房地产法学论文汇总十篇

时间:2023-05-16 16:18:41

房地产法学论文

房地产法学论文篇(1)

在研究数据缺乏、短期内又无法大量收集的情况下,实验经济学方法可以在一定程度上为相关研究提供了有效的支持。实验经济学方法一般针对研究问题构造出一个可控的、可观察的、与实际经济系统平行的实验经济系统,挑选真人参与经济活动,并对参与者的行为进行观察、记录和分析,收集大量实验数据,进而利用实验数据和实验结果对所研究的问题进行深入分析。目前,实验经济学方法广泛应用于社会科学研究的各个领域。从学科上划分,实验经济学方法在经济、金融、心理、教育、政治、法律等许多学科都有应用。从研究对象上划分,实验经济学方法在博弈论、个体决策、市场机制设计、资本市场信息问题等许多方面研究中都发挥着重要作用。实验经济学应用于房地产经济学领域的研究起步较晚,研究成果比较少。仅有美国威斯康星大学麦迪逊分校的AbdullaYavas,新加坡国立大学的OngSeowEng和清华大学张红等少数学者进行了探索,研究成果涉及中介微观服务行为[1][2]、土地拍卖[3]、房地产经济学实验教学[4][5][6]和房地产市场信息传递[7][8][9]等问题。

在房地产经济学领域,目前尚未形成标准的、统一的实验研究范式,各国学者基于自己的理解和研究需要,探索和完善房地产经济学领域实验研究的基本路径,所以已有研究的实验设计、实施、工具呈现多样性。本文将基于房地产经济学领域的已有研究成果,结合自身开展实验研究的经验和教训,在归纳总结现有研究成果的基础上,对如何在房地产经济学领域应用实验经济学方法提出一些认识和建议,以期能够为今后的房地产经济学领域的实验研究提供参考,为房地产经济学研究提供新方法和新思路。

二、房地产经济学实验研究的可行性与特殊性

(一)房地产经济学实验研究的可行性

从实践来看,房地产经济学实验研究所取得的成果,在一定程度上说明了在房地产经济学研究领域应用实验经济学方法的可行性。从理论上分析,房地产经济学属于产业经济学的分支,隶属于经济学,而实验经济学方法是在经济学领域应用实验进行研究的方法。实验经济学经历了几十年的发展,逐渐被经济学界所认可,这体现在实验经济学论文呈几何级增长态势,实验经济学家两次荣获诺贝尔经济学奖等方面。从这一点上看,房地产经济学领域理论上是可以使用实验方法的。

此外,学者们对于房地产经济学领域应用实验方法的质疑主要集中在实验环境与现实环境的差异巨大导致实验研究结论不可信方面。客观地分析,当前房地产经济学领域的实验研究确实存在这样的问题,尤其是房地产交易不同于一般商品的交易,房地产价值量巨大,交易频率低等特点,导致交易人在交易时心理存在一定的压力,而被试者在参加实验时,较少有这种心理上的变化,这导致被试行为发生变化,进而导致研究结论可信度不高。然而,当前研究中的困难,并不能否定房地产经济某些实验研究的可行性和理论价值,这只表明房地产经济学领域的实验研究还不成熟,还需要积极地改进和完善。这如同军事演习时参演人员的心理感受不同于实际战争中参战人员的心理感受一样,但不能因此而否定了军事演习的价值,军演中的经验和教训对于提高战斗力具有重要价值。

(二)房地产经济学研究的特殊性

相比较一般商品和市场,房地产商品和市场存在诸多特点,如房地产商品具有投资与消费双重属性、异质性、固定性、唯一性、生产周期长、价值量大,以及房地产市场的周期性、波动性等,这些特点决定了实验经济学方法无法直接被应用于房地产经济学领域,房地产经济学研究具有特殊性。研究人员需要针对房地产经济学领域的这些特点,发展和完善实验经济学方法,探索应用实验经济学方法的新路径和新步骤。

三、房地产经济学实验研究的要点

(一)房地产商品的实验设计

房地产商品一般可分为新建商品房和二手房。无论是新建商品房还是二手房,都具备房地产商品异质性的特征。房地产经济学领域应用实验方法,首先要解决在实验设计中引入房地产商品异质性特征的问题。

在已有的研究中,Northcraft和Neale将现实住房引入实验,要求被试者实地踏勘住房,然后要求被试者对该住房进行估价。由于Northcraft和Neale研究的重点在于锚定效应的检验,住房自身特征对于估价的影响不是研究的重点,所以Northcraft和Neale的实验中并没有涉及在房地产商品中引入异质性的问题[10]。此后,Sahin等基于房地产议价实验设计,开展了中介对议价过程和结果影响的实验研究。他们实际上都没有在实验中真正考虑房地产商品异质性的问题,但巧妙地通过改变买卖双方的底价信息设计来体现房地产商品的异质性[2]。同样,在Ong等研究寡头开发商的市场行为的实验中[3],以及张红等的研究中都没有涉及房地产商品的异质性,采用了“回避”的策略[8]。

在张红和张洋的研究中,真正地将房地产商品的异质性特征引入实验,他们在实验中设计房地产商品具有A和B两种非价格属性,每种属性从低到高分为10个等级,然后每套住房的价格与A和B属性的等级相关联。在实验中,中介可以选择不同属性A和属性B的住房推荐给买方,住房异质性的特征对于交易的影响被体现出来[7]。

基于已有研究中的房地产商品设计方法和理念,本文认为当房地产商品异质性及其影响不是研究重点时,可以将房地产商品当成一般商品考虑,不需要在实验中体现房地产商品的异质性。当研究的对象会受到房地产商品异质性的影响时,可以考虑采用张红和张洋研究中的设计方法,必要时可以对于房地产商品的属性数量和等级数量进行适当的调整。

此外,可以考虑在实验中引入图片和视频的方法来进一步体现房地产商品的异质性,让被试者对于房屋有充分的感性认识。当然,引入图片和视频的方法可能会给实验带来一系列不易控制的影响因素,如图片和视频对于不同被试者的刺激程度和效果的差异等。

(二)房地产经济学实验的被试者选择

在房地产经济学领域的实验市场主体设计方面,有些主体的身份是个体,如房地产商品的买方、二手房卖方、中介等;有些主体是集体,如开发商、广告公司、银行、中介公司、政府管理机构等。参与实验的被试者如果以个体角色在实验中进行决策,则与现实房地产市场的情况较为一致。相比之下,以集体的角色进行决策,则与现实情况有一定差距,毕竟个体决策行为与集体决策行为之间是有一定的差异的。

在被试者选择方面,房地产经济学领域现有的研究中,普遍采用的是学生被试。Zhang等分别采用学生被试和从业人员被试来进行中介行为的实验研究,对比研究的结果表明:当学生和中介从业人员都在实验中扮演中介角色时,两者之间存在显著的行为差异,学生难以充分理解和胜任具有较大复杂性的中介角色[11]。

事实上,实验经济学领域长久以来一直存在着被试者身份之争,有两种意见,一种是选用学生作为被试人员,不但方便操作,而且成本较低;另一种是选择现实经济中的专业人士作为被试人员,因为他们具有在现实市场中从事操作的经验,也算是现实市场中有代表性的参与者。大多数实验结果表明,学生和专业人士的行为不会有太大差异。目前,房地产经济学领域的实验研究大部分是采用高等院校的本科生或研究生。这是因为学生容易招募,且激励成本较低,有助于实验的组织和降低实验成本。另外,学生具有较强的理解和学习能力,能够充分理解实验规则,可以在实验中做出合理决策和完成实验中的任务。此外,大部分实验研究所涉及的经济学理论、原理和行为规律适用于大部分人群,不是针对某一行业或领域的特殊人群,学生作为正常人或一般人,是可以作为实验被试的,具有一定的代表性。

然而学生被试的缺陷主要在于,有些经济活动,如住房交易,绝大多数学生没有相关的经历和经验。因此,观察学生行为得到的研究结论,可信度受到一定质疑[12]。当然,专业人士进行经济激励的成本远高于学生,还要考虑其前往实验地点的交通成本,另外专业人士的空闲时间较难协调,招募和组织专业人士参加实验比较困难。

综上,笔者建议:买方、卖方等非专业性的市场主体可以由学生被试担任;而对于中介、金融机构从业人员等专业性较强的市场主体则可以由真实市场的从业人员担任;对于论文需要准确度量其行为的主体,可以考虑由计算机程序担任,计算机程序担任被试的好处是能够保持主体行为的稳定性、可度量性和可控性,不足之处是计算机程序缺少变化,往往难以反映现实主体的变化特征。

(三)房地产经济学实验研究的其他方面

房地产经济学实验的其他方面设计,基本可以沿用实验经济学的一般方法。

在实验实施的步骤方面,按实施先后顺序可以将实验流程划分为实验前准备、实验实施和实验后工作三部分。首先,实验前准备工作主要包括招募与确认被试、实验编程、实验材料准备和实验测试四个步骤;其次,实验实施工作主要包括被试报到与组织、宣读实验说明书、演示实验软件、解答被试提问、进行训练实验、进行正式实验、问卷调查、发放现金八个步骤;最后,实验后工作主要包括备份实验数据和分析实验数据两个步骤。

在实验类型的选择方面,一般采用计算机实验方式,不采用手工实验方式。首先,这是由于实验被试以虚拟的身份,匿名在实验中通过计算机进行决策,可以有效屏蔽因实验被试相识、外貌、性别等因素的干扰。其次,计算机实验有助于控制实验中的信息传递。在计算机实验中,被试之间的语言交流被禁止,取而代之的是通过计算机的信息传递,主持人能够利用计算机控制和记录被试之间信息传递的内容和传递方式,也能够通过计算机向被试准确发送一些内幕信息,且不会泄露给他人。此外,通过实验软件,设计出各种信息的显示时间、方式和显示条件,有效控制信息流动过程。再次,计算机实验有助于收集实验数据。实验软件能够自动记录相关的实验数据并生成数据文件,记录全面而且细致,便于在后续研究中被采用。最后,计算机实验有助于保持实验过程的稳定性和提高实验效率。通过计算机和实验软件将实验内容和程序固定下来,减少因个人主观因素对实验过程的影响,有助于实验的重复实施和获得稳定的实验结果。此外,实验内容和程序的固定和标准化,能够大幅提高实验效率。

四、房地产经济学领域实验研究的展望

实验经济学作为一种方法,同样有其适用的范围和局限性。本文根据实验经济学方法特点,展望房地产经济学领域适宜采用实验经济学方法的几个研究方向。

(一)房地产市场主体的微观决策行为研究

实验经济学方法的第一个特点是真实的人参与实验。研究人员从现实社会招募学生、从业人员或其他人员作为被试参加实验,记录被试在实验环境下的决策和表现。也正是由于实验经济学以人为研究对象,能够全方位记录人的行为的特点,这决定了实验经济学方法适宜研究房地产市场个体人的决策行为。房地产市场微观主体的决策行为也是目前房地产研究的成果较少的方向之一,究其缘由,最大的障碍是人们难以观察和记录市场微观主体的行为过程。买方需求与卖方供给之间的搜寻匹配过程较为复杂,交易过程不但持续时间长,而且搜寻的频率也有差异。研究人员不可能时刻跟随着市场微观主体,来观察和记录他们的行为过程,即使研究人员全程跟随某类市场主体进行观察,被观察者也可能会因为研究人员的观察,而调整自己的决策行为,仍然难以深入探讨主体的行为规律。

在实验环境下,被试的行为能够被跟踪、观察和记录,可以获取大量反映微观主体行为的研究数据,相关的研究能够得以深入开展。Zhang等通过实验构建二手房市场,招募二手房中介从业人员参加实验,记录中介的行为,并对其行为特点和影响因素进行分析,进而提出建议。该研究正是利用了实验经济学方法真人被试的特点,获取了传统方法难以获取的关于中介行为(如中介推荐二手房的次数、频率等)的研究数据,有效支持了房地产市场微观主体的研究。本文也是实验方法适宜研究房地产市场微观主体决策的证据之一[11]。

(二)房地产经济学领域的信息问题研究

实验经济学方法的第二个特点是对实验环境的高度可控,这使得研究人员能够控制和研究房地产市场的信息问题,而以往研究信息问题非常困难。首先,在现实的房地产市场中,房地产交易过程常常持续很长时间,在这一漫长过程中,交易主体所获取信息的来源、传递方向、内容和数量等都无法被观察和控制。其次,难以度量交易主体所获取的信息量,由于个人接受信息的能力和意愿不同,政府部门、商业机构所提供的信息服务的效果也不尽相同,在缺乏有效工具来度量交易主体掌握信息量的情况下,很难开展房地产市场信息问题的研究。

采用实验方法能够有效地克服上述困难。首先,在实验中,信息传递的内容、传递方向、传递路径都是受控的。通过实验市场交易机制和信息机制的设计,能够有效控制交易过程中的“信息流”,并能够通过实验软件等工具完整记录“信息流”。其次,通过实验参数设计,可以实现对房地产价值信息的引入和精确控制、度量交易主体对房地产市场的预期。在现实市场中,人们应用各种方法来计算房地产商品的价值,但始终没有统一房地产价值的精确度量方法;而在实验市场中,能够事先设定房地产商品的价值,并将这一精确的价值信息告之交易主体。另外,现实市场中,对人们预期的观察也较为困难,但在实验市场中,可以通过简单的测试手段,获取人们在交易过程中的预期情况。

综上,在受控的实验市场中,能够剖析过去研究难以观察和记录的、非常隐蔽的信息传递过程,获取大量反映信息流动的数据,有效地支持房地产信息问题的研究。在开展研究的过程中,可以多参考资本市场的信息问题研究的实验成果,资本市场有关信息传递、集聚、扩散、传播的成果较多,其有关信息机制的设计思想和案例值得参考和借鉴。

(三)房地产相关政策实施效果的实验检验

实验经济学的第三个特点是具有“政策实验场”的功能。我国房地产政策的实施却常常不能达到预期效果。以我国出台的一系列平抑房价过快上涨的政策为例,尽管政策出台前已经进行了充分的论证分析,预判政策的实施效果,但政策的出台伴随的仍然是房价的快速上涨,甚至起到了与预期相悖的政策实施效果。究其原因,当前缺少对房地产政策实施效果检验的有效工具。对于一些酝酿已久、重大的房地产政策,可以通过试点的办法进行实施效果检验,而对于大部分的非重大房地产政策,逐一在实施前开展试点,不太现实。

实验经济学的兴起,给房地产政策实施效果检验提供了非常理想的工具。通过实验设计,构建房地产市场环境,然后将房地产政策通过实验设计和实验参数设置加载到实验市场中,对政策实施效果进行实验检验。一方面观察房地产政策实施过程中关键指标的数量变化规律,合理确定房地产政策的实施步骤;另一方面重视房地产政策实施过程中的漏洞和各方交易人对此采取的应对性做法,对政策进行优化调整和做好应对可能出现问题的准备,提高政策实施的可行性和实施效果。

这里需要阐明应用实验与应用系统仿真方法检验房地产政策实施效果的优劣对比。目前,应用系统仿真方法和应用实验方法对房地产政策实施效果进行检验的研究逐渐兴起。事实上,两种方法各有特点。系统仿真方法的优势在于构建房地产市场环境的灵活性较大,非常适宜用于研究宏观房地产调控政策的实施效果。在仿真过程中,可以构建大量市场主体参与的宏观房地产市场,定义每个主体的行为法则,然后设定市场环境,让智能主体在不同的市场环境下进行活动。在检验房地产政策实施效果时,可以将政策通过市场环境参数的改变和智能主体行为法则的调整输入到仿真系统中去,然后运行、获取政策实施前后的仿真数据,并进行分析。然而,无论是系统动力学仿真还是基于多主体的仿真等方法,都事先对个体的行为规则进行定义,仿真系统中的个体行为都是严格按照行为规则进行活动,缺少对人的“有限理性、有限利己、有限意志力”等人本特征的反映。而在不确定条件下人们经常使用直观而不是精准的行为规则对复杂的问题进行决策。这种决策行为尽管会产生系统性错误和偏差,却是现实生活中不容回避的常态。

实验方法恰好与系统仿真方法形成互补。实验检验政策实施效果时,会引入真实的人参与实验,让真实的人在实施房地产政策之前之后的环境中进行活动和决策,研究人员直接观察、记录和研究政策的实施效果,既检验政策的有效性又为现实生活中提出更有针对性的政策提供依据。但是,实验方法的劣势在于实验规模不能太大,市场中的主体采用真实的人担任,所以在构建房地产市场规模方面受到限制,比较适合检验规范市场主体行为的管理政策的实施效果检验。两种实验检验政策的方法优劣互补,在今后的研究中除了要注意各自的适用范围外,也可以考虑两种方法的混合适用。例如,先通过实验来研究房地产市场主体的行为,再根据主体行为的特征设定系统仿真中的主体行为规则,进而得到仿真结果。

房地产法学论文篇(2)

11、保险问题 根据《担保法》第五十八条规定:抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金,应当作为抵押财产。因此土地使用权抵押办理房地产保险,可以确保抵押人的权益。 所以,土地使用权抵押特别是地上有建筑物或其他附着物,抵押权人最好办理保险手续,并在保险单上注明抵押权人为第一受益人,保险合同的期限应长于抵押协议的期限。如果被抵押的土地因特殊原因受到损害,抵押权人可以根据抵押人让与的赔偿或补偿请求权,代替抵押权人直接向第三人或保险公司请求损害赔偿或要求保险公司给付保险金。 在商品房按揭销售中,按揭银行机构往往要求购房人办理抵押物保险。对于这种抵押风险保险事项,开发商应首先在销售宣传与广告中载明。其次,对于保险方式、费率、提前付款的退保退费等相关事项应当协商一致,以免在办理购房手续过程中发生争议与不必要的讼争。 12、关于房地产抵押权与房地产出租的法律关系 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十五条:抵押人将已出租的财产抵押的,抵押权实现后,租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。 第六十六条 抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力。 即分两种情况,一种是已经出租的房地产抵押,这种情况租赁关系成立在先,抵押权设定在后,抵押与租赁关系互不影响,只要抵押人以书面形式将抵押事实告知承租人,原租赁合同继续有效,即所谓“买卖不破租赁”。另一种情况是房地产权利将已经抵押的房地产出租,这种情况下抵押权设定在先,租赁关系成立在后,租赁合同对受让人不具有约束力,租赁关系应随着抵押权实现而解除。 四、房屋产权抵押与土地使用权抵押之间的相关法律问题 1、土地使用权与房屋产权在民法权利上是相互独立的物权: 根据我国现行的立法规定,可以用于抵押的土地使用权主要是根据出让和转让合同取得的土地使用权,以及依国家划拨方式取得的国有划拨土地使用权。作为集体所有的土地因必须先由国家征用变为国家所有权以后才能够转让,所以一般情形下,农村集体所有的土地不得用于抵押。在民法角度上,土地使用权属于用益物权。所谓用益物权,是指在他人之物上得以使用收益而设立他物权。用益物权是以物的使用价值之取得为目的的物权。该种物权的法律特征表现为:其主体不是所有人而是使用人,其客体具有永久的不可移,其权利经登记公示具有排他性。 以房产设定抵押物时,抵押人得以自己所有或有权处分的房产进行抵押。房屋产权属于民法上的所有权,即自物权。根据《民法通则》第七十一条的规定,自物权是指所有权人依法对自己所有的物享有占有、使用、收益和处分的权利。该种物权的法律特征:其主体是房屋所有人,其客体也具有不可移动性,其权利经登记公示也具有排他性。 土地使用权和房屋产权是两种不同性质的,不能相互替代的,各具价值的物权。土地和房屋作为两类不同的资源和生产资料、生活资料,决定了其抵押是两种不同的财产抵押,两者不具有同一性。 2、土地使用权和房屋产权之间的相依关系: 土地是任何房产的基础,是土地上建筑物的本质组成部分,土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才利用该土地。因此,房屋产权的取得,必须建立在已经依法取得土地使用权的基础上,抵押人对房屋产权或土地使用权中的一种权利的处分,往往会涉及到另一种权利的变动。 在解放前,城市房屋买卖当事人之间,签订买卖契约时,必须同时签订房产与土地两份契约,房屋买卖才成立。新中国成立后,虽然国家政策与法律法规规定,房屋与土地的权利变更,应贯彻执行的是“房随地走”和“地随房走”的总体原则,但国家并未强制推行这一原则。大概是由于土地和房屋是两类不同的资源和生产资料、生活资料的原因,我国法律规定始终未将房屋产权或土地使用权变更的实际办理手续归入一口,而始终坚持了两个互不相干的相互绝对独立的部门来主管与办理。这样的结果,不但有与“房随地走”和“地随房走”原则相悖,同时也带来了实际中,变更土地使用权而不变更房屋产权,即“两证”严重分离的现象。主管部门的规定也出现了类似的情形,1992年3月8日为贯彻实施《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》,(国家土地管理局令(92)第1号《划拨土地使用权管理暂行办法》作出了“土地使用权转让,是指土地使用者将土地使用权单独或者随同地上建筑物、其他附着物转移给他 人的行为。”的规定,实质上就是不执行“房随地走”和“地随房走”原则。

房地产法学论文篇(3)

一、引文

自北京通州画家村宅基地纠纷案审理以来,由媒体提出的小产权房概念得到社会广泛认同。检索中国知网发现,学术界也在大量使用该概念。以“小产权房+篇名”为条件,在期刊、报纸、特色期刊、国内会议、国际会议、硕博论文等数据库中检索到文献2545篇;其他条件不变,扩大至主题检索,得文献3140篇;扩大至全文检索,得文献19545篇。

本文的研究思路是:首先大量阅读小产权房文献,按照论文理论基础将其归为政府规制理论、土地发展权理论、博弈论、制度变迁理论等不同类型;然后分析这些代表性论文的学术观点及存在问题。

二、基于不同理论视角的小产权房问题研究评析

1.政府规制理论

政府规制理论认为,外部效益和信息不对称会影响市场机制对资源的配置效率,作为公共利益代表的政府需不同程度地介入经济过程,通过实施监管或规制(Regulation)纠正市场缺陷,实现资源的有效配置。基于该理论的文献普遍认为当前小产权房问题是由政府监管不力导致的,但多数文献未能深刻认识小产权房问题产生的土地制度根源。

比如,有学者指出,小产权房的大规模出现是由管理体制不顺、基层政府管理能力有限、以及政府寻租导致的;非农开发权归属不明是造成政府规制失灵的重要原因。有学者立足小产权房市场规制的困境,从法律层面探索小产权房规制制度,主张重新修订宪法解决规制不力问题。还有学者认为现有小产权房规制政策法律依据不足、未体现农民利益;建议调整规制政策,依据规划和房屋质量分类制定处置方案。

2.土地发展权理论

土地发展权(Development right)特指变更用途或提高使用强度的权利。该概念出自英国,后在美国得到成功应用。土地发展权理论核心是发展权的转移与定价。利用土地发展权制度可以“对冲”规划导致的产权拥有者“暴损”和“暴益”(Windfall-wipeout dilemma)。基于理论的文献多认为小产权房归结于发展权归属问题。由于我国发展权理论研究滞后,实践层面更是缺乏与之配套的法律和制度环境,此类研究多止于理论设想。

比如,有学者认为,小产权房大量出现的根本缘由在于农地发展权的缺失,应严格界定征地范围、实行“两权归一”来弥补农民发展权的缺失。有学者认为,小产权房开发是农民与地方政府抗争的结果,政府在产权缔约和土地开发过程中应让利于民,创造一种市场化的制度环境。还有学者大胆设想按照某一比例在农民和政府之间分割发展权,从而彻底解决小产权房问题。

3.博弈论

博弈论是现代经济学标准分析工具之一,主要用于探讨公式化的激励结构,是研究具有竞争性问题的有效手段。博弈论特别关注游戏中的个体预测行为和实际行为,重点探讨不同主体的最优策略。基于该理论的小产权房文献可以清晰展示各主体决策过程,但分析结果及可靠性受成本收益函数界定、博弈模型选择等因素影响较大。

比如,有学者分析了完全信息和不完全信息条件下地方政府与农民的博弈过程,认为严禁小产权房交易会使各方长期经济利益受损。有学者在分析政府、集体、开发商、购房者多方博弈关系后认为,提高征地补偿才是解决小产权房的根本出路。还有学者构建复杂的完全信息动态博弈模型,挖掘各方博弈动机,认为征地补偿水平低、执法成本高等因素导致了小产权房的泛滥,建议通过构建城乡统一土地市场化解小产权房难题。

4.制度变迁理论

制度变迁理论认为,制度就是决定人与人相互关系的行为规范。合理的制度安排可减少不确定性,降低经济社会运行成本。随着外部条件变化,原制度均衡格局因获利机会的出现被打破,制度变迁需求因此产生。制度变迁理论可以精彩诠释小产权房的形成原因,但其脱离地价增值微观机制,往往使得政策建议趋于空泛。

房地产法学论文篇(4)

中图分类号:D922.29 文献标志码:A 文章编号:1002-2589(2012)11-0126-02

近年来随着国际金融危机对我国经济的影响,我国房地产领域一度出现了房价居高不下甚至上涨过快的现象。在这一国际国内形势的大背景下,许多人开始将目光投向房地产税法改革方面,希望通过征收房地产税来抑制房价过快上涨。有鉴于国际金融危机下我国房地产税法改革的现实意义与理论意义,本文拟就当前我国房地产税法改革的困境与出路做一些理论方面的探讨。

一、当前我国房地产税法改革的困境

2012年1月份以来国务院在上海、重庆两地设置了房地产税法改革试点,从而使房地产税法改革迈出了实质性的一步,但同时也遭到了来自各方的非议,税法理论界的反对呼声异常高涨,甚至出现了税法学界专家学者给全国人大常委会的事件。透过这些事件我们可以清晰地发现,其实这些专家学者不是反对房地产税法改革,而是在质疑国务院的具体做法。几个月来的事实也证明,上海、重庆的试点改革收效并不大,在可以预见的短期内它们的经验也不会推广到全国。无疑我国目前的房地产税法改革陷入了一种左右两难的困境,不改不行,但想改又不知道该如何去改。

(一)改革程序上违反税收法定原则

税收法定原则是税法学的基本原则,它是指由立法者决定全部税收问题的税法基本原则,即如果没有相应法律作前提,国家则不能征税,公民也没有纳税的义务。税收主体必须依且仅依法律的规定征税;纳税主体必须依且仅依法律的规定纳税。《中华人民共和国税收征收管理法》第3条明确规定“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。”[1]

我国目前在房地产税法领域勉强称得上法律的仅有国务院根据全国人大常委会授权颁布的《中华人民共和国房产税暂行条例》、《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》、《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》等有限的几个暂行条例,其他的都是国务院各部委单独或联合制定的行政规章或规章以下的规范性文件,这些都是不符合税收法定的基本原则的。特别新近国务院设立的上海、重庆两个房地产税法改革试点,更是违背了税收法定的基本原则。

(二)现行房地产税收立法存在大量问题

我国现行房地产税法法律位阶较低、立法内容陈旧,国务院颁布的一些暂行条例一暂行就是几十年,现在依然有效的《中华人民共和国城市房地产税暂行条例》甚至颁布于改革开放之前的20世纪50年代,至今在房地产税法领域仍然没有一部正式的法律出台,这也是我国税收立法普遍存在的问题。“在1994年7月国务院《关于深化城镇住房制度改革的决定》前,我国城镇居民住房实行实物福利分配制,居民只能承租公房,而没有住房所有权,个人享有产权的私有房极少。”[2]而我国的房地产税收体系差不多就是在那时候形成的,与现代中国市场经济极不协调。以上问题的存在,不可避免地导致了现行房地产税收立法的大量问题。

1.税收集中在流通环节,保有环节征税较少

由于我国现行房地产税收体系主要形成于20世纪90年代,限于当时的时代条件,对于房地产税收的征纳也大部分集中在对于商业性用房的转让流通阶段,而对于个人房产的保有阶段征税较少。

2.税、费体系混乱,重复征收现象严重

税、费是完全不同的两个概念,税必须以国家税法为依据,税法按照税收法定原则对税种、税基、税率有明确而严格的规定,纳税人依法纳税,征税主体也必须依法征税;而费往往没有法律依据,收费的随意性较大,管理制度软化乏力,在我国房地产领域涉及的收费项目有:房管收费、土地收费、评价收费、规划收费、治安收费、消防收费等等几十种,此外还广泛存在乱收费的现象。

3.税基狭窄,在地方财政中所占收入比例不高

我国的房地产税只在城市、县城、建制镇和工矿区征收,将农村的应纳税对象排除在外,而且现行房地产税制还把国家机关、人民团体、军队、财政拨付事业经费的单位的自用房地产以及个人所有但非经营用的房地产等都列为免税对象,从而使得我国房地产税征收规模较小,加上征收内容与方式极不规范,房地产税在我国实践中往往流于形式,在地方财政收入中只占很少的部分,远没能成为地方政府的主力财源。

4.实行内外有别的两套税制,有违税收公平原则

目前,我国房地产税收制度采取“内外有别,两套税制并存”的政策。具体表现在以下四个方面:一是两套所得税制。对内资房地产企业开征企业所得税,而对涉外房地产企业开征外商投资企业和外国企业所得税。二是两套房产税制和土地税制。对内资企业开征房产税和土地使用税,而对涉外企业则只开征城市房地产税,并且仅对房产征税,对地产不征税。三是城市维护建设税和教育费附加内外有别。对内资房地产企业开征城建税和教育费附加,而对外资房地产企业则不征收此项税费。四是耕地占用税政策内外不统一。对内资企业占用耕地征收耕地占用税,而对外资企业却不征收[3]。

此次房地产税法改革是在国际金融危机和国内房价暴涨的双重压力下开展的,带有很强的功利目的,无论是政府还是人民都寄希望于通过房地产税法改革来达到平抑房价的目的。然而,这种急切的愿望是否能够通过房地产税法改革来实现,或者说是否应该通过房地产税法改革来实现,都是很专业的税法学问题,其中尤其涉及房地产税法的功能和作用问题,需要系统的税法学理论来做出论证。

房地产税作为国家宏观调控的手段之一,对于房价上涨的确有一定的抑制作用,但其发挥作用的空间是有限的,宏观调控功能只是它的四个基本功能之一,国家和社会也不应该将平抑房价的所有希望都寄托在房地产税法改革上面,甚至将能否平抑房价作为房地产税法该不该改革以及如何改革的主要判断标准。这一切都是房地产税法改革缺乏税法学理论指导的最终结果。

二、当前我国房地产税法改革的出路

我国当前房地产税法改革之所以面临许多困境,其根本原因不是房地产税作为世界各国普遍征纳的税收本身出了问题,而是我国的房地产税收自身出了问题,也就是说它不是一个该不该征的问题,而是一个该如何征怎样征的问题。为了解决我国房地产税收立法的出路问题,本文拟提出以下几点建议。

(一)改革过程中坚持税收法定原则

税收法定原则的具体内容包括三个部分:税种法定、税收要素法定、程序法定。税种法定是指税种必须由法律予以规定,一个税种必定相对应于一税种法律,非经税种法律规定,征税主体没有征税权力,纳税主体不负缴纳义务;税收要素法定是指税收要素必须由法律明确规定。税收要素具体包括:征税主体、纳税主体、征税对象、税率、纳税环节、纳税期限和地点、减免税、税务争议以及税收法律责任等内容;程序法定是指税收关系中的实体权利义务得以实现所依据的程序要素必须经法律规定,并且征纳主体各方均须依法定程序行事。

(二)在立法技术上尽量科学合理可行

中国房地产税法改革的目标是要适应时代的发展与市场经济接轨,理顺房地产税税制,改善中央与地方的财政关系,为地方政府提供一个稳定的财源,从而最终发挥出房地产税法的应有功能。确定房地产税法改革目标对于房地产税法改革的成功至关重要。有了房地产税法改革的明确目标后,围绕房地产改革目标制定出的房地产税法规范在立法技术上还要尽量科学、合理、可行。为实现以上目标现提出以下几点立法建议:一是将“重流转轻保有”变为“重保有轻流转”;二是理顺房地产税制,明确划定税费关系,消灭重复征税现象;三是拓展税基,最终使房地产税收成为地方主要的财政收入;四是取消内外有别的两套税制,彻底实现税收公平。

(三)改革要主动接受税法学理论的指导

税法学作为研究税法的基本学科,其研究形成的税法学基本原则和基本理论,对我国税收立法具有理论上的指导意义。具体到房地产税收立法也不例外,我国的房地产税法改革应该主动接受税法学理论的指导,有目标、有方向的科学立法。税法学理论对我国房地产税收立法的指导作用具体体现在如下几个方面。

1.税法学研究得出的基本原则为房地产税法改革提供了基本的行动指南

税法学的基本原则如税收法定原则、税收公平原则、税收效率原则、税收社会政策原则等,都是房地产税法改革过程中必须要遵守的基本原则。背离税法学基本原则,进行房地产税法改革最终必将招致失败,甚至遭到社会舆论的抨击,引发社会的动荡。

2.税法学研究得出的理论成果为房地产税法改革提供了直接的理论指南

税法学对房地产税法的理论研究成果,如关于房地产税法的四个基本功能:财政税收功能、调节收入分配功能、资源配置功能与宏观调控功能的理论,可以直接拿来用于指导房地产税收改革。房地产税法改革也只有很好地实现了以上几个基本功能,才能称得上改革的成功。

3.税法学通过对国外房地产税收立法经验的研究为我国房地产改革提供了有益借鉴

房地产税收立法在国外特别是在西方发达国家已经征收了很长的时间,并且在很多国家早已成为地方政府的主要财政来源。我国的税法学者通过税法学比较研究,大量地将国外的成功经验引进国内,一方面丰富了税法学的理论研究材料,另一方面也为我国的房地产税法改革提供了可供借鉴的成功经验。

参考文献:

房地产法学论文篇(5)

中图分类号:F293.35 文献标识码:A

强化房地产登记审核管理制度建设对于提升房地产登记审核管理工作的规范性有着重要的意义。近年来我国房地产申请与登记数量迅速增加,对房地产登记审核工作提出了跟高的要求,在此背景下强化房地产登记审核管理制度的改革显得极为必要。

1 我国房地产登记审核管理制度中的问题分析

近年来,我国房地产登记审核管理工作质量与效率得到不断提升,但仍然存在一些问题,具体包括:

1.1 房地产登记程序复杂

现有的房产登记程序较为复杂,申请人在申请时要对自己申请的登记类型进行甄别,对需要准备的资料进行核实,然而许多申请人对房地产登记的程序及相关法律要求不够了解,从而导致资料准备不全,申请类别不合理,不但使申请人疲于奔波搜集资料,也使登记审核单位工作量增大。

2.2 登记错误赔偿制度不健全

《中华人民共和国国家赔偿法》规定,如果发生登记错误,国家只赔偿该登记行为造成的直接损失。然而在房地产登记工作中,何种损失属于直接损失这一问题的界定并没有明确的规范与要求,因而对于房地产登记错误的赔偿也没有形成一个规范性的、科学可靠的文件,这一问题对房地产登记审核管理工作规范性的提升造成了一定的阻碍。

2.3 房地产登记行为审核标准问题

我国房地产登记审核管理工作中在房地产登记行为合法性审核方面一直缺乏一套行之有效的标准。虽然已经就执法主体资格、执法主体权限、执法目的、认定事实以及适用法律和执法程序这五个基本问题达成了共识,但对房地产登记行为的审查上应采取形式审查还是实质审查仍存在争议,此外对于申请人所提供的登记材料的合法性、真实性的审核也尚未形成科学统一的标准。

2 房地产登记审核管理制度强化措施

为了更好地为申请人服务,同时为了提高房地产登记机关自身的办事效率,相关行政部门必须转变以往的思想观念,不能只重视登记发证制度而轻视登记审核制度,不能仅仅将房地产登记审核管理工作作为一项权力,而是应将自身工作视为对申请人的服务,向申请人提供主动、便捷的咨询与帮助。对此,房地产登记审核机关应对现有房地产登记审核管理制度进行合理改革,具体可采取以下几项措施:

2.1 简化登记程序,提升登记过程透明度

首先,应设立专门的咨询服务台,资讯电话,并在办公地点张贴房地产申请流程及相关注意事项,一方面为申请人提供方便,使其明了申请流程及需要准备的申请材料,另一方面也减少房地产管理单位的工作量;其次,应积极引入律师制度,使律师作为登记双方的法律见证人,为申请人提供可靠的法律咨询,同时避免申请人在不懂相关法律法规的情况下陷入误区,同时为登记机关减少审核压力。

2.2 强化房地产登记的公示作用

房地产登记审核管理的核心目的在于公示,即通过登记使房地产的物权设立、转移、变更等公之于众,从而使交易第三人了解某一处房地产的物权状态。当然,这里所指的公开不是无权限无范围地公开房地产登记薄,为了保护权利人的合法权益,应强化对房地产登记薄相关信息查询的权限控制,避免一些不法之徒利用权利人的真实信息从事不法行为。只有对办理登记的申请人或有明确交易意向的提供登记簿查询,才能减少房地产交易费用,提高房地产交易效率,维护房地产交易秩序。

2.3 建立专业人制度

为了进一步完善我国房地产登记审核管理制度,提升行政部门工作效率,同时保障申请人的合法权益,应引入房地产登记专业人制度。使房地产登记专业人作为申请人与政府之间的沟通者,建立起申请人与政府之间的有效沟通桥梁。专业人应具备丰富的不动产法律知识、税务知识,良好的沟通协调能力和高尚的职业道德。由于登记专业人在一定程度上充当了房地产交易中介的功能,其通过房地产交易的经验积累及对房地产市场的了解,能较全面的了解房地产的价格及房地产市场的走向,若房地产登记专业人能与房地产行政主管机关合作,则可有利于我国房地产市场的管理及理性发展,方便人民的房地产交易活动。而为了保障房地产人制度的科学性和有效性,应强化对房地产人资质的审核,确保人具有良好的从业资质与职业道德,就房地产人的工作程序提出明确的规范,同时,强化对人在房地产登记审核过程中的行为监督,从而预防人制度向着不利于申请人合法权益的保障以及房地产登记审核管理工作的趋势发展。

2.4 强化政府监管,提升房地产登记审核管理制度效力

为了顺应我国城镇化发展对房地产登记审核管理工作的新要求,政府机关应转变工作理念,既要做好对房地产登记行为的监督管理,又要提升自身服务质量,进一步提升房地产登记审核管理制度的法律效力。从完善各项工作流程,规范登记审核模式和制定科学的登记审核标准入手,为申请人提供便捷、明确、省时省力的登记服务。

3 总结

综上所述,解决房地产登记审核管理制度中的现有问题,不断改进和完善房地产登记审核管理制度,对于提升房地产登记审核管理工作效率有着重要的意义,目前我国房地产登记审核工作中还存在程序上、审核标准上等问题,亟待有关部门采取针对性的解决对策,不断完善我国房地产登记审核管理制度。

参考文献:

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房地产法学论文篇(6)

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二、著作类

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[2] 吴庆宝. 合同纠纷裁判标准规范[M]. 2009 年第 1 版.

[3] 孙礼海.《中华人民共和国合同法》立法资料选[M]. 法律出版社. 1999.

[4] 王咏霞.论不动产物权变动中债权和物权的保护—兼论“一房二卖”问题[J].法学评论.1998 (02).

[5] 韩世远. 合同法总论[M].法律出版社. 2008 年第2版.

[6] 王泽鉴. 民法物权I通则·所有权[M].中国政法大学出版社.2001年.

[7] 沈德咏、奚晓明等,最高人民法院研究室编著. 最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用. 人民法院出版社 2009.

[8] 洪学军. 房地产法原理精要与实务指南》,人民法院出版社 2008 年版.

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[13]  韩世远. 合同法总论(第二版)[M]. 法律出版社. 2008年.

[14]  高富平、黄武双. 房地产法学[M]. 高等教育出版社 2006 年版 .

[15]  廖珊. 在物权法下信息系统支持的中国房地产交易过程研究[D]. 长安大学. 2009.

 

三、法规类

[1] 《中华人民共和国民法通则》。

[2] 《中华人民共和国房地产管理法》。

[3] 《中华人民共和国合同法》。

四、期刊类

[1] 刘晓. “物权法”视野下不动产登记制度的完善[J]. 中央社会主义学院学报. 2009(08).

[2]  刘言浩. 不动产租赁法律研究[M]. 中国房地产法研究(第1卷). 2002年.

房地产法学论文篇(7)

管理学最重要的教学方法之一是案例教学法。这种教学法自被哈佛商学院首先在管理类课程教学中运用之后,就一直被认为是“成功的管理学教学中一个不可缺少的组成部分”。案例教学法在培养学生的独立思考能力,沟通能力、团队合作意识等方面有着传统教学法所不具备的优势。近年来,随着我国教育理论与实践的发展,在高等教育管理学教学中案例教学法已经成为一种非常重要的教学方法。本文以建构理论为基础,采用案例教学法对房地产开发与经营课程的教学模式进行研究探索。

一、案例教学

案例教学就是在教师的指导下,根据教学目的要求,将教育教学理论知识与教育教学实际问题相结合,引导学生以“当事人”的角色,对案例进行调查、阅读、分析、讨论和交流等活动,教给他们分析问题和解决问题的方法或道理,进而提高分析问题和解决问题的能力,加深学生对基本原理和概念理解的一种特定的教学方法。

二、房地产开发与经营案例教学准备与实施

1.房地产开发经营案例的准备

选择恰当的典型房地产案例是成功实施案例教学的先决条件, 一个好的案例必须具有实际价值。房地产开发与经营案例教学以房地产为课堂教学的起点,房地产案例的选择应注意以下几点:

首先,房地产案例的选择要有价值,具有明确的目的性。案例的价值集中体现在案例中,体现在房地产专业知识的运用,使学生通过典型房地产案例的阅读、思考、分析、讨论后,能建立起一套适合自己的完整而又严密的逻辑思维方法和思考问题的方式,以提高学生分析问题、解决问题的能力,进而提高其专业素质。

其次,房地产案例的选择要客观真实且具有实践性。不仅要引出“新概念、新知识”,而且也是为了引出任务、问题,并加强理论知识的运用。因此课程要围绕房地产行业职业岗位的需要来开展教学,房地产案例所描述的事件应是真实的, 避免凭空虚构,案例的背景要清晰,突出实践性,不要加入编写者的评论和分析, 学生应根据自己所学的知识,通过学习并接触到大量的实际问题, 得出自己的结论,从个案中找出一般的规律,实现从理论到实践的转化。

第三,房地产案例的选择要具有新颖性、时效性。由于房地产业的发展受政策和经济环境影响较大,虽然房地产开发的程序是不变的,但在不同时期、不同的经济环境和政策下房地产的供给和需求是不同的,不同时期开发经营的理念也是不同的,因此,房地产案例的选择要具有时效性,与当时的社会经济背景相适应。

第四,房地产案例的选择要有较强的综合性和启发性。案例教学的目的在于启发学生独立自主地去思考、探索,注重培养学生独立思考能力,启发学生建立一套分析、解决问题的思维方式。因此房地产案例应与教学内容有密切的联系,案例要有丰富的内涵,学生掌握基本的理论知识后,通过思考、判断,能从个案中找出一般的规律,并能综合运用各种知识和灵活的技巧才能判断、处理问题,达到理论与应用相结合的目的。

2.房地产开发经营案例教学的实施

课程要围绕房地产行业职业岗位的需要来开展教学。为了使学生具有就业能力,教师应讲解房地产开发经营中遇到的真实案例,然后将实例或资料的结构进行改造,设计3~5 个题目,由学生分组独立完成,最后进行结果讨论和总结,以此来训练学生思考、判断和实际操作能力。案例教学是学生由被动学习变为主动学习的过程,为增强学生的学习兴趣,根据就业需要,可以给学生分配学习任务, 如网上搜集房地产政策,了解其对房地产市场的影响,并进一步预测房地产市场的发展方向,培养学生灵活运用所学知识分析问题和解决问题的能力。同时在校内理论知识学习与分析问题训练的基础上,可安排学生到房地产开发公司、房地产经纪公司、产权登记等部门学习调研,如通过对房地产市场的供给和需求调查,给开发商提出项目投资决策计划,制定房地产项目营销方案,进一步加强课堂的教学效果,使学生毕业后能胜任房地产行业的开发经营和管理工作。

三、房地产开发与经营案例教学评价

1.学生对房地产开发与经营案例教学的评价通过对某高校2009~2011 级工程管理专业学生的调查, 有88%的学生认为房地产开发与经营课程讲解案例是必要的。调查结果如图1 所示:有56%的学生对案例教学效果感到满意,认为案例教学大大地缩短了理论教学与实际工作的差距,并有展示自己能力的机会, 同时也认为案例课时太少;有32%的学生基本满意, 认为案例教学有必要,但是占用了课堂时间,使有限的理论课时更少了,担心自己学到的理论知识太少;有12%的学生认为房地产开发经营课程中设置案例教学, 效果一般,有无均可。

2.教师对房地产开发与经营案例教学的评价案例教学要求教师自身具备较高的分析问题和解决问题的能力,要求教师能对案例深入点评。通过案例的搜集、选择和问题的设计,可以促进教师学习新的理论知识,更多地关注房地产行业的发展,具有更高地理论与实践水平,在教学中引导学生能够学习与社会需求相适应的理论知识。通过在2006~2008 三个年级的房地产开发与经营课程中采用案例教学发现,学生在分析、讨论案例时,一方面可获取理论知识,同时还有利于提高其表达能力和处理问题的能力,增强学生协作和竞争意识,有利于学生全面能力的提高。

四、结论

对工程管理专业的学生学习房地产开发与经营课程,采用案例教学是有必要的。案例教学可以帮助学生建构自己的知识体系,理解教学中出现的各种问题,可激发学生创造性思维和实践能力的培养。为提高案例教学的效率,教师在今后的教学中应精心选择案例,建立房地产案例库,组织学生参与实践教学。

参考文献

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房地产法学论文篇(8)

学号

导师姓名

论文题目

房地产交易中的物权法研究

一、选题的目的和意义

(一)选题目的

在很长一段时间里,人民的财产都未得到持久有效的制度性保障。纵观我国历史,自秦汉以来,历代国家政权,不管是理论还是实践上,都有着不受法律制度约束而剥夺个人财产的绝对权利。我国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过了《物权法》,明确提出了保护财产的权利。这是我国财产制度上的一个重大突破,意味着我国的财产制度发生了重大变革,明确了国家对私有财产的尊重和保护。我国自上个世纪九十年代开始实行住房商品化以后,房地产交易现象日益频繁,不断增长的房地产交易需要与相关法制的欠缺存在着较大的矛盾。随着我国《物权法》的出台,在房地产交易过程中,出现诸多与物权法相关的问题,本研究旨在阐明房地产交易过程中涉及的物权法问题,帮助大家理清认识、解决实际中的问题和纠纷。

(二)选题意义

究房地产交易过程中涉及物权法方面的问题具有重要意义,主要体现在:

首先,有利于保护房地产权利人的合法权益。孟德斯鸠说过:“私有产权是道德之神。”意思是说,私有产权是神圣不可侵犯的。这包括两个方面的内容:一是阻止公权对私有财产的侵犯,除了法律的明确规定外,严禁公权对私权的侵犯:二是阻止他人对私有财产的侵犯,在房地产的交易过程中明确了房地产的物权属性后,权利人可以行使物上请求权请求法院对财产的保护或者进行自力救济。

其次,有利于保障房地产交易的安全,促进房地产市场的健康发展。对物权法中涉及房地产交易方面的问题进行分析,对房地产物权进行明确和解释,并分析其中的一些现象,从而保证房地产交易的公平有序的实现,使得房地产市场健康有序的发展。

第三,有利于鼓励人们努力创造财富,促进社会财富的增加。物权的建立,使得国家对各类财产实行平等保护,为整个社会财富的增加提供一种适当、稳定而有效的激励机制,并且可以通过物权的效力规则及各类救济制度对权利人所享有的合法权利进行救济和保护。

二、选题在国内外的研究现状及本人新见解

房地产法学主要是以国家、法人和公民在房地产法律关系中的权利和义务为研究对象。本研究中,房地产交易过程中的物权法则主要调整的是平等民事主体之间就房地产享有、转止等交易的法律关系,如房地产转让、租赁、抵押、交换、典当、继承和赠与关系。 

随着社会主义市场经济体系的完善,我国房地产市场走向规范,商品房、商住楼的踊跃出现,房地产交易过程中保护房地产权人的权利,调整平等主体之间的交易功能只能依靠物权法来真正实现。国际上大多数国家都是以物权法为基础来调整房地产的所有权及流通,即房地产交易过程及地产所有权。

从理论和法学系统上看,民法物权体系是一定种类的物权在民法典中有机排列的结构。在大陆法系国家,一般都采用潘克顿(Pandekten)体例,而这种体例均编有物权法在内。我国制定《物权法》也是采用的该体例,设有物权编。在现行的《民法典》中,物权就放在第二编。物权法定是物权的重要特点,物权的种类和数量都受到限制。物权法上,公民享有各种不同种类的物权都被一一列举,个人想通过创设新的物权来增加数量是不被允许的。随着物权研究的不断深入以及物权法的确立,学者们在物权体系上基本达成了共识,认为物权共包括三类,即自物权、他物权和占有。其中,自物权是指所有权;他物权包括担保物权和用益物权,用益物权包括基地使用权、农地使用权、邻地使用权和典权;不过在占有制度方面,学者们还存在争议,即究竟占有是一种权利还是一种状态还未达成一致。

在对民法物权体系进行讨论时时,少数学者意识到租赁权的物权性,认为租赁当为一种物权。如王泽鉴先生认为,租赁物之支配权乃债权之请求权行使过程中,发生之一种权能,为第二次的权能。债权相对性系民法之基本原则,故其物权化,须有法律上的依据。而在司法实践和法律都已经建立了“买卖不破租赁”制度。如果租赁权为债权,则其当然无法对抗所有权,则就会导致“买卖不破租赁”制度难以建立。典权是我国一项传统的特有的法律制度,房屋的所有人作为出典人将其房屋转移给典权人占有、使用和收益,典权人支付典价,在典期届满时,出典人向典权人返还典价赎回房屋,如出典人放弃回赎.则典权人即取得出典房屋的所有权。是典权人支付典价,占有他人之不动产,而为使用及收益之权。因此他是一种用益物权。

(一)房地产交易过程相关的组织和个人

房地产交易过程中连接着不同的交易相关组织和个人,各种相关组织和个人在交易中扮演不同的角色,他们相互关联、影响并适应整个房地产交易过程。主要组织和个人的角色如下:

房地产开发商,主要扮演两个角色:一是领导人们对土地进行重新分配。他们通过拍卖、挂牌、招标等方式获得土地的使用权,之后对其进行附加值的改造。对于政府来说,开发商是土地市场的需求方;而对于个人消费者来说,开发商又是房地产市场的供给者。

房地产购买者,他们是房地产市场中的需求方,是房地产交易的重要组成部分。他们从开发商手中购买房屋并且可以将手中的房屋在市场上与其他购买者交易。

国土资源局,作为政府组织,国土资源局在房地产交易中也扮演着两个角色。其一是通过拍卖、挂牌等方式向开发商出让土地,是土地市场上唯一的供给方;其二是管理和干预土地市场,主要是为了防止土地市场的不良竞争而采取的非市场干预行为活动。

房屋管理局,作为政府组织,房屋管理局同样也是扮演对房地产市场进行管理和干预的角色,其主要任务就是进行房地产登记注册并且服务和监督房地产市场的交易过程。

财政组织,主要是在房地产交易过程中提供运行资金,另外,一些财政金融方面的组织会对房地产的金融等方面情况进行监督。

(二)房地产交易过程

国家政策和法律势必会对房地产的交易过程产生影响。我国《物权法》颁布之后,房地产交易过程出现了三个方面的变化。

1.         关于土地登记过程的变化情况

物权法颁布实施之前,土地登记的过程是:首先,权利人向交易大厅的土地登记注册窗口提交登记申请。然后,地籍地政处对土地进行勘探测量。最后,该处审核土地权利。物权法颁布实施之后,政府打算将土地测量这个部分的工作任务交给社会上有资质的专业技术单位,而不是政府组织部门。政府部门只负责则审核申请资料。具体步骤如下:首先,当事人请社会有资质的专业技术单位对土地进行地籍调查(地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标)从而获得土地登记所需的申请材料数据。接着,当事人向国土资源局填写和提交申请。第三步,国土资源局的工作人员从当事人那收到申请表和土地测量的数据等相关材料;之后工作人员审核材料。第四步,工作人员对土地的登记和注册在网络和国土资源局交易大厅进行公示。第五步,在几天的公示结束并没有异议之后,工作人员将通知当事人缴纳证书的费用以及登记注册的费用。第六步,当事人从国土资源局得到土地使用权里证书。

在这个过程中,有所变化的一个步骤是测量的部分。此变化的目的是将政府组织的政企分开,将管理和技术部分分开。国土资源局将直接管理土地登记的申请资料是否齐全,而对于材料内容中土地的测量等任务交由申请人经过注册的土地测量专业公司,该公司对测量的过程和结果负责。

2.         预售房合同签订过程的变化情况

物权法颁布实施之前,预售房合同签订过程很简单。消费者没有政府提供的系统去收集相关的房屋信息。消费者只能通过房地产开发商提供的信息进行参考和选择。之后,消费者直接与开发商进行合同的签订,一式两份。

物权法颁布实施之后,目前的预售房合同签订过程如下:首先消费者在房屋管理局的网站上获取预售房许可证、土地信息、房屋等相关信息。第二步,消费者对房产和地产信息核对完毕之后与房地产商签订购买合同。该合同在网上签订。目前商品房买卖实行网上签约备案,取得预售许可证的楼盘可以实现网上签约备案。网上签约成功后,开发商进行备案程序操作,备案通过房管局审核,产生备案登记号,显示在合同内页右上角。开发商打印出合同,双方签字盖章,各持所需的份数。商品房买卖合同网签备案后,所签合同受到房屋管理局监管,网签备案标志着商品房买卖流程合同签订环节完成。第三步,合同签订之后,消费者可以通过网上查询系统进行查询,合同备案查询信息来源于房屋管理局。

此方案的目的在于为消费者购房提供一条快捷、安全的方法。消费者可以从网上获取房地产信息,这使得买卖双方信息透明化。网上备案查询结果表示消费者签订的合同已经受到监督,可以预防一房两卖或开发商将已售房产再抵押的现象。房屋管理局为消费者创造了方便快捷安全的预售房合同签订平台。

3.         房屋租赁登记注册过程的变化情况

在《物权法》实施之前,租赁房屋市场是非常混乱的,没有一个正式有效的方法去管理该市场。租赁双方签订合同即可算是交易,有的甚至连合同都没有。然而现在,房屋管理局正在改变这一现象。首先交易双方拟定并签订租赁合同。第二步,交易双方携带各自身份证、房产证等相关证件以及合同到房屋管理局进行申请登记。在局办事大厅内,房租出租者将房产证进行审核验证,之后会同合同等资料交与工作人员审核。第三步,若审核无误,工作人员将复印相关信息并将交易信息进行登记注册。此变化方案的目的是为了规范房地产租赁市场,保证租赁双方的权利,明细租赁市场动向,并且有助于税收的征收。

(三)房地产产物权的变动模式

物权变动可以从权利主体和权利自身两个角度来进行考察。从权利主体角度来考察,所谓物权变动是指物权的取得、变更和丧失。从权利自身的角度来考察,所谓物权变动则是指物权的产生、变更和消灭。根据物权的取得是否以他人既存权利为依据,可将其区分为原始取得和继受取得。原始取得,又称物权的固有取得或者物权权利的绝对发生,是指不以他人既存权利为依据。原始取得既可以基于私法上的原因,如因事实行为而取得,也可以基于公法上的原因,如因没收、征收而取得。所谓继受取得,又称传来取得,是指基于他人既存的权利而取得物权。在继受取得中,既存的物权上负担或者瑕疵一般要原封不动的移转给取得人。继受取得又可以分为两类,移转的继受和设定的继受。移转的继受是指前主的物权保持其完整的状态移转给后主。这种物权的取得只是主体的变更,故称“物权的移转”。如根据合同移转时,则被称为“物权的让渡”。设定的继受是指基于既存的权利,并对其内容加以一定的限制,从而产生新的权利。原权利人尽管保有其权利,但该权利、受到新的物权的限制。

三、论文的基本框架结构、主要论点和依据

(一)研究的基本框架结构:

摘要

Abstract

1.绪论

1.1问题的提出

1.2研究目标与意义

1.2.1研究目标

1.2.2研究意义

1.3研究内容与问题

1.3.1研究内容

1.3.2研究问题

1.3.3相关概念界定

1.4研究过程与方法

2.文献综述

2.1房地产交易过程概念界定

2.2房地产交易及过程的相关研究

3. 房地产交易过程中物权法的应用研究

3.1研究目标

3.2研究内容

3.3研究方法

3.4应用情况和案例分析

3.5结果与讨论

4.研究结论与后续研究问题

4.1研究结论

4.2后续研究

(二)研究的主要论点

本研究认为,物权法规范及界定了房地产交易过程中的相关法律问题,使得该问题得到法律支撑,维护合法人权益,保障房地产交易的安全,促进房地产市场的健康发展。

四、研究的重点、难点和突破口

       本研究拟对房地产交易过程中物权法应用的相关问题进行探讨,深入分析物权法在房地产交易过程中的运用,此乃本研究的重点问题。

     本研究的难点即如何将房地产交易过程中的物权法运用阐述清楚、透彻、详尽。本研究拟用事例来阐述研究中的重难点问题,即研究的突破口。

五、参考文献(含书籍、文章和其他资料)及其来源

1. 薛小荣.房地产开发企业诚信的博弈分析与对策研究[D].西安建筑科技大学.2007.

2. 李娜.不动产预告登记制度研究[D].黑龙江大学.2006

3. 欧世龙.不动产物权登记的若干思考[J].当代法学.2002 (09).

4. 王咏霞.论不动产物权变动中债权和物权的保护—兼论“一房二卖”问题[J].法学评论.1998 (02)

5. 史尚宽. 物权法论[M]中国政法大学出版社.2000年

6. 王泽鉴. 民法物权I通则·所有权[M].中国政法大学出版社.2001年

7. 梁慧星, 陈华彬. 物权法[M]. 法律出版社.2003年

8. 孙宪忠. 中国物权法总论[M]. 法律出版社.2003年

9. 段际凯.中国房地产市场持续发展研[D].究复旦大学.2004

10. 顾斌. 上海房地产市场政策变迁与持续发展研究[D].同济大学.2006.

11. 刘晓. ‘物权法’视野下不动产登记制度的完善[J]. 中央社会主义学院学报. 2009(08)

12. 王宝发. 物权法要点解答[M ] .北京:法律出版社. 2007.

13. 胡志刚. 不动产物权新论[M ] .上海:学林出版社. 2006

14. 王胜明. 物权法学习问答[M ]. 北京:中国民主法制出版社. 2007

15. 何志. 物权法判例研究与适用(第2版)[M].北京:人民法院出版社. 2007 .

16. 廖珊. 在物权法下信息系统支持的中国房地产交易过程研究[D]. 长安大学. 2009

17. 刘言浩. 不动产租赁法律研究[M]. 中国房地产法研究(第1卷). 2002年

18. 孙宪忠. 我国物权法关于不动产登记制度的基本考虑[M]. 中国房地产法研究.法律出版社.2002

19.Tam,N.R,2008.Investigation   of the gap between statutory and market prices in the Real estate

market[D].Enschede,ITC,2008,74P.MSe.

20.Ogundele,A.0.2008.How does   geo-information system affect organization structure ?-ease of Lagos state ministry of Physical   Planning and urban development[D].Enschede,ITC,2008.74P.MSe.

21. 高富平;土地使用权客体论——我国不动产物权制度设计的基本设想[J];法学;2001年11期

22. 徐昕;通过法律实现私力救济的社会控制[J];法学;2003年11期

23. 张晓娟;关于土地承包经营权的法律思考[J];广西商业高等专科学校学报;2004年03期

24. 王利明;民法典总则设立的必要性及基本结构[J];湖南社会科学;2003年05期

25. 高富平;土地使用权客体论——我国不动产物权制度设计的基本设想[J];法学;2001年11期

26. 潘晓璇,霍阳;完善我国农地物权制度的几点思考[J];法商研究-中南财经政法大学学报(法学版);2001年01期

27. 肖建国;论合同法上的证据规范[J];法学评论;2001年05期

28. 温世扬;周珺;;浅议机动车的物权登记制度[J];法学评论;2006年05期

29. 徐昕;通过法律实现私力救济的社会控制[J];法学;2003年11期

30. 孟勤国,冯桂;论担保权的性质及其在民法典中的地位[J];甘肃社会科学;2004年05期

31. 马原主编、梁慧星、周贤奇副主编:《中国民法教程》中国政法大学出版社1998年10月第1版。

 

 

六、论文的研究方法和进度安排

(一)研究方法:

(1)文献法

通过查阅CNKI、维普、Pro-quest等专业论文数据库,充分利用图书馆、资料室等现有资料,以及使用百度、google等搜索引擎,来获得论文所需的文献,以便梳理相关的文献,为本研究提供坚实的文献基础。

(2)定性分析法

即是对本文的研究对象进行“质”的方面的分析。具体而言即是运用归纳和演绎、分析与综合以及抽象与概括等方法,对获得的各种材料进行思维加工,从而认识到本研究内容的本质,揭示其内在规律。

(二)进度安排:

2011.10月份:开题报告修改、确定

2011.11月份:文献资料阅读、查阅,提出相应观点

2011.11-12月份:论文结题和撰写

2012.1-2月份:初稿修改

2012.3月份:定稿、编辑、整理、装订

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                                      研究生签名:

                                        年     月       日

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

签 名:

                                         年     月     日

开题

指导

小组

意见

 

 

 

 

组长签名:

                                         年     月     日

法律

硕士

教育

中心

意见

 

 

 

房地产法学论文篇(9)

中图分类号:F293.33-4

基金项目:河北工业大学教研立项支持项目

作者简介:李素红(1978-),女,汉族,河南汤阴人,河北工业大学经济管理学院,副教授,博士,研究方向:项目管理与风险控制

杜娟(1992-),女,河北工业大学经济管理学院,本科生,专业:工程管理

李天航(1994-),男,河北工业大学经济管理学院,本科生,专业:工程管理

1引言

房地产是随着城市化进程的快速发展而发展起来的一个重要行业。城市化导致了人口的大量迁移和大规模的城市基础设施建设,导致了对房地产的庞大需求。与当前房地产行业飞速发展的趋势不适应的一个集中性问题是人力资源的素质和数量远远达不到需求,整个产业的人才现状难以满足企业的现实需求。所有的房地产企业都希望得到复合型人才、高端人才,即具有综合能力的人才,包括具备深厚的专业能力、熟练的业务能力、优秀的协调沟通能力、极强的责任心等。人才因素成为了制约房地产企业持续发展的主要原因[1]。

在此背景下,我们要充分重视房地产类人才建设所面临的机遇和挑战,在培养人的理念、方法和制度上与时俱进,不断改进。本论文旨在在房地产行业的迅速发展背景下,通过研究工程管理专业房地产类课程及其教学内容设计,结合我校的工程管理专业课程设置情况,改善房地产类人才的培养体系,以培养适应社会强大需求的房地产行业复合型人才。

2国内外房地产类课程设置现状

2.1 国外房地产类课程设置现状

国外房地产类课程的高等教育产生较早,部分发达国家已经发展得比较成熟。而且,房地产专业教学的各个方面都受到社会、政府、高校等极大的重视。对比工程管理与房地产专业,它们分别属于不同的学科领域。工程管理专业通常设置在工学院与土木工程相关的学系内,也有些学校在工学院中独立设系。而房地产专业通常设在商学院隶属于工商管理学科,有时独立设系,有时与金融、保险等为同一个系。总体分析,国外的房地产类专业设置特点[2]体现在:(1)加强通识教育的核心地位。(2)结合经济管理和城市规划的专业课程。(3)创新教育教学模式。教学模式灵活多变,在教学上采用的是案例式、沙龙式课程、工作坊、角色扮演、实地考察、讲座和开展项目等不同的教学形式,组织学生分组讨论或辩论,课外学生独立或合作完成课程作业,并提供充分的讨论和演讲机会,激发学生创造性思考,培育团队精神。(4)专业与行业之间的联系和合作密切。比如请房地产管理人员、房地产公司的决策者以及城市规划师等行业人士授课,更好地促进就业和服务社会。

2.2 国内房地产类课程设置现状

对国内大学的整体情况进行初步调研之后,我们重点分析了几所知名度较高的大学。调研结果显示,各个学校的专业主干课程中都会包含房地产类课程。如房地产开发类,包括房地产开发与经营、房地产开发概论等课程;房地产经济学类以及物业管理类的培养学时相对较多;房地产市场营销类、城市规划类和房地产相关法规、政策类的课程大多属于专业选修课程,课时较少。上述课程基本上涵盖了工程管理专业房地产类课程的主要内容。同时房地产集中实践类课程也十分重要,一般是与其开设的房地产类课程内容相联系的,其中比较典型的有:房地产项目可行性分析、房地产市场调研、房地产估价课程设计等。我校的工程管理专业开设的房地产类课程很少,专业核心课程仅有房地产项目策划和房地产经营与开发,且课时较少,因此学生无法系统地学习房地产类课程,很难形成全面系统的知识体系来满足房地产市场对人才的需求。

通过上述分析,国内大部分高校房地产类相关课程欠缺,课程设置缺乏系统性,我校的工程管理专业的房地产方向课程设置更不明确[3]。因此,我们结合我校现状以及调研数据资料,对房地产类课程及其内容进行设计,具有重要的理论价值和实践指导意义。

3 房地产类人才培养的调研分析

在城市化背景下,为了更好地满足社会对房地产类人才的需求,我们分别针对房地产企业人员和在校学生进行了问卷调研,以发现房地产类人才培养中存在的问题,更好地设计房地产类教学课程及其教学内容。

3.1 房地产企业调研

为了有效地开展调研工作,我们先对房地产企业经验丰富的员工进行了访谈,然后有针对性地设计了调研问卷,主要围绕房地产理论和实践课程的内容设置情况,以了解房地产企业对学生知识、经验和能力方面的需求。问卷共调研了20位资深的房地产企业管理人员。调研结果发现,房地产企业认为大学生在从事房地产工作时面临的主要困难是实践经验和专业知识的欠缺,着重提升大学生的专业素养是一个亟待解决的问题。调研显示,企业管理人员鼓励学生参加房地产类前言讲座,了解房地产业现状、发展方向和趋势,建议学生多参加房地产类竞赛,如房地产策划大赛、算量大赛、房地产专业知识竞赛等,还建议学生多参加一些社会实践调研活动,如房地产市场调研、房地产项目可行性分析、房地产项目管理沙盘模拟等。在专业课程内容的设置方面,大部分建议开设建设与房地产法规、房地产策划、房地产开发与经营、房地产估价、物业管理等课程。

3.2 在校学生调研

学生问卷部分主要调研了学生对房地产类课程的学习兴趣、了解程度和对课程内容的需求等,在考虑学生需求的情况下完善房地产类课程设置。调研结果显示,学生对于从事房地产行业的工作很有兴趣,但是比较缺乏信心。学生不太关注房地产的最新发展动态,大部分人只是主要通过网络途径偶尔关注,因此高校可通过开设一些前沿课程或讲座帮助学生了解房地产行业的最新发展动态。目前高校开设的房地产类课程较少,大部分学生认为不能满足房地产业高速发展对复合型人才的需求,希望学校能够增加房地产类核心课程,如房地产营销、房地产策划等。学生非常愿意参加房地产类课程实践活动,例如房地产类竞赛、调研活动,尤其是实习,希望增加此类课程的开设比例。学生主要参加了房地产策划大赛和BIM(建筑信息模型)大赛,希望通过比赛能够增强实践动手能力。总之,在学生看来,将来从事房地产工作,面临的主要困难是专业知识不足,因此学校应当设计系统的房地产类课程体系,使学生更好地适应社会的需求。

4 工程管理专业中房地产类课程及其教学内容设计

4.1 工程管理专业中房地产类课程设置

结合房地产行业的发展趋势、国内外课程设置的现状以及对房地产企业人员和工程管理专业在校学生的调研,本论文从理论和实践环节设计丰富多样的房地产类课程,主要从专业基础课、专业必修课、专业选修课、前沿课程(或讲座)、集中实践课、专业竞赛六个方面进行设计,具体设置的课程如下表所示。

4.2工程管理专业房地产类课程教学内容设计

1.专业基础课

《城市规划与管理》主要内容包括:城市总体空间布局的原则和要求,城市工程系统规划理论,城市基础设施建设行政管理的理论,城市规划的法规制定、城市规划的行业管理,城市规划的编制和审批管理,城市规划的实施和监督检查管理等。

《房地产制度与法规》主要内容包括:房地产法律规范概述、房地产开发用地法律与制度、城乡规划法律与制度、城市房屋拆迁法律与制度、工程建设法律与制度、房地产开发法律与制度、房地产交易法律与制度、房地产登记法律与制度、房地产中介服务法律与制度、物业服务法律与制度等。

2.专业必修课

《房地产项目策划》旨在提高学生对于房地产开发项目全程策划的能力。教学主要内容有:项目的前期定位策划(包括市场调研,项目定位,项目的经济效益分析等)、项目的推广整合策划(包括项目的VI设计,项目推广期、促销期、强销期、收盘期投放多种媒体的广告方案设计和各种促销活动的策划方案等)、项目的销售招商策划(分阶段销售价格的确定,项目的商业部分还要进行业态定位策划和招商策划)等。

《房地产经营与管理》系统地介绍房地产经营与管理全过程的理论与实践,主要内容包括:房地产投资决策和经营决策、房地产企业融资、房地产开发项目的前期工作、房地产建设过程的管理(包括勘察设计、招标、建设等)、房地产项目的营销管理、房地产开发与经营项目后评价、房地产经营与管理案例等。

《房地产项目招投标与合同管理》结合建筑工程管理的实际介绍了工程招投标与合同管理,主要内容为:房地产市场相关法规、房地产项目招标投标概论(招投标包括招标、投标、开标、评标、中标等);合同管理包括监理合同、房地产项目勘察设计合同、房地产项目施工合同、土地使用权转让合同、材料设备供应合同、保险合同、担保合同、合同管理、合同争议、总分包合同、国际工程合同管理等。

《房地产市场营销》是以营销过程为主线,系统介绍房地产市场营销的理论、内容和方法、操作思路、操作流程、操作方法及实务操作内容,并包含案例分析和对国内外房地产市场营销的新经验、新成果、新理念进行解读。主要课程内容包括:房地产市场营销导论,房地产市场营销环境分析,房地产市场交易形式、房地产消费者购买行为分析,房地产市场调查,房地产市场细分和市场定位,房地产企业竞争战略、房地产市场营销战略,房地产产品策略,房地产价格策略,房地产营销渠道策略,房地产促销策略,房地产市场营销管理,房地产销售与管理。

《物业管理》主要教学内容包括:物业管理的产生与发展,物业管理的基本环节,物业管理性质与基本理论,业主自治管理,物业服务企业,前期物业管理服务,物业综合管理服务,物业经营管理,物业管理的招投标,物业服务企业人力资源管理,物业管理服务质量,物业管理资金等。

3.专业选修课

《房地产经济学》通过对房地产业在国民经济和社会发展中的功能透视,阐明房地产业在国民经济中的地位和作用,主要介绍房地产市场、房地产供求管理、房地产价格、房地产周期、房地产产权与住房制度、房地产税收、房地产宏观调控、房地产业可持续发展等内容。

《房地产估价理论与方法》是集经济学和工程技术知识于一体的一门专业课程,内容包括:房地产的基本概念以及房地产价格的特征、房地产与房地产估价、房地产价格、房地产估价原则与估价程序、影响房地产价格的内部和外部因素、房地产估价的基本原则和程序、房地产估价的几种方法及其应用、房地产估价报告等。

《房地产项目风险管理》主要内容包括:风险管理系统、房地产项目风险识别、房地产项目风险估计、房地产项目风险评价决策、房地产项目风险回避、房地产项目风险控制、房地产项目风险转移、房地产项目风险自留。

4.前言课程(或讲座)

《房地产政策及最新发展动态讲座》内容可大致包括四个方面:宏观经济热点问题解析、金融形势与发展战略、区域经济与房地产投资战略、房地产市场现状及发展等。通过多内容、多层次的讲座使学生对房地产市场的现状有初步的把握和认识,并且逐步渗透给学生分析房地产市场现状的方法,帮助学生在以后的工作中独立认识思考现象背后的本质,及时把握住机遇。

房地产法学论文篇(10)

要建立健全房地产法律体系就必须首先做好立法工作,这是最基本的常识和前提。但多年的经验告诉我们:当立法实践需要有立法理论加以说明、指导的时候,人们往往并没有钻研这样的立法理论,提不出也不想去提出为立法实践所需要的立法理论。因此,一方面已积累的房地产立法实践经验没有得到认真、及时的总结,立法实践中出现的问题得不到科学的解答,发展着的立法实践没有系统的立法理论予以指导;另一方面,大批的人力、财力、物力被投放至离立法实践甚远的或零散的、分割的细部研究领域中,使许多理论或陈旧、或脱离实际、或不足以系统指导实践。于是,尽管近20年来我国的房地产立法实践取得了令人鼓舞的成就,但实践中出现的问题却没有得到科学、合理地说明,从而导致了一系列令人尴尬的现象,比如,针对同一法律客体,以各部门起草的法律草案为基础的不同法律有不同的规定,让执法者不知所措;又如,作为强制性的规范,法律条文的执行应该是钢铁般的不容置疑,但我国的法律条文中“应该如何如何”的字样比比皆是,常使人疑为道德准则而不是国家法律。凡此种种现象并不是偶然、个别地发生,而是在我国房地产立法实践中一而再、再而三地大量出现着,已经成为一种“痼疾”。要解决这个“痼疾”,传统的理论、现成的学科或零散的议论都是不够的,必须要从根源上解决这些问题即必须从房地产立法学的角度来总结我国已有的房地产立法实践经验和教训,探讨未来房地产立法的构想和不同层次、不同角度房地产法律法规的协调及房地产立法技术的提高等问题,从而从根本上切实地、逐步地实现房地产法律体系的完善,而不是匆忙地、粗枝大叶地、仅为了填补法律空白而草草地制订、颁布一部又一部既缺乏操作性又时有冲突或相互矛盾的法律、法规。

正是基于这个启示,本论文借助立法学的理论来分析我国建国以来房地产法制建设的过程并着重运用这一理论对我国现阶段的房地产立法原则、立法体制及立法技术等问题做集中探讨,在借鉴其他国家和地区的立法经验的基础上提出具体的、可行的房地产立法建议。

2 我国房地产立法的特点与问题

经过多年的努力,我国房地产法律体系已初见轮廓,为房地产业的健康发展起到了一定的法律保障。但是,实事求是地讲,由于房地产业在我国是一个新兴产业,对其发展规律的了解和管理的经验还积累得不够,以此为基础制定的法律法规也不同程度地存在许多问题,因此,在构建我国房地产法律体系方面尚有很长的路要走。

要切实推进我国的房地产法制建设,就不能只从法律本身做静态的评价,而应着眼于法律的创制,从动态的角度总结过去立法的一贯作法,探讨其特点及存在的问题,从而寻求解决完善房地产法律体系的根本方法。

2.1 我国房地产立法的特点

2.1.1 从立法原则上看, 房地产立法是对房地产经济活动实践经验的总结

我国的房地产立法工作是从社会主义经济基础和社会生产力发展的实际情况出发,考虑房地产开发建设、市场经营的实际需要,把过去国家和省、自治区、直辖市或经济特区的一些经过实践检验被证明为行之有效的办法、规章、决定、指示等总结提高,使之条理化,再经过上上下下讨论、层层审查,并按照法定程序由国家立法机关审议通过公布为长期适用的法律法规。因此,我国房地产立法更多地体现为“滞后性”立法且立法所需的时间较长。

2.1.2 从立法过程上看, 我国的房地产立法属于行政部门立法模式

一般说来,我国现阶段房地产立法的程序可概括为以下5个步骤:

第一,全国人大或其常委会主持房地产法律的立项;第二,委托相应的房地产主管和行政部门论证起草;第三,草案上报国务院法制局作初步审查论证;第四,全国人大法工委再行审查论证;第五,全国人大或其常委会审议通过。因此,我国的房地产立法受部门利益左右的程度较大。

2.1.3 从立法内容上看, 我国房地产立法是原则性与灵活性相结合的产物

一般说来,立法要明确、具体、周密和严谨。但是,在我国,为了使法律法规符合各个地区的实际情况,立法者在立法时往往不做过细的规定,以便各地因地制宜地适用法律。因此,我国的房地产法律条文比较简单,规定也比较原则。

2.1.4 从立法依据上讲,政策是我国房地产立法的主要基础, 而且在某种程度上起到了法的规范作用

《民法通则》第6条规定:“民事活动必须遵守法律, 法律没有规定的,应当遵守国家政策。”实践中,由于土地使用权经常变动且住房制度改革尚未成型,经常会遇到法律没有规定的房地产财产关系,这时就需按政策对这些社会关系加以界定,而一旦政策改变了,所调整的社会关系也必须重新界定。所以说,我国的房地产政策时常起着法律的作用。当然,这种以政策代替法律的局面不利于社会政治、经济关系的稳定,更不利于推进我国的房地产法制建设和法治化进程,应尽早结束。

2.1.5 从立法技术上看,我国房地产立法质量不高

随着社会经济和信息技术的发展,立法对立法者的技术要求也越来越高,更多地体现为一种科学活动。这就要求立法时要更加注重法律规范自身的严谨性、结构的逻辑性、语言文字的准确性和不同法律法规之间的协调性。换句话讲,对一部法的创制应视为一个系统工程,需要综合考虑其本身的规律性及其与相关法律的关联性。在这一方面,我国的房地产立法还做得远远不够。因此说,科学性不强、质量不高也是我国房地产立法的一个重要特点。

2.2 我国房地产立法中存在的问题

有什么样的立法就有什么样的法律体系,法律体系的整体质量是衡量立法工作的重要标准,这个原理对房地产立法也同样适用。虽然近年来我国颁布了大量的房地产法律、法规,形成了以《土地管理法》和《城市房地产管理法》为核心、系列单行法规并列、诸多规章相补充的法律体系的框架,但立法质量特别是法律体系的整体质量却有待进一步提高。否则,就会使法律、法规的作用得不到应有的发挥或法律体系的整体效益相互抵销,无法达到立法应有的效果。

从根本上讲,房地产法律体系中出现的这些问题是房地产立法中存在问题的综合反映,集中表现在“缺”和“乱”两个方面:

所谓“缺”,是指构筑房地产法律体系核心的法律和作为房地产立法体系支柱的一些重要的单行法尚未出台,法律体系残缺不全,这是房地产立法不完善的表现。从立法学角度看,有无作为龙头的基本法,是某一法律体系是否完善的重要标志。我国房地产经济的发展需要一部完整的、先进的房地产法为其保驾护航,虽然我国已制定了《土地管理法》和《城市房地产管理法》,但从结构和条文内容看它们都不具有房地产基本法的性质,充其量只能被称作“准基本法”,实在难当此任。就单行法而言,一些反映房地产经济一般要求的重要法律如住宅法、物业转让法等至今仍未出台。没有这些发展房地产经济所必需的配套法律,房地产法律体系就不可能完善,其缺陷也不会消除。

所谓“乱”,是指现有的房地产法律、法规支离破碎、杂乱无章。①立法层次结构不清。如《土地管理法》和《城市房地产管理法》的关系就非常混乱。首先,从标题上和理论上无法确定二者是从属关系还是并列关系;其次,从内容上看,二者既有从属又有并行还有矛盾的部分。这两大重要法律之间的混乱关系给房地产的执法和司法实践带来了无穷的后患。②法律规范之间交叉重复。由于对“房地产”的概念认识不统一,对房地产的管理也非常分散。每个相关部门受部门权力职能和利益的影响,在承担房地产法律法规的起草任务,设计具体条文时,不可避免地要考虑或追求本部门的利益得失,同时,每个机关在起草法律草案或制定法规、部门规章时,都强调法律的“完善”,而不考虑与相关法律的关系,结果造成大量的重复立法,损害了法律公正和立法效果。③司法代替立法。以房地产行政部门为主组建班子,制定法律草案的立法行为带有偶然性和短期性特征,致使职业立法阶层在我国难以形成,不利于法律的长期发展。在现行房地产立法过程中,立法班子都是临时组建的,法律出台后,则予以解散。由于机构职能和人员不固定,立法者不可能长期关注法律的发展和完善,这使我国经济立法解释相当薄弱。为解决日新月异的社会发展与法律适用的矛盾,最高司法机关不得不大规模地动用司法解释权予以弥补,在某些相关法律空白地带频繁出现超越权限进行解释的现象,从而使以制定法为传统的中国在法制发展过程中出现了违宪的“法官造法”个例。

3 优化我国房地产立法原则

“滞后立法”、“同步立法”、“宜粗不宜细”的指导思想使我国的房地产立法工作走了许多弯路,必须加以转变。否则我国房地产立法将难以改善和发展。

3.1 变“滞后立法”、“同步立法”为“超前立法”

在房地产立法中,“超前立法”是十分必要和完全可能的。当然,“超前立法”并不是脱离现实经济生活关系的空想立法,而是在深刻认识和领会社会主义市场经济规律的基础上,在科学预测现有经济关系发展趋势的前提下,进行有根据的立法。它是符合辩证唯物主义认识论的,反映了法律对经济基础的反作用。显然,“超前立法”较“现实法论”而言是更高层次的要求,是完善房地产立法所必不可少的。西方国家和港台地区的房地产立法已经证明了“超前立法”对完善法制的重要作用。如1930年《台湾省土地法》等虽然随着社会经济关系内容的变化而进行了多次修订,但它的基本结构和基本规则至今仍保持不变。之所以如此,原因就在于它们反映了台湾的土地市场经济的一般规律,因而,具有内在的、质的稳定性。

3.2 变“宜粗不宜细”立法为“明确性”立法

“宜粗不宜细”的立法指导思想在改革、开放初期,对于加快立法,曾起到过积极的作用,但也造成了房地产立法工作中的一些不良后果。改变这种不良现象,必须彻底摒弃“宜粗不宜细”的思想,采取“明确性”立法思想。以往强调房地产立法“宜粗不宜细”,以便于人们掌握和法院灵活办案,是片面的。实际上,如果房地产立法缺乏明确性,不仅人们对房地产法的丰富内涵掌握不了,而且法院办案也会无法可依或无所适从。因此,从立法的实际意义出发,必须变“宜粗不宜细”立法为“明确性”立法。

3.3 建立灵敏的立法反应机制

我国现行的立法原则往往把立法视为一种任务,只要法律制定出来并获得通过就完成使命,不注意对法律在实践中的实际效果的考察和评估,也未能根据实际状况对法律进行及时的修改和补充,从而在执法和司法实践中出现了许多“有法不可依”的尴尬情况。鉴于此,笔者建议在人大常委会及各部门分别设立相应的常设机构对已颁布的法律法规的实施情况进行调研和评估,并及时根据实施的情况对有关法律进行修改、补充和废止,建立灵敏的立法反应机制。

4 完善我国房地产立法体制

我国目前以部门立法为基础的房地产立法体制存在的许多问题,严重影响了立法质量的提高,有待进一步完善。

4.1 改变现行的部门立法模式, 建立一支超脱于部门利益之上的专业、常设的房地产立法机构

立法的最终目的是维护大多数人的利益,不是为了划分哪一个部门权限和利益。因此,必须割断权力和利益的纽带,真正贯彻全心全意为人民服务的宗旨。这里参考西方国家的立法助理制度,建立我国自己的由法律专家、实际专业人士和有关专家组成的专业常设立法机构,对现行的立法体制做一个重要补充是非常必要和重要的。这一机构可以隶属于全国人大常委会法工委,其成员可分为两部分,一部分为常设法学家,负责草拟法案及审议草案的技术性工作,并在法律通过后,倾听各方意见,对法律及时加以修订;另一部分为可更换的专业人士和相关专家(随所立法律而变动),主要负责特定法律草案的专业性和可操作性的把关问题,同时兼有收集各方意见和反馈信息的义务。设立这一超越各部门利益的常设机构有助于提高所立法律的专业性、严谨性和公平性,也有助于加强立法机构同群众的联系,从而有利于立法质量的切实提高。

4.2 进一步完善立法程序,规定立法过程所需的时间, 保证所立法律的时效性

立法在某个程度上的特点是“定”,一旦某项政策或规定以法的形式明确下来,就要在一定的时间内执行,不能朝令夕改地经常变动,这就要求在立法工作中尽可能地为进一步的改革留下余地,以法律一定时间内的时效性来保障法律、法规的相对稳定性。要做到这一点,一方面要从提高立法预测水平入手,解决未立法律的时效性;另一方面,则是要完善立法程序,针对已列入立法日程的法律草案,规定每一部法律制定过程所需的明确的时间表和工作进度表、杜绝法律制定过程中的审而不议、议而不决、决而不定或法律调研中的走过程式的调而不研、研而不究的拖冗作法,以保证所立法律的时效性,从而避免“去年出现问题、今年提出立法动议、后年才出台法律”的“雨后送伞”式的立法状况。

4.3 在房地产立法工作中维护国家法制的统一

随着房地产立法步伐的加快、立法数量的增多,不同法律部门、不同效力层次的法律规范之间呈现出错综复杂的关系,就更需要维护国家法制的统一。首先,要求依照法定职权立法,防止超越职权立法。部门立法(制定规章)、地方立法(制定地方性法规和政府规章)从性质上讲,都应该是对国家立法(制定法律和行政法规)的补充,是国家法律体系的组成部分。但是,我国社会主义法律体系必须是统一的,部门、地方不能各搞各的法律体系。在立法实践中,就房地产立法而言,笔者认为:既然法律、行政法规已经规定了国务院行政主管部门主管(负责、管理、监督)全国的各项工作,行政主管部门就可以制定部门规章来行使管理权。部门规章是行使管理权的一种具体表现,只要不同法律、行政法规相抵触,应当在全国范围内有效,地方性法规不应当与之矛盾,这是保证国家行政管理权统一的需要。否则,法律规定的行政主管部门的权限就难以落实。反之,法律、行政法规没有规定国务院行政主管部门主管的事实,地方性法规均可以规定,部门规章不得与之矛盾。这样,就可以较好地解决房地产地方性法规与行政规章之间的矛盾。其次,从法律体系内部关系讲,必须坚持行政法规不得同宪法和法律相抵触,地方性法规和规章不同宪法、法律、行政法规相抵触,规章也不能互相矛盾,以保证法律、法规的正确执行。

5 提高我国房地产立法技术

房地产立法作为现代立法的一种,是一项科学性很强的活动,它必须具备一定的条件,以科学的、系统化的手段来进行方能有效。这是提高房地产立法质量的基础,也是最关键、最具实际意义的一步。

5.1 做好房地产立法预测工作

对我国房地产立法来说,进行立法预测有特殊重要的作用。目前房地产立法的任务非常繁重,如何分别轻重缓急、有计划、有步骤地立法,如何使房地产立法同社会需要、法律的实施及立法内部相协调是我国房地产立法亟待解决的问题。解决这些问题的方法很多,如通过法规汇编和法典编纂的方式来修订法体系中相互矛盾的地方。但法规汇编和法典编纂只能解决已然的问题即现存的法律体系中已经存在的不协调问题。而对未然的、尚未出现的问题则必须通过立法预测来解决。进行房地产立法预测可以对立法的整体状况、法与法之间的关系进行预先的把握,从而对将要发生的问题起到“防患于未然”的预防作用,应该说立法预测才是治本的方法。

5.2 编制和实施房地产立法规划

房地产事业的发展、科学技术与统计信息技术的进步、房地产法所要调整的社会经济、政治、文化关系的发展本身都具有很大的计划性,在这种情况下,房地产立法如果没有科学的预测与计划,而是盲目地、走一步看一步地进行,就会永远落后于实践的需要,亦即总是“亡羊”之后才去“补牢”,是不能适应社会发展需要的。而且,房地产立法也是系统化的科学工程,如果没有计划,各个房地产法律、法规之间、房地产法与其他法律部门之间、各项法律规范与它们所调整的对象之间是难以协调一致的,因此必须加强房地产立法的规划工作。

5.3 提高房地产法的语言文字水平

立法质量的提高从某种程度上说是法的语言文字水平的提高。一般说来,法的语言文字应用陈述的方式来表达,可以用直接陈述的方式,也可以用间接陈述的方式。但不论采用什么方式,法的语言文字的基本要求、基本风格、基本特点都是相同的。一是明确、具体,即用明确的、清楚的、具体的、明白无误的语言文字来表述法的内容。只有法的语言文字明确、具体,才不会引致歧义,也才便于正确执行、适用和遵守。要做到这一点,“应该”、“可以”等字样的使用应特别谨慎;二是通俗、简洁,以便法律、法规的受众理解、掌握和遵守。立法者立法时要抛弃晦涩难懂、故作深奥的语言和文风,避免使用地方语言。多余的字句要删除,重复的现象应避免;三是严谨、规范。在一般情况下,立法者应按通常含义来准确地使用语言文字,特别是一些与日常生活中的含义不同的概念和词汇,否则就会给执法和司法实践留下后患。

5.4 加强房地产法的修订、补充和编纂工作

法的修订、补充和编纂也是立法技术的重要环节,对于法体系的完善有积极的促进作用。通过法的修订、补充和编纂可以及时修改法中不合时宜的部分,增设为社会发展所需的法律条文,并将其汇编成册,便于保证法的时效性,也有利于法学研究和实际工作者的查阅、适用和援引。首先,要加快制订房地产基本法的进度。房地产基本法是构筑房地产法律体系的基础,也是房地产法典的核心内容,对制订其下各层次的法律、法规提供了法律依据。这也是理顺我国房地产法体系内部各层次关系的前提;其次,要对现行各房地产法律法规进行修改、补充。该删除的删除,该修正的修正,该合并的合并,该补充的补充,为下一步制定房地产法典创造条件;最后,要制定房地产法典。制定一部体系完整、结构协调、内容完善的房地产法典是提高房地产立法水平的根本措施和现实工作的客观要求,也是历史的必然,更是检验我国房地产立法技术水平的重要标志。

6 结论

我国房地产立法尚存在许多问题。究其原因,一是由于我国房地产市场经济处于起步阶段,对许多新事物,新现象的发生缺乏处理的经验,但更重要的原因则在于我国房地产的立法制度不尽合理,从而导致一些法律失误重复出现。因此,必须从根本上解决这问题,即从立法学的角度来寻找我国房地产立法的原则(或指导思想)、立法体制及立法技术方面的不足,以求真正的总结教训,明示未来。

「参考文献

1 [台]罗传贤编著。立法程序。龙文出版社。1993

2 [台]史尚宽著,民法总论。史仲芳发行。1971

3 [台]郑玉波著。民法物权。三民书局出版。1971

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