适用和强度。因此，行为及危害事实不但作为认定犯罪的决定性因素，而且是裁量刑罚的主要根据。客观主义在刑罚与犯罪的关系上主张刑罚的被动性，这是与他的报应论密切联系的，它论证了在刑法范围内对犯罪的预防是以惩罚犯罪为前提的；刑罚作为犯罪的结果，不可能也不允许适用于犯罪发生之前。（注：根据罪刑均衡原则，犯罪与刑罚的因果关系要求，犯罪相对刑罚具有决定性、始发性，刑罚则处于后继性、从属性的地位。）

预防的含义是在犯罪之前阻止或避免其发生，但由于罪刑关系的特定性，刑罚作为惩罚手段对已经发生的犯罪是无法发挥其预防功能的，可是对于罪犯再次犯罪却有预防的可能性。这样，客观主义的刑法思想不但为刑罚预防功能的发挥划定了范围，同时也为检验刑罚是否具有这一功能提供了方法。即刑罚对犯罪的预防寓于对已然之罪的惩罚之中，而对预防功能的检验则以再犯率的升降为参照。

关于犯罪与刑罚的关系，我国学者有人提出罪刑关系二元论，即相对已然之罪为报应之刑，相对未然之罪为预防之刑，而且已然和未然、惩罚和预防既是对立的又是统一的。（注：参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第297页。）但是如何统一，统一的基础怎样却是一个难题。惩罚是刑罚的应有之意，预防虽然包含在惩罚之中却不是自在的，它的存在显然具有立法者的目的性。

（二）主观主义的大胆创新

主观主义以行为人为中心对犯罪与刑罚展开讨论，它要解决的问题是查找古典学派理论失败的原因以弥补刑罚在预防犯罪上的欠缺。如上所述，主观主义所主倡的主观因素不同于罪过、目的。在客观主义那里，罪过与行为在犯罪形成过程中是不可能分开的，否则就无法形成犯罪；而在犯罪的认定过程中，由于情况复杂，认定者可能会武断地将二者分开造成错误，所以在认定犯罪中强调主客观的统一。主观主义主张的主观因素，则是行为人“的危险人格”或者“可能导致犯罪的人身危险性”，这是能与具体犯罪行为“相互分离”的主观因素。正如新实证学派所言，行为不过是行为人人格的征表，犯罪行为虽然也是对人格的表征，但这只是行为人人格的个别表现，而个别行为并不表现人格的全部甚至完全可能是一个偶然。因此，对未然犯罪的预防所必须引入的一个概念就是——危险人格，于是他们提出了不同于客观主义的观点和主张。这种思维方式的转换，不仅在立法和司法实践中得到了体现，而且也给理论以启发和思考。（注：日本的团藤重光教授，作为实证学派基本思想的支持者提出人格行为论的主张，他认为：行为是行为者人格主体性现实化的身体动静，而人格是从各种行为中推定出来的特定人的主体特征。参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第346页。）

1.刑罚预防功能的特殊性

实证学派一开始就把犯罪作为一种社会现象来考察和研究的。他们分别从行为人的种族、遗传、骨骼等生理原因，和情感、意志、责任感等心理素质的反常状态，以及内在的生理心理与外在的自然、社会和家庭环境交互作用，来说明犯罪现象产生的根源。他们根据实验数据和逻辑推证得出结论，犯罪并不是行为人基于自由意志的选择，而是由异常的心理生理因素，在特殊的社会环境下所形成的性格或人格的个性特征决定的。要防止这种有害社会的犯罪现象，其根本方法是，改革社会的政治经济制度，提高文化教育水准，改善市民生活环境等等。而刑罚作为法律手段，只是解决犯罪这一社会问题的辅措施，实证派所关注的，正是刑罚在预防犯罪的各种措施和方法中地位怎样，作用如何。站在这样的立场上，他们指出，刑罚作为专门对付犯罪的法律手段，它的价值和意义就在于有效的控制犯罪，阻止犯罪现象的进一步发展，实现预防犯罪的目的。否则，刑罚总是在犯罪发生之后才出现，并且只是从惩罚的意义上对犯罪做一些事后处理，不能够有效的遏制犯罪防止犯罪的蔓延，甚至由于处罚不利反而成为刺激犯罪增长的因素，造成治安形势恶化，如果这样，刑罚也就失去了它存在的意义。

主观主义是从解决犯罪这一社会问题的角度，对刑罚的预防功能提出要求的，严格的说，这种要求在一定意义上已经超出了刑法功能的范围。从立法方面，刑法的颁布和宣传具有教育、提示和儆戒的作用，能在一定程度上起到一般预防的效果，但是这种一般预防会受到本国政治制度、经济状况、国民素质、道德观念、守法意识、文化传统等等诸多因素的影响，仅依靠刑法本身的努力是无法做到的。从司法方面，刑罚是针对已经发生的犯罪才适用，所以，预防功能局限于对犯罪人再次犯罪可能性的防范上。尽管西方刑事制度采取的刑罚个别化并无更多的成功经验，但至少提醒我们，刑法的价值在于有效的阻止犯罪，而刑罚预防功能的发挥是有条件的，相对的。（注：参见邱兴隆：《罪与罚讲演录》，中国检察出版社2000年版，第107—111页。）

我国刑法学对刑罚的预防目的存在着不同倾向：一是对一般预防和特殊预防的关系认识不清，将两者对立起来，以一种预防反对另一种预防；二是从单一的因果关系出发根据再犯率的上升和下降对刑罚的预防功能作出评价，忽略特殊预防所必需的条件和方法；三是存在着“刑罚万能”的思想残余，将刑罚作为预防犯罪的唯一手段，对刑罚预防犯罪的期望过高。反省主观主义对刑罚预防功能论述，可以从中得到启发。（注：笔者认为，刑罚预防功能的实现，并不是刑罚通过自身努力独立完成的，需要借助社会各种因素、条件和力量的作用；仅依据犯罪率或再犯率阶段性的上升和下降，而对刑罚预防功能作出肯定或否定的评价，是武断的。）

2.行为与行为人矛盾关系辩解

主观主义与客观主义的对立表现为功利与报应、个别预防与一般预防，但最终归结为行为人与行为的矛盾。实证学派从社会功利的立场上关注刑罚的功能，认为古典学派将犯罪行为作为刑事责任的基础，而忘记了行为人这一对行为具有决定意义的因素，必然导致对特别预防功能的否定。

行为和行为人的矛盾，是两种不同刑法思想对立的根源，行为是个别的，而行为人是行为的集合。主观主义早期的学者们鄙视古典学派将犯罪归结为个别行为而忘记了行为人，不知道从行为之间的相互联系中发现内在的必然性。实施相同犯罪行为的人，造成的现实危害是一样的，但是由于人格个性特征上的差异，适用同样的刑罚所产生的效果却大相径庭。并且，犯罪对社会利益的危害和威胁，应该是现实危害和潜在危险之和，而不仅是行为。因此，刑法的目的并不是只根据危害结果的大小对犯罪人施以刑罚进行报复的。（注：行为人，即行为人的人格特征，根据主观主义的观点，行为是由行为人实施的，是行为人人格的征表；质言之，行为人或行为人的人格特征与行为的关系是，一般与个别普遍与特殊的关系。）

主观主义将行为人作为刑事责任的基础，是想通过行为人把握行为之间的联系，发现行为背后的共同原因，根据过去、现在行为所表现出来的人格特征，预测推断将来的行为。主观主义强调刑罚个别预防的出发点是无可指责的，虽然他们有些方面夸大了刑罚个别预防的作用和效果显得过于理想化但并不能因此而否定其中的合理性。有两个问题需要思考：

其一，必要性。即是否有必要把危险人格或人身危险性的概念引入刑法学和刑法。回答应该是肯定的，无论是理论上的逻辑推证，还是实证科学的实验结论，都不否认同一行为人的行为之间存在某种必然联系，尽管对这种联系内容的认识还不统一，而且缺乏客观具体的标准加以认定，但对于增强刑罚预防再次犯罪的有效性，发挥个别预防功能，实现预防犯罪目的来说，其必要性则不言而喻。

其二，可行性。即能否在实践中进行操作。刑法范围内认识危险人格或人身危险性，应该是以已然之罪为前提，以社会危害的性质和程度为基础，并结合犯罪前后行为人的表现，参照行为人的一贯品行、心理障碍、精神状态、性格异常等情况，综合起来对行为人潜在的危险性，以及改造的难易程度作出判断。犯罪事实是行为人危险人格或人身危险性的典型表露，而犯罪行为以外的其他行为，所表现出来的人身危险性，一般只作为刑罚裁量和执行要素。随着科学技术的发展和特殊档案制度以及矫正治疗措施等相关制度的完善，其可行性则不正自明。

我国刑法学关于人身危险性或危险人格这一“主观因素”的研究兴趣始终不大，其理由是，与犯罪的故意和过失相比过于抽象、模糊，没有客观标准难以把握，将其作为刑事责任的必要条件，容易导致定罪量刑中的随意性。这种慎重的考虑当然是必要的，但是，如果不否认刑罚是预防犯罪的一种特殊手段，如果还承认刑罚的目的是预防犯罪的话，那麽，人身危险性或者危险人格对于刑罚的适用和执行来说就是不可缺少的要素和条件。实际上主观主义观点的可行性，不仅在于立法者从预防犯罪的立场考虑刑罚的设置，而且在司法上要求以现实发生的犯罪为基础，结合犯罪前后的行为事实判断行为人的人格特征或人身危险性，并将其判断的结果作为刑罚裁量和执行的重要条件，这不仅是必要的也是可行的。

3.刑罚对犯罪制约注释

主观主义以预防犯罪为刑罚的主要功能，提倡保护社会公共利益不受犯罪侵害是刑法的主要任务，实际上，这是对刑罚被动性、消极性的否定。主观主义认为，刑罚的作用在于有效的预防犯罪。预防犯罪有许多方法和途径，但既然是预防，就必然是在犯罪发生之前，积极采取必要的手段和措施，主动阻止犯罪的发生，以避免造成社会危害。而刑罚针对的是已经发生了的犯罪，面对的是社会利益遭到侵害的后果，预防为时已晚，保护无从谈起。因此，刑事人类学派和刑事社会学派从预防的意义上主张刑罚的主动性、积极性。（注：古典学派主张的“罪刑因果”在司法实践的定罪量刑中，是正确的、合理的；但是就立法的角度和刑罚目的而言，刑罚作为主动、决定的因将素，则是科学的，也是必要的。）

对于超越刑法定的罪刑关系主张刑罚的主动性、积极性，我们当然不能予以支持，但是，既然刑罚是通过惩罚方式预防犯罪的法律手段，就不能否定它的主动性、积极性。换言之，如果预防犯罪是刑罚的主要功能，那么，它对犯罪的作用就应该是主动的、积极的。可以这样来理解刑罚的主动性；

首先，从犯罪的概念来看，刑罚制约犯罪。根据我国刑法学的解释，犯罪是危害社会、违反刑法、应受刑罚处罚的行为，即危害社会行为本身并不是犯罪，只有当法律以刑罚的方式对其加以阻止时，这种行为才成为犯罪的。立法者也正是根据社会发展的不同需要，有选择的将刑罚用于或不用于对某些危害社会行为的禁止。

其次，从立法上看，立法者为了有效的遏止和预防犯罪，根据需要对某些犯罪法定刑的刑种、刑度进行必要的调整；或者根据不同时期的刑事政策，对某些危害严重的违法犯罪现象采取特别的措施；另外，社会体制的变化和刑法理论的发展，也必然使刑罚制度发生改变，从生命刑、身体刑到自由刑、财产刑的转变，都体现了刑罚对犯罪作用是积极的主动。

犯罪预防的基本原则篇（8）

报应刑论与目的刑论是刑法旧派与新派关于刑法本质的见解。报应刑论认为，刑罚正当化的根据在于报应的正义性。自古以来在人们长期生活中所形成的普遍的正义观念为“善有善报，恶有恶报”。刑罚是基于正义报应的要求而产生的。新派则认为刑罚正当化的根据在于刑罚的合目的性与有效性，刑罚的目的在于预防犯罪，即通过刑法对刑罚的规定以及现实的刑罚权的产生来起到预防犯罪的作用。刑罚的范围是从对犯罪威慑作用的无到改善作用的有。自目的刑论产生以来，两者的争论从未停止过。但到了20世纪中后期，两者的思想出现了融合，以正义性和合目的性共同作为刑罚权的根据，刑罚必须是既能满足正义的需求又能有效防止犯罪的刑罚，应在公正报应的基础上实现一般预防与特殊预防的目的。理论上分析这种融合是有可能的。由于报应刑与目的刑是从不同角度说明刑罚正当化根据的，故二者并不完全排斥，而可以结合成为相对报应刑，因为承认刑罚功能或本质的人也承认刑罚的目的，反之亦然。然而是否关于刑罚本质的见解，因为出现了报应刑与目的刑的融合而停止不前了呢？其实不然，在对目的刑论的批评上，刑罚理论家并没有采取更新报应刑论的做法，而是对目的刑论自身进行反思，从目的刑的一般预防的思想中发展出了规范预防论的思想。

一、威慑论之弊端

传统上目的论中的预防分为一般预防与特殊预防。这里的预防所说的是一种消极预防。费尔巴哈提出的心理强制说为一般预防论奠定了理论基础。通说认为费尔巴哈的心理强制说是罪刑法定原则的思想渊源。费氏指出：人们犯罪时，是受一种欲望的驱使，这个欲望就是从犯罪中所产生的的欲望，为了抑制这种的产生，刑法必须确立犯罪与刑罚之间的必然联系——科处刑罚。当人们基于对从犯罪中所产生的与犯罪后所受到的刑罚的痛苦的衡量，前者小于后者时，人们便放弃实施犯罪行为。这里的衡量过程实际上是刑罚的威慑力发挥作用的过程。所以一般预防是这样运行的：通过科处刑罚的文本规定以及对犯罪行为的适用产生一种威慑效力，行为人基于这种威慑力而不去实施犯罪行为，因此，传统的一般预防论也称为威慑预防论。

威慑预防论存在许多弊端。按照费氏的理论，如果刑罚所产生的痛苦小于从犯罪中得到的，行为人便去实施犯罪行为。Erikwolf从实证方法的角度对之进行了批判，他通过对犯罪原因的调查得出了这样一个结论：行为人基于痛苦与快乐的比较而实施犯罪的情形极为罕见。他们之所以去实施犯罪是因为存在一种犯罪后不被发现的侥幸心理。按照wolf的调查来分析，事先规定一定的刑罚根本起不到威慑作用，行为人不去实施犯罪并非因为痛苦大而小，而是因为侥幸心理的阙如。如果人们去实施犯罪是因为痛苦小而大，那么立法者便会作出越来越重的立法去抑制，无疑极刑是最理想的刑种。我们的刑法典将是一部贯彻重刑主义的充满死亡恐惧的重典，这在倡导尊重人权以及刑法谦抑主义的今天是行不通的。

刑罚的威慑作用是建立在以刑罚作为威慑手段，而能改变人的意图的假定之上，其认为刑罚的设置足以威慑那些具有犯罪意图者放弃犯罪计划。但是，现实生活中大量存在着一种血腥、残忍而又孤注一掷的亡命之徒。比如说被某种政治信仰充溢头脑的极端主义者，他们明知犯罪后会受到重刑之处罚，可刑罚之恐惧却无法触动他们被奴役的神经，他们把犯罪当成完成任务的手段而不惜一切代价。基于目的刑论而设定的刑法规范将自己假定成一种决定规范。然而对于无责任能力者，如何要求他们去理解刑法的法律条件及法律后果，威慑对于他们来说是效力上的空白。

此外，通过威慑进行一般预防意味着不是因为犯罪而受处罚，而是为了他人不犯罪才受处罚，犯罪人成为预防他人犯罪的工具，侵犯了人的尊严。康德指出：禁止把犯罪人作为达到刑罚目的的工具。他认为每个人都应该被尊重，不可把一个人当作实现某种目的的手段而加以利用。运用到刑罚上就是，犯罪人虽然因犯罪而受到惩罚，但其在刑事司法上仍具有独立的人格，而不能被当作警戒社会大众的工具。把个案中的行为当作威吓大众的工具与法治国家的原则相悖。

实证派代表人物菲利在《实证犯罪学》一书中提出了犯罪饱和论和犯罪三元论，“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而形成的一种社会现象。这一规律导致了犯罪饱和论即每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会的集体的发展相应的。”也就是说单凭刑罚的威慑力来预防犯罪其作用是微妙的，它只能消减犯罪却不能消除犯罪的原因。所以说李斯特提出了“最好的社会政策就是最好的刑事政策”的著名论断，力主从制定合适的社会政策，铲除滋生犯罪的土壤入手探寻解决犯罪的治本之道。“苛不能化其心，而专任刑罚，民失义方，动催刑纲，求世休和，焉得哉。”所以我们不能仅依靠因时地而异治标不治本的刑罚威慑来预防犯罪。

二、规范预防论的含义

鉴于消极预防的诸多弊端，有学者提出了积极预防论，即规范预防论。其内容是通过唤醒和强化国民对法的忠诚、对法秩序存在力与贯彻力的信赖，即通过形成一种规范意识来预防犯罪。积极预防论的提出与对违法性的认识有关。违法性整体上可分为形式违法性与实质违法性。形式的违法性是指行为违反法规范、违反法的禁止和命令。Binding指出：“规范就是行为的命令及禁止，它是作为一定的刑罚的法条的前提而存在的行为法即行为规范。它表现为国家为实现自己的目的而命令其国民及国家机关为实现目的而进行必要的行为，禁止实行被认为是有害的行为……规范即对于个人来说，便是必须为和不行为。”法作为一种行为规范，它要求人们在行为时树立这样一种意识，即这个行为是被法所禁止的，或这个行为是被法所允许的，或这个行为是必须实施的。这就是刑罚积极预防论所说的规范意识。他不要求人们在行为时考虑更深层次的东西，只要求人们知道违法是否定法，即违反客观的法秩序自身。积极预防见解的主要思维出发点是认为：法规范是人类行为的指导标准，它应当被遵守并且是不容破坏的。而刑罚的作用就在于维护规范的被遵守，以确保社会大众确信法规范的不容破坏性，通过对破坏规范者的处罚，强化社会大众的规范意识，以达规范信赖的目的。

三、规范意识之解读

法规范禁止什么、允许什么、命令什么，人们具备了这三者便具有了规范意识，是否就是说规范预防论中的规范意识是一种超伦理的意识。如果这样的话，那么学者们所倡导的积极预防论会成为国家集权统治的理论武器。如德国纳粹统治时代的口号是这样的：“法律是有利于民族与政党的所有一切规定”。在这样的思想指导下才会出现违背伦理观念的刑罚处罚。如集中营屠杀、强制等。所以在积极预防论提出的同时，我们还要对其进行积极的纠偏。也就是说积极预防论要求人们树立一种规范意识，与此同时它还得要求人们考虑规范意识背后的内容。涉及到行为的违法性上便是实质的违法性。如Mayer指出：“违法性是与国家承认的文化规范不相容的态度。文化规范是作为宗教的、风俗的命令与禁止以及作为交易上、职业上的要求而规律个人的规范的总称。法律规范原则上是国家所承认的文化规范。所以规范意思不应该只停留在法律文本上。笔者认为规范意识应是一种基于对原生意义的伦理与伦理规范化后的衡量所中国古代有这样的法律传统，“至善而违于法者免，至恶而合于法者诛”，这在大力倡导罪刑法定原则的今天被否定。可我们在司法活动中又对罪刑法定原则进行妥协，往往偏向中国传统的做法。应该说这种妥协具有合理性，从本质意义上讲实质合理性是人类最完美的理性，人们发现实质合理性往往难以实现时便有了法技术的发明创造——形式合理性，技术性的发明创造在一个思想不具纯度的社会里所带来的弊端必然小于追求完美的理性所带来的弊端。但不可否认的是形式理性和实质理性的追求都客观存在。于是存在这样一种现象，形式理性向实质理性转向或是实质理性向形式理性转向。二者其中之一是主体，另一个则起的是一种纠偏作用。

立法者对伦理进行抽丝剥茧，归纳出的是形式性的规范。如果这种规范不被适用，它本身就带着伦理性，因为它的出身是伦理。问题就在于它要运作。一旦运作起来，形式的规范就更具形式性。法规范禁止什么、允许什么、命令什么，这就是积极预防理论对人们所要求的初步的规范意识。可是平民大众只要不是法学家就不可能对法律规范有完全的认识，他们具有这样一种思维惯性，以社会伦理为出发点思考问题。法律职业者则不同，他们是社会的精英，思考问题总是从形式法律的角度。肖永灵案是一个例子。按照法律职业者的思维习惯，肖永灵投寄的虚假炭疽杆菌本身不具有社会危害性。可是平民大众都不这样认为，他们只知道肖的做法引起了人们的恐慌，不处罚肖自己不会有安全感。于是普通大众的情感宣泄压倒了职业法律人的判断，也成为司法机关判决的勇气来源。在这里笔者并不想评判判决的合理性，只是看来了伦理与纯文本的规范意识的融合。

许多学者抨击长期以来我们对法律缺少一种“伯尔曼式”的法律信仰，法律规范意识无法构建起来。可是马克斯韦伯却指出“法律本土化强调生活经验、历史传统、道德秩序、民族意识、风俗道德等内生于社会的本土资源对法律制度与规则生成的作用与意义。他非常关注制定的法律是否反映了公众所普遍认同的价值观念和行为准则，是否符合民情民意，是否符合本国国情。”所以我们并不倡导纯文本意义上的初步的规范意识，那种做法很容易导致国家的专断主义。积极的预防论所倡导的规范意识应该是这样的，规范意识是伦理性的规范意识，我们强调人们应对法律树立信仰的同时也要把这种信仰同具有社会相当性的道义秩序、文化规范相结合。只有这样才能完成从消极预防到积极预防的过渡而又不至于把积极预防推向极端。

注释：

①张明楷．外国刑法纲要（第二版）．清华大学出版社．2007．365．

②李英．死刑的存费——基于死刑威慑论的再思考．河南司法警官职业学院学报．2009（6）．

③陈晓明．修复性司法理论与实践．法律出版社．2006．48．

④［意］恩里科·菲利著．郭建安译．实证犯罪学．中国政法大学出版社．1987．43．

⑤［日］竹田平直.法律规范及其违反．日本有斐阁．1961．76．

犯罪预防的基本原则篇（9）

刑法罪责原则功能化

刑法的一种重要的核心点就是罪责原则，罪责原则是指，一个人如果犯了罪就必须对这一犯罪行为负责，或者说这一犯罪者对罪行具有一定责任，而在对其进行刑法判决时需根据犯罪者的具体责任而定罪，总之，刑罚是与责任紧密相连的，没有责任就没有刑罚。罪责是法治审判的根本原则，如果子啊对一个犯罪者进行审判时脱离了罪责原则，那么法律的法力效力也就无从谈起，人民也就不会对法律产生认可，这样就导致法治在社会治理过程中得不相应的法治结果。所以可以这样说，罪责原则的确立是使法律刑法不能够随意实现，是保障社会公民自身合法权益不受侵犯的重要手段，能够个人权利不至于沦为国家权利的实验品。自德国在二十世纪七十年代采用刑事政策为主导以来，具有预防能力的刑法意识被逐渐唤醒，用刑法预防原则取代传统的罪责原则的呼声也此起彼伏，就此具有罪责原则的刑法意识与具有的预防意识的刑法意识陷入了一个十分尴尬的局面，此消彼长，成了一种微妙的对立关系，从深层次分析，这样现象产生的根本原因是具有罪责意识的刑法已经无法满足这个时代的发展要求，刑法功能化意识正在逐渐得从原有的刑法意识中分离出来并且逐渐壮大，是罪责刑法弄能化障碍的具体表现。但就当前的法律发展环境来看，尽管采用以刑事政策为刑法行为主要导向的目的功能化理论已经稳稳站住脚，并且已经取得了一定的影响力，但这种影响力和理论支持却仍然不足以动摇刑法中罪责原则的地位，也就是说，虽然刑法中罪责理论能够发生改变，但刑法罪责原则所体现出来的主要功能却绝不可被改变。刑法中的罪责原则的一般表述形式为：非难的可能性，但就刑法罪责原则的发展过程来看，刑法的罪责原则并不是固定的、一成不该的，在每一不同的发展阶段罪责原则均有不同的表述概念，当然对于当今基于风险社会理论下的发展时代刑法中的罪责原则同样要做出相应的改变。但具有预防性的刑法原则却又与传统的刑法罪责原则内容相互冲突，两者的冲突具体变现在——刑法的罪责原则的目的是利用“责任”这一概念使犯罪者与犯罪行为本省产生一对一式的相连关系，但是具有预防作用的刑法原则在无法确定犯罪人或嫌疑人与犯罪行为本身具有一对一的“责任”的前提下就“提前”对嫌疑人进行刑事处罚，这样就会导致个人权利、权利的无效控制，最终使公民的个人权益无法得保护，这是具有预防性刑法原则与罪责刑法原则相抵触的根本原因。但近些年来在社会法制大力发展的情况下，具有预防性的刑法体制也已经萌出种子，就当前较有发展意义的预防罪责刑法概念做一概述，这一刑法概念是将预防意识融进刑罚的根本目的和刑罚正当性预防功能这两个概念中，在最大程度保留罪责刑法功能的基础上使刑法具有预防意识，虽然这种“预防方式”不能做到真正的预防作用，还需要有明确犯罪证据或是非常明显的犯罪意识或是犯罪预备行为，但这表明着“预防”意识在刑法之中已经种下了一颗茁壮的种子，假以时日就可以发芽滋长。要想完成刑法的功能化转变，打破传统刑法中罪责原则自身的所具有的功能化限制，使其从本质上发生能能化转变，才是必经解决之路。

刑法法益原则功能化

法益是法律服务的主要内容，也是刑法所保护的主要内容，法益更是刑法行使刑罚权的重要定罪标准也是刑法刑罚正当化的重要前提，但在社会与时代的飞快变革下法益的基本定义和内容的涵盖广度均有所扩充，总体来说法益内容的发现趋势正向着三个方面发展，即刑法法益的本质内涵有物质内容向着精神内容方面转变、刑法的法益范围已经超出个人法益这一概念向着超个人法益方向发展、刑法法益的基本点也已经涉及到飞人本思维内容。就当前刑法法益在发展过程中产生的争议内容来看，其争议点主要落在刑法法益的功能化发展已经超出了甚至是违背了原有法益概念确立原则和初衷，甚至在某些法律条件下出现了功能化刑法法益与传统法益发生直接冲突这一情况，这使刑法法益的功能化发展过程陷入极为尴尬的境界。但就社会的发展方向和法律的未来发展发展方向来看，发展刑法法益的功能化是解决传统刑法法益与时代、社会发展之间相矛盾关系的最好出路，也是维系刑法法益理论在法制发展过程中有合理过度和合理解释的必然出路。传统的刑罚法益是在个人或是公共权益受到伤害是才对犯罪做出判决，显然这个结果对于受到伤害的个人或公共的财产安全而言“姗姗来迟”，而在社会建设发展中需要更及时、更具预防作用的刑法形式来保证个人或是社会的法益，传统的法益概念中没有关于预防这一理念，而在风险社会发展过程中风险刑法意识也逐渐被确立，而具有功能化的法益正是风险刑法的重要组成内容，风险刑法的运作基础是法益中的保护原则。风险刑法是风险社会中的新刑法概念体系，就当前风险刑法发展结果来看，风险刑法尚未行为自身独立的存在形式，而需要从传统的刑法内容中不断吸取和借鉴有效内容，之后根据社会发展的进程作出定向改变，而风向刑法的服务对象和立法原则原则根本是刑法法益，若不对传承的法益做功能化改变，则风险刑法的立法初衷与传统的刑法法益原则会产生强烈的冲突，这样风险刑法不仅无法确立正确的风险意识，还是使其发展方向陷入不伦不类这一尴尬境地，可以说刑法法益的功能化改变时刑法向着功能化、风险化、预防性方向发展的“精神指导”。随着我国社会主义的进步，越来越完善的法律制度也正逐渐被确立，在风险社会意识的影响下刑罚职能一定会向着预防性、功能化的方向发展，以满足社会建设的核心法治需求和对社会内、外部稳定性的要求，而要想使我国刑法具有有效的功能化作用，必须要使刑罚目的、刑罚过程、刑罚结果具有一定的“预防性”，这也是刑法能够突破自身罪责原则以及法益概念的功能化限制这一过程的必然途径。

本文作者：朱贺工作单位：南昌大学法学院

犯罪预防的基本原则篇（10）

关于犯罪预防概念目前有代表意义的主要有以下几种：从行为科学的角度，称犯罪预防是“割断或者削弱犯罪及其原因之间的因果关系的行为体系”①，从系统论出发，认为犯罪预防是“一项系统工程”，②从社会大视野出发，认为犯罪预防是防止、减少和根除犯罪的社会活动“③，从操作性出发，认为犯罪预防是”治本的办法“④。

而我认为所谓犯罪预防，就是调动社会上的一切积极因素，采取社会性和专门性的防治措施，限制、消除犯罪产生的原因与条件，以达到防止、遏制和减少犯罪的目的。具体言之即：

1 .犯罪预防是以对犯罪原因的研究为前提的，如果犯罪原因不清楚的话，就不能采取有针对性的预防犯罪的措施。因为犯罪的产生，是由于犯罪原因引起的， 因此，要预防犯罪的发生，就要设法限制、消除引起犯罪产生的原因与条件。

2 .犯罪预防是针对犯罪原因所采取的一系列措施。所谓“一系列”是说它是建立在犯罪原因的错综复杂性的基础上而采取的相应措施。犯罪原因是一个多质、多层次、多系统的综合体，其对策必须也是综合治理的方针及一系列的措施。

3 .犯罪预防的目的是防止、遏制和减少犯罪。我们根治犯罪所采取的综合治理方针的目的在于割断犯罪与其产生原因之间的因果联系，这样犯罪必然会被防止、遏制和减少。这就是犯罪预防研究的理论意义和实用价值。

二、犯罪预防的重要性与可能性

1.犯罪预防的重要性。犯罪预防的重要性体现在如下几个方面：

（1）犯罪预防是治理犯罪的最根本途径。治理犯罪的对策很多，但最根本的是预防犯罪。在犯罪预防的实践中，我国总结出了一整套具有完整系统和内在联系的综合治理方针。

（2）搞好犯罪预防，有利于社会主义物质文明和精神文明的建设。社会主义物质文明建设需要有一个安宁稳定的社会环境作保证，这就需要我们搞好犯罪预防，从而加快我国经济建设的步伐。社会主义精神文明建设光靠做思想工作不行，必要时也要使用一些法律手段。犯罪预防就是我们促进社会主义精神文明建设的综合手段之一。

（3）搞好犯罪预防能够避免和减少犯罪给社会造成的危害。犯罪是破坏人类生产、生活与安全的严重社会问题，它对人类的威胁，特别是在物质上和精神上所造成损害，已大大的超过了战争，已经成为社会发展的阻力。

（4）搞好犯罪预防，有利于社会秩序的稳定。犯罪不仅会破坏社会生活，使社会成员没有安全感，而且还会严重干扰和破坏社会主义现代化进程。因此，犯罪预防是必要的、不可缺少的。

2. 犯罪预防的可能性。

国内外众多的犯罪学者一致认为，犯罪是可以预防的，其主要理由如下：

（1）犯罪规律的可知性。

犯罪是一种历史的社会现象，是客观存在的事物，有着其自身发生、发展和变化的规律，其规律是可以认识的。任何犯罪行为的发生都有一定的发展过程，这个过程是有一定的规律的，这为我们认识犯罪的发生提供了线索，就可以在日常生活中采取有针对性的措施，达到预防犯罪的目的。

那么偶然性的犯罪是否也有规律呢？ 偶然性犯罪具有突发性的特点，给人以难以捉摸的感觉。但是偶然性犯罪的规律仍然是有迹可寻，是可以认识的。因为偶然性是和事物发展的必然性相联系的，也有一个发为犯罪预展的过程，只不过短暂而已。只要我们运用量变引起质变这一事物发展的普遍规律，就能从偶然性中找到必然性。

（2）国际犯罪预防的合作与交流。联合国每5年召开一次预防犯罪和罪犯处遇大会，交流预防犯罪的经验和策略。国际刑警组织在预防和制止犯罪方面也进行了广泛的合作。各国司法部门、学术团体为预防犯罪更是进行了广泛的接触、合作与交流。

三、犯罪预防体系

1.犯罪预防体系的概念与特征。

所谓的犯罪预防体系，是指参与预防犯罪的各种力量和手段以犯罪预防为共同目标而有机联系、协调运作的体系。

犯罪预防体系具有以下特征：一是整体性。即把各个组成部分加以系统化，形成一个整体运用于实践；二是层次性。体系的层次反映出体系内的主从关系和协作配合关系；三是综合性。体系是各种力量和手段的综合体；四是动态性。它具有相对的稳定性，需要根据情况的变化，调整结构，合理布局，因此并没有固定的模式。

总之，犯罪预防体系实质上就是社会治安综合治理的工作体系， 以群众预防、专业预防和技术预防相结合为主要内容，溶打、防、教、管、建、改为一体，实行在各级党委和政府的统一领导下各部门、各单位齐抓共管的领导制，运用政治的、经济的等各种手段，进行一般预防、重点预防和特殊预防等活动，在打击和预防犯罪，维护社会治安秩序中发挥着重要作用。

2.犯罪预防体系。

从不同的角度出发，可以构建不同的犯罪预防体系。本文拟从两个方面即宏观犯罪预防和微观犯罪预防入手将两者结合，以探讨我国的犯罪预防体系。

第一，宏观犯罪预防。宏观犯罪预防，包括有社会预防、心理预防、治安预防、刑罚预防。它可以针对违法犯罪的不同情况，给以切实有效的处置，以达到犯罪预防的目的。

社会预防。社会预防是指通过调整与完善社会结构，使社会健康和谐发展，从而达到预防、遏制和减少犯罪发生的目的的社会活动。犯罪现象在很大程度上是因社会自身的矛盾与弊端造成的，这就需要社会自我调整与完善，不断完善的社会加上不断完善的人便是犯罪预防最为理想的条件。社会预防犯罪必须在各级党、政领导的统一指挥与协调下有序地进行，方能收到实效。紧紧围绕着社会治安综合治理方针所要求“打、防、教、管、建、改”的工作范围，将各级领导的责任与其经济利益、政治利益挂钩，明确责任，形成社会治安综合治理的态势。

心理预防。心理预防是指对健全人格的社会培养和自我修养活动并抑制和消除正在形成过程中的犯罪动机。犯罪心理不是与生俱来的，可以在一定条件下转为犯罪行为，也可以在良好的教育下导向正确的道路，而决定犯罪心理发展变化方向的，是一个人的人生观和世界观。因此，进行犯罪心理预防，就必须首先从培养树立正确的人生观、世界观入手。

治安预防。治安预防是指公安机关对于违反治安管理的人所采取的防范措施。这是第三道防线。对于那些实施违法行为但还不构成犯罪的人，给予一定的治安处罚，可以有效地制止和预防犯罪。总之，筑起治安预防这道防线，对于稳定社会秩序，预防和减少犯罪具有重要意义。

刑罚预防。它是指国家通过各级司法机关，对刑事犯罪分子予以追究刑事责任，发挥刑罚的惩罚、威慑和改造教育功能，从而遏制犯罪的专门性活动。刑罚预防包括一般预防和特殊预防两个方面。一般预防表现为，通过惩罚罪犯，威慑社会上不稳定分子，使其不敢以身试法；通过刑法公布、法制宣传、公开判决等形式，教育公民自觉守法并勇于同犯罪分子作斗争；通过对犯罪分子的惩罚来抚慰被害人及其亲属。特殊预防表现为，通过刑罚惩罚，使罪犯不敢重新犯罪，通过剥夺其人身自由或生命权利使之不能犯罪，通过改造教育使其不重新犯罪。刑罚预防是典型的事后预防，这种事后预防又具有特别重要意义。

宏观犯罪预防体系的四个组成部分构成犯罪的四道防线，前三道防线为防患于未然，第四道防线则为惩治于已然；社会预防和心理预防是社会与个人的积极的自我完善，即不断完善的社会加上不断完善的个人，是犯罪预防的充分条件，而治安预防和刑罚预防，则是在不充分具备上述条件的情况下而进行的外在强制与控制。社会预防、治安预防和刑罚预防相对于心理预防来说，其基本方向是指向个人的，而心理预防则是通过内在交流，使个体主动去接受来自于外部的上述制约。这样，通过以上四道防线的协同运作，社会便形成了一种良性运行和动态平衡，从而从总体上降低犯罪行为发生的频率和行为强度，实现犯罪预防的终极目标。

第二，微观犯罪预防。微观犯罪预防，包括家庭预防、学校预防和社区预防。这是对违法犯罪的横向预防和事前的预防。搞好对于犯罪的家庭预防、学校预防和社区预防，筑起犯罪预防的三道防线，是一种有效预防青少年犯罪的体系，它对于一般犯罪的预防同样也有借鉴意义。

家庭预防。家庭预防是通过发挥家庭的教育功能抑制和减少犯罪的一种方法。在家庭预防犯罪中的核心内容，是家长预防子女违法犯罪。家长应充分运用自己的影响力，采取科学的教育方法和态度，使他们树立正确的世界观、人生观、和价值观，从而起到预防犯罪的作用。同时，家长还要加强自身的修养，为子女树立榜样，以影响子女，又要防止自己走上违法犯罪道路。

学校预防。学校预防是继家庭预防之后的犯罪预防又一道重要防线。加强学校教育和管理，减少教育措施的失误，是学校预防犯罪的重要方面。其中，尤其应强调如下问题：一是重视和发展教育事业，提高全民族的文化素质。我国社会治安当前不好的症结所在，主要是人口素质不高，在违法犯罪人员中主要是“文盲、法盲加流氓”。教育问题不解决，“严打”成果不能巩固，社会治安也很难做到根本好转。二是学校和教育应根据未成年人的特点，进行活泼的思想教育工作，增强学生的“免疫力”。三是提高教师的思想品质和业务素质，教育者首先要受教育，以身作则，遵纪守法，热爱学校，忠诚教育事业。四是学校应当配合家长和社会组织做好社会帮助工作，就地转化顽劣学生。

社区预防。社区预防，就是以社区为基点，根据犯罪违法行为的实际情况，通过多种途径和方式，从时空等多维度对犯罪违法行为进行预防、制止和处理相配合的犯罪预防模式。社区预防是预防、遏制和减少犯罪的重要手段和复杂的系统工程。社区是社会的元素，它具有不可忽视的特点：一是作为社会元素的社区，它是各种社会对策的出发点和终结点。因此，社区是社会治安综合治理这一系统工程的终端。二是社区的健康和谐是社会健康和谐的基础。如果社区都有了良好的治安环境，那么这个城市或地区就会有良好、稳定的社会秩序。三是社区的普遍性，赋予了小区治安的全局意义即“以小治安带动大治安”。这种起步于微观，成功于宏观，才是综合治理系统工程的正确思路。

注释

①康树华主编：《犯罪学通论》，第591页，北京大学出版社1992年版。