违约责任的法律特征篇（1）

违约责任，也可以称违反合同的民事责任。通常是指一方或双方当事人违反合同规定的义务，依照法律规定或者合同约定由违约方所承担的民事责任，是违   

反合同义务的结果。

违约责任的承担形式，是指合同当事人违反合同义务后，按照合同的约定或者法律的规定承担违约责任的具体方式。当事人只要违反合同，就应当承担违约责任。违约责任的承担形式依据合同法分为：继续履行、采取补救措施、赔偿损

失、违约金、定金等形式。

合同法对违约责任的承担形式作了上述规定，但实践中，如何确定违约责任的承担形式，一是要根据当事人合同中的约定或法律规定；二是根据当事人的请

求；三是要结合具体案件的具体情况确定。

一、继续履行

违约责任的继续履行，在《民法通则》第111条规定为：“当事人一方不履

行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”《合同法》第107条规定与《民法通则》第111条的规定类似。第109条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（1）法律上或者事实上不能履行；（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（3）债权人在合理期限内未要求履行。”

（一）继续履行的含义和特征

继续发行，又称实际履行、特定履行，是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，另一方当事人可要求其在合同履行期限届满后继续按照合同所约定的主要条件继续完成合同义务的行为。继续履行与一般履行行为有所不同，它是法律规定的对违约行为人的一种强制措施。继续履行作为违约救济的方式之一，一直为我国合同法律所确认。需要指出的是，实际履行后，还有其他损失的，可以请求赔偿损失。

继续履行具有如下特征：

1、继续履行是承担违约责任的形式之一。《合同法》第107条明确规定，继

续履行是一种承担违约责任的方式：（1）继续履行是在当事人未能按照合同约定正常履行义务时，由法律强制其继续履行该义务因而为法的强制，属于责任的范畴。（2）继续履行是一种独立的违约责任形式，与采取其他补救措施、赔偿损失等违约责任形式一样，其适用的前提是合同当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定的条件，而不需要以其他违约责任是否能够适用为前提条件。

2、继续履行的内容是强制违约方交付按照合同约定来应交付的标的。法律之所以要规定不同的违约责任形式，是因为需要从不同的角度对受害方给予救济，由此不同的违约责任方式有着不同的功能和作用，从满足受害方的需求方面其相互之间不能替代。尽管一些责任之间存在着排斥的关系，但其主导方面是互补的关系。继续履行的功能是满足债权人获取债的标的意图，如果债权人的主要意图是为了获取标的，那么，继续履行就有着特别的意义。反之，债权人对于是否获取标的本身并不在意，而主要是通过标的交易获取利润。那么，如果履行就未必有太大的意义。因此，继续履行在有些合同中对于债权人有特别的意义。在有些合同中不一定有太大的意义。但是，无论其意义如何，其功能都是为了实

现合同的宗旨。

3、继续履行是实现履行原则的补充或延伸。在我国《合同法》的履行原则中常常强调实际履行原则，即按照合同约定实际履行权利义务而不能以其他方式替代合同的实际履行。实际履行首先是应当为意义上的正常履行，即当事人自觉地按照合同的约定继续履行，使合同目的得到正常实现。合同的正常履行固然是常态，而不履行合同或者不完全履行的现象也在所难免，在合同不能得到正常实现时，强制实际履行不失为一项对实际履行原则的补救或补充，是实际履行原则的一种延伸。

4、继续履行可以与违约金、赔偿损失、定金罚则并用，但不能与解除合同并用。《合同法》第112条规定：“在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”作为解除合同，就是合同关系

不复存在，债务人也不再负履行义务，因此，解除合同与继续履行是完全对立的补救方法，两者不能并用。

（二）金钱债务违约的继续履行

金钱债务是指当事人所负直接表现为支付货币的义务。当事人未履行金钱债务的违约行为，即未支付价款或者报酬的行为，包括两个方面：一是完全支付价款或报酬；二是不完全支付价款或报酬。无论是完全不履行还是不完全履行，违约方都应承担相应的违约责任。《合同法》第109条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。这里既包括了完全不履行也包括了不完全履行，也就是说，无论是完全不履行，还是不完全履行，违约方都应承担支付相应价款或者报酬的义务，守约方都有要求违约方支付相应价款或者报酬的权利。违约方完全不履行时，守约方有权请求其支付全部价款或报酬，违约方不完全履行时，守约方有权请求其履行其未履行部分。

（三）非金钱债务违约的继续履行

非金钱债务，是指除货币支付以外的债务，如提供货物、劳务、完成一定工作量等。非金钱债务不同于金钱债务，其标的往往更具特定性和不可替代性，所以非金钱债务的履行更加强调实际履行原则。当事人在履行非金钱债务时存在违约行为时，包括不履行非金钱债务和履行非金钱债务不符合约定条件时，通常守约方均可请求违约方实际履行。在违约方不履行非金钱债务时，守约方有权请求人民法院采取强制措施，强制违约方履行其非金钱债务。但守约方的履行请求，并不排除经守约方的请求，由违约方主动实际履行非金钱债务。

（四）对非金钱债务违约的继续履行的限制

根据《合同法》第110条之规定，对于非金钱债务的违约，有下列情形之一的，权利人不能再向债务人提出继续履行的请求：

1、 法律上或者事实上不能履行。履行的目的是促使违约方完成履行合同约

定的义务，但如果因违约方的违约使合同丧失了履行可能性，在此情况下，强制债务人履行义务也是不可能的。这里的“不能履行”是指履行的标的客观不能和永久不能，如果只是暂时不能的，对方仍可要求违约方履行。不能履行包括法律上的不能履行和事实上的不能履行。法律上的不能履行主要体现在根据法

律规定，违约后债务实际履行会与其他法律相冲突。如在债务人破产时，如果强制其履行其与某债权人所订立的合同义务，这实际上是赋予该债务人优先权，使其优于违约方的其他债权人受偿，这是有悖于破产法的规定的。二是在某些情况下，法律并不要求违约方实际履行，而只能要求其承担其他违约责任。事实上的不能履行体现在标的的特殊性，如标的物是特定物时，因债务人违约致使其毁损丢失的，就在事实上无法继续履行。

2、 债务的标的不适于强制履行或者费用过高。债务的标的是指债务内容，

也就是说债务人按照合同约定应当履行的合同义务内容。强制履行又称强制实际履行，是指当事人一方不履行合同或者履行不符合约定时，另一方要求法院强制违约方按照合同约定履行其义务，不得以支付违约金和赔偿损失等其他违约责任代替履行。强制履行有两层含义：一是非违约方必须借助国家的强制力才能使违约方完成履行；二是必须要求违约方按照合同约定的债务标的履行。但如果债务的标的不适于强制履行，非违约方不得要求违约方履行，如在基于人身依赖关系以及提供个人服务产生的合同义务不适于强制履行。强制债务人提供一定劳务就可能涉及侵犯人身自由的问题，我国宪法和法律都规定了公民的人格尊严和人身自由不受侵害，如果强制债务人履行一项劳务势必会侵害债务人的人身自由和其他人格权。此外，如果强制履行费用过高，会在经济上导致不合理。非违约方也不得请求强制履行，任何合同的履行都要体现在经济上的公平性和合理性，违约责任的目的在于弥补非违约方的损失，平衡合同双方的利益。如果费用过高，既会给违约方带来不合理的负担，又会给履行本身付出巨大的经济代价。因此，履行费用过高的，非违约方只能选择其他违约方式得以救济。

3、 债权人在合理期限内未要求履行。债权人在合理期限内未要求履行，是

指合同一方当事人违约后，债权人应当在合理的期限内向违约方提出继续履行的要求，如果超过合理的期限，债权人的这种请求即先消失，不能再提出继续履行的要求。至于何为合理期限内，法律没有明文规定，这就要求根据具体案件的具体情况斟定。但不能违反法律有关诉讼时效期限之最长规定。

二、采取补救措施

采取补救措施，主要是指当事人违反合同的事实发生后，为防止损失发生或扩大，而由违反合同行为人依法律规定或者约定采取的措施，以给权利人弥补或者挽回损失的责任形式，主要适用于质量不符合约定的情况。《合同法》第111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任，对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第61条仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退伙、减少价款或者报酬等违约责任。”

（一）违约人承担的违约责任的确定

质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。如当事人已经作了约定的，依据合同自由原则，自然应适用当事人双方的约定，但这并不排除法律对约定的调控。

对违约责任没有约定或者约定不明确，依照《合同法》第61条仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以适用法律推定。

（二）法律推定的责任形式

当质量不符合约定的，如适用《合同法》第61条仍无结果的，则受损害方可根据标的物的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等责任形式。具体而言：

1、修理。修理指合同一方当事人交付的标的质量不合格，有修理的可能并为债权人所需要时，债务人消除标的质量缺陷的补救措施。该种补救措施主要适用于买卖合同承揽合同等。

2、更换。更换是指合同一方当事人交付的标的质量不合格，在没有修理的可能，或者如果进行修理所需费用过高或者修理所需时间过长的情况下，债务人交付，同类、同质量、同重量的标的物的补救措施，该种补救措施多适用于买卖合同。

3、重作。重作是指在基本建设工程承包、承揽等合同中，由债务人重新完成工作成果的补救措施。

4、退货。退货意味着要解除合同，只有在卖方所供标的物质量瑕疵致使不能实现合同目的，买方才可选择退货的补救措施。

5、减少价款或者报酬。当事人在合同履行中，若质量不符合约定的，受损方有权请求减少价款或报酬，以维护受损方的合法权益。

三、赔偿损失

（一）赔偿损失的概念及特征

所谓赔偿损失，是指合同当事人由于不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成财产上的损失时，由违约方以其财产赔偿对方所蒙受的财产

损失的一种违约责任形式。它是指由法律规定的，一方当事人违反合同给另一方造成损失的，应对此损失承担的补偿性责任。

赔偿损失，是违约责任中的一种重要形式。《合同法》第112条规定了赔偿损失适用的场合，即：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。第113条规定了赔偿损失的方法，即：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后，可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

违约的赔偿损失具有如下特征：

1、违约的赔偿损失是合同违约方违反合同义务所产生的责任形式。违约赔偿的前提是当事人之间存在有效的合同关系，并且违约方违反了合同中约定的义务。如果当事人一方违反的不是合同约定的义务或者合同没有成立、合同无效、合同被撤消等，其所要承担的不是违约的赔偿损失责任，而是应当承担缔约过失等其他责任。

2、违约的赔偿损失具有补偿性。违约的赔偿损失是强制违约方给非违约方所受损失的一种补偿。违约的赔偿损失一般是以违约所造成的损失为标准，这与定金责任、违约金责任等违约责任有所区别。

3、违约的赔偿损失具有一定的随意性。我国《合同法》允许合同当事人事先对违约的赔偿损失的计算方法予以约定，或者直接约定违约方付给非违约方一定数额的金钱，体现了合同自由的原则。

4、违约的赔偿损失以赔偿非违约方受到的实际全部损失为原则。合同当事人一方违约，对方会遭到财产损失和可得利益的损失，这些损失都应当得到补偿。

（二）赔偿损失的构成要件

赔偿损失的构成要件，因其适用的归责原则不同而有所不同。

在适用过错责任原则时，赔偿损失的构成要件包括：（1）损害事实。损害事实的存在是承担赔偿责任的第一要素，没有损害事实的存在，也就根本谈不上支付赔偿金。（2）违约行为。如果仅有损害事实的发生，但不存在违约行为，也就是说，损害事实的发生是由于其他行为造成的，行为人也不承担责任。（3）主观过错。（4）违约行为和损害事实之间存在因果关系。

（三）赔偿损失的原则

因合同当事人的违约行为给对方当事人造成损害时，依法应当赔偿所造成的损失，其损失的赔偿应当遵循下列原则进行：

1、完全赔偿原则。所谓完全赔偿原则，是指因违约方的违约行为使受害人遭受的全部损失，都应由违约方负赔偿责任，也就是说违约方不仅应赔偿对方因合同履行而得到的履行利益。当然，《合同法》中所称的定金赔偿是指对受害人遭受的全部财产损失予以赔偿，同时此种赔偿应限制在法律规定的合理范围内。

2、合理预见原则。定金赔偿原则是对非违约方的有力保护，但从民法之基本原则出发，应将这种损害赔偿的范围限制在合理的范围之内。

我国《合同法》第113条规定：赔偿损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。其主要内容为：（1

）预见的主体为违约方；（2）预见的时间为合同订立之时；（3）预见的内容为违反合同可能造成的财产损失的范围；（4）判断违约方能否预见的标准采用主观和客观相结合的标准，即通常与同类型的社会一般人的预见能力为标准。

3、减轻损害原则，是指在一方违约并造成损害之后，受害人必须采取合理措施以防止损害的扩大，否则受害人应对扩大部分的损害负责，违约方此时也有权请求从损害赔偿金中扣除本可避免的损害部分，所以也称为采取适当措施避免损失扩大原则。

减轻损害原则的构成要件：（1）损害的发生由违约方所致，受害人对此没有过错。（2）受害人未采取合理措施防止损害扩大。受害人根据当时的环境，尽自己的努力实施了一般人认为可能防止损害扩大的有效措施，即使行为结果未能阻止损害的扩大，也认为受害人尽到了义务。（3）受害方的不当行为造成损害的扩大。

4、损益相抵原则，是指受害人基于损害发生的同一原因而获得利益时，应将所受利益从所受损害中扣除，以确定损害赔偿范围，即违约方仅就其差额部分进行赔偿。

损益相抵原则的构成要件：（1）违约损害赔偿之债已经成立，这是适用损益相抵的前提条件。（2）违约行为造成了损害和收益，即违约行为不但给受害人造成了损害，而且为受害人带来了收益。违约行为与损害和收益都具有因果关系。

5、责任相抵原则。《合同法》第120条规定；“当事人双方都违反合同的应当各自承担相应的责任。”这体现了责任相抵原则，其构成要件是：（1）当事人双方都违反合同。即双方都存在违约行为，是适用相抵原则的前提。（2）双方各自承担相应的责任。

四、违约金

（一）违约金的概念及特征

违约金，是指不履行或者不完全履行合同义务的违约方按照合同约定，支付给非违约方一定数量的金钱。违约金是合同违约方应承担违约责任的方式之一，违约金在大多数国家通常由合同当事人约定，法律对此不作规定。其具有以下特征：1、违约金是由合同当事人约定的；2、违约金的数额是由当事人预先确定的；3、违约金条款是否适用，取决于合同当事人是否违约。

（二）违约金的性质：第一，违约金的稳定性；第二，违约金的惩罚性和补偿性。

（三）违约金责任的构成要件

违约方承担违约金责任应当具备以下条件：1、当事人一方违反合同的行为存在；2、有违约金责任的约定；3、当事人违反合同行为不具有免责事由；4、对违约金责任的限制，《合同法》第114条第2款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

五、定金

定金的概念及特征

定金是指合同的一方当事人以担保其债务的履行为目的，而向对方给付一定金钱或其他代替物，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金具有以下特征：1、定金具有从属性，是从属于主债权的从债。2、定金具有实践性，定金担保不仅需要双方当事人的意思表示一致，而且还需要实际交付定金。3、定金具有违约金性质，在定金合同有效的情况下，定金交付以后，主合同双方当事人无论哪一方未按合同履行，定金就会对违约方进行制裁，并可补偿债权损失，定金就相当于预先交付的违约金。

定金依法成立，并实际交付，便产生了法律效力。定金的法律效力是指定金合同有效成立后在当事人之间产生的相应权利义务关系。在发生违约情况下，给付定金的一方不履行约定的债务，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。需要指出的是，定金与现实生活中存在的预付款是不同的。预付款是当事人预先付给对方一定数额的价款，实质上是一种在合同履行期限还没到时而提前支付的价款，是对合同义务的预先履行，它本身就是价款或者价款的一部分，它不是对合同履行的担保，在对方不履行合同时也不适用双倍返还的定金罚则。

主要参考书目：

（1）最高人民法院编著：《合同法解释与适用》，新华出版社，1999年版

（2）李国光主编：《中国合同法条文解释》，新华出版社，1999年版

违约责任的法律特征篇（2）

违约责任是合同制度中的一个不可缺少的组成部分，法律规定或者当事人通过约定在不履行或不完全履行合同时应当承担的具体法律责任，从而使当事人的权利义务关系更加明确。违约责任的主要是指当事人违反责任义务时应当承担的财产责任，包括继续履行合同、采取补救措施和赔偿损失三种责任，受损失一方当事人可根据自己损失的具体情况请求对方承担继续履行合同、修理、更换、重作、减少价款或报酬，以及赔偿损失等。违约责任的承担以法律保护为后盾，在发生了违约情况后，由当事人根据合同的约定要求违约方承担相应的责任。如果就确定违约责任或者承担违约责任发生争议时，当事人可以请求仲裁机构（有书面约定的情况下）或者法院予以法律保护。

1.1违约责任

1.1.1 违约责任的概念

违约责任，是指当事人不履行合同债务或者履行合同债务不符合定时，依法产生的法律责任。违约责任既是违约行为的法律后果，同时也是合同效力的表现。现在合同法上，违约责任仅指违约方向守约方承担的财产责任，与行政责任和刑事责任完全分离，属于民事责任的一种，因此它具有民事责任的一般法律特征，如违约责任具有惩罚性与补偿性。违约责任的惩罚性表现为法律对违约行为的一种否定性评价，而不是通过对违约方处以高于受害人实际损害的赔偿数额或者违约金来表现的；违约责任的补偿性表现为对受害人所受损害的一种填补。有学者指出，违约责任是否同时具有惩罚性与补偿性取决于违约责任在性质上属于过错责任还是无过错责任，无过错责任仅仅具有补偿性，而过错责任则同时具有惩罚性与补偿性。

1.1.2 违约责任的特征

①违约责任，是指当事人不履行合同债务或者履行合同债务不符合约定时，依法产生的法律后果。

这一特征包含了两层含义：违约责任的成立以有效合同的存在为前提的。违约责任的成立是当事人违反合同约定义务的结果。

②违约责任具有相对性，即违约责任只能在特定的当事人之间发生，合同关系以外的第三人，不负违约责任；

③违约责任的可约定性；根据合同自愿原则，合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式、违约金的数额等，但这并不否定违约责任的强制性，因为这种约定必须在法律许可的范围内。

1.1.3违约责任的构成要件

违约责任的构成要件是指违约责任的成立所必需具备的要件。

违约责任的构成要件分一般构成要件与特殊构成要件。一般的构成要件是所有的违约责任都必需具备的要件，而特殊构成要件则是具体的违约责任形式所必需具有的要件。传统的理论将违约责任的构成要件概括为违约行为、损害事实、违约行为与损害事实之间的因果关系、行为人主观上的过错等四个方面。其实这四个要件不是所有的违约责任都必须具备的，而仅仅是赔偿损失这一责任形式的构成要件。违约责任形式不同，违约责任的构成要件也不同。如违约金责任的构成要件只有违约行为一个。当然，在过错责任原则下，还要求违约方有过错。强制实际履行的构成要件有：违约方不履行合同、违约方能够履行、合同当事人请求履行；赔偿损失的构成要件是：违约行为、损害、违约行为与损害结果之间有因果关系，在过错责任的情况下，还需违约方有过错。其详细情况将在违约责任的承担方式中进行阐述。

1.2 违约行为

1.2.1违约行为的概念：违约行为是指当事人违反合同义务的行为，亦称为合同债务不履行。《合同法》用不履行合同义务或履行合同义务不符合约定来表达违约的含义。

1.2.2违约行为的构成：违约行为仅指违反合同义务这一客观事实，不包括当事人及有关第三人的主观过错。

1.2.3违约行为的分类：各个国家合同法对违约行为形态的划分都是不一样的。我国合同法对违约行为形态体系作如下划分：

①预期违约

长期以来人们习惯于将违约行为等同于实际违约，但在审判实践中适用预期违约规则追究违约人的预期违约责任的案例早已出现，如：1994年江苏省南通市中级人民法院审理的“海门市对外贸易公司诉南通市东方饲料供应公司购销合同预期违约不能交货案”中 ，法院确认饲料公司预期违约成立并判其承担责任。1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》第108条关于预期违约的规定使我国合同法中违约制度得以完善和。

A.预期违约的概念

预期违约亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约，是指在合同履行期到来之前，一方当事人无正当理由而明确、肯定地向另一方表示他将不履行合同。所谓默示毁约，是指在履行期到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期到来时将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履约担保。预期违约表现为未来将不履行合同义务，而不是实际违反合同义务。所以，有些学者认为此种违约只是“一种违约的危险”或“可能违约” ，它所侵害的不是现实债权，而是履行期届满前的效力不齐备的债权或“期待权色彩浓厚的债权” 。

B.预期违约的构成要件

合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在合同履行期限届满之前要求其承担违约责任。”可见，我国合同法可分为明示毁约和默示毁约两类。

a.明示毁约

违约责任的法律特征篇（3）

行政优益权是国家为确保行政主体有效行使职权，切实履行职责，圆满实现公共利益的目标，而以法律法规等形式赋予行政主体享有各种职务或物质上优益条件的资格。例如，合同内容单方决定权、设立奖励权、合同履行指挥权、单方变更与解除权、动用强制权、违反合同制裁权。

房屋征收补偿决定作出后，房屋征收部门要做的工作就是与被征收人订立补偿安置协议，内容包括补偿方式、补偿金额、产权调换房屋的地点和面积、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项。但是，如果征收部门与被征收人达不成征收补偿安置协议的，由征收部门提请作出征收决定的市、县人民政府根据征收补偿方案作出补偿安置决定，这是对“钉子户”的制衡，体现了征收具有强制性，也体现了征收部门享有行政优益权，通过补偿决定可以促进补偿协议的签订，此乃“以决定促进协议”之妙处。补偿协议与补偿决定相比，更有利于被征收人的权利保障。首先，征收补偿协议是当事人之间的合意，双方当事人可在签订补偿协议的过程中，反复协商或讨价还价，无疑被征收人的利益会得到充分考虑；而且被征收人会相信自己的利益已得到了充分考虑，所以其精神需要也得到满足、人格得到尊重。其次，由于补偿协议与一般合同相比，具有行政优益权的特点，行政主体征收部门往往会在补偿协议中给予被征收人奖励及其他优惠条件，这意味着其中的可期待利益也增大很多。从被征收人权利保障和社会和谐角度考虑，国家提倡通过补偿协议解决征收补偿。当然因此也就对征收部门提出了一定的要求，例如，只能为公共利益而向所有被征收人提供公平、公开的补偿优惠标准及奖励办法等。《征收条例》对征收安置部门的行政优益权规定缺失，动用强制权、违反合同制裁权没有做出应有的规定。这就需要对《行政诉讼法》作扩大解释，征收部门可以作为原告提讼，以诉讼中先予执行代替动用强制权，以法院判决被征收人承担诉讼费代替违反合同制裁权。根本解决行政有益权问题期待《行政诉讼法》的修订以及《行政程序法》的出台。

二、征收补偿协议系行政合同

《城市房屋拆迁管理条例》规定的拆迁补偿协议是由平等主体的拆迁人与被拆迁人签订的协议，属于典型的民事合同，受《合同法》和《城市房屋拆迁管理条例》调整。《征收条例》第25条第2款规定：“补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提讼”。规定了司法救济，却没有明确该协议的性质。笔者认为征收补偿协议属于典型的行政合同。所谓行政合同，是指行政主体之间，行政主体与公民、法人或其他组织之间，为实现行政管理目的，依双方意思表示一致，而确立、变更或消灭相互权利义务的协议。行政合同具有以下特征：1.行政合同的当事人一方必须是行政主体；2.行政合同的目的是为了实现国家行政管理目标；3.行政合同的双方意思表示必须一致；4.在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权。因此，行政合同是代表公益的政府或机关与代表私益的私人为完成社会公共产品的供给，以保障公共利益的维持与增进而进行博弈、协商所达成的一种契约。

现将征收补偿协议与行政合同的特征进行对照：1.征收补偿合同的当事人一方是政府的征收补偿部门，属于行政主体；2.征收补偿合同的目的是为了实现公共利益需要的房屋征收，即为实现行政管理目标；3.征收补偿合同是在双方达成一致意见的情况下签订的；4.在征收补偿合同的履行、变更或解除中，征收部门享有行政优益权。因此，征收补偿合同完全具有行政合同的特征，应当作为行政案件审理。在《行政程序法》(征求意见稿)中，将行政合同写入其中，代表了先进法治理念发展的方向。在行政程序法颁行之前，人民法院应在程序上依照《行政诉讼法》，参照《民事诉讼法》，允许行政机关作为行政合同的原告；在实体上可以依照单行行政法律法规，参照《合同法》对行政合同进行审理。

三、征收补偿协议的效力判断

征收补偿协议的效力包括形式上的效力和实质上的效力。形式上的效力是指征收补偿协议一经征收部门与被征收人达成合意，即被推定合法，具有限制和约束征收部门和被征收人的法律效力，未经法定程序不得任意变更和撤销。这表明了征收补偿协议的行政属性，体现征收补偿协议的公定力、确定力、拘束力和执行力，但它只具有相对的效力，其理论依据是征收补偿协议是行政法规授权的、作为公共利益征收的实施部门所作出的一种合法的真实意思表示，目的在于有效维护公共利益以实现征收的目的，是行政法规对征收部门和征收补偿协议的尊重和信任，也是维护行政权正常运行的必然要求。征收补偿协议的实质效力是征收部门与被征收人达成的合意符合法律精神，能得到法律的确认与保护，具有绝对的效力，它是法律对双方合意的一种肯定性价值判断，违反协议必将受到法律的制裁。判断征收补偿协议是否有效，应遵循合法性原则，具体包括下列要件：

1.主体要件，即签订征收补偿协议的主体一方必须是征收补偿部门，根据职权法定原则，其他部门无权签订；另一方必须是被征收入，根据“家事权”不适用不动产原则，当被征收房屋存在夫妻共有时，夫妻双方必须同时参加协商并签字或者书面授权委托。根据《物权法》第174条的规定，征收导致抵押权灭失所取得的赔偿金、补偿金优先实现抵押权，因此，抵押房屋被征收的，还需抵押权人签订协议。

2.职权要件，即签订征收补偿协议必须是征收部门，其享有征收补偿的法定职权。根据《征收条例》第5条规定：“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的”。显然，房屋征收部门也不得以营利为目的，因此房屋征收部门应当是全额财政拨款的行政机关或者事业单位。《征收条例》授予征收部门决定征收补偿协议主导性权利内容的相应法定职权，必须在征收补偿方案的框架内、享有较小自由裁量权的范围内签订补偿协议。

3.内容要件，即征收补偿协议的内容必须合法、适当、真实，合法是指补偿协议的主导性权利内容必须具有法定的依据，符合法律规范，符合征收补偿方案，没有明确规定不得随意设置和限制被征收人的权利和义务，体现“行政活动必须有法律依据”的法律保留原则；适当是指征收补偿协议的从属性权利必须公正合理，符合实际，不得畸高畸低，不得显失公平；真实是指征收补偿协议达成的合意必须是双方真实的意思表示，不能在被征收人受欺诈或重大误解的情况下签订。在新旧条例衔接中，需要考虑小缝隙对接或者无缝隙对接，防止适用新旧条例产生较大补偿差距、出现不必要的“动荡”，实现补偿的纵向公平。

4.程序要件，即征收补偿协议的签订必须符合法定的程序，违反法定程序签订的征收补偿协议是无效的行政合同。根据《征收条例》第24条第2款规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理”。对于无证房屋，首先需要规划确认、城市管理综合执法部门处理、房屋登记部门进行初始登记后，才能签订补偿协议。否则就会造成国有资产流失，属于。

5.形式要件，即征收补偿协议必须具备书面形式，不能是口头形式。为实现征收过程公开、补偿结果公开等全面的政府信息公开，条件具备的，可以建立征收补偿网络签订系统进行备案。

四、征收补偿协议的违约责任及司法救济

1.征收补偿协议的违约责任。征收补偿协议违约是指征收补偿部门或者被征收人违反征收补偿协议的约定，侵害受法律保护的行政合同法律关系的行为。它包括四个方面的要件：主体要件即限于签订征收补偿协议的征收补偿部门或者被征收人；主观要件即违约方必须具有主观过错；客体要件即行政合同关系；客观要件即只要有违约行为，不论有无损害事实均构成违约。征收补偿部门违约责任的性质是行政责任，它是以严格责任为归责原则，即只要出现违约行为，就推定存在主观过错，如举不出免责的理由的证据便应承担违约责任，也符合《行政诉讼法》关于行政机关承担举证责任的原理。行政合同违约的后果可从两方面理解：一方面，被征收人违约，由于行政优益权的存在，征收部门不仅可要求其继续履行，还可以通过诉讼对其进行制裁，但是，《征收条例》对被征收人违约缺乏直接行政命令的相关条款，相反倒是规定了可以向人民法院提讼。另一方面，对于征收部门违约如果涉及合同主导性权利义务，由于此多系公共利益和公法权益，被征收人是私法权益，在违法的前提下，可以要求继续履行协议；征收部门在未违反合法性原则和公平原则的前提下违约，被征收人只能要求征收部门进行赔偿而不能要求继续履行，且赔偿范围只能是现实利益的损失而非期待利益的损失，这也与《国家赔偿法》立法精神相符。

2.征收补偿协议的实体和程序的准据法。根据《征收条例》第25条第2款规定：“补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提讼”。征收补偿协议的双方当事人都可以，法院进行违约性审查的目的是合理界定双方的责任，违约性审查包括违反约定义务、违反诚实信用原则产生的附随义务，违约补救方式的法律可以适用《合同法》的相关规定。在我国尚未出台行政程序法之前，从违约责任的审查反推征收补偿协议签订的实体准据法包括《征收条例》、《合同法》以及地方性法规；《行政诉讼法》规定，提起行政诉讼的原告仅限于行政相对人，《征收条例》虽然规定了征收部门可以，但是，原告资格问题属于《立法法》中规定的法律保留事项。在最高人民法院制定非诉执行司法解释或者《行政诉讼法》修订时，可以在非诉强制执行的条款中增加规定：“行政合同订立后，公民、法人或者其他组织，既不按合同约定履行又不在法定期限内向人民法院提起行政诉讼的，行政机关可以申请人民法院强制执行”。而在最高人民法院制定非诉执行司法解释或者《行政诉讼法》修订之前，征收部门可以依据《行政诉讼法》、《民事诉讼法》、《征收条例》的规定，向人民法院提起行政合同纠纷的行政诉讼。

违约责任的法律特征篇（4）

因用人单位对劳动者的不当解雇，会直接威胁劳动者劳动权的实现，故为各国劳动法所重视。大多数西方国家，公共部门的雇员享有稳定的工作保护权利，法律对解雇做了具体限制，明确规定要有“正当理由”才能解雇雇员。公共部门采用这种保护性规定的理论基础是基于雇员所具有的忠实、正直、自律性，或者雇员为完成工作已经进行了相当的、特定的人力资本投入的事实。而在私营部门，工作保护的规定却相对较少，私营企业主根据自身利益的需要，往往将一些已经不需要的职工通过各种借口解雇，如借口职工违反劳动纪律、技术不合格、企业改组等将职工解雇。对于不当解雇，我国现行的法律只笼统规定了某些特殊群体有权抵御某些类型的解雇，而没有对整个劳动者群体的权利做出规定。

不当解雇的特征与构成要件

不当解雇是指用人单位违反法律、公共政策、劳动合同的约定或者是基于不正当理由解雇劳动者，并给劳动者带来损害的行为。从不当解雇的定义中可以看出，不当解雇具有以下三个特征：不当解雇的起因是用人单位违反法律、公共政策、劳动合同的约定或者是以不正当理由作为解雇理由，这是不当解雇构成的实质要件；不当解雇是损害劳动者合法权益的行为，侵害了劳动者的就业权，其行为的性质可以是违约行为、侵权行为，也可以是基于公平原则的考虑，所损害的劳动者利益既包括物质利益也包括精神利益；不当解雇给劳动者造成的损害，劳动者可以要求用人单位进行赔偿或补偿。

笔者认为不当解雇的构成要件有以下几个方面：不当解雇是用人单位在解雇劳动者时，无“正当理由”，主观上有过错。用人单位合法解雇劳动者必须是基于正当理由解雇劳动者，如经双方协商解除，符合径直解除、预告解除、经济性裁员相关规定的解除。不具备书面的形式，未遵守解除期限的，如用人单位未提前30日以书面形式通知劳动者或者未额外支付劳动者1个月工资的。德国劳动法规定：在解除劳动合同时双方都应遵守的解约期限，解约期限包括基本解约期限、延长了的解约期限和试用期的解约期限，如果不遵守解约期限的，解约无效。未尽说明义务，用人单位应将解雇的事由、解雇期限的起止时间、解雇引起的相关待遇的处理和经济补偿等事项明确告知劳动者，而未告知的。用人单位有违法、违反公共政策解除或违反劳动合同、集体合同约定的解除行为。

不当解雇的责任形式

（一）不当解雇的情形

除违反径直解除、预告解除、经济性裁员等相关规定的不当解雇外，还包括违反限制解除规定的相关情形。对限制解除，我国《劳动法》第29条《劳动合同法》第42条作了具体规定。《劳动合同法》规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条（预告解除）、第41条（经济性裁员）的规定解除劳动合同：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。女职工在孕期、产期、哺乳期的。劳动合同到期的，应当延续劳动合同到“四期”（医疗期，孕期、产期、哺乳期）届满为止。在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的。法律、行政法规规定的其他情形。

此外，笔者认为不当解雇还包括以下情形：职工因参加工会活动而被解除劳动合同的；工会工作人员因履行法律法规所规定的职责而被解除劳动合同的；劳动者因控诉用人单位的违法行为而遭解雇的；因歧视而遭解雇的，如因性别、社会出身等而遭差别待遇解雇的；因结婚而遭解雇的；违反残疾人保障法对残疾人员的解雇；以劳动者违反用人单位规章制度为由的解雇，但所依据的规章制度并未公布、公开；以劳动者不服从安排或旷工为借口的解雇；没有任何理由对劳动者的解雇；逼迫劳动者自动离职；出于恶意签定短期劳动合同而随意对劳动者的解雇，等等。

（二）不当解雇的主体

不当解雇是用人单位在解除劳动合同时存有过错，因此，用人单位是承担不当解雇责任的主体。

⒈解雇无效、继续履行。用人单位不当解雇劳动者的，其解雇无效应继续履行。继续履行责任，是受合同所要实现的目的决定的，是合同实际履行原则在责任制度上的体现。只要有继续履行合同的要求和可能时，当事人就应当继续履行合同。但劳动合同中，继续履行只适用于用人单位，而不能适用于劳动者，因为在劳动合同中，由于劳动者的劳动力与劳动者的人身不可分离，如果强制劳动者继续履行劳动给付义务，势必会限制劳动者的人身自由，与“不得强迫劳动”这一国际通行的劳动合同履行原则相违背。

我国《民法通则》和《合同法》以法律的形式确立了继续履行是我国承担合同违约责任的方式。《民法通则》第111条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施”。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。《工会法》第52条和《工会法解释》第6条规定，因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的职工，既可以要求继续履行劳动合同，也可以要求赔偿损失。现实中，国外不少国家的劳动立法也规定了劳动合同的继续履行原则。如依据英国衡平法的规定，法院可颁发“履行令”，强制违约的雇主继续履行合同至合同期限届满。

⒉违约金。违约金是指由当事人通过协商预先确定的，在违约发生后作出的独立于履行行为之外的给付。违约金责任是我国《合同法》确定的合同违约方应当承担违约责任的方式之一。是否支付违约金以及违约金的数额是由当事人预先约定好的。一般认为，违约方只要有违反了合同的行为存在，且此行为不具有免责事由，而且双方有违约金的约定，则必须要承担违约金责任。

我国立法和司法实践中承认违约金具有补偿性和惩罚性的双重性质。违约金的意义在于对履行利益的补偿。因此，本质意义上的违约金应当是补偿性的违约金。另外，在确定违约金的基本性质为补偿性的同时，不排除当事人在公平、诚实信用原则的指导下，约定适用惩罚性的违约金。违约金的惩罚性，表明了它与损害赔偿的基本区别。如果违约金只有补偿性而无惩罚性，则违约金的作用就基本上同于约定的损害赔偿，从而抹杀了违约金所固有的特点，而不能有效地制裁违约行为，充分保护非违约方的利益。在劳动合同中，除法律有特别规定外（如服务期、保密条款），一般不得对劳动者约定违约金。

⒊经济补偿。根据国家劳动法律、法规及有关政策，在一定的条件下，用人单位与劳动者在解除劳动合同时应支付经济补偿金。对劳动者的经济补偿金，由用人单位一次性发给。关于经济补偿金是否应该缴纳个人所得税的问题，2001年9月，财政部、国家税务总局联合发出通知，从2001年10月1日起，个人因与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入，其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照有关规定，计算征收个人所得税。企业依照国家有关法律规定宣告破产，企业职工从该破产企业取得的一次性安置费收入，免征个人所得税。

⒋赔偿责任。赔偿责任是指一方当事人违法违约造成对方损失时，应承担以其相应价值的财产给予补偿的责任。赔偿责任作为承担劳动合同违约责任的一种形式已经得到世界各国法律的确认。《劳动法》第98条规定，用人单位违反本法的规定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。为明确用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第3条作了具体规定。

⒌行政责任。用人单位不当解雇劳动者的，劳动者可以向有关部门申诉，要求对该用人单位或单位负责人进行行政处罚或行政处分。

一般说来，在这五种责任形式当中，侵权型的不当解雇其责任形式主要以后三种为主，违约型的不当解雇主要以前三种责任为主，不公平解雇型的主要以1、3、4责任形式为主。其中，经济补偿金是不当解雇所产生的必然责任形式。

违约责任的法律特征篇（5）

缔约过失责任、违约责任与侵权责任是三种性质不同的民事责任。缔约过失责任产生于合同订立阶段，它通常适用于合同订立中及合同不成立、无效或被撤销的情况，因其与合同有关，所以它与合同责任之间的关系密切。我国现行《合同法》虽然在第四十二条、四十三条规定了缔约过失责任，但缔约过失责任并不是合同责任，它与违约责任是性质完全不同的民事责任。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施。它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任的前提，违约责任是合同义务不履行的后果。侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系，而且一般与合同无关，但在合同订立、履行过程中可能发生侵权责任与缔约过失责任、违约责任竞合。因此，准确区分三种不同责任，对于充分保护当事人合法权益、正确处理民事纠纷，具有重要意义。

一、缔约过失责任、违约责任与侵权责任概念

所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方信赖利益的损失，则应承担的民事责任[1]，王泽鉴先生认为，缔约过失责任是“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则(而非依侵权行为规定)负责[2]”此种责任有如下特点：第一、发生在合同订立阶段。此种责任只有在合同尚未成立或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认无效或撤销时，缔约人才承担。第二、一方当事人违反了依据诚实信用原则所产生的义务。在订立阶段，当事人依据诚实信用原则应负有诚实、忠实、保密等义务，这是法定义务。第三、造成了另一方信赖利益的损失。所谓信赖利益的损失是指一方实施某种行为后，另一方对此产生了信赖，并因此支付了一定的费用，因一方违反诚信原则使该费用不能得到补偿。此种损失不包括因合同的成立和生效所能获得的各种利益未能获得。缔约过失责任的提出实际是解决这样的问题：在合同订立过程中，可能由于一方当事人的原因而使将要缔结的合同无效或被撤销，从而给对方当事人带来损失。损失发生后，要有人承担损失，让谁来承担损失，正是法律要解决的问题，也正是缔约过失责任制度存在的重要意义。

违约责任，也称为违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务而承担的责任。违约责任的产生是以合同的有效存在为前提的。合同一旦生效后，将在当事人之间产生法律拘束力，当事人应严格按照合同约定全面地履行合同义务，任何一方当事人因违反有效合同所规定的义务均应承担违约责任。该责任有如下几个特点：第一、责任产生是以合同当事人不履行合同义务为条件的。合同义务是前提，违约责任是结果。无义务就无责任，责任是义务不履行的后果。第二、违约责任具有相对性。合同关系具有相对性，决定了违约责任的相对性。此种相对性是指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人，不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。第三、违约责任主要具有补偿性。违约责任旨在弥补或补偿因违约行为造成的损害后果。损害赔偿是其主要方式。第四、违约责任可以由当事人约定。当事人可以在法律规定的范围内，对一方的违约责任作出事先的约定。如当事人可以约定一方违约时应向对方支付一定数额的违约金，也可约定违约损害赔偿的计算方式

侵权责任也称侵权民事责任，是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。侵权责任具有以下法律特征：第一、该责任是民事主体因违反法定义务而应承担的法律后果。第二、该责任以侵权行为为前提，即侵权人应对其实施的侵权行为的法律后果负责。第三、侵权责任具有强制性，是以国家强制力作保障的，它不取决于行为人的个人意愿。第四、侵权责任形式主要是财产形式，但不限于财产形式。如排除妨碍、消除危险等责任形式。法律规定侵权责任的目的和功能就在于制裁侵权行为，保护公民、法人的民事权利，恢复被侵权行为破坏的社会关系，同时体现国家利用其强制力制裁不法行为，保障法定义务的切实履行，使权利人的绝对权得以实现。

二、缔约过失责任、违约责任与侵权责任的共同点

缔约过失责任、违约责任与侵权责任三者尽管存在不同，但和行政责任，刑事责任相比，都属于民事责任，都具有民事责任的一般特征。如下：

（一）责任主体具有平等性。三者主体都只能是平等的民事主体，承担责任主体资格平等，主体之间不存在隶属关系，支配关系，都体现了民事责任的平等性。缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中违反先合同义务的一方当事人，另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人，在缔约过失责任中不可能出现第三人，主体资格具有平等性，这是因为在订立合同中只存在要约与承诺双方当事人，双方地位是平等的，缔约人的这种特性是受合同法当事人地位平等原则所决定的。而合同的相对性决定了违约责任也只能在合同当事人之间产生，主体资格具有绝对的平等特点。侵权责任虽产生在不特定的当事人之间，但双方的地位也是平等的。

（二）责任主要表现为财产责任。缔约过失责任、违约责任和侵权责任都表现为一种财产责任，这是由民法这一部门法调整的对象和目的决定的。民法主要调整财产性质的社会关系，因此其责任主要是财产责任。民事责任功能主要有二：一方面是对责任人的惩戒，另一方面则是填补或补偿受害人所受到的损害或把被侵害的权益恢复到原来的状态。

（三）责任结果具有补偿性。这是由民法的公平原则所决定的。一方的缔约过失行为、违约行为、侵权行为给另一方当事人造成损害，损害多少，赔偿多少，不能因一方受到损害而获得超过其损害的利益，而只能是使受害人恢复到原来的财产或精神状况。对此，我国《合同法》第四十三条、一百零七条、一百一十四条第一款体现了缔约过失责任和违约责任的补偿性特征。同时，侵权责任的基本责任形式就是赔偿损失，这也体现了补偿性特征。

（四）责任承担具有意定性。与刑事责任、行政责任法定性相比，缔约过失责任、违约责任、侵权责任在最后结果承担上，当事人双方可以就损害赔偿的方式范围、赔偿额计算的方法、多少进行依法协商，也可以在符合法律规定的条件下酌情减免对方的责任，以非诉讼的和解、调解方式来解决。这些都体现了民事责任是法律允许当事人依法协商议定的法律责任的特征。责任承担的意定性也是合同订立、履行中当事人双方意思自治的具体表现之一。

另外，此处讲责任承担具有意定性，并不是说这三种责任不具有强制性。和其它法律责任一样，民事法律责任也是以法律的强制力为后盾，保障责任的最后实现，体现国家意志的干涉。正是由于凭借国家的特殊强制力，才能使双方当事人依法协商，责任人承担责任，否则，一切责任都是一句空话，不能落到实处，也无从谈起对当事人利益的保护。

三、缔约过失责任、违约责任与侵权责任的不同点

缔约过失责任、违约责任与侵权责任是民事责任中的三种具体责任，三者都有民事责任的一般特征，有许多相同之处，所以常易混淆，但这三种责任更有着本质的不同，是三种不同的民事责任。主要不同点有:

第一、保护的利益不同。缔约过失责任制度在制度设立上最初就是为了保护缔约双方从开始接触、磋商到合同不能成立、合同无效、合同被撤销时双方之间为此而形成的一种信赖关系，并基于这种特殊的信赖关系期望通过合同的订立、履行去实现合同目的的过程中产生的信赖利益。《合同法》关于缔约过失责任规定的“最大意义就在于使诚实信用原则适用于缔约准备或磋商阶段,并使之具体化于说明义务及保密义务,创设一种独立于契约与侵权行为外的法定债之关系。对信赖利益的损失，因缔约人的过错致使合同不成立、无效或被撤消，给相对人造成了信赖利益的损害，依民法的基本原理应给当事人以补偿，过错人应承担缔约过失责任，或者因行为人未尽适当注意义务而使合同相对人受到人身或财产损害。若无缔约过失制度，则难以建立对信赖利益的保护制度，从而使当事人在缔约阶段的信赖利益失去法律保护。违约责任重在保护合同当事人的履行利益。而侵权责任保护的是当事人本身固有的利益，即当事人所拥有的财产权、人身权、知识产权等。

第二、违反的义务不同。缔约过失责任与违约责任的易混淆之处在于二者都是违反与合同有关的义务，但缔约过失责任与违约责任的不同之处在于它违反的是先契约义务，而非合同义务。先契约义务具有如下法律特征：先契约义务不是给付义务。先契约义务与合同义务的另一重大区别在于它不以给付为内容，这是因为先契约义务是合同成立之前缔约方所负的义务，而给付义务是合同之债的核心内容，因此，在合同未成立之前，当事人之间不会有给付义务。先契约义务并非独立存在的法律义务，而是附随于合同义务而存在。只有当事人善意履行了先契约义务，合同才能有效成立。因此，先契约义务与合同义务之间具有因果条件关系和时间序列性。缔约过失行为在本质上都是违反了依据诚信原则而产生的先合同义务，它是在缔结合同中基于合同不成立，合同无效或合同被撤销的情形而产生的责任，缔约当事人违背依据诚实信用原则所应负的通知、说明、协力、忠实等先合同义务，此时合同并未生效，即未产生合同之效力，因此，缔约过失责任产生的根据是先合同义务，它是一种法定义务。违约责任，就其本质而言是违反合同义务而产生的。这种合同义务是一种约定义务，只能产生于已生效的合同。债务人应按有效合同约定义务去适当履行，否则，债务人便应承担违约责任。侵权责任是侵权行为人违反了不得侵害他人人身和财产的一般义务。

第三、责任的性质不同。缔约过失责任具有法定性，它是基于法律的直接规定而产生的，不是由当事人之间约定产生，并且缔约过失的责任形式也是法律规定的，即赔偿损失，当事人不能任意选择。同时，也是一种财产责任，得到的赔偿以受到的损失为限。违约责任既具有约定性。如当事人可以在合同中约定违约责任形式、违约金额、赔偿损失的数额、计算方法等。也具有法定性。如定金罚则及约定的违约金不得过分高于实际损失等。但违约责任更多体现在约定性上。侵权责任也具有法定性，责任的承担由法律作出明确的规定，不能由当事人作出约定、协商。侵权责任可分为一般侵权责任和特殊侵权责任，法律对于特殊侵权责任更是作出了明确的规定。侵权责任除财产责任外，还有非财产责任。

第四、责任产生的时间不同。缔约过失责任是在合同订立过程中当事人一方违反诚信义务而产生，它只产生在缔结合同过程中，适用于合同订立中及合同不成立、无效或被撤销的情形。违约责任是违反有效合同约定的义务而产生的责任，它是以合同关系的有效存在为前提，只能发生在合同成立并生效后。如果合同只是成立并未生效，此时并没有合同义务，当事人也不可能违反合同义务。只有在合同生效后，债务人负有履行义务，如对合同义务不履行或不适当履行，此时产生违约责任。区分缔约过失的责任与违约责任的一个根本标准就是看合同是否成立并生效。如果存在有效的合同关系，则应适用违约责任，而不必考虑缔约过失责任。反之亦然。侵权责任是以侵权损害事实为依据，它不一定存在于缔约过程中，也不要求当事人之间有信赖关系，只有当侵权行为发生后，才使侵权人与被侵权人之间产生了损害赔偿关系。一句话，侵权责任发生在侵权行为发生后。

第五、承担责任的主体不同。缔约过失责任的承担主体是订立合同过程中故意或过失地违反诚实信用原则的一方当事人，权利主体是信赖利益受损的一方当事人，在缔约过失责任中不可能出现第三人，主体资格具有相对性，这是因为在订立合同中只存在要约和承诺双方当事人。违约责任也只能产生在合同当事人之间，这是由合同的相对性决定的。而侵权责任的主体却具有绝对性，可以是当事人以外的任何人。

第六、归责原则不同。缔约过失责任只能适用过错责任原则，即只有在当事人主观上有过错的情况下，才会产生缔约过失责任。如果当事人主观上没有过错，则不承担缔约过失责任。当事人在订立合同过程中合同未成立、无效或被撤销，致使对方信赖利益受损失时，违反法定附随义务或先合同义务一方缔约人在主观上必须存在过错。如果另一缔约人的损失非因对方的过错而是由其它原因造成的，其不得向对方主张缔约过失责任。这里的过错既包括故意也包括过失[3]。这包含两层意思：一方面主观过错是当事人承担缔约过失责任的构成要件；另一方面这种过错必须与信赖利益的损失之间有因果关系，以此确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则是严格责任原则，即违反合同义务的当事人无论主观上有无过错，均应承担违约责任的原则。我国《合同法》第一百零七条将该原则确立。同时对有些合同实行过错责任原则，如赠与合同。这样违约责任以严格责任原则为主导，以过错责任原则为例外和补充。而侵权责任的归责原则有:过错责任原则、过错推定责任原则、公平责任原则、严格责任原则。其中一般侵权责任适用过错责任原则。特殊侵权责任分别适用不同的归责原则。如饲养动物致人损害适用过错推定原则，高度危险作业适用严格责任原则等。

第七、构成要件不同。归责原则的不同决定了它们的构成要件的不同。缔约过失责任的构成要件有：（1）当事人双方必须有订立合同的行为，即缔约过失行为发生在合同订立阶段；（2）当事人一方违背依据诚实信用原则所产生的法定义务，即先合同义务；（3）主观上必须具有过错，包括故意和过失；（4）客观上须一方信赖利益受到损失；（5）当事人一方主观上的过错与另一方当事人信赖利益的损失之间须有因果关系。上述五个条件同时俱备，当事人才承担缔约过失责任。违约责任的构成要件分为一般构成要件和特殊构成要件。所谓一般构成要件，是指违约当事人承担任何违约责任都必须具备的要件。所谓特殊构成要件，是指各种具体的违约责任所要求的构成要件。特殊构成要件随责任形式的不同而有不同的构成要件。违约责任的一般构成要件有：一是违约行为；二是不存在法定或约定的免责事由。一般侵权责任的构成要件有四：具有侵权行为、主观上具有过错、损害事实的存在、侵权行为与损害事实之间有因果关系。特殊侵权责任则不需要侵权人主观上一定有过错，即使没有过错，但给他人造成损害的，也构成此责任。

第八、责任形式不同。由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人约定，只能由法律直接进行规定，而且只能是损害赔偿责任。违约责任的责任形式很多。如继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等。而侵权的责任形式主要是赔偿损失，此外还有停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响等其他财产责任形式和非财产责任形式。

第九、减免责事由不同。缔约过失责任没有免责条款，不存在免责问题。在订立合同过程中只有双方当事人存在混合过错的情况下才存在减轻责任的可能，即双方在订约过程中都有过错造成了另一方当事人的信赖利益的损失时，才可以减轻各自的责任。违约责任的法定免责事由包括自然灾害、政府行为、社会异常现象等。约定的免责事由包括当事人在合同中约定的免责条款和约定的不可抗力的范围，约定的不可抗力条款是对法定不可抗力条款的补充与细化。侵权责任的免责事由包括依法执行职务、正当防卫、紧急避险、受害人同意、不可抗力等。

第十、行为形态不同。缔约过失行为包括：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）泄露或不正当使用商业秘密；（4）其他违背诚实信用原则的行为。违约行为包括预期违约和实际违约。预期违约包括默示违约和明示违约。侵权行为形态可划分为一般侵权行为和特殊侵权行为。特殊侵权行为包括国家机关及其工作人员职务侵权、产品致人损害、高度危险作业致人损害、环境污染致人损害、地面施工致人损害、建筑物致人损害、饲养动物致人损害、被监护人致人损害等共八种。

第十一、赔偿损失的范围不同。因缔约人的过错致使合同不成立、无效或被撤消，给相对人造成了信赖利益的损害，或者因行为人未尽适当注意义务而使合同相对人受到人身或财产损害。缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益，不包括因合同的成立和生效所能获得的各种利益未能获得。赔偿应以过错责任原则为依据，适用完全赔偿原则。信赖利益赔偿的结果是使当事人达到合同不曾发生时的状态，就缔约过失责任赔偿而言，当事人之间本无权利义务关系，之所以要承担赔偿责任，是由法律基于诚实信用原则为保护交易安全而加的特别责任[4]，如相对人明知表意人的意思表示错误，仍与之订立买卖合同，那么后来表意人虽撤消该意思表示，但对相对人并不负缔约过失赔偿责任。而违约责任损害赔偿主要指履行利益损失的赔偿，要受可预见规则的限制。履行利益损害赔偿的结果是使当事人达到合同完全履行时的状态。一般而言，违约责任赔偿的范围要比缔约过失责任赔偿范围要大。侵权损害赔偿范围包括现有财产的灭失和可得利益的丧失，既包括侵犯财产权和人身权所造成的物质损害，也包括精神损害。

第十二、举证责任不同。缔约过失责任中，受害人要就缔约过失责任人的过错和自己受到的信赖利益损失举证，若不能举证，则可能承担不利的法律后果。而在违约责任中，只须证明另一方已构成违约，而不必证明其有无过错。在一般侵权责任中，受害人有义务就加害人的过错问题举证，而在特殊侵权责任中，应由加害人的反证证明自己没有过错。侵权责任与缔约过失责任相比来说，受害人承担举证责任远远高于缔约过失责任中举证责任，若坚持用侵权法来维护当事人利益，则会出现对当事人缔约过程中善意保护不力的情况大量出现[5]，更会导致当事人的损失得不到应有赔偿情况出现。不利于当事人维护权利，更不利于法制的发展。

第十三、对第三人的责任不同。缔约过失责任和违约责任中如果因第三人的过错导致合同不能订立或不能履行，责任人应首先向信赖利益受损、履行利益受损的一方当事人负责，然后才能向第三人追偿。而在侵权责任中，贯彻了为自己行为负责的原则，行为人仅对自己的过错致他人的损害的后果负责

四、责任竞合

所谓责任竞合，是指某种法律事实的出现导致两种或者两种以上的责任产生，并使这些权利之间产生冲突的现象。在民法中，责任竞合具有以下特点：第一、责任竞合因某个违反义务的行为而引起；第二、某个违反义务的行为符合两个或两个以上的责任构成要件。台湾学者刘得宽先生指出:契约缔结之际的过失损害赔偿请求权,有时会与侵权损害赔偿请求权,受欺诈、胁迫或错误意思表示等之撤销权,或买受人之瑕疵担保请求权相为竞合。此时债权人得任选其一行使之[6]。这里的竞合主要包括缔约过失责任与侵权责任和违约责任的竞合。

对违约责任和侵权责任竞合的问题，《合同法》第一百二十二条以立法的形式赋予了当事人请求选择权。即违约责任与侵权责任竞合的情况下，当事人有两项请求权，但只能在两项请求权中选择一项行使[7]。

缔约过失责任与侵权责任的竞合。债权责任的产生一般不需要双方事先有任何法律关系,但也并不排斥双方存在某种法律关系的情形。因此,当事人于缔约之际的违法行为,可能既构成缔约过失责任,又符合侵权责任的构成要件,从而产生责任竞合。如在缔约过程中未尽依诚信原则所生之保护义务而致相对方人身、财产的损害,未尽保密义务将其知悉的秘密加以泄露或不正当地使用,或以欺诈、协迫等手段订立合同以及乘人之危、恶意串通订立合同等,都可能存在缔约过失责任与侵权责任的竞合。

缔约过失责任与违约责任的竞合。违约责任是基于有效合同而产生的责任,它是以合同关系的存在为前提条件的,而缔约过失责任的宗旨主要解决在没有合同关系的情形下因一方的过失而造成另一方信赖利益的损失问题,所以两者存在本质的区别。但如前所述,在一定条件下,缔约过失责任也可适用合同已有效成立之场合,因此当事人缔约过程中违反先合同的义务,可能既构成缔约过失责任,又符合违约责任的构成要件。如缔约过失行为在缔约阶段即产生损害,合同有效成立后,合同一方基于同一过失继续给他方造成损害。这时缔约过失责任与违约责任并存,受害人可选择因缔约过失责任或违约责任而得到赔偿。又如无权,若被人未追认的,善意相对人可选择要么撤销合同,要求人承担缔约过失责任;要么不撤销合同,要求人履行合同或承担违约责任。

此外,在缔约过程中,一方故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,如让对方将有瑕疵的产品作为合格产品而订立买卖合同。后该产品因缺陷致产品本身及买受人的其他人身、财产造成损害。此种情况下,还有可能出现缔约过失责任与侵权责任、违约责任的竞合。买受人可选择请求对方承担缔约过失责任、侵权责任或违约责任。[8]

总之，通过上述简单比较，可以看出缔约过失责任、违约责任、侵权责任有一些相同之处，具有民事责任的一般特征，是民事责任体系中的具体分类，三种责任相互独立、相互区别，但也有一定的联系，某些情况下还可能发生竞合问题。因此对三种民事责任作本质上的认识，有利于保护当事人的合法权益，在司法实践中也具有重要意义。缔约过失责任是合同责任的一个组成部分，随着我国改革开放不断深入和扩大，市场经济贸易不断发展，公民的法律意识也在不断增强，合同行为不可计数的今天，缔约过失责任引发的争议与日俱增。对缔约过失责任制度的深入研究有利我国现代化法制进程的推进。

【注释】

履行利益，是指合同成立并生效后，对于债务人不履行义务或履行不符合约定而使债权人的履行利益得不到实现时，法律规定或当事人约定债务人应承担违约责任。

先契约义务，是指当事人为缔约而相互磋商时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意和保护义务。

预期违约是指在履行期限到来之前，一方无正当理由而明确表示其在履行期到来之后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。

实际违约是指履行期限到来以后，当事人不履行或不完全履行合同义务。包括拒绝履行、迟延履行、不适当履行、部分履行。

【参考文献】：

［1］王利明.违约责任论[M]. 北京：中国政法大学出版社，2003.

[2]王泽鉴.民法学说与判例研究[M].北京：中国政法大学出版社, 2001

[3]刘凯.缔约过失责任探析[J].甘肃政法学报,2002,(3)

[4]王旭东.论缔约过失责任的赔偿限度[J].当代法学，2003,(8)

[5]贺光辉.完善我国缔约过失责任制度的学理探讨[J] .理论月刊,2002,(9)

违约责任的法律特征篇（6）

一、违约责任、侵权责任概述

违约责任是民事责任的重要内容，通常又称为违反合同的民事责任，它是指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。违约责任在大陆法系中被视为债的效力的范畴，而在英美法系中则被称为违约的补救。如《美国统一商法典》第2706条“在买方违约的情况下，卖方有权将有关货物和未交付的货物转卖”的规定。违约责任是合同法要解决的核心问题，违约责任制度也是合同法中一项最主要的制度，我国合同法为了确保合同债权实现，使当事人实现订立合同的目的——履行利益的实现，法律明确规定，当事人违反合同约定的义务时，应当承担违约责任，因此在合同法第七章中设专章予以规制。从第107 条到第122条，共十六条，具体规定了违约责任及其补救措施，为合同权利的实现提供了基本制度保障。

侵权责任也称侵权民事责任，是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。在大陆法系中常将侵权责任规定为一种债的关系，即受害人与加害人之间以请求赔偿与给付赔偿为内容的权利义务关系。侵权责任具有以下法律特征：①侵权民事责任是民事主体因违反法定义务而应承担的法律后果，②侵权责任是以侵权行为为前提的，即侵权人应对其实施的侵权行为的法律后果负责。③侵权责任具有强制性。侵权责任的实施是以国家强制力作保障，它不以行为人的个人意志为转移。④侵权责任形式主要是财产责任，但不限于财产责任。法律规定侵权责任的目的与功能就在于制裁侵权行为，保护公民、法人的民事权利，恢复被侵权行为破坏的财产关系；同时体现国家利用其强制力制裁不法行为，保障法定义务的切实履行，使债权人的绝对权得以实现。

二、违约责任、侵权责任的共同点

违约责任与侵权责任尽管性质不同，但都属于民事责任，具有民事责任的一般特征：

1、责任主体具有平等性。两者主体都只能是平等的民事主体，主体之间不存在隶属关系、支配关系，都体现了民事责任的平等性属性。

2、责任形式具有财产性。违约责任、侵权责任主要表现为一种财产责任，即都是表现为责任人向对方支付一定的货币或者给付一定的财物，充分体现了民事责任是以财产责任为主的法律责任的属性。

3、责任结果具有补充（赔偿）性。《合同法》第 107条至第114条的规定充分体现了违约责任的赔偿性特征。侵权责任的主要责任形式是赔偿损失，同时，还有停止侵害、排除防碍、消除危险等民事责任措施。

4、责任承担具有意定性。即合同当事人双方可以就损害赔偿的方式、范围、赔偿额计算方法、赔偿数额的多少等进行依法协商，也可以在符合法律规定的条件下酌情减免对方的责任，以非诉讼的和解、调解方式来解决，这些都体现了民事责任是允许当事人依法协商议定的法律责任特性。

三、违约责任与侵权责任的不同点

1、保护的利益不同。违约责任侧重于保护合同当事人的履行利益，所谓履行利益,是指合同有效成立后，当事人双方应当按照合同约定全面履行各自的权利义务而产生的预期利益，又称为积极行为利益或积极合同利益。合同生效后，对于债务人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而使得债权人的履行利益得不到实现时，法律规定或当事人约定债务人对此应承担违约责任。

2、责任的性质不同。违约责任具有约定性，这是合同法的意思自治原则的体现，当事人可以在合同中约定违约责任的形式，约定违约金及赔偿损失的数额、计算办法等；同时违约责任也具有一定的法定性，合同法规定了定金罚则及约定的违约金不得过分高于实际损失赔偿额等；违约责任的性质更多的体现在约定性上。

3、承担的义务不同。违约责任就其本质而言是违反合同义务， 这种合同义务是一种约定义务，其核心为给付义务，只能产生于已生效的合同。合同已生效，债务人应按合同约定的义务履行，对约定义务的违反，债务人应承担违约责任。

4、责任产生的时间不同。违约责任是因为违反有效合同而产生的责任，它是以合同关系的存在为前提条件。只能发生在合同成立且已生效后，债务人开始履行义务，如对合同义务不履行或履行不符合约定，此时才产生违约责任。

5、承担责任的主体不同。违约责任产生于合同当事人之间，有时也涉及合同之外的当事人，可能会涉及第三人，但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任，这是由合同的相对性决定的，主体资格具有相对性特点。而侵权责任的主体却具有绝对性，是当事人之外的任何人，不限于合同当事人，也可以是销售商、产品制造商。

6、归责原则不同。违约责任的归责原则是严格责任原则，即违反合同义务的当事人无论主观上有无过错，均应承担违约责任的归责原则。严格责任原则作为违约责任的归责原则已得到国内学者的普遍认可。

7、构成要件不同。归责原则的不同决定了它们的构成要件不同。违约责任的构成要件分为一般构成要件与特殊构成要件，对于一般构成要件目前学界有不同观点。我认为，违约责任的构成要件只有一个，即违约行为，只要当事人一方有违约行为，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定就应当承担违约责任。

8、行为形态不同。违约行为按照发生的时间划分为预期违约和实际违约，实际违约又分为不履行合同义务和不适当履行合同义务情形。不履行合同义务又可分为履行不能和拒绝履行。履行义务不符合约定又分为迟延履行、瑕疵给付与提前履行等。侵权行为形态可分为一般侵权行为与特殊侵权行为。

9、责任形式不同。违约责任的责任形式较多，合同法在第七章违约责任中主要规定了如下几种责任形式：①继续履行；②采取补救措施；③赔偿损失；④支付违约金；⑤定金罚则；同时，在“合同履行”一章中的第63条规定了针对执行政府定价或政府指导价的合同的价格制裁的违约责任形式。而侵权责任除损害赔偿之外，还有停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响等其他财产责任形式和非财产责任形式。

10、赔偿损失的范围不同。违约责任的损害赔偿主要指履行利益或称之可得利益损失的赔偿，要受到可预见规则的限制，因违约而造成的实际损害。即合同成立且生效后，而违约方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时给非违约方造成的损失，履行利益赔偿的结果是使当事人达到合同完全履行时的状态。

11、免（减）责事由不同。违约责任中，当合同双方当事人都存在违约时，就各自的违约行为对对方承担责任，可以相互折抵。当出现法定的免责事由或约定的免责事由时，违约方将免除承担法律责任。

四、正确处理违约责任与侵权责任竞合关系的法律依据

在现实生活中，因民事关系的复杂性，同一违法行为常具有多重性质，符合合同法和侵权行为法中不同构成要件。在合同的履行过程中，时常会发生因当事人的违约行为而侵害对方的人身权、财产权 ，也可能因侵害对方的人身权、财产权而违约，这时会发生违约责任与侵权责任竞合的问题。《合同法》第122条以立法的形式赋予了当事人请求选择权，即违约责任与侵权责任竞合的情况下，当事人有两项请求权，但只能在两项请求权中选择一项行使。允许当事人选择其一进行索赔，这充分体现了合同自由的精神。

综观违约责任与侵权责任的异同点，两种责任相互独立、互相区别，但又有一定的联系，某些情况下还会发生竞合的问题。违约责任与侵权责任制度为保护当事人履行合同过程中形成的履行利益、固有利益的实现提供了强有力的法律保障。因此，对这两种民事责任作本质上的识别，正确认识两种责任的竞合关系，有利于充分保护合同当事人的民事权益，尤其在司法实践中具有重要的现实意义。

违约责任的法律特征篇（7）

[关键词] 缔约过失责任 违约责任 信赖利益 履行利益 责任区别

一、 缔约过失责任与违约责任的由来及含义

〈一〉、缔约过失责任的由来及含义

缔约过失责任最早系统的阐述,国内普遍认为应追溯到德国着名法学家耶林于1861年一文中指出:“当事人因自己的过失致使契约不成立者,对信其契约有效成立的相对人,应赔偿基于信赖而产生的损害”。耶林的观点对各国产生了深远影响,如德国民法典第122条第1项规定:“意思表示无效或撤销时,如其表示应系应向相对人为之者,对于因其意思表示为有效而受损害的相对人或第三人应负赔偿责任,但赔偿数额不得超过相对人或第三人意思表示有效时所受利益的数额。”第307条第1项同时规定:“当事人在订立以不能给付为标的契约时,已知或应知其给付为不能时,对因相信契约为有效致受损害的他方当事人负损害赔偿义务,但其损害不得超过他方当事人在契约生效时享有利益的价额。”此后,希腊等国民法典也相应对缔约过失责任作了一般原则性的规定。缔约过失责任不属于合同责任,它是民事责任的一种,如上,世界各国一般都在民法典中对缔约过失责任予以规制。由于我国尚没有统一的民法典,《民法通则》又没有缔约过失责任制度的设计,为了对合同订立过程中当事人双方信赖利益的保护,基于合同订立过程中的诚实信用原则,因其发生在合同订立过程中,与合同有密切关联性,在吸收了德国民法典的经验基础上,我国创设了在合同法中规制缔约过失责任的立法体例,在合同法第42条对缔约过失责任作出明确的规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(1)假借订立合同,恶意进行磋商;(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况;(3)有其他违背诚实信用原则的行为。”

对于缔约过失责任还有不同的表述:有的学者认为,缔约过失责任是指在合同订立过程中,一方因其依据诚实信用原则所应尽的义务,而致另一方的信赖利益的损失,并应承担民事责任。有的学者认为,缔约过失责任是当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任。还有的学者认为,缔约过失责任是指当事人故意或过失地违反先合同义务而应承担的责任。从缔约过失责任产生过程与保护利益看,缔约双方为了缔结合同从开始接触、磋商到合同订立后无效、被撤销过程中双方之间形成的是一种特殊的信赖关系,双方期望通过合同的订立去实现其期待的利益,因此依据诚信原则在当事人之间产生了保护、通知、说明、协力、忠实、照顾等义务(通常被称为先合同义务),对于这些义务的违反势必会使另一方当事人的信赖利益受到损害,因此一方必须向另一方承担相应的赔偿责任。所以我认为,缔约过失责任是指在合同订立过程中,一方因故意或过失违背依其诚实信用原则所应尽的义务,使合同未成立、被撤销或无效而致另一方信赖利益的损失时应承担的民事责任。

〈二〉、违约责任的由来及含义

违约责任在大陆法系中被视为债的效力的范畴,而在英美法系中则被称为违约的补救。违约责任是合同法要解决的核心问题,违约责任制度也是合同法中一项最主要的制度,正如德国学者所说:“合同作为一种制度不仅被限定由当事人之间通过订约而实现其私人的目标方面,而且应确定在一方违约后的责任方面。”我国合同法为了确保合同债权,使当事人实现订立合同之目的——履行利益之实现,于当事人违反义务时法律明确规制其应当承担违约责任,因此在合同法第七章中设专章予以规制。从第107 条到第123条,多达十六条之多,使合同权利实现有了根本的保障,这也印证了英美法上的一句名言:“救济走在权利之前”。目前,学者对于违约责任的含义的表述形成了不同的学说,主要有法律后果说、赔偿损失说、法律制裁说,通常认为违约责任即就是违反合同的民事责任,指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。我国合同法第107条将违约责任定义为:当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的应当承担违约责任。

为了保护当事人双方从开始磋商至合同履行完毕过程中的信赖利益、履行利益,而在立法技术上,将缔约过失责任与违约责任统一规定在合同法之中,但缔约过失责任并不是合同责任,它与违约责任是两种性质完全不同的民事责任。在我国,由于民事经济案件常常要涉及缔约过失责任和违约责任的问题,因此,准确区分缔约过失责任与违约责任对于充分保护当事人的合法权益、正确处理民事纠纷,具有重要意义。

二、缔约过失责任和违约责任的相同点

缔约过失责任与违约责任尽管是两种性质不同的民事责任,但二者都具有民事责任的一般特征,具有以下相同点:

〈一〉、责任主体都具有相对性。 二者主体都只能是缔约双方当事人,不涉及第三人,也都体现了民事责任的平等性属性。缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中因故意或过失地违反诚实信用原则而应负的先合同义务的一方当事人,另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人,在缔约过失责任中不可能出现第三人,这是因为在缔结合同中只存在要约人与承诺人双方当事人。而违约责任也只能产生在合同当事人之间,不涉及合同之外的当事人,尽管在合同中可能会涉及第三人,但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任,这是由合同的相对性决定的。

〈二〉、责任形式都具有财产性。缔约过失和违约责任都表现为一种财产责任,即都是表现为责任人向对方支付一定的货币或者给付一定的财物,充分体现了民事责任是以财产责任为主的法律责任的属性。缔约过失责任中,依《合同法》第42条的规定,给对方造成损失的,责任人应当承担损害赔偿责任;而违约责任中,当事人承担违约责任的形式依据《合同法》第107条、第112条、第114条的规定,主要有继续履行,支付违约金、定金、赔偿金,还有采取补救措施等,分析二者的责任形式可以看出它们都具有财产性的特征。

〈三〉、责任结果都具有损害填补性。即责任主体的债务人必须弥补或填补因其缔约过失行为或违约行为所造成的损害后果,损害多少或欠付多少,就应赔偿或补偿多少,这也体现了一般民事责任的填补损害的属性。《合同法》第42条充分体现了缔约过失责任的赔偿性特点,该条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一

,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。”自违约责任最终得以财产责任的形式表现后,赔偿性就成为违约责任的基本特征和属性之一。《合同法》第 107条、第114条第1款的规定都体现了违约责任的赔偿性特征。

〈四〉、责任承担都具有意定性。即两种责任在最后承担上当事人双方可以就损害赔偿的方式、范围、赔偿额计算的方法、赔偿数额的多少进行依法协商,也可以在符合法律规定的条件下酌情减免对方的责任,以非诉讼的和解、调解方式来解决,这些都体现了民事责任是法律允许当事人依法协商议定的法律责任的特性。责任承担的意定性也是合同订立、履行中当事人双方意思自由的具体表现之一。

〈五〉、二者都是以法律的强制力作为责任实现的保障。任何责任都是以法律的强制力为其后盾,保障责任的最后实现,体现国家意志的干涉,缔约过失责任与违约责任也不例外,这一特性也同样贯通缔约过失责任与违约责任。缔结合同的一方当事人故意或过失地违反了先合同义务,另一方有权请求法院 (或仲裁机构)要求对方承担缔约过失责任,同样合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时,对方当事人有权要求其承担违约责任。正是凭借人民法院(或仲裁机构)的这种依法赋予的特殊强制力,才能使缔约双方当事人或合同当事人全面、正确的履行义务,保护双方当事人的合法权益。

三、缔约过失责任与违约责任的区别

缔约过失责任与违约责任是民事责任的两种具体责任,二者都有民事责任的一般特征,有许多相同之处,所以常易混淆,但缔约过失责任与违约责任有着本质的不同,是两种性质不同的民事责任,主要区别体现在:

〈一〉、产生的根据不同。缔约过失责任是在缔结合同中基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责任,缔约一方当事人违背以诚实信用原则所应负的通知、说明、协力、忠实、照顾等先合同义务,此时合同并未生效,即未发生合同之效力,因此,缔约过失责任产生的根据是先合同义务。而违约责任则只能产生于已生效的合同,合同已生效,债务人应按合同约定的义务履行,对约定义务的违反,债务人应承担违约责任,因此,违约责任产生的根据是合同义务。

〈二〉、责任保护的利益不同。缔约过失责任制度在制度设立上最初就是为了保护缔约双方从开始接触、磋商到合同不能成立、合同无效、合同被撤销时双方之间为此而形成一种特殊的信赖关系,并基于这种特殊的信赖关系期望通过合同的订立、履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益(1)。对于信赖利益的损失,依民法一般原理应给当事人予以补偿,应承担缔约过失责任;若无缔约过失责任制度,则难以建立对信赖利益的保护制度,从而使当事人在缔约阶段的信赖利益失去法律保护。而违约责任则重在保护合同当事人的履行利益(2),合同生效后,对于债务人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而使得债权人的履行利益得不到实现时,法律规定或当事人约定债务人对此应承担违约责任。

〈三〉、责任的性质不同。缔约过失责任具有法定性,它是基于法律的直接规定而产生的,不是以当事人之间的约定产生,并且缔约过失责任的责任形式也是法律规定,即赔偿损失,当事人不能任意选择。而违约责任具有约定性,这是合同法的意思自治原则的体现,当事人可以在合同中约定违约责任的形式,约定违约金及赔偿损失的数额、计算办法等;同时违约责任也具有一定的法定性,如它规定了定金罚则及约定的违约金不得过分高于实际损失赔偿额等。但是违约责任的性质更多的体现在约定性上。

〈四〉、责任发生的时间不同。缔约过失责任只产生在缔结合同过程中,包括合同成立;在这个过程中,因一方当事人的过错致使合同不能成立,即仍处在要约或承诺阶段,或合同虽已成立但因其合同标的不适法而无效,或因合同虽已成立但因其意思表示的不真实,法律行为不能发生法律效力而被撤销时,当事人已经为订立合同花费了一定的费用或为签订此合同而丧失了其他利益机会,这样立法上为平衡当事人的利益,对信赖利益的保护而创制了缔约过失责任制度。而违约责任只能发生在合同成立后且已生效,如合同已成立但不生效,此时并没有产生合同义务,因而不产生违约责任,只能产生缔约过失责任。合同生效后,债务人开始履行义务,如对合同义务的不履行或履行不符合约定,此时才产生违约责任。

注释(1)所谓信赖利益是指当事人信赖其与对方签订有效合同而产生的利益。

注释(2)所谓履行利益是指合同当事人基于合同的生效,实际履行后所获得的利益。

〈五〉、归责原则不同。缔约过失责任的归责原则应该是过错责任原则,即当事人在订立合同过程中因合同未成立、合同无效或合同被撤销,致使对方信赖利益损失时,应以其过错作为确定责任的要件及确定责任范围的依据。这里包括两层含义:一方面,过错责任原则要求以主观过错作为过错方承担缔约过失责任的构成要件,即确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同义务的行为致使对方信赖利益的损失,而且缔约方主观上有过错;另一方面,这种过错必须与信赖利益的损失之间有因果关系,以此来确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则是严格责任原则,即违反合同义务的当事人无论主观上有无过错,均应承担违约责任的归责原则。严格责任原则作为违约责任的归责原则已得到普遍认可。立法上在合同法第107条将该原则予以确立。作为一种例外,对于某些合同规定适用过错责任,如合同法第189条、第191、第320条、第374条、第406条、第425条等,这样形成以严格责任原则为主导,过错责任原则为例外和补充的格局。

〈六〉、构成要件不同。归责原则的不同决定了它们的构成要件不同。缔约过失责任的构成要件主要有:(1)当事人双方必须有缔约行为,即这种行为发生在合同订立阶段;(2)当事人一方必须违背依诚实信用原则所产生的法定义务,即先合同义务;(3)主观上必须当事人一方有过错,包括故意和过失;(4)客观上须另一方当事人信赖利益受到损失;(5)当事人主观上的过错与另一方当事人信赖利益的损失之间须有因果关系。上述五个条件须同时具备,才能构成缔约过失责任。违约责任的构成要件分为一般构成要件与特殊构成要件,我认为,违约责任的构成要件只有一个,即违约行为,只要当事人一方有违约行为,不履行合同义务或履行合同义务不符合约定就应当承担违约责任。违约责任的特殊构成要件因违约责任形式的不同而有所差异,如损害赔偿责任的构成要件有:①违约行为;②损害事实;③违约行为与损害事实之间要有因果关系。

〈七〉、行为形态不同。对缔约过失责任构成要件中的缔约过失行为的研究,梁慧星先生,王利明先生,崔建远先生对此有较完善的论述,归结起来大致有以下几种:(1)假借订立合同,恶意进行磋商(见合同法第42条第1款);(2)欺诈缔约,即故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况(见合同法第42条第2款);(3)擅自变更,撤回要约;(4)违反初步的协议或意向协议或许诺;(5)泄露或不正当地使用商业秘密;(6)订立合同中未尽保护义务而侵害对方人身权、财产权的行为;(7)违反禁止强制订约的义务;(8)缔约之际未尽通知、保密义务等给对方造成损失的缔约过失行为;(9)因一方过错使合同不能成立的行为;(10)因一方违反法律、法规致使合同无效的行为;(11)因一方过错使合同变更后无效的行为;(12)因一方过错使合同被撤销的行为;(13)合同不被追认的无效行为;(14)无权而订立合同的行为;(15)违反人格及人格尊严等违背诚实信用原则的缔约行为(见合同法第42条第3款)。违约行为形态不同学者划分不同,有学者将违约行为分为预期违约和实际违约,实际违约又分为不履行合同义务和履行合同义务不符合约定。不履行合同义务又可分为履行不能和拒绝履行。履行义务不符合约定又分为迟延履行、瑕疵给付与提前履行等。

〈八〉、责任形式不同。缔约过失责任的责任形式只能是赔偿损失,依合同法第42条的规定,当事人在订立合同过程中给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。违约责任的责任形式则很多,合同法在第七章违约责任中主要规定了如下几种责任形式:①继续履行;②采取补救措 施;③赔偿损失;④支付违约金;⑤定金罚则;同时,在“合同履行”一章中的第63条规定了针对执行政府定价或政府指导价的合同的价格制裁的违约责任形式。

〈九〉、赔偿损失的范围不同。缔约过失责任赔偿的是信赖利益的损失,既包括因他方的缔约过失而导致信赖人的直接财产的减少,如费用的支出,也包括信赖人的财产应当增加而未增加的利益,信赖合同有效而失去的某种应得到的机会。当然,这些利益表现是在缔约时可以预见的范围之内。赔偿应以过错责任原则为依据,适用完全赔偿原则。信赖利益赔偿的结果是使当事人达到合同未曾发生时的状态。违约责任赔偿的是履行利益的损失,即合同成立且生效后,而违约方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时给非违约方造成的损失,履行利益赔偿的结果是使当事人达到合同完全履行时的状态。一般而言,相比较违约责任赔偿的范围要比缔约过失责任赔偿范围大。对于赔偿的计算办法、数额等,违约责任可以通过双方当事人协商,也可事前达成合意,但缔约过失的损害赔偿则不能合意事先达成。

〈十〉、免(减)责事由不同。缔约过失责任没有免责事由,在缔约过程中只有双方当事人存在混合过错的情况下才存在减轻责任的可能,即双方在缔约过程都有过错造成了一方当事人的信赖利益的损失时,才可以减轻另一方的缔约过错责任。而违约责任中当合同双方当事人都存在违约时,就各自的违约行为对对方承担责任,可以相互折抵。当出现法定的免责事由或约定的免责事由时,违约方将免除承担法律责任。法定的免责事由主要是指合同法第117条规定的不可抗力,包括自然灾害、政府行为、社会异常事件等。约定的免责事由包括当事人在合同中约定的免责条款和约定的不可抗力的范围,约定的不可抗力条款是对法定不可抗力条款的补充。

总之,通过上述的简单比较,可以看出缔约过失责任与违约责任是性质完全不同的两种民事责任。对这两种民事责任作本质上的认识,有利于充分保护缔约当事人及合同当事人的民事权益,尤其在司法实践中具有重要的现实意义。

参考文献:

[1]隋彭生着:《合同法论》,法律出版社,1997年6月版,第72—73页。

[2]邢颖着:《违约责任》,中国法制出版社,1999年10月版,第15页。

[3]王利明、崔建远着:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社,2000年3月版,第171页。

[4]隋彭生着,见前,第74页。

[5]王家福着:《民法债权》,法律出版社,1991年版,第128页。

[6]王利明、崔建远着,目前,第572页。

[7]沈达明着:《英美合同法引论》,对外贸易出版社,1993年版,第66页。

[8]叶林:博士论文《违约责任及其比较研究》,中国人民大学出版社,1997年版,第55页。

[9]—[12]寇志新着:《民法总论》,中国政法大学出版社,2000年9月版,第282—283页。

[13]王利明着:《民商法研究》,法律出版社,2001年12月版,第451—471页。

违约责任的法律特征篇（8）

一、概述

缔约过失责任最早系统的阐述，国内普遍认为应追溯到德国著名法学家耶林于1861年在其主编的《耶林法学年报》第四卷上《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文中指出：“当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于信赖而产生的损害”。耶林的观点对各国产生了深远影响，如德国民法典第122条第1项规定：“意思表示无效或撤销时，如其表示应系应向相对人为之者，对于因其意思表示为有效而受损害的相对人或第三人应负赔偿责任，但赔偿数额不得超过相对人或第三人意思表示有效时所受利益的数额。”第307条第1项同时规定：“当事人在订立以不能的给付为标的契约时，已知或应知其给付为不能时，对因相信契约为有效致受损害的他方当事人负损害赔偿义务，但其损害不得超过他方当事人在契约生效时享有利益的价额。”[1]希腊民法典在第197条、第198条也对缔约过失责任作了一般原则性的规定。缔约过失责任不属于合同责任，它是民事责任的一种，如上，世界各国一般都在民法典中对缔约过失责任予以规制。由于我国尚没有统一的民法典，《民法通则》又没有缔约过失责任制度的设计，为了对合同订立过程中当事人双方信赖利益的保护，基于合同订立过程中的诚实信用原则，因其发生在合同订立过程中，与合同有密切关联性，在吸收了德国民法典的经验基础上，我国创设了在合同法中规制缔约过失责任的立法体例，在合同法第42条对缔约过失责任作出明确的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。”

对于缔约过失责任不同的学者有不同的表述，如有学者认为：缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。[2]有学者认为，缔约过失责任是当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任。[3]还有学者认为，缔约过失责任是指当事人故意或过失地违反先合同义务而应承担的责任。[4]从缔约过失责任产生过程与保护利益看，缔约双方为了缔结合同从开始接触、磋商到合同订立后无效、被撤销过程中双方之间形成的是一种特殊的信赖关系，双方期望通过合同的订立去实现其期待的利益，因此依据诚信原则在当事人之间产生了保护、通知、说明、协力、忠实、照顾等义务（通常被称为先合同义务），对于这些义务的违反势必会使另一方当事人的信赖利益受到损害，因此一方必须向另一方承担相应的赔偿责任。故，我认为，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因故意或过失违背依其诚实信用原则所应尽的义务，使合同未成立、被撤销或无效而致另一方信赖利益的损失时应承担的民事责任。

违约责任在大陆法系中被视为债的效力的范畴，而在英美法系中则被称为违约的补救。[5]如《美国统一商法典》第2706条“在买方违约的情况下，卖方有权将有关货物和未交付的货物转卖”的规定。违约责任是合同法要解决的核心问题，违约责任制度也是合同法中一项最主要的制度，正如德国学者Arthurvon Mehren所说：“合同作为一种制度不仅被限定由当事人之间通过订约而实现其私人的目标方面，而且应确定在一方违约后的责任方面。”[6]我国合同法为了确保合同债权，使当事人实现订立合同之目的——履行利益之实现，于当事人违反义务时法律明确规制其应当承担违约责任，因此在合同法第七章中设专章予以规制。从第107 条到第123条，多达十六条之多，使合同权利实现有了根本的保障，这也印证了英美法上的一句名言：“救济走在权利之前（remidies proceed right）”。[7]目前，学者对于违约责任的含义的表述形成了不同的学说，主要有法律后果说、赔偿损失说、法律制裁说，[8]通常认为违约责任即就是违反合同的民事责任，指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。我国合同法第107条将违约责任定义为：当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的应当承担违约责任。

为了保护当事人双方从开始磋商至合同履行完毕过程中的信赖利益、履行利益，而在立法技术上，将缔约过失责任与违约责任统一规定在合同法之中；但缔约过失责任并不是合同责任，它与违约责任是两种性质完全不同的民事责任。在我国，由于民事经济案件常常要涉及缔约过失责任和违约责任的问题，因此，准确区分缔约过失责任与违约责任对于充分保护当事人的合法权益、正确处理民事纠纷，具有重要意义。

二、缔约过失责任和违约责任的相同点

缔约过失责任与违约责任尽管是两种性质不同的民事责任，但二者都具有民事责任的一般特征，相比较具有以下相同点：

1、责任主体具有相对性。 二者主体都只能是缔约双方当事人，不涉及第三人，也都体现了民事责任的平等性属性。[9]缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中因故意或过失地违反诚实信用原则而应负的先合同义务的一方当事人，另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人，在缔约过失责任中不可能出现第三人，这是因为在缔结合同中只存在要约人与承诺人双方当事人。而违约责任也只能产生在合同当事人之间，不涉及合同之外的当事人，尽管在合同中可能会涉及第三人，但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任，这是由合同的相对性决定的。

2、责任形式具有财产性。缔约过失和违约责任都表现为一种财产责任，即都是表现为责任人向对方支付一定的货币或者给付一定的财物，充分体现了民事责任是以财产责任为主的法律责任的属性。[10]缔约过失责任中，依《合同法》第42条的规定，给对方造成损失的，责任人应当承担损害赔偿责任；而违约责任中，当事人承担违约责任的形式依据《合同法》第107条、第112条、第114条的规定，主要有继续履行，支付违约金、定金、赔偿金，还有采取补救措施等，分析二者的责任形式可以看出它们都具有财产性的特征。

3、责任结果具有补充性。即责任主体的债务人必须弥补或填补因其缔约过失行为或违约行为所造成的损害后果，损害多少或欠付多少，就应赔偿或补偿多少，这也体现了一般民事责任的对待相应的属性。[11]《合同法》第42条充分体现了缔约过失责任的赔偿性特点，该条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”自违约责任最终得以财产责任的形式表现后，赔偿性就成为违约责任的基本特征和属性之一。《合同法》第 107条、第114条第1款的规定都体现了违约责任的赔偿性特征。

4、责任承担具有意定性。即两种责任在最后承担上当事人双方可以就损害赔偿的方式、范围、赔偿额计算的方法、赔偿数额的多少进行依法协商，也可以在符合法律规定的条件下酌情减免对方的责任，以非诉讼的和解、调解方式来解决，这些都体现了民事责任是法律允许当事人依法协商议定的法律责任的特性。[12]责任承担的意定性也是合同订立、履行中当事人双方意思自由的具体表现之一。

另外，任何责任都是以法律的强制力为其后盾，保障责任的最后实现，体现国家意志的干涉，缔约过失责任与违约责任也不例外，这一特性也同样贯通缔约过失责任与违约责任。缔结合同的一方当事人故意或过失地违反了先合同义务，另一方有权请求法院 (或仲裁机构)要求对方承担缔约过失责任，同样合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，对方当事人有权要求其承担违约责任。正是凭借人民法院（或仲裁机构）的这种依法赋予的特殊强制力，才能使缔约双方当事人或合同当事人全面、正确的履行义务，保护双方当事人的合法权益。

三、缔约过失责任与违约责任的区别

缔约过失责任与违约责任是民事责任的两种具体责任，二者都有民事责任的一般特征，有许多相同之处，所以常易混淆，但缔约过失责任与违约责任有着本质的不同，是两种性质不同的民事责任，主要区别体现在：

1、产生的根据不同。缔约过失责任是在缔结合同中基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责任，缔约一方当事人违背以诚实信用原则所应负的通知、说明、协力、忠实、照顾等先合同义务，此时合同并未生效，即未发生合同之效力，因此，缔约过失责任产生的根据是先合同义务。而违约责任则只能产生于已生效的合同，合同已生效，债务人应按合同约定的义务履行，对约定义务的违反，债务人应承担违约责任，因此，违约责任产生的根据是合同义务。

2、责任保护的利益不同。缔约过失责任制度在制度设立上最初就是为了保护缔约双方从开始接触、磋商到合同不能成立、合同无效、合同被撤销时双方之间为此而形成一种特殊的信赖关系，并基于这种特殊的信赖关系期望通过合同的订立、履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益。所谓信赖利益是指当事人信赖其与对方签订有效合同而产生的利益。对于信赖利益的损失，依民法一般原理应给当事人予以补偿，应承担缔约过失责任；若无缔约过失责任制度，则难以建立对信赖利益的保护制度，从而使当事人在缔约阶段的信赖利益失去法律保护。而违约责任则重在保护合同当事人的履行利益，所谓履行利益是指合同当事人基于合同的生效，实际履行后所获得的利益。合同生效后，对于债务人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而使得债权人的履行利益得不到实现时，法律规定或当事人约定债务人对此应承担违约责任。

3、责任的性质不同。缔约过失责任具有法定性，它是基于法律的直接规定而产生的，不是以当事人之间的约定产生，并且缔约过失责任的责任形式也是法律规定，即赔偿损失，当事人不能任意选择。而违约责任具有约定性，这是合同法的意思自治原则的体现，当事人可以在合同中约定违约责任的形式，约定违约金及赔偿损失的数额、计算办法等；同时违约责任也具有一定的法定性，如它规定了定金罚则及约定的违约金不得过分高于实际损失赔偿额等。但，违约责任的性质更多的体现在约定性上。

4、责任发生的时间不同。缔约过失责任只产生在缔结合同过程中，包括合同成立；在这个过程中，因一方当事人的过错致使合同不能成立，即仍处在要约或承诺阶段，或合同虽已成立但因其合同标的不适法而无效，或因合同虽已成立但因其意思表示的不真实，法律行为不能发生法律效力而被撤销时，当事人已经为订立合同花费了一定的费用或为签订此合同而丧失了其他利益机会，这样立法上为平衡当事人的利益，对信赖利益的保护而创制了缔约过失责任制度。而违约责任只能发生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此时并没有产生合同义务，因而不产生违约责任，只能产生缔约过失责任。合同生效后，债务人开始履行义务，如对合同义务的不履行或履行不符合约定，此时才产生违约责任。

5、归责原则不同。缔约过失责任的归责原则应该是过错责任原则，即当事人在订立合同过程中因合同未成立、合同无效或合同被撤销，致使对方信赖利益损失时，应以其过错作为确定责任的要件及确定责任范围的依据。这里包括两层含义：一方面，过错责任原则要求以主观过错作为过错方承担缔约过失责任的构成要件，即确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同义务的行为致使对方信赖利益的损失，而且缔约方主观上有过错；另一方面，这种过错必须与信赖利益的损失之间有因果关系，以此来确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则是严格责任原则，[13]即违反合同义务的当事人无论主观上有无过错，均应承担违约责任的归责原则。严格责任原则作为违约责任的归责原则已得到国内学者的普遍认可。[14]立法上在合同法第107条将该原则予以确立。同时，对于某些有名合同规定适用过错责任，如合同法第189条、第191、第320条、第374条、第406条、第425条等，这样形成以严格责任原则为主导，过错责任原则为例外和补充的格局。[15]

6、构成要件不同。归责原则的不同决定了它们的构成要件不同。缔约过失责任的构成要件主要有：（1）当事人双方必须有缔约行为，即这种行为发生在合同订立阶段；（2）当事人一方必须违背依诚实信用原则所产的法定义务，即先合同义务；（3）主观上必须当事人一方有过错，包括故意和过失；（4）客观上须另一方当事人信赖利益受到损失；（5）当事人主观上的过错与另一方当事人信赖利益的损失之间须有因果关系。上述五个条件须同时具备，才能构成缔约过失责任。违约责任的构成要件分为一般构成要件与特殊构成要件，对于一般构成要件目前学界有不同观点，有一要件说、两要件说、三要件说、四要件说。[16]我认为，违约责任的构成要件只有一个，即违约行为，只要当事人一方有违约行为，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定就应当承担违约责任。违约责任的特殊构成要件因违约责任形式的不同而有所差异，如损害赔偿责任的构成要件有：①违约行为；②损害事实；③违约行为与损害事实之间要有因果关系。

7、行为形态不同。对缔约过失责任构成要件中的缔约过失行为的研究，梁慧星先生，王利明先生，崔建远先生对此有较完善的论述，归结起来大致有以下几种：（1）假借订立合同，恶意进行磋商（见合同法第42条第1款）；（2）欺诈缔约，即故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况（见合同法第42条第2款）；（3）违反人格及人格尊严等违背诚实信用原则的缔约行为（见合同法第42条第3款）；（4）擅自变更，撤回要约；（5）违反初步的协议或意向协议或许诺；（6）泄露或不正当地使用商业秘密；（7）订立合同中未尽保护义务而侵害对方人身权、财产权的行为；（8）违反禁止强制订约的义务；（9）缔约之际未尽通知、保密义务等给对方造成损失的缔约过失行为；（10）因一方过错使合同不能成立的行为；（11）因一方违反法律、法规致使合同无效的行为；（12）因一方过错使合同变更后无效的行为；（13）因一方过错使合同被撤销的行为；（14）合同不被追认的无效行为；（15）无权而订立合同的行为等。违约行为形态不同学者划分不同 [17] ，有学者将违约行为分为预期违约和实际违约，实际违约又分为不履行合同义务和履行合同义务不符合约定。不履行合同义务又可分为履行不能和拒绝履行。履行义务不符合约定又分为迟延履行、瑕疵给付与提前履行等。[18]

8、责任形式不同。缔约过失责任的责任形式只能是赔偿损失，依合同法第42条的规定，当事人在订立合同过程中给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。违约责任的责任形式则很多，合同法在第七章违约责任中主要规定了如下几种责任形式：①继续履行；②采取补救措施；③赔偿损失；④支付违约金；⑤定金罚则；同时，在“合同履行”一章中的第63条规定了针对执行政府定价或政府指导价的合同的价格制裁的违约责任形式。

9、赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿的是信赖利益的损失，既包括因他方的缔约过失而导致信赖人的直接财产的减少，如费用的支出，也包括信赖人的财产应当增加而未增加的利益，信赖合同有效而失去的某种应得到的机会。当然，这些利益表现是在缔约时可以预见的范围之内。赔偿应以过错责任原则为依据，适用完全赔偿原则。信赖利益赔偿的结果是使当事人达到合同未曾发生时的状态。违约责任赔偿的是履行利益的损失，即合同成立且生效后，而违约方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时给非违约方造成的损失，履行利益赔偿的结果是使当事人达到合同完全履行时的状态。一般而言，相比较违约责任赔偿的范围要比缔约过失责任赔偿范围大。对于赔偿的计算办法、数额等，违约责任可以通过双方当事人协商，也可事前达成合意，但缔约过失的损害赔偿则不能合意事先达成。

10、免（减轻）责事由不同。缔约过失责任没有免责事由，在缔约过程中只有双方人存在混合过错的情况下才存在减轻责任的可能，即双方在缔约过程都有过错造成了一方当事人的信赖利益的损失时，才可以减轻另一方的缔约过错责任。而违约责任中当合同双方当事人都存在违约时，就各自的违约行为对对方承担责任，可以相互折抵。当出现法定的免责事由或约定的免责事由时，违约方将免除承担法律责任。法定的免责事由主要是指合同法第117条规定的不可抗力，包括自然灾害、政府行为、社会异常事件等。约定的免责事由包括当事人在合同中约定的免责条款和约定的不可抗力的范围，约定的不可抗力条款是对法定不可抗力条款的补充与细化。

总之，通过上述的简单比较，可以看出缔约过失责任与违约责任是完全性质不同的两种民事责任。对这两种民事责任作本质上的认识，有利于充分保护缔约当事人及合同当事人的民事权益，尤其在司法实践中具有重要的现实意义。

参考文献：

[1]隋彭生著：《合同法论》，法律出版社，1997年6月版，第72—73页。

[2]邢颖著：《违约责任》，中国法制出版社，1999年10月版，第15页。

[3]王利明、崔建远著：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社，2000年3月版，第171页。

[4]隋彭生著，见前，第74页。

[5]王家福著：《民法债权》，法律出版社，1991年版，第128页。

[6]王利明、崔建远著，目前，第572页。

[7]沈达明著：《英美合同法引论》，对外贸易出版社，1993年版，第66页。

[8]叶林：博士论文《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社，1997年版，第55页。

[9]—[12]寇志新著：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年9月版，第282—283页。

[13]王利明著：《民商法研究》，法律出版社，2001年12月版，第451—471页。

违约责任的法律特征篇（9）

中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1003-2851（2011）09-0-02

一、引言

根据民事主体违反民事义务的性质、内容的不同，民事责任可以分为违约责任和侵权责任，违约责任也叫合同责任。违约责任，是指因违反合同约定的义务，合同附随义务或违反《合同法》规定的义务而产生的责任。侵权责任，是指因侵犯他人的财产权益与人身权益而产生的责任。侵权责任是任何人都对他人承担的一种义务，即不因为自己的错误（过错）行为而侵害了他人的合法权益，否则即能构成侵权行为，要对受害方承担责任。侵权行为基本上都是违法行为。

二、违约责任和侵权责任的关系

（一）两种民事责任的共同点

违约责任与侵权责任尽管是两种性质不同的民事责任，但都属于民事责任，都具有民事责任的一般特征。

1、主体的平等性。二者主体都只能是平等的民事主体，承担责任主体资格平等，各主体之间不存在隶属关系或支配关系，都体现了民事责任的平等性。

2、结果的赔偿性。违约责任最终得以财产责任的形式表现后，赔偿性就成为违约责任的基本特征和属性之一。《合同法》第一百零七条、第一百十四条第一款的规定都体现了违约责任的赔偿性特征。侵权责任的责任形式是赔偿损失，同时，还有停止分割、排除妨碍、消除危险等措施。

3、形式的财产性。由于违约责任称为违反合同的民事责任，而合同是最为常用的财产流转的法律形式。违约人承担违约责任的形式依据《合同法》规定，主要有继续履行、支付违约金、定金、赔偿金，还有采取补救措施等。侵权责任制度的设立旨在制裁侵权行为，保护公民、法人的民事权利，恢复被侵权行为破坏的财产关系和人身关系，侵权责任的责任形式是赔偿损失。

4、责任承担的可协商性。即两种责任在最后承担上当事人双方可以就损害赔偿的方式、范围、赔偿额计算的方法、赔偿数额的多少进行依法协商，也可以在符合法律规定的条件下酌情减免对方的责任，以非诉讼的和解、调解方式来解决。

（二）两种民事责任的不同点

违约责任和侵权责任是两种性质完全不同的民事责任，违约责任是违反合同的责任，侵权责任保护的是固有利益。因此两者的区别显而易见。

1、两者的构成要件及对第三人的法律责任不同。《合同法》规定的违约责任是无过错原则。在违约责任中，行为人只要有违约行为，而且不具有有效的抗辩事由，就应当承担违约责任。而在侵权责任中，一般采用过错责任，只有产品责任、危险责任、环境污染责任和相信关系中的责任是无过错责任。此外，在一般情况下，只有产生了损害后果才能构成侵权行为，要求对方承担侵权责任，而违约行为不以损害为构成要件，在违约责任中，也只有赔偿损失才以损害为成立要件，其他如违约金责任，强制实际履行等均不以损害的实际发生为构成要件。因此，如果当事人以违约责任为由提讼时，不需要举证证明对方有过错，而如果以侵权责任为由提讼时，则常常需要证明对方有过错。作为民事主体，从举证角度来说，主张对方承担违约责任对受害人更有利。

违约责任中，如果因第三人的过错致使合同债务不能履行，债务人首先应向债权人负责，然后才能向第三人追偿。而在侵权责任中，行为人仅对因自己的过错致使他人受损害的后果负责。

2、责任承担及赔偿范围不同。违约责任的损失赔偿额可由当事人在合同中约定，除了法定的免责事由之外，合同当事人还可以依法事先约定不承担责任，如果没有这种约定，按照《合同法》的规定，赔偿损失额应当相当于受害人因违约而受的损失，一般只包括直接损失。而在侵权责任中，免责的条件或者原因一般只能是法定的，当事人不能事先约定免责条件，且侵权责任的赔偿范围原则上可包括直接损失和间接损失。

3、诉讼管辖和当事人范围不同。按照《民事诉讼法》规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。合同双方当事人也可以在书面协议中，选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。而因侵权行为提起的诉讼，依法只能由被告住所地或侵权行为地人民法院管辖。鉴于此，受害人在选择行使何种请求权时，还应当从参加诉讼是否经济、收集证据是否方便以及是否有利于将来对诉讼裁判的执行等方面考虑。根据合同相对性原则，违约责任只能发生在合同当事人之间。如果当事人选择违约诉讼，原被告只能是合同当事人，对于受害人已经死亡的，受害人的继承人可以依继承法的相关规定参加诉讼。如果因为违约同时造成了第三人的人身或财产损失，第三人则只能提起侵权之诉，因为第三人与侵害人之间不存在合同关系，所以不能提起违约之诉，否则其诉讼请求将被法院拒绝。并且，由于第三人和合同受害一方当事人不是同一民事主体，其提起的诉讼也只能作为另一个独立之诉对待。同样，如果违约是由第三人或者由第三人和合同一方当事人共同造成的，由于受害人和第三人之间不存在合同关系，受害人也无权主张第三人承担违约责任，并且不能把第三人纳入与合同相对方的违约之诉。此时，受害人只能向第三人主张侵权责任。从上面的分析来看，如果受损害的合同一方当事人提起违约之诉，即使存在合同之外的第三人与合同一方当事人共同侵权，也只能请求合同违约方承担损害赔偿责任，而不能合同之外的第三人。但如先主张侵权责任，由于违约方与第三人共同侵权，则可以将违约方与第三人列为共同被告，同理，在确定原告时，如果选择违约责任，则原告只能是合同对方，而不包括第三人，但如主张侵权责任，则原告和近亲属可能同时会成为原告。因此，侵权之诉的当事人范围有时会比违约之诉的当事人范围更广一些。

三、违约责任与侵权责任的竞合

（一）概念。违约责任和侵权责任的竞合是指不法行为人的同一行为同时对对方人身和财产权益的损害负有部分或全部责任，即该行为既符合违约要件，又符合侵权要件，因此而产生的侵权的民事责任与违约的民事责任相互冲突的现象。一言以蔽之，违约责任和侵权责任竞合，其本质在于一个不法行为具有违约行为与侵权行为的双重特征，从而导致违约责任和侵权责任并存。

（二）产生原因。违约责任与侵权责任的竞合产生于合同法与侵权法的分离并各自独立。它的存在体现了违法行为的复杂性和多重性,又反映了合同法和侵权法相互独立又相互渗透的状况。作为两种基本的民事责任,违约责任和侵权责任最初是不区分的，违反契约和侵犯他人权利同为不法行为，应受到处罚。但从社会的宏观发展来看，分离和独立又是必然的。从历史上看，这种分离在早期罗马法中既有体现，以后为盖尤斯的《法学阶梯》所明确肯定。从现代民法发展的趋势看，虽然随着第三人侵害债权制度的确立、缔约过失责任制度的形成等，都使二者具有相互渗透与影响的趋势。故合同法与侵权法的独立是人类文明发展到近代的必然产物，违约责任与侵权责任的分离是符合事物发展规律的。另一方面，根据盖尤斯的分类，违约行为与侵权行为的区别主要体现在不法行为人与受害人之间是否存在着合同关系、不法行为人违反的是约定义务还是法定义务、侵害的是相对权还是绝对权以及是否造成受害人的人身伤害等。法律将违约行为和侵权行为作出区别，使两种行为可导致不同的责任发生。这样的区分在两大法系中普通存在。然而在现实生活中，上述区别都只是相对的。同一违法行为因本身的复杂性或法律规定本身的交叉，常具有多重性质，符合合同法和侵权法中不同的责任构成要件，使违约责任与侵权责任竞合成为不可避免的社会现象。

四、我国的违约责任与侵权责任竞合制度

《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”据此可知，我国在一定程度上选择了请求权竞合学说。即当事人有权在发生责任竞合时，自由选择行使何种请求权来维护自己的权利。这种竞合制度充分贯彻了私法自治原则，自有其合理之处。但不可否认，该制度也存在着内在缺陷。由于该制度以责任竞合理论中的请求权竞合说为立法基础，认为在责任竞合的情况下违约责任与侵权责任是相互冲突的，两者不能相互包容和并存，从而认为受害人只能在违约责任和侵权责任中选择一种，而不能同时追究对方的违约责任和侵权责任。“如果允许当事人同时主张多种责任请求权，则有可能会使受害人获得双重或多重补偿，从而有违民法之公平原则，对加害者过于苛刻。”然而在有些情况下，这对受害人的保护是不够的。因为侵权责任和违约责任各有不同的赔偿范围，而受害人受到损害的利益可能只是在其中一个责任的赔偿范围内，而另一个责任的赔偿范围则不包括。这样，若只选择一个责任则可能使其中的部分受损利益无法获得充分救济，对受害人极为不利。

我国立法中除上述明确规定可由当事人自由选择处理外，还规定了本应可以选择适用的，但法律在特定的情况下或依特定原则规定权利人只能依法行使一项请求权而不能自由选择请求，即禁止违约责任与侵权责任的竞合。对此，我国最高法院经济审判庭编著的《合同法解释与适用》一书中列明了一些可认为不成立违约责任与侵权责任竞合的五种情况：（1）因不法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的，当事人之间虽然存在合同关系，也应按侵权责任处理；（2）当事人之间事先并不存在合同关系，虽然不法行为人并未给受害人造成人身伤亡和精神损害，也只能按侵权责任处理；（3）在责任竞合的情况下，如果当事人事先通过合同特别约定，双方仅承担合同责任而不承担侵权责任，则原则上应依照当事人的约定处理。但是如果在合同关系形成以后，一方基于故意和重大过失使另一方遭受人身伤害或死亡，则应承担侵权责任；（4）如果法律特别规定在特殊情况下应减轻当事人的注意义务和责任时，则应依据法律的规定合理地确定责任；（5）如合同存在免责条款的，这些免责条款合法有效的，则不能因为当事人免除了违约责任而请求其承担侵权责任。

五、我国责任竞合制度的完善与重构

违约责任的法律特征篇（10）

Abstract: the railway construction unit in the implementation of railway construction projects are facing in the process of of all kinds enterprise legal risks to realize the railway construction "safety, quality, investment, time limit" target has profound implications. This paper combining railway construction project implementation process, briefly analyzes railway construction units are facing all kinds of main legal risk, and put forward some countermeasures.

Keywords: railway construction unit; Legal risk; strategies

中图分类号：F530.3 文献标识码：A文章编号：

铁路建设项目关系国计民生，造价巨大、政策性强、周期长、利益关系复杂、投资控制要求高，法律风险因素相伴相生，另由于铁路建设市场与外部建设市场的逐步同质化，铁路建设项目相关利益主体的法律意识和维权意识逐步增强，也要求铁路建设单位严守市场规则，超前做出法律风险防控筹划，防范各类法律风险和经济损失。

1.企业法律风险概述

企业法律风险指基于法律规定或合同约定，由于企业外部法律环境的约束或自身的行为而对企业产生的负面法律责任或后果的可能性。基本情形如下：违法风险，即违反国家相关法律法规所产生的法律风险；违约风险，即违反合同的约定，不履行或不适当履行合同义务而产生的法律风险；侵权风险，即侵犯权利人的合法权益而产生的法律风险；怠于行使权利风险，即企业未及时行使法定权利或约定权利而产生的法律风险；行为不当风险，即由于行为不当给企业带来的负面后果而产生的法律风险。企业发生法律风险的后果主要体现为刑事法律风险、行政处罚法律风险、民事法律风险和单方面权益丧失四个方面的后果。

2.铁路建设单位法律风险分析

铁路建设单位法律风险主要指作为发包人身份的合资铁路公司或铁路局在铁路建设活动中自身积极行为或消极行为背离法律要求或合同约定时，其自身所存在的承担不利后果的可能性。铁路建设单位法律风险的基本特征：是一种在铁路建设项目过程的各个环节或领域中因建设单位自身违法、违约或不作为而产生的企业法律风险，其结果具有强制性，需要铁路局或合资铁路公司承担法律责任。同时，该风险具有一定的可预见性和可控性。

3.铁路建设单位面临的主要法律风险分析

3.1征拆遗留问题。铁路建设项目征拆遗留问题主要为用地手续办理、企业还建、居民安置、边角地补偿及环境污染等。虽然目前铁路建设投融资体制下，征拆主体多不是铁路建设单位，但作为使用人和受益人，被征拆人往往以铁路建设单位作为第一诉求对象，被追诉承担连带责任。特别是铁路建设完毕后，地方政府相关配合机构的撤并重组、在引发为或涉诉事件后，铁路建设单位难以置身事外。相关事项协调过程中，铁路建设单位往往要在协议外承担一定的经济补偿。

应对策略：要高度重视征拆工作，严格执行投资协议或征拆委托协议，紧密依靠地方政府，加大协调力度，动员一切力量，全力将征拆问题解决在建设期间。

3.2建设程序违法、建设手续不完备的法律风险。部分建设项目存在未批先干，没有开工报告或施工许可证、没有监督报批手续、没有备案安全措施等问题，其直接法律后果是部分工程无法进行竣工验收，成为违法工程或违章工程；间接法律后果是相关工程无法依照国家法律规定办理产权证书，为后续产权确认留下了障碍，相关人员并要承担一定的行政责任。

应对策略：牢固树立依法建设的思想，严格执行国家法律法规，认真履行铁路建设用地、征地拆迁、招标投标、环境保护等基建程序及相关规定。

3.3违反《招标投标法》的强制性规定导致合同无效的法律风险。铁路建设单位在招投标操作中违反《招标投标法》各项强制性规定的法律后果是所签合同无效，不具有法律效力，并易引发投诉。建设主管部门要对招标人进行行政处罚，给予罚款、暂停项目国有资金使用；对建设单位直接负有责任的专管人员及其它责任人员要进行处分，构成犯罪的，还要依法追究刑事责任。

应对策略：依法操作是控制招标法律风险和监管风险的有效手段，铁路建设单位应提高管理人员的法律知识和风险防范意识，要加强法律法规学习，严格遵守招投法的有关规定，严格按法定程序规范操作项目所涉的招投标事项。

3.4招标准备工作不充分、文件不完备、规范的法律风险。铁路建设单位在招标投标过程中，由于自身经验欠缺或咨询单位人员力量不足、时限要求紧等原因，招标文件与合同条款措词模糊，前后矛盾、数据不准、预见性不足等问题仍较为常见，使得暂定价项目过多、工程量估算不准确、合同文件不严谨、完备，进而使施工中的变更和洽商较多，投资控制风险难度加大，严重的还要发生纠纷。

应对策略：要坚持在设计充分、完备，相关准备工作到位的情况下才启动招标程序，要引入经验丰富的专业力量，做好招标文件编制和合同拟订等相关准备工作，抓住预算环节，结合市场价格来编制预算，文本应编制规范、逻辑严密、文字简洁清晰，符合国家目前有关法律法规和政策的规定，尽量排除可能预见的法律风险。

3.5违规签订合同的法律风险。主要指建设单位肢解发包，擅自变更实质内容、越权签署合同，逃匿合同备案及不备案变更协议等问题。以上行为违反了《招标投标法》、《建筑法》等法律法规的规定，所签合同要么无效，要么侵害了相对方的合法权益，特别是无效的合同，相对方可以随时不履行，但建设方却无法追究其违约责任，致使损失无法弥补，严重影响建设目标的实现。同时，建设单位还面临被主管部门行政处罚的法律风险。

应对策略：严格按照相关法律法规要求，坚持公平和诚实信用的合同原则，严格内部控制，做好资质审查，规范签订合同。

3.6合同瑕疵隐藏法律风险。主要指条款设置显失公平、合同内容不严谨、遗漏事项多、条款约定模糊矛盾等合同瑕疵，特别是对部发示范文本专用条款硬化处理不够，缺乏对“不作为默示条款”的处理、在违约和期限等方面利己的免除或减责条款约定不足。诸如此类的问题，都为合同实施留下了争议的隐患，有些甚至会衍生经济损失。

应对策略：根据项目特点，科学拟订合同，在不违反法律明文规定的禁止性规定的前提下，全面充实合同专用条款。同时，要发挥专业部门的作用，严格按内部程序进行合同审查。

3.7承包商“三违”问题的法律风险。挂靠经营、违法转包、非法分包是我国建设市场的三大痼疾，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条、26条规定，因上述三种违法行为而订立的建设工程施工合同无效，但实际施工人可以分包人、转包人、发包人作为共同被告，人民法院支持实际施工人要求共同被告负连带责任的主张。因此，承包商“三违”问题不但使整个工程建设的质量、安全处于失控的危险状态，极易引发拖欠农民工工资、偷工减料等问题，并衍生出建设单位承担连带责任的法律风险。

应对策略：严格内部人员管理，约束建设管理人员行为；按照合同约定履行对承包商的监管职责，大力改造和实施架子队管理模式。

3.8签证变更频繁和不规范的法律风险。承包商喜欢低价中标、勤做签证、高价结算。建设项目中，变更签证无法避免，从而导致施工承包合同工程量和单价发生变动，存在的主要问题是签证变更频繁和形式不规范。

应对策略：严格执行变更审批规定，完善内部变更签证管理制度，明确签认人员的权限、范围、程序、生效条件，杜绝随意变更，坚决纠正未经批准先行施工的问题；要以合同为依据，严格审核变更签订文件，规范进行验工计价，所有计价必须有充分依据，杜绝超估冒验或虚假验工等现象。对合同外内容，必须先有批准手续，补充合同后再计价。

3.9工程质量问题法律风险。工程质量问题主要包含两大方面：一是限定材料以次充好；二是大量甩项工程及局部质量不合格工程。建设单位在发生工程质量问题时，不注重证据收集和时限要求，往往丧失获取合法权益的有力手段。

应对策略：要在第一时间通知施工方、监理方、设计方等，避免因自己处理不当导致损失扩大，由自己承担责任。其次，要判明质量问题的责任归属，再次，要注意收集出现相关质量问题的证据，为诉讼或赔偿请求提供支撑。最后，要在诉讼时效内及时提出主张，避免丧失胜诉权。

3.10纠纷处理的法律风险。建设单位在与其他利益相关主体发生纠纷时，因自身应诉经验欠缺问题往往不能占得先机，不能提供有力证据，甚至会丧失诉讼权利。

应对策略：建设单位要强化诉讼意识、证据意识、保密意识，注意收集重要痕迹材料。研究制定科学、经济的争议解决策略，注意相关的时效性，最大限度减少企业损失。

此外，建设单位 “压缩合理工期，降低质量安全标准”、“竣工验收违反规定，虚假备案擅自使用”、甲供材料验收工作不规范等违法、违规问题也要给予充分的重视，其所引起的法律风险同样不容忽视。

四、结语

综上所述，铁路建设单位作为铁路工程建设的决策者和管理者，肩负重要的社会责任，应当正视建设项目实施过程所面临的法律风险及可能引发的法律责任，着力建立持久有效的法律风险防范机制，依法合规、科学有序地推进铁路建设。

参考文献

[1]陈丽洁.企业法律风险管理的创新与实践 用管理的方法解决法律问题 北京 法律出版社 2009.