违约制度汇总十篇

时间：2022-02-03 17:52:17

违约制度

违约制度篇（1）

预期违约的“违约”程度要达到何种程度才算是预期违约呢?比较《合同法》第108条的“不履行合同义务”与94条第(二)款的“不履行主要债务”可以发现，两者的前后用语不一致，因此有学者建议应该将前后表述统一起来，将第108条的“不履行合同义务”改为“不履行主要义务”，这不仅只是考虑到用语一致，还考虑到可以缩小预期违约的适用范围，以免造成对该制度的滥用。笔者认为，法条的用语不一致问题是立法瑕疵，通过前后文解释就可得到纠正，而且按照一个合理人的判断，就可以确认所谓违反的“合同义务”应该是“主要”义务，因此在这个问题上，法条前后用语的统一和限定预期违约的适用范围都不是关键问题所在，关键问题是在于违反合同义务或者违反合同主要义务没有明确的标准，什么情况下才适用不履行主要义务或者适用不履行合同义务构成预期违约没有统一标准，从而造成司法的混乱。美国法注重从违约的后果来加以认定，强调拒绝履行的义务的违反“将实质性地损害合同对对方的价值”，《联合国国际货物销售合同公约》侧重“根本不履行”。可见比较一致的都是强调预期违反义务的重大性，在我国的司法实践中明确违反合同的程度标准时可以借鉴。

预期违约与不安抗辩的衔接问题

违约制度篇（2）

我国合同法创设预期违约制度，有效地加大对债权人利益的保护力度，允许债权人采取一定的救济措施，防止实际违约的发生，当发生预期违约时索赔有据；同时更加体现“诚实信用原则”及合同的严肃性，即使合同履行期未到，毁约同样要承担违约责任；更有效地促使当事人履行合同，维护法律秩序，尽量减少和预防纠纷的产生，进而促进市场经济健康有序的发展，使我国违约形态体系和内容更加丰富和完善，缩小了我国立法与世界先进国家。笔者在这里结合英、美立法的预期违约制度，对我国《合同法》规定的预期违约制度及实践中的适用作相关浅谈。

关键词：明示预期违约默示预期违约预期违约适用

预期违约制度浅谈

一、预期违约制度的起源

预期违约制度的产生，是社会经济生活发展的需要。在社会经济活动中，某些合同的履行会出现许多难以预料的新情况，可能会使合同出现无法履行或者无法完全履行的情况，从而给合同的相对方造成不利的后果，会对当事人权利和合同纪律造成侵害。在这种状况下，预期违约制度的自然诞生并逐步成为合同法制度中重要的组成部分。

预期违约制度最早出现在英国法院1853年审理的霍切斯特德·拉图尔·一案。在该案中原告雇佣被告从1852年6月1日起为原告的送信人，雇佣期为3个月，然而在6月1日前，原告（顾主）同志受雇人停止雇佣，英国法院判决：受雇人为了6月1日起向该雇主提供服务不得不做履约的准备，并只能拒绝他人的雇佣，该雇主对合同的毁弃使受雇人处于无事可做的状况。这样有违法律所应体现的政策，故该受雇人可以起诉，而不用等到6月1日再起诉，这个判决宣告了预期违约规则的确立。这是一个典型的明示预期违约。在1894年的英国王座法院关于辛格夫人诉辛格一案的判决中又宣告了默示预期违约规则的确立。这两个案例很快得到英、美国家其他法院的引用和借鉴，预期违约规则也在实践中得到了正式的确立。

美国法学会和美国法委会起草并推广采用的《统一商法典》第2609、2610条对预期违约制度做明确的规定。而美国法学会组织编写的《合同法重述》（第2版）则把预期违约制度上升到美国合同法上的一项普遍原则。预期违约制度经过长期的发展已经相当成熟和完善，此制度对众多国家的立法产生了重大的影响，我国立法在继承大陆法的基础上借鉴英美预期违约制度，在我国现行的《合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”这条规定宣告了我国预期违约制度的确立。

二、预期违约制度的概念与特征

1.英美预期违约制度

英美法预期违约理论立法，以美国《统一商法典》最为典型和完善。该法典第2610条对明示预期违约规定：“任何一方当事人表示拒步履行商味道期的合同义务，而这种毁约表示对于另一方而言会发生重大合同价值损害，受害方则可以：（a）在商业合理的时间内等待毁约方履约；或（b）根据第2703条或第2711条请求任何违约救济，即使他已通知毁约方等待其履约和催其撤回毁约行为；并且，（c）在上述任何一种情况下，均可停止自己对合同的履行，或根据本篇第2704条关于卖方权利的规定，将货物特定于合同项下或对半成品货物作救助处理。第2609条对默示预期违约规定为:“(1)货物买卖合同意味着买卖双方负有不辜负对方要求自己及时履约的期望的义务。一方如有合理理由相信对方有不能履约的危险，前者可以致函后者要求其对及时履约提出充分保证，且在他收到这种保证之前，可以暂时中止与他尚未得到约定给付相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上合理。（2）在商人之间，应根据商业标准确定认定具有不能履约危险的理由是否正当以及履约保证是否充分。（3）接受任何不当的交付和付款并不影响受害方要求对方对未来履约提供充分保证的权利。（4）一方收到另一方的正当要求后，若未能在不超过30天的合理时间内提供这种根据实际情况能按时履约的充分保证，即为毁约。”

2.我国预期违约制度

我国现行的《合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。这是我过对预期违约制度的概念做出的确定。根据《合同法》第108条、94条的规定，在履行期限届满之前，当事人一方以“自己的行为”表明不履行（包括“不会履行”和“不能”履行）合同义务（包括合同主要债务）的，为默示毁约。我国合同法创设预期违约制度，有效地加大对债权人利益的保护力度，允许债权人采取一定的救济措施，防止实际违约的发生，当发生预期违约时索赔有据；同时更加体现“诚实信用原则”及合同的严肃性，即使合同履行期未到，毁约同样要承担违约责任；更有效地促使当事人履行合同，维护法律秩序，尽量减少和预防纠纷的产生，进而促进市场经济健康有序的发展，使我国违约形态体系和内容更加丰富和完善，缩小了我国立法与世界先进国家

3.预期违约的特征

首先预期违约行为表现为未来不履行的义务，预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。其次预期违约发生于合同的履行期限到来之前，是对将来的合同义务的一种违反。再次预期违约的主张人是合同的任何一方当事人，其唯一的条件是对方当事人具有法律规定的将不能履行合同或者将不履行合同的危险。同时预期违约是一种可选择的违约救济手段，在明示预期违约情况下，当事人一方可以直接解除合同，使合同关系消灭，并可要求预期违约方承担损害赔偿责任。也可以等待合同履行期的到来，在另一方当事人实际违约时，依照实际违约请求对方当事人承担违约责任。在默示预期违约时，一方当事人可以中止履行合同（如果已有合同义务的履行时），要求预期违约方提供充分的保证，如果在合理的期限内，默示违约方未能在合理的期限内提供充分的担保的，另一方当事人可以解除合同，并可以要求损害赔偿，如果默示预期违约方提供充分的担保的，则因违约情形归于消灭，另一方当事人应恢复本合同的履行。

三、预期违约的两种形式

1.示预期违约

也叫明示毁约。我国《合同法》第108条规定“指一方当事人在履行期满之前明确表示将不履行合同义务”为明示预期违约。

美国《合同法重述》（第2版）第250条规定：只有在“一方当事人的行为是自愿、确定的，而且使其义务的履行现实地、明显地表现为不可能时，才构成明示毁约”依此，毁约方必须是明确地、肯定地向对方当事人做出违约的表示。美国《统一商法典》第2—160条“任何一方表示拒不履行尚未到期的合同义务，且这种毁约行为对于另一方而言发生重大合同价值损害”依此证明的是毁约方必须是表示在履行期限到来后不履行合同义务会对相对方造成重大合同价值损害的。根据上述，根据英美立法，明示预期违约的构成条件：

（1）在合同没有到达履行期限时，违约方必须明确、肯定地向相对人提出违约的表示。违约方的自愿、肯定地提出将不履行合同的主要义务时，则构成预期违约。有人认为，由于违约方在做出违约的表示后，另一方应向对方发出一种要求对方撤回违约表示的催告，才能证实对方的表示为最终的表示，从而确定其是否构成预期违约，这种方式有它一定的道理，美国《统一商法典》允许预期违约方在实际履行期到之前撤回其预期违约的表示，除非受害者在撤回前已经采取救济措施，解除了合同，但按照我国《合同法》规定，只要违约方做出的违约表示是明确的肯定的，就构成预期违约。而不必等受害人催告其是否有意撤回。

（2）违约方必须在履行期限到来以后不履行合同义务。在履行期限尚未到来之前，一方明确提出将不履行合同义务，才构成预期违约。如果是在履行期限到来以后提出违约的，则构成实际违约。违约方向对方当事人所做出的违约意思表示，必须明确包含将要违约的内容，如果仅仅表示缺乏支付能力，经济困难或不情愿履行，不能视为明示预期违约。

（3）必须明确表示不履行合同的主要义务。我国《合同法》第94条第2项对此做了专门规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行合同主要债务”的，相对方可以解除合同。

如果一方当事人只是表示将不履行合同中的次要义务，但将履行重要义务，则一般不会妨碍合同主要目的的实现，不能视为明示预期违约，如《联合国货物销售合同公约》强调，只有一方表示其将“根本不履行合同”或“不履行大部分重要义务”的，才能构成明示预期违约。

（4）明示预期违约无正当理由。在审判实践中，债务人做出预期违约的表示，常辅以各种借口，这就需要准确地分析这些理由是否构成正当理由，依据《合同法》，这些正当理由：债务人享有法定的解除权；合同具有无效或不成立因素；合同债务人因有失公平或欺诈而享有撤销权；有权被免除义务因素，如因不可抗力导致合同不能履行，只有在没有正当理由的情况下表示不履行合同，才构成预期违约；合同债务人享有抗辩权，如享有同时履行抗辩权或者不安辩权。

我国法律对于明示毁约的构成，不同于英美法上明示毁约的构成要件，并不要求毁约方必须明确表示不履行合同的“主要义务”。也就是说不需要上述第三条“必须明确表示不履行合同的主要义务”。既可构成明示预期违约。我国违约责任制度基本原理表明：只要是违反合同义务，主要也好，次要也罢，均构成违约。除依法免除责任外，违约方应当承担责任，此原则适用于预期违约，在实践中，该理论也是可行的，是对双方当事人有积极意义的。

2.默示毁约

是指即使一方没有表示拒绝履行，但一些客观情况表明他届时不能够履行或者不能够完全履行合同义务，我国现行《合同法》第108条规定：“以自己的行为表明不履行合同的义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”即默示毁约。根据英美法系默示毁约是指“在合同成立以后，一方当事人遇见到另一方在履行期限到来时，将不会或者不能履行合同义务”。

默示毁约是破坏合同当事人之间信赖关系的一种危险，默示毁约和明示毁约一样都是发生在合同履行期限届满之前，并对债权人造成了期待债权的侵害。相对方可以要求预期违约方承担责任，默示毁约在性质上违反了合同当事人“相互寄予期望”的原则。目前在采用预期违约制度的国家立法和国际公约中，对是否构成默示毁约的判断通常有两个标准：一是美国《统一商法典》中第2609条规定：“有合理理由认为对方不能正常履行”；二是《联合国国际货物销售合同公约》第71条规定：“（1）对方履行义务的能力有缺陷；（2）债务人的信用有严重缺陷；（3）债务人有准备履行合同或者履行合同中的行为表明他将不会或者不能履行合同义务”。这两个标准的本质基本上一致的。

我国《合同法》第108条、94条规定：“在履行期限届满之前，当事人一方以‘自己的行为’表明不履行合同义务（包括合同主要债务）的为默示毁约”。同时根据我过《合同法》第68条规定的不安抗辩权，如果行使不安抗辩权后的结果是对方“在合理期限内未恢复履行并且未提供适当担保的”，那么则证明对方确实丧失履行债务能力，即不具备履行能力，属于默示毁约。我国《合同罚》有关于不安抗辩法的规定，是默示毁约规则的一个重要方面，也就是说，根据我过《合同法》规定，默示毁约包括两种情形：一是在合同履行期限届满之前当事人一方以自己的行为表明其不履行合同义务的情形；二是通过行使不安抗辩权被证明有“丧失旅行债务能力”的情形。

依上所述，默示毁约的构成要件有：

（1）一方预见到另一方在履行期限到来时将不履行或者不能履行合同。预见的情况包括没有能力履约的，如出现资金困难、欠债过多难以清偿；同时也包括不履行合同，如对方商业信用有严重缺陷等。无论出现什么情况，默示毁约方都没有明确的表示他将要毁约。

（2）一方对相对方的行为预见有明确的依据。仅仅预见只是主观判断。容易出现主观臆断，滥用合同法解除权的现象。为了使预见更具有客观性，就需要借助一定的客观标准来判断是否构成默示毁约。

我国合同法规定一方当事人通过自己的行为让对方当事人有“确切的证据”预见到履行期限届满时将不能履行或不履行合同义务，为默示毁约。当事人一方需通过行为和客观事实推断另一方当事人是否构成默示预期违约，但推断毕竟不能代替客观事实，甚至有可能与客观事实之间存在巨大差异。加之我国合同立法本身就缺乏默示预期违约制度的适用标准，所以该制度很可能被滥用。例如，2003年6月王某借给李某55万元人民币，期限为6个月。在该笔款项借出3个月时，王某急需用钱，遂要求李某提前还款，遭拒绝。此时恰逢李某未能即时偿还另一笔到期贷款，被诉诸法院。王某获知此情况，即以李某预期违约为由诉至法院，要求李某提前还款。而实际上，李某的独资企业经营很好，但因其产品有季节性，夏季是产销淡季，加之李某进行设备检修，所以一时间资金周转紧张。随着秋季的到来，李某的企业很快即可恢复正常的资金流动，归还王某的借款不成问题。法院在审理此案时，考察了李某的实际情况，认为其不构成预期违约，遂驳回王某的诉讼请求。

王某的诉讼请求虽被驳回，可由于王某滥用预期违约制度的行为将李某卷入诉讼，不但耗费了李某大量的时间与精力，而且耽误了为下一产销旺季做准备的时机。李某由此遭受一定的损失，但法律却没有赋予李某因此次损失要求赔偿的权利。因此，为避免合同当事人一方滥用默示预期违约救济权，以维护社会经济秩序的稳定，必须预设一项责任，给当事人必要的制约。也就是说，法律应明文规定合同当事人一方未有另一方不能履行合同主要债务的确切证据时，即中止或解除合同的，应负相应的违约责任，因此而造成另一方损失的要负赔偿责任。

根据英美法规定，确认默示毁约构成，需要经过“要求提供保证”的中间环节。即中止履行并要求提供充分的履行保证，被要求提供履行保证的一方未在合理期限内提供履行保证。

一方预见到另一方不能或者不履行合同后，即使其理由充分，证据确凿。但仍不能确定对方构成默示毁约。此要件的设定，对于确定构成默示毁约是必要的。预见方要求对方提供或做出履约的保证，可以起到自己判断的作用，也是判断对方是否构成默示毁约的重要要件之一。对方未在合理期限内提供履约保证的则构成默示毁约，债权人有权选择默示毁约的补救措施。我国的法律并不要求这样一个环节。但在实践中，当事人自己把握不准的情况下，以协商的方式要求对方提供履约保证，也不失为一个稳妥的做法。

四、预期违约的救济

1.明示预期违约的救济

根据现行《合同法》第108条规定“发生预期违约，相对方可以请求违约方承担违约责任。”可以有以下几种方式：

（1）起诉。预期违约成立，相对方而取得诉讼。

（2）接受预期违约，行使合同解除权，解除合同。

（3）坚持合同效力，等待对方履行。当收到预期违约的表示后，坚持合同效力，要求对方继续履行。一旦选择这种方法，就意味着非违约方放弃了因违约方预期违约而获得救济的权利。在合同规定的履行期限到来之后，如果发生不可抗力或者合同约定的免责事由，导致合同不能履行时，非违约方不得以曾经预期违约为由主张按照预期违约获得救济。

（4）采取自助措施。一是在违约方没有撤回毁约的意见前，非违约方可以中止履行合同或者中止履行准备。二是当事人可以签定替代合同满足订立合同的目的。

2.默示预期违约。

默示毁约不同于明示毁约，在默示毁约发生后，受害方享有的第一个救济措施是通知对方要求在一定的期限内提供履行合同的担保。在必要时，合理的情况下可以中止合同，而不是立即解除合同，如果对方在收到通知后的一定期限内并不能提供将来履行合同的充分担保，则默示毁约就转化为明示毁约了，受害方可以根据明示毁约发生时采取的救济措施，保护自己的合法权利。根据英美法的规定，其非违约方可以采取的救济方式：

（1）减轻损失的义务，当一方预期违约因而相对方有权获得救济时，他应当及时地主张这些救济（如解除合同停止履行，请求损失等）。相对方主张救济时的延误一般不会使他丧失获得救济的权利，除非他已要求预期违约方继续履行合同义务。获得解除权，在“事实违约”情况下，非违约方不能立即解除合同，而可以中止自己一方的履行并要求对方提供担保，合理期限内来提供担保时，非违约方才能解除合同，但在“声明违约”情况下，非违约方可以立即解除合同，同时申请其他的救济。

（2）解除合同后可获得其他救济，美国《统一商法典》第2－610条规定，当一方预期违约时，相对方有权“寻求任何违约救济”即在实际违约的情况下可以获得的救济在预期违约中一样可以获得。

（3）坚持合同的效力。在发生预期违约时，非违约方可以不顾“声明违约”或“事实违约”这些情况，不采取救济措施，等待合同到期。

五、预期违约制度的适用

1.结合英美合同法，如下情况可以适用预期违约。

（1）明示毁约。即明示预期违约，也称“声明毁约”是指合同的一方当事人以明确的不附加条件的宣布自己将不履行合同义务。如果是语言不明确，并构成预期违约，比如：某工厂承担了某年1月1日起，1年内每月向一家原材料供应公司购买50吨原材料的义务，6月份，该工厂对原料供应公司说：“如果下个月我的销售量上不去，我将停止采购你方的原材料”。该工厂的话并不能构成预期违约，只有等到该工厂确实不再采购，这家原材料供应公司可以按实际违约向该工厂提出实际履行请求或向法院起诉。

（2）默示毁约，也称“事实违约”。美国《统一商法典》第2－609条作了相关规定：a.一个买卖合同加给每一方当事人一种义务，另一方对合同能得到正常履行抱有的希望不会受到损害，当有合理的依据证明，某一方的履行不能得到保证时，另一方可以用书面形式要求对于正常的履行提供适当的保证，在得到保证前，其可以中止履行与他收到与其要求一致的答复相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上是合理的。b.在收到有正当理由的要求后，如果未能在至多不超30天的例题期限内提供在特定条件的情况下可以认为是合理地对适当的履行的保证，即构成事实毁约。

2.我国《合同法》第108条规定了预期违约制度，同时在《合同法》第94条第2项规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行合同主要债务”。这在我国是一种创新的制度，对我国《合同法》的完善有着积极的意义，但同时也带来了具体操作中的困难。预期违约制度是积极、主动的制度，一经认定预期违约的构成，债权人就可以向法院起诉，让违约方在履行期到来之前承担违约责任，这也是最大的一个特点。

在实践中，鉴于明示预期违约当事人采取明确的意思表示，属于一种明显的、确定的毁约，比较容易判断，但在实践经济活动中，比如金融活动中，明示毁约就鲜有发生，默示毁约的情况偏多。如何判断是否构成默示预期违约？笔者想讲一下自己的看法：是否构成默示预期违约，可以从当事人的行为判断，同时也可以根据客观事实进行判断，而不仅限于依当事人的行为判断，《合同法》94条第2项规定了“当事人一方的行为”方面判断默示预期违约，而没有规定从客观事实方面判断，容易导致预期违约制度的滥用，并有违鼓励交易的合原则。针对这种情况，笔者认为，可以将经营状况严重恶化、丧失商业信誉、有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形、转移财产、抽逃资金以逃避债务等四种情况作为默示毁约的合理理由。《合同法》68条规定：先履行合同义务的当事人，当对方出现经营状况恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉或丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形时，对方当事人刊登不安抗辩权，要求提供担保而不得的，也可认为其有确切证据，则构成默示毁约，对方当事人可以要求其承担预期违约的责任。

预期违约所造成的损害是债权人对债权合理的期待，它在履行期到来前还不是一种完全的权利，只有在履行期到来之后，才成为完全的、效力齐备的权利。在这之前，对它的侵害是侵害债权期待，这是跟实际违约对其损害是有质的同一性，所以让其承担违约责任，在预期违约制度操作时，笔者认为：首先在履行期到来前拒绝履行，在拒绝履行场合，预期违约制度实际上是赋予债权人一种选择的权利，可以选择接受债务人的拒绝履行，接受预期违约；另一种选择就是债权人不接受履行，如果债权人承认预期违约，又将面临两种选择，一个可以解除合同。要求对方承担违约责任，这种违约责任，可以在履行期到来之前得到落实，这两种选择区别在解除合同场合可以发生些返还；另外，可以发生赔偿损失（这里的赔偿不同于违约责任赔偿损失，解除场合），原则上讲所要求的赔偿要恢复到签订合同前的状态，赔偿范围主要是信赖利益的损失，表现为如为合同签订所产生的费用，因为信赖合同的有效履行而放弃了其他缔约机会，在不解除合同场合，合同关系仍然存在，债权人可以请求债务人承担违约责任，但同时合同仍然人有拘束力，债权人这边如果有债务，他应该履行他这边的对待给付，对方的违约责任可以是赔偿损失，还包括其他责任方式。以上是预期拒绝履行，即明示毁约《合同法》同时还规定“一方自己的行为表明届时将不履行或不完全履行合同义务”的预期违约的类型，这种情况也称为默示毁约，它与明示毁约的差别就是明示毁约是明确的，肯定的；默示毁约则是要靠债权人的主观判断是否符合实际，债权人必须有证据证实。在具体操作中，一般可以适用《合同法》规定的“不安抗辩权”，可以让债权人请求债务人为履行提供担保或要求债务人恢复他的履行能力，如果债务人拒绝提供或在合理期限没有恢复履行能力，债权人则有权解除合同，也可认定债务人构成预期违约，要求其承担违约责任，合同法第108条规定：造成预期违约的，非违约方可以要求违约方承担违约责任。但《合同法》中并没有具体的规定这个违约责任的承担方式，原则上讲，有几种方式可以适用。

（1）适用赔偿损失责任时，履行期到来之前，法院让债务人承担赔偿责任，这个期间是债务人本应当享有的期间利益，那么在这之前就承担违约责任，实际上是剥夺了债务人的期间利益。在操作时应当适当作一些扣除，不能够像实际违约场合那样计算出来一个数额以后，算出多少就让债务人承担多少，要做出适当的调整。

（2）违约金责任时，违约金是当事人约定的，一旦违约了，就要承担这种责任，这种责任在预期违约场合，在履行期到来之前，法院可以判决让违约方承担这么一种违约责任。

（3）强制履行，原则上《合同法》没有把这种责任给予排除，当事人如果请求，也可以在预期违约场合适用强制履行。究竟怎样适用呢？对此，在英美衡平法上也确实有这类案件，他们的做法是，在履行期到来之前做出这个判决，但是实际履行要等到履行期到来，才让去履行，他们是这样处理这个问题的。我想，在我们国家实践操作中也可以借鉴这么一种做法。

六．我国现行《合同法》预期违约制度缺陷与完善

我国的现行《合同法》对预期违约制度有效地加大对债权人利益的保护力度，允许债权人采取一定的救济措施，防止实际违约的发生，当发生预期违约时索赔有据；同时更加体现“诚实信用原则”及合同的严肃性，即使合同履行期未到，毁约同样要承担违约责任；更有效地促使当事人履行合同，维护法律秩序，尽量减少和预防纠纷的产生，进而促进市场经济健康有序的发展。但是，我国合同法也有一定的缺陷。

首先内容过分简单。把明示预期违约、默示预期违约合在一起规定为“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。”我国是个成文法国家，法院是依据现有法条进行判案的，现行预期违约制度如此“精练”的规定，留给法院太多的自由空间，可操作性实是不强。其次，对默示预期违约规定的不够明确。统一合同法只规定“当事人一方……以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”那么在现实生活中，什么样的行为才能表明他将不履行合同义务，《合同法》中并没有事先给确立一种衡量标准。

根据我国现行《合同法》关于预期违约的制度，参考英美关于预期违约制度的规定，我个人认为，我国现行合同法中的预期违约制度还可以加以完善，比如：可以参照美国《统一商法典》规定："在合同履行期限到来之前，一方当事人明确、肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同的，另一方当事人可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。在合同履行期到来之前，一方当事人发现对方当事人有下列情形的，可以中止履行：（一）履行能力严重不足，经营状况严重恶化的；（二）信用严重缺陷，有转移财产、抽逃资金的、逃避债务的行为的；（三）有客观行为表明对方将不会或不能履行合同义务的。当事人中止履行合同义务，应当及时书面通知对方当事人，并可以要求对方在不长于三十天的合理期限内对将来及时履行合同义务提供充分的担保。对方在合理期限内提供充分担保的当事人应当履行合同，对方未能在合理期限内提供充分担保的，当事人一方可以立即解除合同，并要求对方承担违约赔偿责任。当事人行使上述权利不符合法律规定的，应当承担违约责任。”

引文与参考文献：

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违约制度篇（3）

预期违约制度是合同法的重要内容，完善的预期违约制度是合同顺利履行的有力保障之一。《联合国国际货物买卖合同公约》作为国际贸易法统一化运动的产物，是有关国家在消除国际货物买卖冲突、促进国际贸易发展方面的重大成果。该公约借鉴了英美法上的预期违约制度并建立了自己的体系。本文将对预期违约制度进行简要地介绍，并在将其与相关制度比较的基础上，对《联合国国际货物买卖合同公约》中的预期违约制度进行初步探讨。

一预期违约制度概述

预期违约（AnticipatoryBreachofContract）是英美法上独创的制度。合同从订立到履行的过程中可能发生种种事由致使合同无法履行或使合同履行给债务人带来不利的后果。预期违约制度正是为解决合同生效后直至履行前发生在合同履行上的危险而设立的。它充分体现了合同法上的诚实信用原则和公平原则，对平衡双方当事人的利益有重要意义。同时，这一制度可有效减少实际违约所造成的损失，在很大程度上避免社会资源的人为浪费。

预期违约，亦称先期违约，是指合同订立之后履行期到来之前，一方表示拒绝履行合同的意图。在英美法中，预期违约包括两种不同的类型，即明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约制度起源于英国法院1853年关于霍切斯特诉德拉图尔（Hochsterv.DeLaTour）的判决，它是一方当事人在合同规定的履行期到来之前明确肯定的表示他将不履行合同。默示预期违约制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格（Syngev.Synge）一案，它是指一方当事人在履行合同期限到来之前以其自身的行为或某些客观情况表明他将不履行合同后不能履行合同。

明示预期违约应具备以下条件：

1、违约方必须明确肯定地向对方作出违约表示，这种表示必须是违约方自愿、肯定、不附

加条件的表示。

2、违约方必须在合同履行期到来之前作出违约表示。

3、违约方作出的违约表示必须说明其将要违约的内容，不能仅仅表示履约困难、不愿履行

等不确定的意思。

4、违约方拒绝履行合同主要义务。所谓主要义务，即合同义务的主要部分，其履行与否决定着当事人能否得到他期待从合同中得到的利益。拒绝履行合同主要义务应对相对人从合同履行中获得的利益有重大影响，致使合同目的落空。若拒绝履行的仅是合同部分义务且不妨碍债权人追求的根本目的，则不构成预期违约。

5、违约表示必须无正当理由。所谓正当理由，是指债务人有权作出拒绝履行表示的理由。主要包括：（1）债务人享有法定解约权。（2）合同具有无效的因素。（3）债务人因合同显失公平而享有撤销权。（4）合同关系自始不存在。（5）债务人享有抗辩权，如同时履行抗辩权、不安抗辩权。(6)由法定免责事由，如不可抗力致使合同履行不能等。

默示预期违约应具备以下条件：

1、违约方以自己的行为使对方预见到合同履行期到来时已无法履行，如资金困难、濒临破产、标的物已转卖等

2、一方当事人预见对方到期将不会或不能履行合同义务须有相应的证据。

3、要求提供履行担保的一方不能在合理期间内提供充分的担保。

明示预期违约和默示预期违约作为预期违约的两种方式均发生在合同有效成立后至履行期限到来之前，均对债权人的期待权造成侵害。但二者又有区别，主要表现在：

1、构成要件不同上文已有详述。

2、违约者的主观方面不同明示预期违约表现为一方能够履行而不愿意履行，违约者的主观状态只能是故意。默示预期违约表现为两种情形：（1）履行不能，即一方当事人客观上没有能力履行合同。这一判断往往是从一些客观事实推测而得出的，如一方出现资金困难，负债过多难以清偿等等。（2）一方当事人客观上能够履行但不打算履行合同。这一判断往往是从当事人的某些行为推测得出的，如该当事人信誉不佳、部分货物已转卖等。因此，默示预期违约中，违约者主观上可能出于故意，也可能出于过失。

3、救济措施不同明示预期违约发生后，受害方有权选择救济措施：（1）不接受对方预期违约的表示，待履行期限到来之后，要求对方实际履行。如果届时对方不实际履行，再按实际违约要求对方承担责任。（2）接受对方预期违约的意思表示，立即解除合同，并可以要求对方赔偿损失。而默示预期违约发生后，受害方应首先通知对方，要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保。在必要、合理的情况下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果对方在收到通知后的一个合理期限内未提供将来履行合同的充分保证，则默示预期违约转化为明示预期违约，受害方有权选择相应的救济措施。

二同相关制度的比较

（一）预期违约与实际违约

预期违约是与实际违约相对应而存在的。预期违约的两种形态都属于在履行期到来之前毁约，它与实际违约的根本区别在于二者发生的时间不同。将预期违约与实际违约相比较，可以得出如下几个方面的差异：

1、违约行为发生的时间不同预期违约发生在合同有效成立之后履行期到来之前。实际违约发生在合同履行期届至以后。

2、违约行为所侵害的对象不同预期违约侵害的是相对人的期待利益、信赖利益。实际违约侵害的是现实的债权。

3、违约的形态不同预期违约是对整个合同的毁弃，是对诺言的完全违反。实际违约则包括不履行、延迟旅行、不适当履行和其他不完全履行等多种样态。

4、违约的行为表现不同预期违约是将来不履行合同的现实危险，可以转化为实际违约或因违约意思的撤销而消失。实际违约则是现实的、客观存在的违约行为。

5、违约的救济方式不同因预期违约在一定条件下能够转化为实际违约，故而预期违约有其特有的救济方式，前文已述及。

（二）预期违约与不安抗辩

预期违约是英美法上独创的制度，不安抗辩是大陆法上的概念，而二者在相当程度上起到了相同的作用。大陆法系的通说认为，在清偿期到来之前，债权人并不享有实际请求履行的权利，因而此时并不发生债务人不履行债务的责任。履行期限是为了债务人的利益而设立的，债务人可以在履行期限到来之前提前履行，而债权人则无权请求提前履行。为贯彻公平原则，避免先履行一方蒙受损失，大陆法系发展出了不安抗辩权制度，具体是指“当事人一方应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后明显减少，有难为给付之虑时，在对方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己之给付”。不安抗辩权具有留置担保的性质，在对方履行对待给付或提供担保后归于消灭。

依传统民法，不安抗辩权的发生须具备三个条件：（1）双务合同中双方当事人履行合同义务存在时间上的先后顺序。（2）双务合同成立后对方的财产状况发生恶化。（3）对方财产的明显减少有可能影响其给付义务的履行。从构成要件上看，不安抗辩与默示预期违约有较大的相似之处。二者都是在合同订立后履行期限届满前，一方未明确表示将不履行合同义务，但另一方根据客观情况预见其有届时不会或不能履行合同的危险。同时，在解决双务合同中另一方因为无履行能力、不愿履行等可能给提前履行的一方造成不应有的损失等问题上，预期违约与不安抗辩具有相同的机能。

但是，预期违约与不安抗辩也存在着相当的差异而且各有优势，二者的主要区别如下：

1、法律性质不同预期违约在实质上是一种违约行为。不安抗辩权则是抗辩权的一种，目的在于对抗请求权，其实质是债务人免除先为给付义务的特殊法律理由。

2、前提条件不同预期违约制度不以双务合同当事人之履行存在先后顺序为前提，而不安抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行存在先后之分，若没有履行时间的先后顺序，则应适用同时履行抗辩权。

3、权利主体不同预期违约可由任何一方当事人主张，而不安抗辩权的权利主体只能是有先履行义务的一方。

4、行使权利所依据的原因不同不安抗辩依据的原因是他方财产于缔约后明显减少有难为对待给付之虑。而判断默示预期违约所依据的理由并不限于财产的减少，也包括债务人的经济状况不佳、商业信誉不好、债务人在准备履行及履行合同过程中的行为或债务人的实际状况表明债务人存在违约的危险等情况。因此，判断预期违约所依据的条件更为宽泛。

5、过错是否作为构成要件不同预期违约制度考虑了当事人的主观过错问题。而不安抗辩权的成立无需对方主观上存在过错，其财产在订约后明显减少系何种原因所致在所不问。

三《联合国国际货物买卖合同公约》中的预期违约制度

《联合国国际货物买卖合同公约》（以下简称“公约”）也采用了预期违约的概念。预期违约是公约中规定的违反合同的一种重要形式。

公约在第五章第一节第71条、第72条对预期违约做出了规定。第71条规定：“（1）如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不能履行其大部分主要义务，一方当事人可以中止履行义务：他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；他在准备履行合同或履行合同中的行为。（2）如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物装运，他可以阻止将货物交给买方，即是买方持有有权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方对货物的权利有关。（3）中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。”第72条规定：“（1）如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。（2）如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分的保证。（3）如果另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一款的规定不予适用。”

根据公约的上述规定，对于预期违约的认定，公约主要确立了以下两个标准：

1．主观标准即以合同一方当事人的主观判断断定另一方当事人将不履行合同的大部分义务。从某种意义上说，这一标准完全修正了英美等国关于预期违约的理论，不是由预期违约方明示或默示声明他将不履行合同，而将判断的主动权交与另一方。同时，对预期违约的判断并非随心所欲，而必须受到客观条件的严格限制。提出对方预期违约的当事人必须是有充分理由从一系列客观存在的条件中予以判定的，如对方当事人经济状况、商业信誉不佳或已将货物转卖等。否则，若仅凭主观臆断而中止本应承担的合同义务，本身便是违反合同，须承担由此而产生的一切法律责任。

2．客观标准即客观事实表明当事人将不履行合同。这些客观事实可以是当事人表明其不再或不能履行合同的言词、行为或一系列客观因素。预期违约也可能与一些一般条件有关，但这些条件必须严重到足以影响履行义务的程度，例如，卖方国家发生战争或动乱、实行出口禁运、卖方厂房全部被烧毁等。这些客观事实的出现均可能使一方当事人断定他方预期违约。

以上从一般理论意义上论述了公约对预期违约的定性标准。当然实践中可能还会出现一些复杂的问题有待进一步的研究与探讨。

根据公约的规定，一旦当事人他方存在预期违约的情况，当事人一方可以根据不同的实际情况，选择如下救济措施：

1．中止履行合同根据公约第71条规定，一方发生预期违约，另一方有权中止履行义务。即该方解除了对另一方履行、准备履行合同以及支付其有理由相信永远得不到补偿的额外费用的义务。这是一种临时的补救方法，援用该方法必须具备的条件是对方当事人显然将不会履行其大部分义务。公约对此列出了两个理由：（1）“他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷”（2）“他在准备履行或履行合同中的行为”。中止履行合同以后，双方当事人的合同关系并未终结，合同关系如何发展“还有赖于双方的进一步行为或不行为”。

2．要求提供担保公约第71条第3款规定，中止履行合同义务的一方当事人必须通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。提供担保是一方当事人中止履行合同以后，另一方当事人为其提供的救济措施。一方当事人享有此种救济的前提是及时履行通知义务，至于是否提供担保尚需对方当事人自行决定。若对方当事人拒绝提供担保，则预期违约转化为实际违约，当事人享有相应的救济权利。

3．行使停运权公约第71条第2款规定，“如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物装运，它可以阻止将货物交给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据”。根据上述规定，停运权作为一种救济方式仅为卖方享有。但是，卖方不得在行使停运权的同时采取与这一救济措施相抵触的其他救济方法，如宣告合同无效等。同时，公约规定了卖方在行使停运权之后的及时通知义务。在符合公约第71条第1款规定的前提下，卖方行使停运权还必须满足以下两个条件：（1）买方将不履行合同的情形在货物装运之后才被发现。（2）货物已处于承运人而非卖方的控制之下。需要特别注意的是，在EXW贸易条件下或直接付款方式下，卖方不能行使停运权。因为卖方无需安排运输，也无须将货物交给第一承运人，交货与付款同时进行或同时不进行，所以卖方无需承担买方可能预期违约的风险，并无行使停运权的基本条件。另外，公约对货物所有权单据为善意第三人持有时，承运人是否应遵守卖方关于停运的指示未做明确规定。

4．宣告合同无效公约第72条第1款规定，“如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效”。所谓根本违反合同，依公约第25条的规定是指“一方违反合同的结果，如果使另一方蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同。除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种后果”。公约将预期违约划分为预期根本违约和预期非根本违约，它们在法律后果上有重大的区别。前者受损方有权宣告合同无效，请求赔偿损失。后者则只能寻找宣告合同无效以外的其他补救办法。预期根本违约强调一方“明显看出”，是根据违约方的言辞，行为以及一系列客观因素判定的，例如：（1）当事人的言辞、行为明确表示将不履行合同。（2）拒绝另一方当事人提出的提供担保的合理要求。（3）意外事件使合同履行不能等。

上述四种权力救济方式仅仅是从公约文本规定的角度进行阐述的，国际贸易实践中还存在很多复杂的情况有待进一步研究。仅以中止履行合同的救济方式为例，在合同规定以不可撤销信用证付款的情况下，根据“严格相符”原则，即使买方有充分理由相信货物存在严重瑕疵，只要受益人提供完全符合信用证规定的全套单据，开证行就必须付款，而买方只能在付款赎单后采取其他救济措施。又如，在CIF条件下，买方须在检验货物之前凭单付款，就不能以要求对方提供担保的方式确保合同履行，而只能在目的港行使复检权，凭检验结果决定接受货物或进行索赔。

可以看出，公约虽然借鉴了英美法，引入了预期违约的概念，但具体的规定却与英美法有很多的不同。主要表现在以下三个方面：

1．预期违约的划分方法不同英美法上预期违约分为明示预期违约和默示预期违约，公约则将其分为预期根本违约（参见第72条）和预期非根本违约（参见第71条）。

2．判断毁约的标准不同公约第71条对预期非根本违约的情况下中止履行义务的前提规定的比较详尽、具体，从履约能力、履约行为、商业信用等多方面考察。而英美法上的规定则比较简单，《美国统一商法典》仅有“有合理理由”的标准，适用中主观随意性较大。

3．预期违约的法律救济方法不同《美国统一商法典》规定，明示预期违约，另一方可以等待对方实际违约或行使各种求偿权，包括解除合同；默示预期违约，另一方当事人可以要求对方提供履约保证或中止履行合同。而公约规定，对预期根本违约，受害方可以解除合同并行使各种求偿权。对预期非根本违约，则有中止履行合同、要求对方提供履约保证和停运的权利。行使停运权可以看作是中止履行合同的一种方式，但公约将其单列了出来，特别加以规定。

《联合国国际货物买卖合同公约》的目的在于提出一套适合于国际贸易特殊要求的原则和办法供买卖双方选择适用，以促进国际贸易的发展。为使公约获得普遍的接受，公约自身的预期违约制度体系在借鉴英美法上相关规定的同时，对大陆法系的不安抗辩制度也有所吸收。例如，卖方的中途停运权即具有不安抗辩权的性质。卖方行使中途停运权的条件应包括收货人未付清货款且该付款未届履行期，这一条件与不安抗辩权的对方未届履行期限的规定是相同的。国际贸易实务中，买方的主要义务包括支付价金和收取货物。卖方行使中途停运权主要是出于对未收货款权利能否实现的不安，其实质内容是买方因未收到货款而可通过承运人行使其对抗收货人收货要求的抗辩权利。中止运输的目的在于使未得到货款的卖方能够通过行使其扣押权确保权利的实现。其功能与不安抗辩权维护交易公平和平等也是一致的。

综上所述，《联合国国际货物买卖合同公约》借鉴了英美法上的预期违约制度并建立了自己的体系。大陆法系的不安抗辩制度与英美法系的预期违约制度具有相似的功能，值得一提的是，公约成员国中的大陆法系国家因参加公约同样接受了预期违约这一概念。因此，笔者认为，对公约上预期违约制度的研究以及预期违约制度与不安抗辩制度的比较研究，对于国际货物贸易法的理论和实践都是十分重要的。

参考资料：

1、王传丽主编：《国际货物贸易法》，法律出版社1998年3月第1版，第59页

2、胡曙光：《〈合同法〉预期违约形态及构成要件比较》

3、朱代恒：《预期违约制度初探》

4、史尚宽：《债法总论》第564页

5、李洪奇：《预期违约与不安抗辩——对合同法相关规定的思考》law-/lw/

6、1980年《联合国国际货物买卖合同公约》

违约制度篇（4）

2.虽无法可依，但当事人在合同中有关于预期违约的约定，法院依双方当事人的约定加以处理。如在银行的贷款合同中约定：“如借款方未按约定还本付息，贷款方有权停止发放贷款，提前收回已发放的全部或部分贷款”。当事人虽在合同中规定了有关预期违约的内容，但由于当事人自身文化素质的差异，不一定都能意识到应订立这类条款，即使订立了这类条款，也常常出现约定不明确，无法作为依据；约定显失公平，明显偏袒合同一方，加重合同另一方责任等情况。这时，因缺乏法律的统一规定，法官仅依当事人约定断案，也存在很大难度。

3.分期履行义务的长期合同出现预期违约问题，法院的判决不能确实、充分保护债权人利益。对于分期覆行合同义务的情况，法院只处理已到期的部分，对未到期的部分不做处理，而不论审判时债务人是否有可能履行未到期的合同义务。

二、合同法实施后审判实践中存在的问题及解决办法

合同法第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”第九十四条第（二）项规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的，当事人可以解除合同。上述规定充分保护了预期违约中守约方的利益，但由于人们对这一新制度的接受程度不同，加之立法本身的缺陷和不足，运用上难免存在诸多问题和障碍。对此，笔者从以下几点加以阐述，并提出解决办法。

1.预期违约制度的适用范围。

合同法第九十四条第（二）项的规定，将英美法系预期违约制度中的明示预期违约和默示预期违约统一加以规定，这是一种创新，但同时也带来了具体操作中的困难。鉴于明示预期违约因当事人采取明确的意思表示，属于一种明显的、确定的毁约，比较容易判断。但实际金融活动中，明示预期违约鲜有发生，默示预期违约的情况偏多，而该条对默示预期违约的规定缺乏完善的判断标准。笔者认为，判断是否构成默示预期违约；既可以从该当事人的行为判断，也可以根据客观事实进行判断，而不是仅限于依当事人的行为予以判断。实践中比较常见的客观事实主要包括一方当事人的经济状况、商业信用、履约能力等。而合同法第九十四条第（二）项只规定了从“当事人一方的行为”方面判断默示预期违约，而没有规定从客观事实方面判断，显见其判断标准的不完善，进而容易导致预期违约制度的滥用，破坏交易秩序的安全与稳定，并违背了鼓励交易的立法原则。针对这种情况，应排除合同法第六十八条对不安抗辩权规定的适用前提，而将经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形作为默示预期违约的合理理由。

2.主要债务的具体含义。

合同法第一百零八条没有明确规定对于一方当事人多大程度上不履行合同才构成预期违约，而合同法第九十四条第（二）项的规定表明，当事人将不履行合同的主要债务，即构成预期违约。但合同法未就主要债务的具体含义作更详尽的规定，使得审判实践中在认定主要债务时，缺少标准尺度。

笔者认为，所谓主要债务，即合同义务的主要部分，它的履行与否决定着当事人能否得到他期待从合同中得到的利益。预期违约之所以对另一方当事人的利益构成重大威胁，也正是因为被告将不履行合同的主要义务。正如有的学者所指出的，这种拒绝履行应是对相对人从合同履行中获得的利益有重大影响，致使其合同目的落空。如果被拒绝履行的仅是合同的部分内容，并且不妨碍债权人的根本目的，并没有使债权期待成为不能，就不构成预期违约。如果在法律上允许将一方当事人对另一方当事人的微小合同义务的预期违反视为预期违约，从而中止合同履行、解除合同，势必导致预期违约救济权的滥用，损害合同另一方当事人的利益，而且对整个社会也是无益的。

3.对救济方法的规定过于简单，缺乏可操作性。

依合同法第九十四条的规定，只要当事人一方的行为表明不履行合同主要债务的，对方就可以直接采取解除合同的救济方法。这样做无疑是赋予守约方决定合同生死的权利，严重影响了合同当事人的权利义务平衡。笔者认为，应视违约程度的轻、重、缓、急，采取不同的救济方式。

对一方明示预期违约，导致合同目的落空，无其他补救办法的，另一方可解除合同，并请求行使损害求偿权。

对一方默示预期违约的，考虑到守约方系根据对方的行为或客观情况推断出的，其中含有主观判断因素，故应谨慎采取救济措施。当事人可先行中止履行合同，请求提供履约充分保证；在得不到充分担保的情况下，方可行使解除合同的权利。

合同法对涉外经济合同法中关于守约方要求预期违约方提供充分保证后继续履行合同的请求权未予认可。笔者认为，这是立法的缺憾，无疑剥夺了守约方的一种司法救济手段，亦与国际惯例相悖，应尽快在有关的司法文件中加以弥补。

违约制度篇（5）

一、效率违约理论

效率违约理论是法律经济学派提出的，核心问题为“是应该严格遵守履行契约的原则还是可以有条件的承认违约的正当性”。学界常常引用的效率违约的定义有以下两种：

1.罗伯特·伯明海姆（Robert Birmingham）教授对效率的论述：违约的一般损害赔偿救济通过诉诸主观自然正义的概念得以捍卫，它将受损害方置于如同契约已经履行时的处境。一个较少内省性的正当性是有效的。从经济效率的视角也可以得出保护此种期望利益（的结论），因为它在没有产生期望的实质不稳定性的同时鼓励了生产和商品的最大化的重新分配。严格遵守此种标准会促进市场机制的适当运行。通过消除契约允诺道德的内容，鼓励有利可图的毁约在社会意义上也是可欲的。

2.理查德·波斯纳教授对效率违约的表述：在有些情况下，一方当事人可能会仅仅由于他违约的收益将超出他方履约的预期收益而去冒违约的风险。如果他的违约收益也将超过他方履约的预期收益，并且对预期收益损失的损害赔偿是有限的，那就有违约的激励了。但存在这种激励是应该的。

简单的说效率违约就是有效率的违约，是指当违约中获得的利益大于履约的收益时，认可违约的正当性。

波斯纳教授用了一个经典的案例来说明他的观点：

我签订了一项以每件10美分的价格向A交付10万个定制零件的契约，零件为其锅炉厂所用。在我交付1万件后，B向我解释他很着急地需要2.5万个定制零件并愿意每件向我支付15美分，不然B将被迫关闭其自动钢琴厂而付出很高的成本，于是我将零件卖给了B。导致没有按时向A交货，使得A损失1000美元的利润。由于我已从与B的交易中得到了1250美元的额外收益，所以即使在赔偿A的损失后，我的经济情况仍然得到了改善，而B也没有因此而受损。假定A的损失得到完全补偿而又没有其他人受违约侵害，那么这种违约就是帕雷托较优状态。

从波斯纳的论述我们可以看出，法律经济学派强调社会资源的优化配置，注重实现社会效益的帕累托最优，通过资源的交换实现资源利用的效率最大化。正如霍姆斯法官所说：赔偿不是强制信守契约的法律政策，而只是要求当事人在履行契约和不履行契约对另一方当事人引起的任何损害进行赔偿这两者之间进行选择。契约从此少了些个人意志结合的神圣外衣，成为了分担风险的工具。

当然，在违反既有的履行义务之后，违约者自然应该承担相应的责任，依据波斯纳的观点：赔偿应该将注意力集中于违约受害者对契约履行的预期收益上。

二、多视角下的效率违约理论

（一）法律经济学视角下的效率违约理论

在上文中，笔者引用了波斯纳教授关于效率违约的经典案例，我们仔细分析，可以从该案例中得出的效率违约的三个理论前提：

一是假设守约方的所有损失都可以用数字加以衡量。在该例中波斯纳教授假设A的所有的损失为1000美元。

二是假设此市场不是完全自由竞争市场。因此B对该零件的寻求不能通过其他同业经营者中得到，而只能通过提高价格的方式向零件出售方购买。

三是假设违约方拥有对被违约人的充分信息。这种充分信息能够使违约方精确计算违约的成本和收益。这就意味着违约人充分掌握被违约方对契约标的价值的信息，并且根据此信息进行评估。此种评估与违约获得收益相比，才能得出违约是否有效率的结论。

但是，这些前提在现实生活中是否能够满足呢？

第一，假设守约方的所有损失都可以用数字加以衡量。要将两个收益的大小进行比较，必须要对两个收益进行定量分析。但是，在现实生活中，守约方因违约方的违约行为而受到的损失是否如波斯纳教授在案例中所说的那样可以用数据精确的表示出来呢？答案是否定的。下面笔者将继续用波斯纳教授所举的例子阐明这一点。

锅炉厂生产的锅炉是为了给某个住宅小区取暖使用的，这样零件生产者和锅炉厂都成了供暖产业链的一个环节（实际上，这种情形在现实生活中是最常见不过的）。因零件生产厂家的违约行为而导致锅炉厂延期交付锅炉，进而造成该小区的居民取暖困难。小区居民为此将锅炉厂告上法庭，要求锅炉厂承担相应的违约责任甚至是侵权责任。如果将这些算入零件生产者的违约成本中，那么这1000美元损失的估价是否准确？更重要的是，几乎所有的生产者都不是孤立的，而是存在千丝万缕的联系，一个环节的违约会产生一系列的连锁反应，这种连锁反应对经济的影响是不可低估的。

第二，假设此市场不是完全自由竞争市场。这个假设在现下的中国是否是常态？众所周知，改革开放30多年来，我国的商品市场得到了极大的丰富，有钱买不到东西的时代早已过去。现在，全国近百分之九十商品都存在不同程度的过剩现象，也就是说，我国现在已经处于买方市场。就本例而言，如果零件的市场单价是10美分，那么即使b需要2.5万个零件，也可以从其他零件生产商中得到，完全不必破坏已存在的契约。因此，从中国现下的市场状况来看，钢琴厂这种行为是不常见的。

第三，假设违约方拥有对守约方的充分信息。通常情况下，买方不会告知卖方（违约方）缔约后将获得的预期利润，买方也可能改变标的的使用目的。因此违约方对守约方的信息并非完全充分，卖方（违约方）难以估算其违约行为将对买方（守约方）造成多大的实际损失。

从上面的分析我们可以发现，运用法律经济学分析违约问题，我们不仅要看到表面上的效益，更要注意该违约行为对整个社会生产连续性及稳定性的影响，加上信息不充分等这些法律经济学自身难以克服的假设前提的缺失，使效率违约理论难以在实践运用。

（二）自然法学派视角下的效率违约理论

自然法学派一向高举正义大旗，努力寻求在现实法条后面的“不变的神圣的精神”。公平，正义，效率，秩序是自然法学派所推崇的重要的价值理念。契约作为人类交往中最为重要的手段，自然法学派当然也极为重视。

第一，古罗马时代的契约理念。古罗马时代商品交易十分繁荣，期间罗马法中关于契约的法律规定也极为发达，甚至成为近代法国民法典的法律渊源，所以分析罗马法对契约的态度仍有一定价值。

关于罗马法对契约的效力有一句法谚表达的很明确：pactasuntservanda（有约必守）。其内涵十分明确。所有契约都必须得到履行，违反契约的人必然受到法律上的处罚和道德上的责备。从罗马法的角度来看，为取得更大的效益而违约违反了罗马法的基本精神。

第二，近代的意志契合理论。人类社会进入近代以后，崇尚理性和自由成为其显著的特征。正如康德所说：契约对当事人具有约束力的根源在于“意志的自律性”，而“意志的自律性”的基础在于道德准则，即所谓的“绝对的命令” 。每个民事主体都被视为是理性人，也就是说，每个人都明确自己行为的后果，并且能够承担其可能导致的责任。

在这种观点下，违约行为必然会造成守约方信赖利益的损失，为了保护相对方的信赖利益，有的学者提出了契约即是允诺，而允诺必将遵守的观点。如帕特里克·阿蒂亚所说：把期待利益损失的追索和实践性契约执行力相联系，即使没有期待而受损的发生，也没有任何获益，契约也可强制执行。可以看出，为了保护相对人的信赖利益，自然法学派必然难以接受效率违约的观点。

（三）功利主义法学派视角下的效率违约理论

近代功利主义法学派的基本思想就是：现存的一切政治法律制度均是为了个人的利益和幸福，而人一切行为均是为了追求这种利益和幸福。功利主义大师边沁认为：评价一国之法律制度优劣的标准仅有一个：其能否增进最大多数人的福利。法律与制度本身不能左右人们行为，能够左右人们行为的是法律制度中的功利。但若每个人都追求自身利益最大化，就会发生个人利益之间的矛盾和冲突。最好的解决办法就是，人们指定共同的协议。协议的基本的内容就是三条基本的自然法则：（1）稳定的财富占有法则；（2）根据同意转移所有权的法则；（3）履行许诺的法则。因此，一但负有履行义务的主体为了自己的效益而违约，他将很难再被他人信任，从而将失去今后参与契约的机会。所以功利主义法学派对契约也是持“应当严守”的态度的，“履行许诺”的原则也显然是与效率违约理论相悖的。

（四）社会学视角下的效率违约理论

自人类进入文明社会以来，社会分工便越来越细。分工越细，各社会部门之间的依赖就越强。现在任何一件商品都是由许多生产者相互合作生产的，各个企业都相互联系，相互牵动，成为整个社会产业链中的一环。要让这个社会的生产效率提高，必须让社会中各个生产部门协调配合。相反，如果这个生产网络中任何一环出现延误，必将影响整个社会生产效率。契约是商品交换的外在形式，保护商品交换的稳定顺利是契约法的的基本的目标，从这个角度来看，效率违约导致的“为效益而违约”的情况必将影响整个社会的生产效率。另一方面，从博弈论的角度来看，即使违约方适用效率违约在单次的博弈中可以获利，但是一旦进入长期博弈和多次的博弈，该违约方的长远效益并不能得到保障。

（五）社会道德视角下的效率违约理论

违约制度篇（6）

二、合同法实施后审判实践中存在的问题及解决办法

1.预期违约制度的适用范围。

2.主要债务的具体含义。

3.对救济方法的规定过于简单，缺乏可操作性。

对一方明示预期违约，导致合同目的落空，无其他补救办法的，另一方可解除合同，并请求行使损害求偿权。

4.默示预期违约制度运用的制约。

当事人一方需通过行为和客观事实推断另一方当事人是否构成默示预期违约，但推断毕竟不能代替客观事实，甚至有可能与客观事实之间存在巨大差异。加之我国合同立法本身就缺乏默示预期违约制度的适用标准，所以该制度很可能被滥用。例如，1999年6月张某借给刘某55万元人民币，期限为6个月。在该笔款项借出3个月时，张某急需用钱，遂要求刘某提前还款，遭拒绝。此时恰逢刘某未能即时偿还另一笔到期贷款，被诉诸法院。张某获知此情况，即以刘某预期违约为由诉至法院，要求刘某提前还款。而实际上，刘某的独资企业经营很好，但因其产品有季节性，夏季是产销淡季，加之刘某进行设备检修，所以一时间资金周转紧张。随着秋季的到来，刘某的企业很快即可恢复正常的资金流动，归还张某的借款不成问题。法院在审理此案时，考察了刘某的实际情况，认为其不构成预期违约，遂驳回张某的诉讼请求。

张某的诉讼请求虽被驳回，可由于张某滥用预期违约制度的行为将刘某卷入诉讼，不但耗费了刘某大量的时间与精力，而且耽误了为下一产销旺季做准备的时机。刘某由此遭受一定的损失，但法律却没有赋予刘某因此笔损失要求赔偿的权利。因此，为避免合同当事人一方滥用默示预期违约救济权，以维护社会经济秩序的稳定，必须预设一项责任，给当事人必要的制约。也就是说，法律应明文规定合同当事人一方未有另一方不能履行合同主要债务的确切证据时，即中止或解除合同的，应负相应的违约责任，因此而造成另一方损失的要负赔偿责任。这也与国际立法相一致。

5.预期违约中的担保问题。

（1）担保方的资信情况能否成为预期违约的理由？

当担保方的经济状况出现险情，已届资不抵债时；当担保物被查封、扣押，或者面临毁损时；以及担保自始即为虚假，往往会直接威胁到贷款能否如约归还，作为贷款人的银行也会感到危机，在请求借款方另行提供担保遭到拒绝的情况下，贷款人往往会以此为由诉至法院，要求解除合同，提前收回贷款。那么，能否以担保方明显丧失担保能力为预期违约的理由，请求法院判决解除合同，提前收回贷款呢？从合同原理上看，银行没有权利借贷合同之外的担保方将不承担担保责任为理由提讼。而实际金融活动中，上述两者密切相关。因为我国金融市场一定程度上存在信用危机，各个银行发放贷款都受到贷款额度的限制，往往是在借款方提供了一份可靠的担保之后，银行才能发放贷款，而且很大程度上依赖担保方承担担保责任，以保障贷出款项的顺利回收。实践中，担保合同的签订与否往往成为借款合同能否签订的前提。鉴于此种实际情况，笔者建议，贷款人应加强自我保护措施，在主合同中将担保人的资信危机作为解除合同的条件之一。

（2）借款方预期违约，担保人是否应提前履行担保义务？

违约制度篇（7）

【关键词】违约损害赔偿可预见规则评价

作为对违约损害赔偿范围的一个重要限制性规则，可预见规则已被世界各国合同法所接受，我国《合同法》第113条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

一、可预见规则的理论发展

可预见规则，又称合理预见规则，该规则认为，合同一方当事人因违约给另一方当事人造成损害时只就违约方在缔约时预见到或者应当预见到的因违约造成的损失负责赔偿。

大部分学者认为，可预见性规则始于1761年法国学者波蒂埃的著作《论债法》，他在其中提出了损害赔偿的可预见性理论。他认为：“由于合同所生之债务是根据双方当事人的合意和意思而形成的，债务人对债权人即要遭受债务人不履行之损害的人仅对合同的可得预见之损害和利益负有义务，亦即债务人被看作为仅对这些受有约束。”这一理论影响了法国的立法，即如今我们见到的《法国民法典》第1150条，此条规定：“非因债务人故意所致不履行，债务人仅就订立契约时所预见或可预见的损害和利益负赔偿责任。”该规定历经二个世纪沿用至今。法国的可预见性理论对英美法也产生了影响。通过著名的哈德利诉巴克森戴尔案，英国法正式确立了这一规则。在该案中，原告经营一家磨房，其蒸汽机上的机轴断裂，原告派雇员把蒸汽机断裂的机轴作为样品，让被告一运输公司送到威林格治以便换回一个新的机轴。结果，由于被告疏忽延误了机轴的运送，原告没有新的机轴而无法开工，由此损失了本可以获得的利润。原告要求被告赔偿其本可以获得的利润，但法院并没有接受他的诉讼请求。法官奥尔德森(B.Alderson)认为，误工的损失不应作为双方订约时应考虑的损失，同时此种利润损失更不是此类违约中自然而然发生的损失。在美国，属大陆法系的路易斯安那州民法继承了波蒂埃“可预见性”理论及法国民法典第1150条。1839年—1858年纽约高等法院采纳了波蒂埃的理论。除此外，美国对哈德莱案中的“可预见性”原则的有关阐述体现在《统一商法典》和《美国合同法重述》中。

须指出的是，可预见性原则肇始于法国民法典，英美法对此原则的规定受到了法国法的影响，但在其后的发展中，二者已体现出了很大的不同，主要有以下几点：

第一，在确定损失可否预见的过程中，英美法强调损失必须是自然发生的或者是违约方被告知了有关特殊情形，而法国法无此要求。

第二，法国法中的可预见性原则是建立在有责任的基础上，即仅在债务不履行并非出于债务人故意的情形下方可适用，而在英美法中，可预见性原则适用于各种违约情况。

二、可预见规则的理论构成

可预见规则的内涵可以从其理论构成角度予以认识。

1.预见主体。所谓预见主体，是指谁应合理预见损害的范围。从可预见规则的历史发展进程来看，我们不难发现，预见主体经历了一个从“双方当事人”到“违约方”的发展过程。作为可预见规则得以确立的里程碑——哈德利诉巴克森德尔的判例中采用双方当事人应共同预见损害的发生；在1949年维多利亚洗衣公司诉纽曼工业公司案中，阿奎斯法官对此略有修正，提出“何为当时所可合理地预见到的，取决于当事人双方，或至少是后来违约的一方当时所了解的情况。”而在后来的《美国合同法重述》(第2版)第351条中则明确的规定了预见的主体为违约的一方。我国《合同法》第113条亦确立预见的主体为违约方。但在当今的理论学说中亦存在着一种观点，认为必须根据双方的预见来确定合理预见的范围。笔者认为，预见的主体应为违约方。原因如下：在完全赔偿原则下，非违约方的权利已经得到了充分的保护，而可预见规则是基于公平的理念，对完全赔偿原则加以限制，因此它必须站在赔偿义务人立场上，以赔偿义务人为标准确定预见主体，以此来防止非违约方损失赔偿请求权的滥用，体现了诚实信用和公平的原则。

2.预见时间。违约当事人应对在什么时候预见的损失负赔偿责任?在此问题上存在着合同缔结时说与债务不履行时说的对立。赞成以合同缔结时为合理预见的时间的学者居多，但赞同债务不履行时者亦不乏其人。在我国学说上，亦有观点认为“原则上应当以订约时的预见情况作标准，但也应考虑一些特殊情况，如当事人在订约时并未占有足够的信息，或者彼此之间了解不多，那么在合同订立以后，一方向另一方提供了更多的信息、意外风险的情况，或者双方彼此了解了一些新的情况，这些因素也应在确定预见范围时加以考虑”。

笔者认为，我国《合同法》第113条第1款确立了预见的时间为“订立合同时”，较具合理性。因为合同的缔结是以当事人当时了解的情况对日后的风险所作的一种分配，而且是在这种分配的基础上讨价还价形成了合同的对价关系。如果以日后的情况加之于违约方，且又未使之有机会通过提升价格或者作其他适当安排防范风险，对他来说是不公平的。至于日后出现的为双方了解到的新情况，双方本可以通过合同变更的方式加以解决，而在合同变更之前，随意的确立规则使违约方单方承受不利的风险，则未免武断。以订约时为合理预见的时间，还可以督促当事人在订立合同之时或之前应尽量相互了解与合同相关的情况，以便更好的分配交易风险。

3.预见内容。所谓预见的内容是指违约方对损害的类型、种类、程度或数额的要求。对于此问题也有不同观点，一种观点认为，仅需要预见到损失类型或种类，无须预见到损失的程度或损失额；另一观点则主张还要进一步预见到损失的程度；还有一种观点则认为在考虑违约方应当预见的内容时应根据各种具体情况，如当事人在订约前的相互联系、对对方的了解情况、标的物的种类和用途等因素加以确定。英美法要求预见到损失的种类或类型，而不要求预见到损失的程度。而法国法现代规则则取第二种观点，要求应预见损失的类型和程度。从发展过程看，法国的司法实践在开始时仅要求预见到类型，不论损失的程度和数额的大小，均应承担赔偿责任。到20世纪早期，法理也只要求损失的类型应该预见，并没有要求预见损失的范围。现代规则确定了相反的含义，即损害的类型和范围都必须可预见。

我国《合同法》第113条第1款并未特别言明是否要求预见到损害的程度或数额，解释上宜将预见的内容确立为，只要求预见损害的类型而无须预见损害的程度。笔者认为，如果不仅要求预见到损害类型，还需预见到损害的程度，违约方才承担责任，客观地看，在现代市场经济中，市场主体的多元化，市场交易的频繁化、复杂化以及市场信息的不对称性，在很大程度上弱化了合同当事人在订立合同时的预见能力，要求违约方预见到损害的具体程度或范围是相当困难的，而且违约方可以轻易地主张损害是其无法预见的，而免于承担责任，从而过分减轻了违约方的责任。因此，违约方只须预见到损害的类型就应承担相应的违约责任。

4.对可预见规则的限制。法国法中的可预见规则是建立在有责任的基础上，即仅在债务不履行并非出于债务人故意的情形下方可适用，而在英美法中，可预见性原则适用于各种违约情况。我国《合同法》第113条第2款规定，“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。《合同法》的这一规定突破了可预见规则。笔者认为，可预见规则是基于公平的理念对违约方合法权益的保护，对其违约责任的一种限制，如果违约方违约主观上是出于故意，法律对其就没有保护的必要了。因此，违约方违约是出于故意或重大过失时，应排除适用可预见规则。

违约制度篇（8）

一、根本违约的界定

（一）根本违约的相关规定之

在英国普通法上，合同条款分为违反条件和违反担保。如果一方当事人违反合同中的重要条款，带有根本性的条款，危及合同成立的目标时，即构成违反条件；如果一方当事人违反合同中的次要条款，只是一些从属性的条款，并不危及合同成立的目标时，即称为违反担保。在美国判例法上有关于重大违约和轻微违约之分。前者指由于一方违约，致使另一方未能从该合同取得主要利益。虽然英美国家没有采用根本违约的提法，但我们可以认为，其中的违反条件和重大违约就是一种根本违约行为，因为它已使合同的存在失去了实际意义。

1980年《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）第25条规定：“如果一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同的一方不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”因此，《公约》衡量是否根本违反合同，有三个条件：第一，违反合同结果的严重程度，即是否在实际上剥夺了另一反给根据合同有权期待得到的东西；第二，这个严重结果能否预知；第三，不能预知者的标准是处于相同情况中的同样通情达理的第三人。 [1]

1999年《合同法》第94条第（4）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同的，当事人可以解除合同。这种情形可以说是对根本违约的规定，但在根本违约的构成，责任与补救等方面规定得不够具体、明确。第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”“不履行合同义务”包括完全不履行合同义务和不完全履行合同义务，前者如货物买卖合同卖方不交货或买方不付款，借贷合同中借方到期不还本付息等，这应属根本违约；后者如不完全履行的是合同中的主要义务，也应属根本违约，如不完全履行的是合同中的次要义务，则不应属根本违约。 “履行合同义务不符合约定”指虽然履行了合同义务，但与合同规定的条件不符。例如卖方所交货物与合同规定的质量、数量、包装等标准不符，这显然不构成根本违约，可用换作、修理等方法进行补救。第108条规定：“当事人一方明确表示或者自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”该条实际上是预期违约中的两种情形，即明示预期违约和默示预期违约。对于前者，债权人可以不待履行期到来，以其拒绝履行作为根本违约。对于后者，如果债务人的信用状况严重恶化而致履行不能，也应作为根本违约处理。可见，第107条和第108条只是一般性规定，对根本违约并未具体规定，而要视情况由法官认定。

（二）根本违约的主观过错之分析

大陆法系国家认为，合同债务人只有存在可归责于他的过错情况下，才承担违约责任。因此，大际法系国家采取的是过错或推定过错责任原则。前者如《德国民法典》第276条：“债务人，法无其它规定，应就其故意或过失的行为负其责任。”后者如《法国民法典》第1147条：“凡债务人

不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时，即使在其个人方面无恶意，债务人对于其不履行或延迟履行债务，如有必要，应支付损害赔偿。”英美法系国家不以当事人有过失作为构成违约的必要条件，而认为一切合同都是“担保”，只要债务人不能达到担保的结果，就是违约。《公约》也没有采取过失责任原则，只要一方违反合同，并给他方造成损失，他就要负损害赔偿责任，至于他违反合同有无过失，在所不问。根据中国《合同法》第107—108条和第120—121条的规定，只要违约，就应承担违约责任；双方都违约的，应当各自承担相应的责任；即使一方因第三人的原因造成违约的，仍应承担违约责任，该方与第三人之间的纠纷，依照或约定解决。可见，我国的规定与《公约》的规定是基本一致的。

违约制度篇（9）

【中图分类号】D913 【文献标识码】A

诚信是中华民族的传统美德，同时也是市场经济高效运行的重要基础。但是，当前我国社会诚信面临重大挑战，社会公众之间的信任危机蔓延，给社会诚信建设和市场经济的发展带来巨大的障碍。在促进市场经济发展的过程中，市场主体之间是否讲诚信直接关系到市场经济发展的程度，在切实加强道德教育、诚信教育的同时，通过健全完善违约金制度，通过法律途径约束和惩戒市场主体的不诚信行为，是当前我国推进社会诚信建设和市场经济健康发展的现实需要。

法律惩戒机制的缺失助长不诚信行为

在实现我国从传统社会转变为现代社会的过程中，社会诚信建设已经成为一项十分重要的内容。在某些行业、领域之内，当前我国的社会诚信现状不容乐观，人们的诚信意识不强，社会中的违约现象普遍存在，导致人们之间相互不信任，给经济建设、社会建设带来严重阻碍。据《中国社会心态研究报告（2012―2013）》的数据显示，目前中国社会的总体信任度进一步下降，已经跌破了60分的信任底线。人际不信任进一步扩大，只有不到50%的人认为社会上的大多数人可信任，只有20%～30%的人信任陌生人。这就表明，我国从传统的熟人社会转变为当前的陌生人社会中，人们之间的不信任已经成为常态，社会诚信建设面临重大的挑战。现代社会是陌生人的社会，社会的流动性大大增强，这就加大了市场交易的不确定性，人们之间的合作伙伴不再像传统熟人社会那样长期处于稳固状态。部分缺乏诚信意识的市场主体为了获取经济利益或者其他利益，频频失信于他人，但是我国当前法律法规对失信行为的打击还未能完全适应当前经济社会发展的需要，失信者从事欺诈而逃避打击处罚的社会环境依然存在。和传统社会相比较而言，传统社会中人们之间交往空间狭小而形成的诚信习惯、道德规范等内在制约性大大减弱甚至完全丧失，从而容易产生更多的不诚信行为，社会也容易处于失序的状态，给社会主义和谐社会建设带来了重大挑战。

不同社会状态、不同时代背景下的诚信问题有着不同的产生根源。当前，我国从传统的熟人社会步入陌生人社会，人们在从事市场活动过程中需要更多地和陌生人进行合作交易，传统熟人社会中对失信行为的道德惩戒机制已经丧失了作用，给失信者逃避惩戒提供了环境空间。在当前信息时代背景下，网络的开放性、自主性、匿名性等为惩戒失信行为带来了新的困难，对传统的诚信带来了严峻的挑战，以往熟人社会中基于血缘关系和熟人关系而形成的诚信机制逐步弱化。当前，许多市场活动均在网络上进行，电子商务已经成为市场经济的重要领域和组成部分。网络社会当中频繁发生的失信行为，对网络的有序发展带来严重制约，对青少年的健康成长和社会诚信建设产生了较大的负面影响，而且可能对社会的安定有序带来严重危害。网络社会人们之间的失信行为的产生，固然有其特殊的原因，比如，人们之间社会交往的变化、网络管理体制机制的不够健全完善、网络技术的不成熟、网民道德法律素质和自律精神的不足等，其原因极其复杂多样，但是，对失信行为缺乏必要的惩戒机制或者惩戒力度严重不足，越发助长了社会不诚信行为的不断产生。

当前我国社会诚信建设缺乏整体上的设计，不仅公民个人失信行为较为常见，地方政府失信于民、失信于商的现象亦时有发生。究其原因，主要是因为政务诚信机制缺乏、诚信宣传教育力度不足、信用体系建设尚未完全共享、信息服务行业的发展机制尚未建立等。比如，政府在市场的准入、市场的管理和监督、信息共享互动与反馈等方面还缺乏健全完善的制度体系。最为根本的问题在于，对失信行为的惩戒措施不力，许多不诚信的行为不仅未能得到应有的惩戒，市场主体还通过失信于他人的方式获得更大利益，在趋利性的影响之下，助长了人们之间的不诚信行为。目前，我国亟待健全完善相关法律法规，对失信行为进行严厉惩戒，让失信行为受到应有的惩罚，构建市场主体不敢失信、不愿失信的良好法制环境，构建新的信任体制环境，而违约金法律制度作为惩戒失信行为的重要制度，在促进社会诚信建设的过程中必将大有可为。

现代法律系统中诚信制度构建模式

立法构建的模式。关于现代法律系统中诚信制度的构建，从立法方面来看，我国《民法通则》、《合同法》中规定了民事主体开展民事活动必须诚实信用，对诚信提出了原则性的要求。《民法通则》和《合同法》中规定了民事法律行为必须诚实信用的原则，从法律原则的视角对人们的市场活动、民事活动进行了原则性的约束。“诚实信用”的法律原则适用于其他一些相关的民事法律活动当中，国家立法机关颁行的相关民事法律也必须严格遵循“诚实信用”的原则，否则可能导致法律对社会诚信建设无法发挥作用，甚至导致法律由于丧失了基本的法律原则而归于无效。当然，《民法通则》和《合同法》中规定的“诚实信用”原则，因为过于原则和简单、缺乏可操作性，对民事法律行为的约束效能受到影响，对诚信缺失的治理作用也难以得到有效发挥。为此，着眼于当前我国法律诚实信用建构现状而言，一方面来看，需要建构规范和系统的民事法律，以此对失信行为实施惩戒。另一方面，应该将目前对失信行为进行规范的单行法律或者法律中的条文进一步具体化，强化和突出法律的可操作性，比如，继续完善《公司法》、《证券法》中相关的失信民事责任等方面的规定，强化对人们诚信意识和诚信行为的引导，进一步加大对不诚信行为的惩戒力度。

执法司法构建的模式。通过立法强化和引导人们的诚信行为之外，还必须切实强化执法司法，发挥执法司法对诚信制度的指导与约束作用。通过健全完善法律体系的方式，可以构建一整套促进社会诚信建设的法律系统，这就和传统的道德规范结合起来，将法律规范、道德规范融合起来共同促进社会诚信建设，对失信行为进行法律和道德两个方面的双重规范、调节、惩戒。社会诚信系统当中的相关制度体系具有一定的弹性，司法机关在办理和诚信相关案件的过程中依然存在一定的“自由裁量权”，根据案件的不同情形对失信行为作出惩罚性的判决，而法院所作出的判例对引领社会诚信具有十分重大的作用，法院理应成为社会诚信建设的重要力量。这就对法官的素质提出了更高的要求，如何通过具体的判例，在现有法律体系框架之内引导社会诚信，法官是需要高超的审判智慧的。发挥法院判决具有终局性、警示性和惩戒性的功能作用，通过法院的判决对社会中的不诚信行为予以惩戒，最大限度发挥法律的价值功能，通过社会诚信建设有效地促进社会的稳定和谐。

守法构建的模式。市场主体的守法，同样是法律系统当中建构、维护社会诚信制度体系的重要内容之一。任何一部法律的实施，均需市场主体的守法才能更好地发挥其作用，法律的作用不仅在于其对违法行为、不诚信行为的惩戒性，只有在国家立法机构所颁行的法律能够得到广大市场主体自觉遵守之时，法律的效用才能得到最大限度的发挥。发挥法律的规范价值，需要立法者、执法者、司法者、市场主体拥有强烈的法律意识，遵照法律的规定执法、司法和守法，切实行使权利、履行义务，这样通过一个长期的过程，外在的、显现的法律就会逐步内化为内在的道德规范，在道德规范的支撑之下，促使法律规范逐步转化为大多数人的内心自觉，实现法律的价值功能。通过法律途径、守法途径促进社会诚信建设，就必须想方设法加大教育力度，促使人们从内心产生对诚实信用制度的尊重与敬畏，在通过制定和施行严苛、细致的法律的同时，国家机器要切实强化宣传教育，形成良好的社会道德环境，逐步培养人们守法、护法、诚信的意识。

完善违约金法律制度促进社会诚信建设

违约金制度是社会诚信建设的重要法律途径。《合同法》第一百一十四条对违约金制度作出了规定。按照该法条的规定，当事人之间可以约定违约金，同时也可以约定损害赔偿额的计算方法。这就说明，按照我国现行法律规范，只承认约定违约金，而没有关于法定违约金的规定。之前我国历史上曾经出现过法定违约金制度，但是法定违约金制度是计划经济的产物，随着市场经济的进一步发展，我国立法规定约定违约金制度，取消之前建立的法定违约金制度，是适应市场经济发展的现实需要。作为对约定违约金制度的补充，《合同法》规定，如果在当事人约定的违约金和实际的损失之间具有较悬殊的差距之时，当事人可请求法院或者仲裁机构进行适当的调整。按照该规定，经当事人请求下，法院或者仲裁机构可对违约金的数额问题进行干预，即可以进行适当的调整。按照《合同法》的规定，延迟履行约定违约金的，违约方除了支付违约金之外，还应当履行债务，即《合同法》对延迟支付违约金的行为进行惩罚性规定，债权人可同时主张违约的一方按照合同的约定实际履行和主张违约金。

诚实信用是社会有序发展、健康发展的保障，在当前我国从熟人社会转变到陌生人社会的环境下，市场经济快速发展、网络技术快速发展在给人们的生产生活带来极大便利的同时，给社会诚信建设带来了十分严峻的挑战，社会不诚信行为的频发多发严重干扰了正常社会秩序。推进社会诚信建设，需要我们采取切实有效措施构建和时代特征、时代氛围相协调的社会诚信体系。从一个方面来看，要通过加强和引导社会道德建设、伦理建设，对于社会公众的诚信思想、诚信行为进行规范和引导。同时，也需要从法律的视角构建系统的有利于促进社会诚信建设的法律体系，弥补道德规范、伦理规范在促进社会诚信方面的不足之处，形成法律规范、道德规范相融合、共同发挥作用促进社会诚信建设的良好道德环境、法律环境。违约金是由合同当事人约定，当合同当事人不履行或者不完全履行合同义务时，向对方当事人支付的一定数额的赔偿金额或其他给付。在当前的陌生人社会和市场经济条件下，人们之间进行市场活动的重要方式就是合同，而不履行合同或者不完全履行合同成为市场主体违约、不诚信的重要表现。违约金是通过司法公权力去执行的，如果当事人之间按照私法自治的原则进行确定的违约金过高或者过低，均可通过公权力进行调整，从而使违约金处于一个较为平衡的状态，对市场中的不诚信行为进行调整。对当前我国违约金制度存在的不足进行反思，健全完善违约金制度，让市场活动中的不诚信行为、违约行为受到应有的惩戒，无疑是通过法律途径促进社会诚信建设的重要举措。

当前我国违约金制度存在的问题。《合同法》中关于违约金的规定，不仅要求违约当事人必须按照约定向对方支付违约金，而且法院和仲裁机构可按照当事人的申请调整违约金，对延迟支付违约金的当事人还规定了惩罚性条款，对方当事人可同时主张实际履行和承担违约金，能够有效发挥促进社会诚信建设的作用。但是，通过综合细致的分析，可以发现，当前我国违约金制度依然存在一些缺陷和问题亟待解决：

第一，在违约金调整的规定方面存在缺陷。《合同法》规定，当事人可以约定违约金，这是当事人在民事活动中意思自治原则的体现。同时，《合同法》还规定了国家对违约金条款进行调整的原则。但是，法律仅仅规定当事人具有对违约金进行调整的请求权，但对请求权的时限并无规定，这就导致部分当事人在法院一审之时不提出调整违约金的请求权，而在二审之时视情况提出请求权，造成司法资源的浪费，和当前提升司法效率的要求不相符合，同时还有损司法裁决的权威性。按照《合同法》的规定，提出调整违约金请求权的前提是违约金“过分高于”或者“过分低于”，但是并未对“高于”、“低于”做出明确的界定，导致司法裁判的不统一。

第二，对惩罚性违约金的规定存在缺陷。主要是法律并未明确规定惩罚性违约金的标准，导致实践中对惩罚性违约金的规定过高或者过低，甚至可能通过惩罚性违约金条款的规定而实现一种变相的“”，部分市场主体故意诱导对方当事人违约，以获得违约金，由此诱发道德风险问题，这和法的价值及功能严重相悖。

第三，以违约“造成的损失”作为参照标准并不合理。由公权对违约金进行调整的依据是违约金过高或者过低，而过高或者过低的参照标准，按照《合同法》的规定为“造成的损失”，除此之外并无其他参考因素，这是不合理的，因为即便不因违约而造成损失，既然当事人已经违约，就应该承担违约责任，以鼓励诚信行为。王利明等法律学者也认为：“适用违约金不以实际损害的发生为前提，不论损害是否发生，当事人都必须支付违约金。”①

我国违约金制度的完善。我国违约金制度是社会诚信建设的重要法律途径，但当前违约金制度中的一些缺陷问题，对违约责任的惩戒性还严重不足，需要继续加以完善，以更好地通过违约金制度的实施促进社会诚信建设。

第一，完善违约金调整的规定。针对违约金调整中存在的问题，需要在今后健全违约金制度的过程中，明确调整违约金请求权的期限，以节约司法资源，笔者建议当事人对违约金进行调整的请求权必须在一审过程中提出。与此同时，对减少或者增加违约金的数额问题确定一个合理的标准，便于司法实践中的操作，避免引起冲突和重复。

第二，合理规制惩罚性违约金。针对目前我国惩罚性违约金缺乏明确标准的实际，应对惩罚性违约金作出最高限额，避免由于惩罚性违约金缺乏标准而发展成为一种变相的“”，避免由此诱发道德风险。笔者认为，违约金的上限问题，可参照《担保法》中关于定金的规定，违约金不能超过主合同标的额的20%。造成实际损失的，违约者在支付违约金的同时还必须赔偿损失。

第三，明确规定违约金的参照标准。违约金制度的目的在于干预违约行为，对失信者进行惩戒，促使当事人自觉履行合同的约定，确保订立合同的目的得以实现，以此为市场经济的发展提供法制保障。所以，违约金的参照标准不能以实际损失的发生作为前提条件，实际损失应该通过其他路径予以救济。为此，只要发生了违约行为，违约者就必须承担违约责任，违约责任的承担以违约行为作为要件，而非对当事人造成实际损害作为要件，这才符合违约金制度设立的初衷，才能更好地发挥违约金制度促进社会诚信建设的作用。

（作者为绵阳广播电视大学副教授）

违约制度篇（10）