著作权法论文篇（1）

（二）如何认定原始主体

认定著作权原始主体的标准有两个：一是实质标准，二是形式标准。实质标准是指取得原始主体身份的法律依据或合同依据；形式标准是指有关创作作品的原件或者复制件上是否有关于自己作者身份的署名。若著作权原始主体的主张者能够同时证明自己权利来源的法律或合同依据及该作品原件或复印件上有其署名，同时，该创作作品不为特殊职务作品，也没有在委托创作合同中约定著作权不属于自己的，才可能成为原始著作权主体。[2]确定著作权的形式标准主要体现在我国《著作权法》第十一条第四款的规定上：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”该条规定即明确了确定著作权的形式标准：作者须在作品的原件或复印件上署名。而且，该条条款为形式要件的推定条款。事实中，在作品原件或复印件上署名的并非就一定是作品的作者，但法官可以依据该条款初步认定该署名是真实的，从而推断该署名者享有对该作品的著作权。当然，对此有异议者可以进行举证来证明自己的主张，若异议者的主张成立，法院在撤销原署名者的作者身份的同时，也应承认后来确定的作者的身份。动画造型的著作权确定也应依照上述的基本原则进行，他可以是该角色造型的最初创作者，也可以是除他以外的法人或其他组织，也可以是合意约定的委托人，在实际的法律判断中，情况可能纷繁复杂，我们要坚持知识产权法的要旨，综合考虑社会经济利益及社会公众利益进一步作出判断。而认定动画造型著作权原始主体的实体标准相较之下更为复杂，主要从以下几种情形进行讨论：

1.该造型的创作者即为作者的情形

根据我国著作权法第十一条的一般规定，著作权归作者，创作作品的公民为作者。但是第十一条第二款有特别规定，著作权在特定情形之下也可能依约定或者法定而归属于作者以外的其他自然人、法人或其他组织。例如，由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。在此，我们要明确的问题是，该自然人的行为是否为“创作”。著作权法所称的创作是指直接产生文学、艺术或科学作品的智力活动。自然人的活动应同时满足以下四个要素才能称其行为为“创作”。（1）作者所进行的活动是智力活动，且为不可替代的智力活动；（2）作者的智力活动是对作品构成要素的选择活动。尽管各种作品的构成都是颜色、形状、符号、数字等这些要素，但构成要素的选择却会因作者的喜好、思维、目的等而有所差异；（3）在选择了要素之后作者须按一定的规律、规则将其进行排列。即使两人所选定的要素相同，但其所运用的规则顺序不同，结果可能会大相径庭。（4）创作之所以称之为智力活动就是因为它是能够表达作者的思想、情感、立场、理念的活动，思想是创作的灵魂。这四个要素是并列关系，缺一不可。在确定动画造型的著作权原始主体的问题上，其创作者可能会成为法律意义上的作者。这一认定源于动画造型相对于动画片的相对独立性，由于动画片和动画片中的形象造型的创作过程是可分离的，且角色形象的美术创作过程一般都是早于或者与动画片的创作过程同期进行，因此角色形象完成的时间，成为认定某个角色形象权利归属的重要事实。当一自然人创作完成了某动画造型的美术作品，并能够提交该造型的原始底稿、贮存介质或公开发表的出版物等有效证据，且上述创作完成或发表时间在动画片完成之前，则该角色形象的权利人可认定为上述形象美术作品的创作人。此外，部分动画片在作品署名时标明了动画角色的美术设计人等创作人员，而且该作品并非法人作品或特殊职务作品，若为委托创作，该创作人也没有将其权利进行约定，那么该自然人即为该动画造型的著作权人，享有完整的著作权。

2.法人或其他组织被视为该造型作者的情形

根据《著作权法》第十一条第三款及十六条第二款的规定我们可知，著作权的主体资格不限于自然人创作者，还有可能是法人或其他组织，这种情形主要出现在法人作品和特殊职务作品中。根据著作权法的规定，需要同时满足三个要件（1）该创作活动是由法人或其他组织进行组织的；（2）创作者所创作的作品代表的是法人或其他组织的意志；（3）该作品所产生的法律责任完全法人或其他机构承担。此三条件为并列关系，必须同时具备。法人作品中的法人或其他组织享有完整的著作权。与法人作品中作者所享有的完整著作权不同，特殊职务作品中的法人或其他组织所享有的著作权是不完整的。在此，我们要先明确职务作品的概念。职务作品，是指公民为完成法人或其他组织工作任务时所创作的作品，分为普通职务作品和特殊职务作品。普通职务作品的著作权归创作者完整地享有；而特殊职务作品中的创作者只享有署名权，著作权的其他权利归法人或其他组织。这两者的认定主要依据《著作权法》第十六条的规定，除第十六条第二款规定的两种情形，其余皆为普通职务作品。关于法人作品与特殊职务作品的区分，实际判断上存在很大的困难，我们可以从以下几个方面进行比较从而进行判断。（1）创作人与法人的隶属关系：特殊职务作品法人与创作人一般具有隶属关系；而法人作品中的创作人与法人或其他组织之间可能不具有隶属关系；（2）作品主观意志的体现：特殊职务作品体现的是创作人的主观意志；法人作品体现的是法人或其他组织的意志，只是借由自然人的创作活动表现出来；（3）作品的种类：特殊职务作品的类型只能是著作权法十六条第二款规定的工程设计图、产品设计图、地图和计算机软件等；而法人作品的种类却可以不加限制；（4）发起组织：特殊职务作品可以是由法人或其他组织发起并主持，也可以由创作者发起；法人作品一般是由法人或其他组织发起并主持。

3.由改编获得的著作权情形

动画造型作为一种特殊的美术作品，在其后续期间很有可能有其他的自然人、法人或其他组织对它进行改编，从而使该造型获得新的生命力，如上海美术电影制片厂对黑猫警长造型的改编，还有大头儿子和小头爸爸的造型改编，都在原有的传统印象上给角色增添了新的时代感，赋予了造型不同的理念。根据我国《著作权法》第十二条的规定，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。即改编该造型的自然人、法人或其他组织应提前获得原造型著作权人的修改授权。

著作权法论文篇（2）

[摘 要]：分析了续写作品的特性：对原作品的依附性,包括对原作内容和篇名上的依附性！名气上的依附性；自身的独创性：独创性是其最本质的特征,是续写者独立思考独立创新的结果,续写作品与原作品之间有实质性差异,与原作品是可以分离的“并在此基础上指出,续写作品是对原作品的合理使用,并没有侵犯原作者的著作权,应当受到著作权法的保护。 [关键词]：续写作品 特性 著作权 中国古代四大名著之一《红楼梦》的前八十回的作者是曹雪芹,后四十回的作者是高鄂,高鄂的后四十回是对前八十回的续写。看来在文学创作中续写他人作品的现象是古已有之的,现实社会更是不胜枚举,在司法实务中由此引起的纠纷也层出不穷,但国内外国著作权法对此都难以找到明确的规定,没有明确的法律来调整续写作品和原作品作者之间的权利义务关系，所以司法实践中对此也颇有争议。由于纠纷大多发生在小说续集和小说原作之间,所以本文谈到的续写主要指文学创作中小说的续写,对此有关问题做一探讨,以求教于司法和理论界的同仁。 一、关于续写作品的概念 所谓续写作品,也叫后续作品,有学者认为：“就是在他人已完成或未完成的作品的基础上独立思维,创作而形成的作品。”[①]也有学者的观点称：“续写作品是对现有作品在时间上和（或）空间上进行延伸和拓展,延拓者借用现有作品的主要角色或典型艺术形象,综合理论或线索等进行延伸和拓展而成的作品,并认为是基于原有作品而创作出的全新的作品,在新作品中已看不出原作品的基本情节和结构,但可看出它是沿着原作品而一脉相承的。”[②]本文认为续写作品是指续写他人的作品的作品。续写作品是在原作品的基础上拓展而成的作品,与我国《著作权法》中规定的演绎作品有本质上的不同。演绎作品,又称再创作作品,即从原有作品中派生出的新作品。这种派生作品中虽然有后一创作者的精神成果在内,但又未改变原作之创作思想的基本表达形式。如果以许多原有的作品的内容为素材,创作出全新的作品,在新作品中已看不出原作的情节和结构,那就不能视为版权含义下的“演绎”了。这种作品是新的“原作”。因此,续写作品不属于演绎作品,比演绎作品具有更多的独创性。 续写作品可以区分为四大类：（1）对原作品作者因死亡而未完成作品的续写“对原创作者因死亡而尚未完成的作品,续写者与原创作者没有任何事先的协议或约定而进行的续写,二者之间不存在委托和合作的关系。例如高鄂对《红楼梦》的续写。（2）基于委托关系的续写或称基于续写合同的续写。即创作者由于某种原因未完成该作品而委托他人代为完成,或是原著作权人的继承人或受益人委托他人续写原著作权人尚未完成的作品,从而使作品完整。（3）对合作作品的续写：即在两人或两人以上合作创作作品的过程中,合作者按约定续写合作伙伴尚未完成的部分,从而使之共同构成一部完整的作品，例如恩格斯对《资本论》的续写。（4）对原作品完整作品的续写。所谓完整作品指具有完整的情节,表达了一个完整意义的作品,对原作者而言,其作品为完整的、独立的。对续写人而言,他所做的续写同样是完整的、独立的。它只是附在原作者完整作品上所作的又一独立的构思和创作。尽管两大类续写作品的续写方式各异,但它们又有某些共同的特点。 二、关于续写作品的特征 1、续写作品对原作品的依附性。无论是文学艺术作品,还是其他社会科学,自然科学的作品的续写,都是以原作品为创作契机在已完成或尚未完成的作品之后进行的创作。续写作者在对原作品充分的分析、研究的基础上,加上自身的感悟和构思发挥而成的。所以,原作品是续写作品的根基,原作品和续写作品存在着天然的依附关系。这种依附性主要表现为：（1）在对原作品三要素上的依附性。文学作品尤其是小说由三要素构成,即人物、故事情节和环境,三者相辅相承,缺一不可。构成续写作品的三要素是由原作品的三要素发展和延拓而来的。续写作品中的人物,尤其是主要人物,一般在原作中已存在,而人物在续作中的名称、性格、经历、社会关系也是基于原作品中人物的以上方面而向前或向后发展的。续写作品中的故事情节也是原作品中故事情节的延拓,与原作品的情节相关联、相衔接。至于续写作品中的环境,有的也与原作品的环境相同、相关或相互交叉,续写作品对原作品的时间和空间进行了延拓,把原作中人物的活动空间拉大或变换。可见续写作品是原作品三大要素的延拓和重新组合的结果。（2）对原作的名气的依附性。被续写的原作为名家名作,作品中的主角往往是受到广大读者关注的典型艺术形象,如《红楼梦》中 的宝玉、黛玉、宝钗,而整部作品在社会上的知名度和影响也较大。续写作品作为名作的续集,读者在关注原作时可能会关注到续写作品,续写作品也就和原作具有了相同的影响力。正是这种依附性,使得续写作品对原作品具有反作用性，即续写作品质量的高低优劣,对原作者的声誉,原作品在读者中的评价,产生直接的影响。 2、续写作品在原作品上的独创性。无论是在理论上还是在实践中,对续写作品是否具有独创性争议很大,这也是续写作品著作权问题争议的焦点。有人认为,《著作权法》保护的文学、艺术、科学作品必须是独创的,而续写作品含有多大的独创性、创新性,是个尚存质疑的问题,即使其具有创新性,也是要打些折扣的,因为续写作品对原作品的依附性,降低了其独创性的含金量。相反的观点却认为,独创性是续写作品的最本质特征,依附性只不过是这种创作方式的外在表现,而其内涵在于续写中的思维、构思、创造的独立性。 本文以为独创性是续写作品最本质的特征,这个特征使其成为区别于原作和其他作品而独立存在的一种作品“续写作品的独创性体现于以下方面：（1）续写作品是续写者独立思维独立创新的结果。创作活动是人类精神产生的一种重要方式,也是一种观念性极强的活动,具有鲜明的个性特征。任何艺术形象的诞生都要经过个人的积极的独立的思维。人类的创作思维以大脑为载体,每个人的思维都是独特的、不可替代的。任何创作都明显体现着创作者个人的特殊才能、气质和风格。在续写作品的创作中,续写者虽然尽可能地按原作作者的意图进行续写,但却永远也不能脱离续写者本人的思维；实际上仍是以续写者本人的才能、风格为主导,按续写者的逻辑思维向前发展的。从某种意义讲,原作品只是续写作品的一个背景、一个衬托,续写作品作者是在此背景上进行了自己独立地创作和思维,创作了具有自己风格的续写作品。续写者对原作的续写是延拓、是发展。续写不是对原作的抄袭或重复,而是一种新的创作,它有自己新的内容、新的风格,是续写者独立创新的结果。在这里,作者独立思维独立创作并不意味着续写作品作者绝对没有利用别人的智慧、知识。因为,任何作者离开了已有文明的哺育、前人的智慧和知识就不可能凭空创作出作品。后人借鉴、吸收前人的智慧是合理合法的,是社会的发展、文明的传承、文化繁荣的一种需要。 （2）续写作品与原作之间有实质性差异。续写作品与原作品之间存在的是一种联系,原作品是续写作品展开的一个前提、背景或衬托,两者之间存在着实质性的差异。这些差异使二者具有相对独立性。内容上的差异。续写作品对原作品在三要素上进行了延拓,使三要素继续向前发展。在人物形象上,人物可能有增有减,人物的性格、经历也将有新的变化,人物将成为崭新的人物形象。在故事情节上,续写作品的故事情节大多为续写者独立构思的情节,不同于原作的情节,是续写者的创新,因为只有创新,才能吸引读者。至于环境,既可能借用原作品场景的一部分,又可能转换到截然不同的场景和社会背景之下,时空跨度大,并且完全可以脱离原作的场景,由此可见,续写者对原作品三要素进行的是延拓,而非临摹、抄袭或复制。原作品和续写作品在三要素上尽管有联系,有某些相同或相交之处,但故事情节等主要方面则很不相同,续写作品是对原作的延拓,延拓是发展变化,是创新,是再创新,变化必然会造成极大的差异。思想上的差异。作品中不仅包含形式、内容还蕴含思想,同样的要素所反映的思想不同,也构成不同的作品。续写作品有自己的思想,续写作品与原作品所表达思想的不同使二者构成了不同的作品。 （3）续写作品与原作品是可以分离的。续写作品对原作品有一定的依附性,但续写作品又有相对独立性。这种独立性表现在,续写作品可以离开原作而独立存在。从创作主体上讲,续作和原作由于作者的不同可以分割。从作品内容上讲,二者由于内容的不同也可以分离。无论是对未完成作品的续写还是对完整作品的续写,续写作品和原作都是可分的。尤其对完整作品的续写作品而言,续写作品自身就是一部完整的作品,脱离原作,它是可以独立存在的,是能让读者有一个完整的理解的,尽管可能有某些不完美之处,但仍然不失为一部独立的作品。续写作品的以上三个特征并不是孤立的,三者相互联系、相互依赖、互相制约。独创性是续写作品的最本质特征,依附性只不过是这种创作方式的外在表现,而其内涵在于续写中的思维、构思、创造的独立性。而续写作品的反作用性仅仅为一种可能性, 而非必然性。续写作品的这几个特征既对立又统一,学术界对此一直存在争议。续写作品的这几个特征又对研究续写作品的著作权问题存在极大影响。 三、关于续写作品的著作权保护的问题 有学者认为：续写作品含有的独创性、创新性,是个尚存质疑的问题,即使其具有创新性,也是要打些折扣的。续写作品所具有的依附性倒是比较明显而为公众所容易理解的。所谓“续写作品”之“续”之称谓,正好恰如其分地说明了后生作品对前在作品的依附关系。这种依附关系之深浅,对原作品的著作权所构成的潜在威胁）侵权）程度是密切相联的。由于其对原有作品的依附性,降低了其独创性、创新性的含金量,有时候,它不但不能享有著作权,反而 还应承担对原有作品的侵权责任。[③]本文对此持反对观点： 1、续写作品应是对原作的合理使用。著作权法为了兼顾社会利益,需要对著作权人行使权利给予一定的限制,即使用者在使用受著作权法保护的作品时,可以根据法律的特别规定,而不遵守著作权法的一般原则,但要做到“不损 害作品的正常利用,也不得无故侵害作者的合法权益“。这种限制在《著作权法》中包括两种：合理使用和法定许可。合理使用是指在特定的条件下法律允许他人自由使用享有著作权的作品,而不必征得权利人的许可。[④]《著作权法》第22条规定：为个人学习、研究或欣赏,使用他人已发表的作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬。但应保留其著作人身权,并不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。续写作品符合合理使用的构成：一是合理使用的客体仅限于已经发表的作品。续作是原作的子”产品“,原作的出版发行得以存在,续作者才可能接触到而作续作；二是合理使用的内容必须是少量和适当的。少量是针对数量而言的,即合理使用时对他人作品的占有量应有一定的限制。续作作品在介绍、评论或说明问题时,引用部分是论证所必须的,并且在自己的作品中不占有较大比重；在引用原作品时,只限于他人作品中的关键词句或段落,而不是大部分或全部,否则即是侵权。由于续作作品著作权合理使用的形式复杂多样性,要用一个统一而具体的标准来限定”少量“是困难的,在实践中,”少量“或合理与否只有依赖于法官和有关专家的鉴定。适当是指合理使用的方式必须合法,不得损害被使用作品作者的精神权利。一方面,续作作者根据他人作品创作出续作时,已经向读者表明原作者的姓名、作品的名称,以示对作者署名权和有关出版者权益的尊重；另一方面,续作者在正确理解和把握原作品的思想内容的基础上创作出续作,不会破坏原作品的完整性。因此,续写作品为个人在对原作进行研究和鉴赏所获得的创造性劳动成果,可以不经著作权人的许可,而不侵犯原作的著作权。我国《民法通则》第118条规定,凡未经作者或其他著作权人的同意,又没有法律上的根据,擅自利用受著作权法保护的作品,均构成侵权。在这里,”利用“主要指对他人作品的 复制、发行、改编等与著作权中的人身权和财产权相关的形式,是对著作权人专有权的使用。这些通常的利用形式并不是以创新为目的,而是停留在对原作品现有的基本内容利用上,只是对原作本身的利用。因此,如果未经著作权人同意就擅自加以利用,才构成侵权。而续写他人作品是以创新为目的的,它是以原作为创作契机而创作出的不同于原作的新作品,续写作品的内容是完全不同于原作的,它是由续写者独自创造出的。但是若要以原作为创作契机,就必须对原作进行深入的研究和鉴赏。各种作品作为人类共同的精神财富,应允许他人进行学习。 2、续写作品未侵犯原作者享有的保护作品完整权。有人认为：被续写的作品一般都是有名气的作品,这些经典作品已经在社会上形成了一定的影响力和吸引了一定的阅读群体。原作品中的人物形象已铭刻在人们的心目中。续写作品由于客观上的原因,大多数是难以达到原作的水平；而且在现实中不少人为了名和利,利用原作的影响力,凭借原作者的声誉,进行续写。这些从“搭便车”行为中生产出来的“作品”,往往是为了迎合低级趣味,严重影响了原作的思想内涵、美学价值和艺术风格。无论对原作者还是对读者,都是一种伤害。总之,续写作品侵犯了原作品的保护作品完整权。 笔者认为,这种说法有失偏颇。如前所述续写作品的分类,合作作品的续写、委托续写和对作者死亡而未完成的作品的续写,都是为了形成一部完整的作品而进行的续写,不仅未侵犯原作的完整性,反倒形成了原作的完整性,使原作由残缺变得完整。对他人完整作品的续写,也同样未侵犯原作品的完整性。诚然,续写作品对原作 有一定的反作用性,但这种反作用性并不都是副作用,并且这种反作用性远未达到影响原作品完整性的程度。反作用性是主要针对读者在读了续写作品后对原作的看法而言的。在实践中,读者在初读续写作品时或许会受些影响,但读者有自己的判断力和审美评价标准,经过一定时间的沉淀和思考,会给原作和续写作品一个公正的评价。原作和续作如油和水一样是可以分开的。有人认为经过原作品著作权人的同意,续写他人作品就不侵犯原作品的完整性了,实际上二者之间并没有必然的因果关系。当然,借续写之名行抄袭之实,则是侵犯他人的著作权。因为从主观上讲,续写者并没有侵占原作者的智力成果的意图,而是用自己的智慧借鉴原作进行再创造；而抄袭者则在主观上要侵占别人的智慧成果为已有。从作品的客观表现上看,续写是原作的延拓,内容与原作并不相同；而抄袭作品的内容则与原作的内容完全相同或大致相同,即使有所改动,也是在原作内容上的改动。可见,抄袭与续写截然不同。 3、续写作品应受著作权法保护。续写作品所具有的独创性是其获得著作权法保护的首要条件。续写作者为之付出不少智力劳动,进行独立的创作活动。如果著作权法不对续写作者的合法权益进行保护,事实上是不公平的。仅仅因为续写他人作品这种创作方式的依附性,就断定其构成了侵犯著作权的行为是不足成立的。因为与他人作品所产生联系的创作方式并不影响续写作品的独创性。续写作品是作者依靠自己的思维独立创作的作品,具有独创性的特征。而这一特征符合著作权法的要求。著作权法并不要求受保护的作品是首创的,而只要求是独创的。著作权法要求的独创又不同于专利权上的独创,专利权的独创性要求智力成果是唯一的、新颖的,而著作权法要求的独创指智力创造成果和已有知识相比在表现上存在差异性和个性。因此,我们不能因为续写这种创作方式的特殊性即依附性和反作用性,就无视其创新性。因为其创新性,续写作品自然受到著作权法保护。 注释： [①]参见张振兴,《法学与实践》杂志,1994年第1期。 [②]参见梁上上,《著作权》杂志,1994年第1期。 [③]参见孙国瑞,《科技与法律》杂志,1994年第3期。 [④] 吴汉东。知识产权法[M].中国政法大学出版社,2001.108.

著作权法论文篇（3）

一、引言

著作权转让在我国法律法规中规定较为模糊，仅有一些零星性规定，几属空白。然而，在当代社会中，以著作权转让为主要内容的版权贸易活动则与日俱增。2004年，深受公众喜爱的网络歌曲《老鼠爱大米》的作者被四个著作权购买者先后至法院，起因是作者将该作品分别转让给了四个人。最近，网络歌曲《别说我的眼泪你无所谓》的“一女多嫁”再次引起人们的广泛关注。[1]之所以频频发生著作权的一女多嫁”现象，有人认为是因为作者不懂法，有的则认为是受到经济利益或其他利益的驱使。其实并不尽然。“一女多嫁”现象发生的根本性原因在于我国没有建立完善的著作权转让制度：一方面，我国2001年修订的《著作权法》增加了著作权转让的规定，允许著作权人转让著作财产权；另一方面，却没有建立起保护著作权交易安全的相应制度。而著作权的特性又使得在著作权交易别容易发生“一女多嫁”现象。首先，著作权权利具有多样性的特点。各国著作权法均赋予著作权人形式多样的权利，并且可以就著作财产权的各个权项进行转让或者许可他人使用。当著作权人向不同的对象分别就某一项或某几项财产权进行转让时，就使得著作权的原始主体与继受主体(而且是多个)成为同一作品的共同权利主体，而当著作权人就某一项或某几项权利进行重复转让时，就产生了本文所要规制的“一女多嫁”问题。其次，著作权的客体与传统的“物”不同，著作权的客体是文学、艺术和科学领域内、具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，是被客观化了的人类的精神思想，是知识形态的精神产品，虽具有内在价值和使用价值，但无存在的形体。著作权客体具有无形性、非物质性的特点，不占有一定的空间，不能发生实在而具体的控制，权利的转移也无需进行“有形交付”，因而，著作权是否已经转让不易为不特定的第三人所察知。[2]在知识的重要性越来越受到人们的关注、知识的巨大价值逐渐为人们所认识的知识经济时代，著作权的权利多样性、客体无形性的特性，使得著作权人在特定利益的刺激下滥用著作权而对其著作权“一女多嫁”成为可能。换言之，著作权权利多样性、客体无形性等特性是著作权“一女多嫁”泛滥的前提渊源。笔者试从立法的角度阐述著作权转让的法律完善，以作引玉之砖，唤起人们对此问题的关注。

二、我国有关著作权转让的立法及其弊端

著作权的转让，是指著作权人将作品著作财产权的一项或几项或全部转让给受让人，从而使受让人成为该作品一项或几项或全部著作财产权新的著作权人的法律行为。[3]著作权能否转让是我国著作权立法过程中争议较大的问题之一。在我国民法学界存在两种观点。一种观点认为，著作权和一般物的财产权有所不同，它可以离开物权而存在，但又依赖于物权，因此，著作权可以与其载体的物权分离而且可以回收。另一种观点认为，著作权与物权不可分，著作权随物权的转移而转移，著作权只能是授权使用。我国的著作权法及其实施条例虽然没有明确规定著作权可以转让的条款，但我国的著作权法中也规定有几种特殊情况下的著作权转让。[4](1)通过合同的约定转让著作权。《著作权法》第17条规定，受委托创作的作品的著作权的归属，由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或没有订立合同的，著作权归受托人。(2)继承转让。《著作权法》第19条规定，享有著作权的公民死亡后，著作权中的财产权利依照《继承法》的规定转让给继承人或受遗赠人，继承人或受遗赠人享有著作权中的财产权利，也有权保护著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权。因此，著作权是可以继承的方式实现转让。(3)法律规定转让著作权。如电影、电视、录像等作品著作权的归属，《著作权法》第15条规定：电影、电视、录像作品的导演、编剧、作词、作曲、摄影等作者仅享有著名权，著作权中的其他人身权和财产权归单位(如电影制片厂)所有，按著作权应当属于创作作品的人的原则，如果不转让，单位何以能享有著作权?事实上，影视作品著作权归属中蕴涵了著作权能转让的机制。

综上所述，从理论上讲，著作权在一定的条件下是能够转让的。但是，由于我国的《著作权法》没有明确著作权的转让制度，只承认著作权的许可使用制度，致使我国的著作权保护和利用工作不能适应社会主义市场经济的需求，[5]特别是我国加入WTO以后，著作权的许可使用制度的弊端更突出：

1.许可使用制度不能很好地保护作者(或著作权人)的权利。因为在许可使用制度中，一旦作品被盗版，著作权受到侵犯，被许可人一般不具备独立向盗版者提讼的权利。面对盗版者，被许可人无权利，而作者(或著作权人)有权利而无力，即心有余而力不足。在转让制度中，受让人有权行使受让的著作权，获得了独立的法律地位，具备提讼的权利，有利于保护著作权。

2.影响著作权贸易。因为我国舍弃著作权转让制度，不利于国与国之间的著作权贸易，与国际著作权发展趋势相悖，尤其是我国加入WTO后，这种法律制度的障碍愈加明显。如在《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)的“著作权及相关权”中明确规定“被保护的著作权是可以自由地分别利用和转让的。”而我国舍弃著作权的转让制度显然是与WTO的有关规则相悖，这将影响我国与其他缔约国之间的著作权贸易。同时，一旦有关著作权许可使用的协议发生纠纷，按国际私法冲突规范适用的理论，适用合同缔约地国家的准据法，由于我国缺乏相关的法律保护，不利的还是中方。

著作权法论文篇（4）

一、网络环境下合理使用著作权受到冲击

在当今网络时代，作品的载体出现了变化，各种资料都可以转化为数字文件，可以在互联网上修改和传播，任何一份资料上传到互联网上，全世界通过互联网都可以看到，对合理利用网络信息资源造成了巨大的干扰。网络下著作权侵权行为的出现和发展的原动力就在于其中蕴涵着的巨大经济利益。如今整日呆在电脑面前的我们休闲时打开网页，可以随时看到各大网页上的音频和视频资料，并且大多数可以随时观看收听和下载，在我们轻轻按按键下载资料时，我们可能都没有意识到会侵权。

网络环境下传统的合理使用著作权严重挫伤作者的积极性。传统的合理使用下，任何人都可以很便捷的从网上下载以及复制作品，让任何人无偿的使用别人辛勤劳动成果，作品的作者的劳动得不到应得的收获，其积极性受到严重创伤，如果我们严格保护作者的著作权，禁止作品在网络上传播和下载，那最好的办法是不要让作品上传到网络上，作者的作品得不到很好的传播效应，这样反而会抑制作者创作新作品的积极性。所以传统的合理利用网络资源，让作者的权利人利益受到危害。

我们需要一个更加规范的网络环境下的作品归责体系来合理利用现在的网络信息。

二、网络环境下著作权侵权归责原则

著作权上的侵权归责原则，是指侵害著作权的损害事实或者法律规定涉及侵害著作权其他事实已经发生，确定行为人对自己的行为应当依何种证据承担侵权责任的原则。该用什么样的归责体系来规范网络环境下著作权侵权，著作权法第四十二条第二款规定：“被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音、录像制品，还应取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。”著作权法对侵权行为及赔偿仅仅简单的作了论述，而对网络环境下著作权侵权归责原则并没有详细的规定。由于在网络中的著作权具有网络性、无形性等特点，所以网络环境下著作权被侵权的行为的机会比在现实社会中大得多。

(一)各国及国际对著作权侵权的归责原则的规定

美国知识产权法中，过错责任原则仍然起着主导作用。日本在认定专利侵权行为时适用的是过错责任原则中的特殊形式，即过错推定责任原则。德国法，权利人采取申请下达禁令的救济措施是不问侵权人的主观状态的，但要获得损害赔偿救济则必须以加害人有过错为前提。国际公约对侵害知识产权责任的构成要件做出明确规定的，当属TRIPS协定。TRIPS协定第45条第1款规定：“对已知或有充分理由应知其从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。”“已知或有充分理由应知”所表达的显然是过错责任，而且，按照通常的理解，这里所指的是故意和重大过失。

(二)我国著作权侵权法上的归责原则

我国民法立法和理论上都把过错责任原则确定为侵权行为法最基本的原则，其根本目的在于保护民事主体的人身权利和财产权利不受侵犯，保护民事主体的权利能够平等，自由的行使。其次，严格责任适用于法定的特殊侵权行为。法律设定严格责任的目的在于加强对受害人的保护，以弥补由于过错责任的僵化而对受害人保护不足的缺陷。严格责任又被称为无过错责任，危险责任或者风险责任，适用严格责任原则的意义，在于加重行为的责任，使受害者的损害赔偿请求权更容易实现，受到损害的权利及时得到救济。但是对于严格责任原则的使用也是有一定条件和限制的。按照《民法通则》第106条第3款的规定，只有在法律有特别规定的时候，才能适用无过错责任原则归责。《著作权法》第46条和第47条所规定的侵害著作权的行为都是过错行为，而且，其中大多数行为只能是故意的。《著作权法》第46条第11项规定的“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”。这是一个开放性的规定，它除了可以随科技发展和作品利用形式的增多而解决新出现的问题外，另一个作用就是可以被解释适用于间接侵权的情况，如在网络环境下转载、复制作品等情况。如前所述，我认为对这类行为应适用过错责任原则。

著作权本质上为私权，与物权、债权并列而为财产权的内容之一。此点在理论上不存争议。那么知识产权本应当适用与物权等其他财产权相同的保护制度。既然法律没有区分物权、债权而采取不同的保护制度，而统一的适用民事侵权制度。那么，在著作权侵权的归责原则体系上，似乎也没有必要另行构建一个归责体系的必要。然而，著作权是一种如此特殊的权利类型，一般民事侵权制度的适用是否能为著作权带来充分的保护？对此，已故郑成思先生指出：“在保护知识产权的实体及程序上，完全套用或适用一般民事权利的法律或程序，同样会产生不当。”【1】郑成思先生认为，直接侵权人的赔偿责任，如作品的出版者、专利的实施者，应当采用无过错责任原则。而为侵权产品或侵权活动提供仓储、运输、场地的间接侵权者，只有在存有过错的情形下——明知为侵权产品，才承担赔偿责任。【2】

民法是一般法，著作权权法是特别法，知识产权侵权的归责原则依照的是《民法通则》，只有当著作权法有特别规定时才依照其特别规定。尽管法律可以在知识产权特别法中规定无过错责任的一般适用。然而，在著作权侵权损害赔偿领域适用无过错责任与传统民法中的无过错责任原则的法律制度本意是相违背的。首先，由于无过错责任不考虑当事人有无过错的举证，因而“缺乏弹性和适应性”，也并不坚守民法的指引和教育功能。因此无过错责任原则不宜扩大适用。其次，无过错责任只具有恢复权利的性质，而并非对侵权人行为的非难，不具有对不法行为进行制裁和预防的作用。作为侵犯知识产权的违法行为，其违法行为的应受非难性是显而易见的，无过错责任原则仅具备的权利恢复性质并不具备对知识产权侵权行为予以非难的效果。

(三)应当给予网络环境中著作权怎样的保护

对于网络环境中著作权侵权中无过错责任的适用问题的争议局限于侵权理论的阐述而显得狭隘而缺乏说服力，也无助于争议的解决。如“侵害行为”是否应当列入侵权行为的范畴，尽管争议颇多，但其实毫无意义。既然学者们一致认同请求行为人停止侵害、排除妨碍无须要求行为人具有过失，那么，无论将此类型行为视为侵权行为与否，都不影响对此类行为在实践中的处理。再者，既然学者已经过制度的历史考察而得出：无过错责任原则适用于社会必要经济活动之损害。那么，网络中使用突他人作品著作权的行为为何就不能是此处的“社会必要经济活动”，从而要求实施者为遭受损害的著作权人、承担起无过错的损害赔偿责任呢？

事实上，在无过错责任在网络环境下著作权侵权中的适用问题的争议，其实质问题在于法律应当给予网络环境下著作权一个怎样的保护。而一个问题显然不是法律技术层面的问题。权利的保护既要从权利的特性出发以确保保护制度的有效性，同时权利的保护还涉及权利与权利的平衡与协调。因此在网络环境下著作权侵权行为的认定中采取何种归责原则，事实上是立法者对不同行为的价值判断，也是立法者以法律形式确定的强制性的利益分配方案。

尽管学者一再强调著作权权的财产权属性，并强调知识产权与物权之区别非为本质之区别，并认为物权法的具体规范的准用于知识产权等无形产权。然而，我们不能因此而放弃知识产权特性的发掘及其制度的独立性构建，更不能将知识产权的保护完全寄托于物权法的保护。因此，研究知识产权特性及其特性所引发的各法律价值的冲突是构建合理的知识产权保护制度的前提。而所谓知识产权的特性，显然主要是针对与物权的区别而言。而这些特性又引发了怎样的价值冲突，其具体总结如下。

1、权利标的形态的特殊性引发的价值冲突

网络环境中的著作权的标的为一种无形之财产，因而不能如有形物一样得以实际的“占有”；而又由于其表现为一定的信息，具有可复制性，因而实际上无法被“单独占有”。以上两个特性的存在，使得知识产权在独占性、专有性和排他性效力方面显然弱于物权。【3】由此也决定了网络环境中著作权较于物权更易为社会其他成员所侵犯。从这一特定出发，为求得权利的有效保护，法律似乎应当降低侵权认定之标准，同时提高作为著作权义务主体的不特定的社会成员行为时的注意标准。然而，也正因为著作权权利标的的无形性与可复制性，社会成员侵入知识产权专有领域的可能性大为增加，降低侵权认定之标准必要导致社会成员“动辄得咎”，极大的增加其行为成本，从而禁锢社会活动之开展。此即私权保护与行为自由的冲突。

2、著作权法定性授予性

【4】引发的价值冲突考察著作权之起源，其既非起源于任何一种民事权利，亦非起源于任何一项财产，而起源于“封建特权”，因君主、封建国家或代表君主之地方官员的授予而产生。【5】尽管在现代社会，知识产权的私人财产性已广为承认，然而现代知识产权制度并未改变著作权的授予性。由于智力成果的无形性，其无法实践占有，为避免他人的随意擅用，则需要法律对权利人及其权利进行公示。【6】而既然著作权的权利人及其权利已为法律确认并公示，社会成员得以免除对权利存在状态的考察，那么实施无过错侵权责任制度就不存在增加社会成员行为成本的虞虑——至少在专利与商标侵权的场合应当如此。然而，此处仍存在一个问题：专利的不同领域过广，每年的专利文献如此之高，不可能要求行为人对此一一查询。在此处，依然存在者权利保护与行为自由的冲突。

3、著作权权利标的双重属性引发的价值冲突

作为著作权权利标的智力成果由智力劳动而获得，依据洛克的劳动理论，应成为劳动者所拥有的个人财产而现有独占之权利。而洛克的劳动理论恰恰是著作权正当性之基础。【7】然而，随着研究的深入，人们开始认识到智力成果的取得并非完全来源于个人的劳动取得，智力成果的取得乃创造者运用自己的智慧对公共资源或者处于管控之下的资源加以利用再行创造而获得。【8】从此点考虑，智力成果应当具有公共属性。基于智力成果的私人财产性，法律应当强化权利人的独占与专有之利益；而智力成果又兼具由公共产品之属性，因而知识产权的保护制度的构建上，又不得不考虑公众对智力成果的合理利用，以使社会成员得以分享新创的智力成果的部分利益。在此，则存在个人利益与公共利益之冲突。

既然著作权的财产权属性不容置疑，且本质上与物权无异，只是基于历史和现实的原因而无法将之纳入物权法之体系【9】，那么知识产权为民法之特别法也应当不容质疑。脱离民法这一母法之外，孤立的以知识产权的独特性设计其制度将导致知识产权与其他私权间的不协调。同时，民法观念的缺失也使得著作权立法和理论研究成了无源之水、无本之木，立法和研究都显得孤立、零碎。以网络中著作权的保护为例，倘若只着眼于著作权的易受侵害性而降低侵权的判定准则，则可能使其他私权失去合理的保护。而著作权的利益平衡理论虽强调利益之平衡，所解决的也仅仅是个人利益与公共利益的平衡。因而学者提出，著作权的立法与理论研究应当在民法的统一指导下形成一个完整而协调的体系，重塑一个以民法为核心的著作权制度。【10】

回归民法的统一框架不仅仅是确定研究方法与方向的需要，还是为知识产权提供更完善的保护的需求。首先，在民法的统一框架之内，各民事制度均可以在知识产权领域适用。当著作权权利人因其权利受侵害而有所损失时，不仅可以获得侵权制度之保护，还得以依据不当得利制度而要求获得利益的侵害人返还不当得利。再者，倘若将著作权权独立于民法框架之外，则著作权仅由各个特别法提供保护，则在法律体系不完备的情形下，除已经著作权制定特别法之外其他知识产权将失去保护依据。

回归到统一民法框架，则著作权侵权需面对如下两个问题：一是与民事一般民事侵权制度的协调；二是与民事权利保护的协调。从此二点分析，无过错责任原则均无在著作权侵权中普遍适用的道理。

首先，在著作权侵权与一般民事侵权原理的协调方面，无过错责任可否在知识产权侵权中普遍适用取决于如下考量：侵害著作权的行为的危害性是否均达到这样的程度以至于法律必须对之适用无过错这样一种严格责任才可以给予知识产权充分的保护？即侵害著作权的行为是否普遍的符合无过错责任适用的原理。事实上，所谓的无过错责任并非毫无依据的将责任强加于行为人。对此，张新宝对现行法适用无过错责任的侵权行为加以抽象得知：无过错责任也存在着“可规则事由”。而其中主要的一点即是：就加害人与受害人的经济地位之比较，加害人总是处于优先地位。【11】那么，著作权人在其权利受到侵犯时，是否总是处于弱势地位呢？实施并非如此。在现代社会，由于智力成果的价值日益显现，同时智力成果的创造也日益复杂，因而越来越的智力成果为经营性主体所掌控。因此，在侵害著作权人领域，加害人并不总是处于优势之地位。相反，著作权人往往是财力雄厚的营利性机构。因而，从在网络中著作权侵权与一般民事侵权原理的协调方面而言，无过错责任并无普遍适用的必要。

其次，从各民事权利协调的角度而言，焦点在于保护社会成员行为自由与保护知识产权以鼓励创新的两者协调。以保护行为自由的角度而言，侵权之认定应当恪守过错责任的原则。市民社会通过交换而发展，人依据其自由意志而自由行动，不受社会束缚地使用和处理自己财产的权利，由此才能推动市民社会的不断发展。【12】因而，人的自由意志并不能被轻易的约束与限制，因为这违背整个社会的利益。而只有当人们违背其基本理性，在理性之外行为，他的自由意志才不被信任，此时，侵权法才得以进入，对违背理性的行为课以否定的评价，并责其负担相应的责任。因而，过错责任实际上维系行为自由的保障，进而维系着着整个市民社会的发展。即使仅仅在知识产权侵权领域普遍的适用无过错责任原则，也将对社会成员的行为自由施以沉重的枷锁。因为，处在知识经济的时代，信息的获取、运用与传播已构成社会活动的最主要形式。因而，尽管过错责任不能为知识产权带来完满的保护并由此可能在一定程度上打击知识创新的热情，然而较之于整个社会之发展，无过错责任更不宜普遍推行。因为，一旦行为自由受到束缚，社会成员将可能“动辄得咎”，则即使只是创作活动本身都将难以推进。

从民事权利保护的协调以及民事制度的协调角度分析，无过错责任并不适宜在整个知识产权领域一般适用，然而无过错责任是否在整个知识产权领域完全的不适用呢？法律可否在特殊情形下，对网络环境中侵害著作权的行为课以无过错责任呢？在知识产权的无过错责任原则的争议之中，尽管也有一些学者针对无过错责任本身进行探讨，然而也仅仅笼统的以无过错责任理论否定知识产权侵权的无过错责任适用。对此，笔者认为，尽管在知识产权侵权领域，无过错责任原则并不易普遍适用，然而并不排除在特定情形下的适用。

如上文所述，侵权行为本以存在过错为限。然而近现代侵权法均承认一定情形下的无过错责任的适用。法律何以做出这样的选择？综合各学者之观点，有如下理由：(1)举证困难；【13】(2)“不幸损失”的合理分配；【14】(3)加害人的优势地位。【15】侵害知识产权的行为之中是否存在此种既难以归责又难以举证的情形呢？著作权权利标的体现为一种信息，权利人难以控制，兼具有时间性与地域性，其举证困难情形当然存在。而此点也正是郑成思先生提倡无过错责任一般适用的理据之一。那么，在无过错的营利性机构的行为给知识产权人造成损失的场合，致害人为财力雄厚的经营性主相对于知识产权人处于优势地位；且致害人以知识产权进行营利活动，尤其承担此“不幸损失”也合乎正义、公平之理念。

三、网络环境中著作权应适用多元化的归责原则

可见，网络环境中著作权侵权责任归责原则应当是主要适用过错责任，而对那些特殊的侵害著作权的行为得以适用无过错责任的探讨。依据一般的民事侵权原理，过错责任为一般的归责原则，特殊情形下，在法律明文规定的前提下适用无过错责任。作为民法的特别法的知识产权法，其侵权制度的归责体系也应当是一个多元的归责原则，而不是完全的适用过错责任或者无过错责任。当然，鉴于网络中著作权侵权行为存在举证困难的现象，在过错责任之下，应当更多的适用过错推定的规定。

综上，笔者认为，网络中著作权侵权的合理的归责体系如下：(1)以过错责任原则为一般归责原则；(2)广泛适用过错推定(当然，过错推定不为独立的归责原则，只是过错责任原则的特殊适用)；(3)特殊的营利性行为造成知识产权人损失的，可适用无过错责任，但以法律明文规定为限。（作者：刘星；来源：中国法院网；编选：）

注释：

【1】、郑成思.知识产权法——新世纪的若干研究重点[M].北京:法律出版社，2004.62，115，117-119，119，132，62.

【2】、郑成思.知识产权法——新世纪的若干研究重点[M].北京:法律出版社，2004.62，115，117-119，119，132，62.

【3】、刘春田.知识产权法(第二版)[M].北京:高等教育出版社，2004.17.

【4】、曲三强.知识产权法原理[M]北京:中国检察出版社，2004.12.

【5】、郑成思.知识产权法论[M].北京:社会科学文献出版社，2007.2.

【6】、黄勤南.知识产权法[M].北京:中央广播大学出版社，2003.6.

【7】、李扬.重塑以民法为核心的整体性知识产权法[J].法商研究，2006，(6):17-26

【8】、吴汉东.知识产权的私权与人权属性——以《知识产权协议》与《世界人权公约》为对象[J]，法学研究，2003，(3):66-78

【9】、尹田.物权法理论评析与思考(第二版)[M].北京:中国人民大学出版社，2008.22，23.

【10】、李扬.重塑以民法为核心的整体性知识产权法[J].法商研究，2006，(6):17-26

【11】、张新宝.侵权责任法原理[M].北京:中国人民大学出版社，2005.35.

【12】、苏号朋.民法文化：一个初步的理论解析[J].比较法研究，1997，(3):241-258

著作权法论文篇（5）

自从人类进入信息时代以来，日新月异的互联网技术极大地促进了网上用户数量的迅速增长。随之而来的就是网上信息量急剧地膨胀。对于每个计算机最终用户而言，其所需的信息可谓各不相同、各有侧重。那麽面对浩如烟海的网上信息，用户要想省时、简便、快速地查找出自己所需的信息，除了事先已经知道所需信息已所在的网站或网址，而直接键入外，另外重要地就是必须充分利用网烙中的查询工具。因为让用户记住其所需信息所在的所有网址，从而通过在地址栏上键入地址的方式去访问所需网站的做法，几是不可能的，也是不现实的。在论文资料站中的众多查询工具中，搜索引擎是一种新型的被众多网站所推崇的也深受广大网民喜爱的网络查询工具。其中既有门户网站。如新浪、搜狐等提供的搜索引擎，又有专业的搜索引擎网站。如Google等。从某种角度言，搜索引擎的出现确实使广大网民在繁杂的网络信息中能够方便、快捷的查找出自己所需要的信息。众所周知，网站访问量的增加，必然可以给网站所有者带来丰厚的利润。因此，随着广大网民用户对包含搜索引擎的网站的访问量的激增和人气的增长，于是基于有利可图的商业利益考虑，很多网站便向用户提供了种种便利的搜索引擎服务。然而孰不知这些服务却面临着潜在的著作权侵权风险。一、 目前网站提供的搜索引擎的两种基本搜索模式（一） 完全复制型。即将用户所需的信息完全拷贝到网站的服务器上，当用户利用搜索引擎查找到所需信息时，可以任意下载。 这种搜索引擎模式按信息提供来源又分为两种：第一种是网站本身即信息来源的提供者，即通常所讲的ICP（Internet Content Provider）;第二种是网站本身非信息来源的提供者，其所存储的信息是从其他网站复制、转载而来的，即网站的网页存档服务。而第二种网页存档服务，下文将重点阐述。（二） 临时链接型。即网站中搜索引擎提供者在其服务器上并不生成作品的复制件，也不是作品的直接上传者，只是在本网站（搜索引擎所在网站）与作品所在网站建立了某种链接服务。通过以上对比，不难看出完全复制型的第一种方式，对于网站上传到互联网中的作品这一行为无非存在两种结果。其一，如果网站所有者征得了著作权人许可同意，则不构成侵权。反之，网站则明显存在着著作权的侵权风险。对于完全复制型的第二种方式，网站转载、复制、摘编作品，依照法律规定(1(，只要未超过有关报刊转载作品范围的，并且向著作权人支付了一定的报酬后，显然就不存在侵权。而对于较为复杂的网页存档、临时链接等搜索模式，则需要从技术层面上考虑，通过对其运作方式等问题的分析，来具体研究其存在的著作权侵权风险。二、 网页存档服务的著作权侵权风险的法律分析1 网页存档服务的工作方式众多网站包括专门的搜索网站，通常会利用具有搜索、归纳等功能的软件，首先自动在互联网中抓取、收集各类别的内容，并复制在其相应的服务器上存储，接着在将这些复制好的内容依某种特定方式，整理、归纳，建立索引。这样，当使用者键入关键字进行查询时，浏览器就会迅速将键入的指令传送到相应的服务器上，从而进行对比、选择，再将最后搜索结果呈现到使用者的终端屏幕上。但这种搜索结果不同于以往的超链接技术，并非是直接连接到网页所在的地址上，而是将已存储在网站特定服务器上的网页资料，按着使用者的特定指令直接传送到最终用户的浏览器上。2 网页存档的著作权侵权风险的法律分析正如上面对搜索引擎网页存档的技术特性及工作方式的分析，不难发现此项服务包括两个阶段：一是网站搜索引擎提供者下载网页，二是网站搜索引擎提供者将其下载的网页提供给不特定人。其实，从本质上看，论文资料站上的作品（包括通过上传等方式上载到网上的作品）通常与一般著作权法上的保护并无差别。如果未经著作权人许可同意而随意使用（当然指非合理使用），则很明显存在着侵犯著作权人合法权益的风险。首先，此项网页存档服务的第一阶段——将包含他人作品的网页全文资料下载、复制的行为，本身就存在着严重的侵权风险。因为这种下载复制行为不但未经著作权人许可同意，而且还会对有些著作、作品的图书销售市场造成巨大冲击，从而影响著作权人的合法权益。其次，此项服务的第二阶段——将下载的包含他人作品的网页全文资料提供给不特定人。这种行为则明显存在着侵权的故意。因为假如退一步来讲，第一阶段的行为不构成侵权，属于合理使用的话。那麽，第二阶段的行为明显是超越著作权法规范的合理使用的目的的，而显然有 着违反著作权法，侵犯著作权人合法权益的目的。网站所有者在提供网页存档服务时，第一阶段与第二阶段显然是该服务的一个行为，那麽则显然存在着侵犯著作权人合法权益之可能。合理使用是指“在特定条件下，法律允许他人自由使用享有著作权的作品，而不必征得权利人许可。”(2(探讨此项服务是否存在著作权侵权风险，就必须明确讨论这项服务的各种行为是否违背著作权法合理使用的相关规定。如果属于合理使用，则显然属于合法行为。否则，则显然存在着侵权风险。新《著作权法》第22条、第23条明确规定了合理使用的范围。知识产权作为一种“准物权”，通常采取的是“法定主义”，即：法律无明文规定的，则无此权。由于我国现行的知识产权法律体系中尚未明确将为给他人提供搜索引擎服务而任意下载他人作品全文并随意将其提供给不特定人的行为规定为著作权法意义上的作品的合理使用方式之一。况且无论是新《著作权法》第10条第（十二）项还是《最高人民法院关于审理涉及计算机论文资料站著作权纠纷案件使用法律若干问题的解释》第二条都明确规定了著作权人对自己的作品享有信息论文资料站传播权。因此网页存档服务显然存在着侵犯他人著作权的风险。从判断是否属于合理使用必须考虑的四个标准来看，此项服务也明显构成侵权。（一）使用目的及性质。此项服务虽然名义上是网站为广大网民用户免费提供方便、快捷地网络查询工具，实际上网站运作者则是通过不断激增的网上用户不断点击网上广告及其他方式而获取利润，显然属于商业目的，不符合合理使用的第一个要件；（二）作品的性质。即指作品的创作程度，创作的取得方式等。由于网络的虚拟性和不确定性，会使你很难判定真正的著作权人到底是谁，或者又到底是谁率先将作品上传到网上。因此，作品的性质对是否构成合理使用影响不大。（三）使用作品的质量及其所占比例。因为网页存档服务是下载他人网页或作品之全部。很显然存在着较高程度的侵权风险。（四）使用结果对作品潜在市场的影响。这点不言而喻。试想如果你有机会能够从网上随意免费下载你所需要的东西，你还会去购买它吗？纵上所述，网页存档服务显然一个条件都不符合合理使用的标准和要件。因此，存在着明显的著作权侵权风险。即使从社会整体利益考虑，网页存档服务的第一阶段行为有合理使用的可能，但是从法律分析角度而言，仍存在着潜在的著作权侵权风险。三、 临时链接服务的著作权侵权风险1 临时链接服务的工作方式目前很多网站都存在着“友情链接”这一栏目。当你在某一网站浏览尽兴后，想访问其他网站时，只要存在着链接服务，你就可以将鼠标在上面点击一下，浏览器页面马上就会转换到你所想要访问的网站上。这种服务被称之为临时链接。当然网站之间也有达成协议而永久链接的。同样在网站提供的搜索引擎服务中，也存在着该项服务功能，即当你键入所要查询的关键词后，如果浏览器上存在着你所要查找的信息。那麽反映在你的计算机屏幕上面的就是众多信息的简介及其所在的网站。同样，如果你要查看，只需轻轻一点，马上就会连接到你所需的信息所在网站。此时搜索引擎提供的只是一个指向你所需信息所在网站的“路标”。在你点击检索结果后，会自动显示包含上载作品的网站，却并无原网站（搜索引擎所在网站）的任何标记。2 临时链接服务的著作权侵权风险的法律分析通过上面对临时链接服务工作方式的分析，可以发现搜索引擎提供的这种服务，只是在搜索引擎所在网站与上载作品所在网站之间建立某种链接性联系，而在前者网站的服务器上并无任何上载作品或网页等信息，更谈不上说是前者对后者信息的非法复制。因此，从技术特性上考察，并不存在侵犯著作权的风险。从法律角度看，此时的搜索引擎所在网站其主体地位只不过是ISP（Internet Service Provider）——论文资料站服务提供商，而非ICP（Internet Content Provider）——论文资料站内容提供商。因为“从信息论的角度考察，信息传输过程被简单地描述为：信源——信道——信宿。搜索引擎提供者的作用仅仅是连接用户（信宿）与作品（信源）的中介（信道）。因此，它应当属于ISP的范畴。”(3(《最高人民法院关于审理涉及计算机论文资料站著作权纠纷案件使用法律若干问题的解释》第8条也明确规定：“论文资料站服务提供者经著作权人提出确有证据的警告而采取移除被控侵权内容等措施，被控侵权人要求论文资料站服务提供者承担违约责任的，人民法院不予支持。”即ISP如果只是被动地提供网页或者是提供信息搜索工具而不知 道有具体的侵权行为，只要ISP未从中获利，ISP就可以免责，但是一旦收到权利人的通知或者是通过其他途径知道存在着侵权，ISP就应该立即中断这些链接，以防止进一步发生侵权的可能。由此可以看出，我国目前对于论文资料站服务提供商的侵权责任，采取的是过错责任原则。因此，搜索引擎提供者的侵权归责原则也应采取过错责任原则。(4(在国外绝大多数国家也采取的是过错责任原则。如美国1998年制定的《数字千年版权法》（CDMA）曾规定：“论文资料站服务提供者在满足一定条件时，对在其系统或论文资料站中按照用户的指示存储的侵权材料，不承担赔偿损失的责任，并且只承担有限的停止侵权的责任；对因使用信息定位工具（包括名录、索引、引证、指针、超文本链接等）将用户指引或链接到某个包括侵权材料的在线站点，不承担赔偿损失的责任，并且只承担有限的停止侵权的责任。”即安全港（safe harbour）德国《信息与通讯服务规范法》第五条第（二）（三））（四）项的规定也采取了过错责任原则。由此可以看出，目前世界上大多数国家对于ISP的责任归责，选择采取的也是过错责任原则。通过以上的法律分析，可以明确的是临时链接服务在我国目前不存在著作权侵权的风险。即：搜索引擎提供者如果仅仅提供的是单纯的连线服务，则不构成侵权。而在实践中，搜索引擎提供者提供的不仅仅是单纯的连线服务，而且还会向不特定人提供一定的网页资料。这样常常会使搜索引擎提供者左右为难。因为一方面不及时移除相关内容可能会构成对著作权人的侵权，另一方面轻易删除网上内容又可能侵犯上载者或其他第三人的权利。这时包括搜索引擎提供者在内的ISP将会面临著作权侵权的双重风险。四、 网站搜索引擎提供者著作权侵权风险的责任规避作为商家，在经营运作中经历必要的商业风险是很正常的。但是对与能够并且可以规避的侵权风险，商家们在商业运作中还是应该从法律上注意并且减少不必要的责任风险。对于网站搜索引擎提供者面临的著作权侵权风险，正如象有的人分析的“《网洛著作权司法解释》总的来说是有利于保护著作权人的利益，但由于缺乏其他措施相配套，实际上将一些风险不适当地加在ICP和ISP身上。”(5(很显然目前我国相关法律制度‘将责任风险不恰当地加在了网站所有者身上。因此，网站所有者在提供搜索引擎服务中有必要注意、规避研究不必要的著作权侵权风险。1 尽充分必要的注意义务网站所有者应该认真履行管理员的职责，对于可能会引起侵权纠纷的作品或网页，充分注意并及时与相关权利人联系，同时设立必要的审查上传制度，对于重要的可能会引起纠纷的作品或网页，更要重点注意。这样，即使在面临侵权诉讼时，也有利于减少自己的风险与责任。2 积极呼吁、要求国家建立类似于美国《数字千年版权法》（CDMA）样的法律从目前的现实看，中国的IT业发展，与其他国家相比，从整体上依然属于低级阶段，依然需要国家、社会给予其一定的政策和社会支持。与此相比，即使IT业发展较为发达的美国，也依然制定了象美国《数字千年版权法》（CDMA）样的法律，从而合理分担著作权人和IT商家的风险责任。因此，中国IT业界的有识之士和法律界的相关人士应该联合起来积极呼吁，要求国家建立类似于美国《数字千年版权法》（CDMA）样的法律，从而减除附加在身上的不必要的风险

著作权法论文篇（6）

[摘 要]网络造成公众与著作权人之间新的利益冲突，合理使用与法定许可成为网络环境下的利益平衡砝码。网络环境下，公众对著作权的合理使用范围应有所扩张，表现为公众对网上版权作品应有更大的合理复制权，但公众对版权作品在网上的合理传播权则应当相对缩小。通过对法定许可制度的批判，认为网络环境下应谨慎设置著作权法定许可制度。 [关键词]网络；著作权；合理使用；法定许可 法定许可定许可是现行著作权法体系下著作权人与社会公众之间的利益平衡砝码，是法律对著作权人专有权的限制。由于因特网上作品的传播方式不同于其它传统媒体，如果将现行的合理使用和法定许可制度完全照搬到因特网，将无法平衡著作权人和社会公众之间的利益，合理使用和法定许可的制度功能和制度价值亦会大打折扣。因而，在因特网快速普及的今天，要平衡著作权人与社会公众的利益，巩固著作权的制度功能和制度价值，应将网络环境下著作权的合理使用与法定许可(1)制度，同传统情形下的相关制度加以区别，进行专门的制度设计。 一、网络环境下著作权的合理使用 著作权是专有权，权利人有权许可他人使用自己的作品并获得相应的报酬。通常情况下，在著作权保护期内，未经权利人同意无偿使用其作品构成侵权。这种专有权有力地保障了著作权人的利益，促使其进行新的创作，进而促进整个社会文化、科学的繁荣与发展。但是另一方面，著作权在客观上形成了文化垄断，阻碍了文化、科学的广泛传播，剥夺了公众学习和受教育的权利，从长远来看，反而不利于社会文化科学的繁荣发展。为了平衡著作权人与公众的利益，在著作权人的专有权区域内，法律小心翼翼地辟出一块公共领域，作为对著作权的限制，这就是合理使用制度。合理使用是指“在法律规定的条件下，不必征得著作权人的同意，又不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人著作权的合法行为。”$！ %合理使用的判断标准，是合理使用制度的核心内容。衡量合理使用制度是否真正合理，取决于其所采纳的判断标准是否科学完善。因而，设计、构建网络环境下的合理使用制度，关键在于确立一个适合于网络环境的合理使用判断标准。 1、传统情形下合理使用的判断标准 区别合理使用与侵权使用的关键在于使用是否“合理”。而合理与否是一个不确定的主观的概念。我国《著作权法》以列举方式规定了十二种属于合理使用的情形，但没有对合理使用的实质构成要件作出明确规定。《贸易有关的知识产权协议》134567 协议2 第十三条规定的合理使用标准为：“全体成员均应将对专有权利的限制或例外局限于一定的特例中，该特例应不与作品的正常利用相冲突，也不应不合理地损害权利持有人的合法权益。”此即所谓的“三步检验标准”。在立法史上，美国版权法先引入了合理使用的判断规则，明确规定了合理使用的四条判断标准：1、2 使用的目的和性质，即这种使用是否具有商业目的或是为了非营利的教育目的；1&2 受版权保护的作品的性质；同整个有版权作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性；这种使用对有版权作品的潜在市场或价值所产生的影响。这四条标准因其相对较好的可操作性，已成为我国著作权法中合理使用制度理论研究的重要参考。综上，我国著作权理论研究和司法实践中合理使用判断标准并不缺乏，不但有著作权法的列举规定和‘WTO协议的三步检验标准可供援引，还可参考美国的四条检验标准。但由于上述几种合理使用的判断标准均带有强烈的主观色彩，导致合理使用在认定时较多地依赖自由裁量。 网络环境下合理使用的判断标准不管是我国著作权法的列举式规定，还是WTO 协议和《伯尔尼公约》中的限制与例外，以及美国版权法的“四条标准”，都只是前网络时代的立法产物。尚不论这些标准的不确定性，按这些标准，网络环境下几乎没有公众合理使用的余地：作品一旦上载到因特网，就会在全球范围内被广泛复制与传播。如果允许社会公众在网上的复制与传播可以 是不付报酬的“合理使用”，将对权利人的经济利益造成严重的“不合理的”损害，进而得出“作品在因特网上不允许合理使用”的结论。因此，为了确保网络环境下合理使用制度能有一席之地，使网络成为公众学习、研究、获取信息的新工具，应对原有的合理使用标准进行重新调整。 为解决网络环境下版权保护问题所缔结的《世界知识产权组织版权条约》并未对合理使用作统一规定，但是“允许缔约各方将其国内法中依《伯尔尼公约》被认为可接受的限制与例外继续适用并适当地延伸到数字环境中。同样，这些规定应被理解为许缔约方制定对数字网络环境适宜的新的例外与限制。另外，既不缩小也不扩大由《伯尔尼公约》所允许的限制与例外的可适用性范围。“1， 2 这份尚未生效的为各缔约国确定网络环境下的合理使用设定一个基调：必须与《伯尔尼公约》所确定的标准相一致。而现行《伯尔尼公约》年巴黎文本& 所确立的合理使用实际上就是WTO协议的“三步检验标准”。正如上文所述，用前网络时代的“三步检验标准”来确定网络环境下的合理使用，将导致合理使用在网络空间几乎无存在余地。当然，《伯尔尼公约》从诞生以来一直在不断修订，《伯尔尼公约》并非确指现行《伯尔尼公约》 年巴黎文本&.因此，我们在探求网络环境下合理使用的时候，不能局限于现行《伯尔尼公约》下的“三步检验标准”。 2、网络环境下的合理使用制度设计 网络环境下的合理使用制度，应当从合理复制和合理传播两个方面分别进行设计，具体如下： 网络环境下公众对版权作品的合理复制权应予扩张- — 在严格限于私人使用目的前提下，公众有权合理复制网络上的版权作品，包括暂时复制或永久复制。网络是全球发行商，网络上的计算机是全球印刷机。作品在没有配置任何技术保护措施而被上载到网上，就可能被全世界所有的网络用户复制浏览或下载，这是人所共知的常识，版权人也不例外。在网络环境下，复制作品要比在非网络情形下简便得多，且更为隐蔽，权利人根本难以防范。尤其是在用户浏览和网络传输时所产生的暂时复制，现有技术下任何人都无法避免。因此，如果作品经版权人或其授权的网络内容服务商上载到因特网，应推定其默示许可他人通过浏览、下载、打印等方式而复制其作品。当然，只有在这些复制是基于私人使用目的时，该复制行为才构成合理复制。所谓私人使用目的，是指仅供复制者本人使用，或为学习、研究，或为欣赏、娱乐，在所不问。如果在复制之后直接或间接用于发行、传播或其他非私人目的之用途，包括以 张贴、以6—789：的形式发送给他人、用于制作网页等情形，便不属于合理使用，而构成著作权侵权。换言之，网络环境下，严格限于私人使用目的“是合理复制的唯一判断标准。公众在网上以任何形式复制作品，只要基于私人使用目的，都构成合理使用，既不须取得著作权人许可，又不必向其支付费用。同时也不可否认，给予公众如此宽泛的合理复制权，可能导致版权人的风险不合理地扩大：在他人未经许可而将其作品上网发行的情形下，如果侵权的发行人无力赔偿，而作品又被公众广泛合理复制，版权人的经济损失将会极其 惨重。笔者认为，此时关键在于建立一套适于网络环境的版权救济机制，如，建立严格的网上发行、传播的授权许可制度；设计适于网络使用的版权侵权责任的承担方式；规定网络内容服务商 的注意义务等。不能因噎废食而按旧标准限制公众的合理复制权。如果使用者将网上作品下载后，再以纸媒、光盘、磁盘或其他式，在非网络环境下复制或传播，该行为是否属于合理使用，因其已离开网络环境进入传统情形，则要以著作权法现行标准进行判断，不在本文探讨的范围之内。“网络环境下公众对版权作品的合理传播权的范围应予缩小- — 公众在网络上的合理传播权，应在我国著作权法规定的合理传播的范围的基础上进一步缩小。与《WTO协议》相一致的我国新《著作权法》第，，条第： 款第，—； 项规定的四种情形，可以援用于网络环境下的合理传播。具体设计如下：为介绍、评论某一作品或者说明某一问题而适当引用他人已发表的作品的作品可由作者上网传播，为报道时事新闻，在网络媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；网络媒体登载其他媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许登载的除外，网络媒体登载在公众集会上发表的讲话以及在（（） 论坛、新闻组和聊天室发放的帖子，但作者声明不许登载的除外。这四种合理传播是基于评论、时事新闻的报道的目的，而且是以传统情形下的合理使用标准来进行判断，不会对版权人造成新的不利，同时又可满足公众通过网络学习、研究和获取信息的合理需求，应引申到网络环境之中。国家机关为执行公务使用版权作品，以及免费表演这两种情况，根据著作权法的规定，在传统情形下属于合理使用，但因为网络传播的无限性和广泛复制性会极大地影响版权人的商业利益，按《WTo） 协议》三步检验标准，不宜扩展到网络环境之中。除此之外，在网络上未经许可传播他人版权作品都应构成侵权。例如，擅自将他人享有版权的。-& 格式的音乐作品放到网上供人试听，该行为增加了网站的访问率#媒体价值%，属于间接盈利，当然属于侵犯作者的网络传播权。而利用他人作品制作/01）2 动画在网上供人免费下载，是同样道理，也不在合理传播的范围。在线教育、数字图书馆虽然是公益事业，但其上载版权作品到网上，对作品的市场影响极大，不应属于合理传播。在自己网站中设置深层链接、加框链接供用户浏览，是一种变相的传播，不在合理使用的范围之内。3‘ 4 由此可见，网络环境下合理传播，除了前文所提到的四种情形外，其范围不应再继续扩大。 综上所述，笔者认为，网络环境下，公众对版权作品的合理复制权应该扩张而合理传播权范围应该缩小。如此调整后的合理使用将有效地平衡网络环境下版权人与公众之间的利益，使网络这一新的传播工具同样臣服于版权法律制度之下。 二、网络环境下的法定许可 法定许可是相对于授权许可而言，是指“根据法律的直接规定，以特定的方式使用已发表的作品，可以不经著作权人的许可，但应向著作权人支付使用费，并尊重著作权人的其他权利的制度。”35 4 作为著作权的一项限制，法定许可的制度功能旨在平衡权利人与传播者之间的利益，避免因权利人对作品的垄断妨碍作品广泛迅速的传播。 1、法定许可制度批判著作权性质上是专有权，要求他人在使用作品之前 必须先取得著作权人的许可。法定许可制度则凌驾于著作权人的专有权之上，赋予部分使用者可以不经著作权人许可，拥有先使用作品再支付费用的权利。从法定许可的立法宗旨来看，这是为了保障和促进作品迅速而广泛地传播，最终利于广大社会公众及时获取信息。如果没有法定许可制度，在找不到著作权人的情况下，传播者得不到授权许可，作品就不能被及时传播给公众。多年司法实践证明，法定许可制度作为我国著作权法体系下的一项重要制度，为我国科学文化的发展与传播，发挥了重要作用。 但是不可否认，法定许可制度也存在较大弊端：它使利益杠杆倾向于作品的传播者，而对著作权人造成不合理的损害。主要表现为三个方面：首先，在法定许可制度下，著作权人对作品传播的支配权被剥夺。法定许可主要涉及作品的传播权。作品的传播途径非常广泛，包括出版、发行、表演、制作录音录像、广播、播放等众多方式，其中每一种方式都能给著作权人带来一定经济利益，因而，传播权是著作权人最重要的财产权之一。但传播权不仅仅只是财产权，它也是支配权、排他权。在作品的每一次传播过程中，著作权人都应有权自主决定由谁来传播、以何种方式传播和作品传播的对价。通过对传播的自主支配，著作权人不仅可以有效地防范侵权，还能实现经济利益的最大化。但是在法定许可制度下，著作权人对其作品传播的这种支配权被剥夺殆尽，其权利沦落为被动获得报酬的权利。其次，法定许可制度加剧了著作权被侵犯的危险。作品是无形资产，可复制、易传播，权利人无法像对有形财产那样控制、管领其作品。作品一旦发表，就有被侵权的危险。因此，法律应特别强调对著作权人支配权与排他权的保护。由于法定许可 制度允许传播者未经授权而径行使用作品，弱化了著作权人对其作品的支配权和排他权，无疑加剧了著作权被侵犯的危险。法定许可制度允许他人先使用作品再付费，而不需事前获得授权，著作权人变得非常被动，有时甚至不知道其作品已经被人使用，更罔论索取报酬。第三，法定许可制度违背了私权平等原则。法定许可制度虽然客观上能够促使作品广泛迅速传播而令公众和全社会普遍受益，但传播者却是法定许可制度的最大受益人，他们从传播作品的行为中直接获取较大利益。传播者的权利与著作权人的权利是平等的，法律不宜为传播者的利己行为而牺牲著作权人的合法权利。基于上述原因，笔者认为，应该从法律上强化著作权人对其作品的支配权，尽量限制、弱化传播者对作品享有的法定许可权。虽然传播者的传播成本因此加大，但作品的传播速度和范围却并非必然受到消极影响。在激烈的市场竞争下，传播者受利益驱动，会通过其它方式和手段保障作品的传播速度，社会公共利益不会必然受损。 世贸组织下的《WTO协议》、《伯尔尼公约》这两部最具权威的知识产权国际保护条约都未规定法定许可制度，为了与世贸协定接轨，我国年新修订的《著作权法》也对法定许可的范围作出调整，取消了表演者的法定许可权，缩小了录音制作者的法定许可权，限于使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品-，报刊转载、广播电台、电视台的法定许可权则保持不变。这些修订说明，我国对法定许可制度，在立法政策上已经考虑趋向于使之弱化，著作权的保护会因之加强，应该说是我国著作权法制建设的一大进步。 网络环境下应谨慎设置法定许可制度基于法定许可制度的上述弊端，为避免使著作权人的合法利益受到不合理的损害，笔者认为，我国著作权法规定的现行法定许可制度只应限于在传统情形下适用，而不能照搬至网环境。网络环境下设置法定许可制度应当比传统情形更为谨慎。在本文的合理使用部分，笔者已言及网络环境下传播权对著作权人的非同寻常的意义：一旦网络中著作权人的复制权被普遍的合理复制覆盖之后，网络传播权便成为权利人屈指可数的网上财产权，因而，必须由著作权人充分支配其作品在网络上的发行传播。如果网络法定许可的范围过宽，其制度弊 端造成的不利影响将远甚于在传统情形下的不良影响，著作权人会面临全球范围内不计其数却又难以察觉的侵权行为。正如本文前述所言，作品一旦上网便可能被公众广泛复制，著作权人的权利会受到很大影响，因此，应当由著作权人本人以明示的方式来决定其作品是否上网传播。当著作权人未作权利声明时，不能推定其默许作品上网传播。所以，笔者认为，为平衡著作权人、公众与传播者三者之间的利益，网络法定许可只应当限于已经被授权上网传播的作品，而不应当包括在报刊或者其他非网络环境下发表和传播的作品。将网络法定许可局限于“已在网上传播的作品”而不包括网下发表的作品，最大的障碍，可能是数字图书馆的发展建设。建立一座完备的数字图书馆，除了在网上寻找可用资源之外，还需要把网下“海量作品”搬上网。如果没有法定许可权，就必须取得“海量作者”的“海量许可”，全部手续将极其繁杂。数字图书馆的建设速度会因此停滞，甚至有的作品因为找不到作者授权而不能上网，其结果是严重制约数字图书馆的馆藏资源规模，最终损害社会公共利益。由此，有人主张，法定许可不但适用于传播一般国内作品，还应当成为网上传播一般作品的新的国际惯例。（ 笔者认为，数字图书馆虽是公益事业，但不能轻率地因“公”废“私”，作为以保护私权为宗旨的著作权法而言，应尽可能从制度上寻找突破以求公益与私益两全其美。事实上，这一问题完全可以通过建立完善的著作权集体管理组织来加以解决。根据我国新《著作权法》的规定，著作权人可以授权著作权集体管理组织行使著作权。如果要将某一作品搬上数字图书馆，只须与被授权的著作权集体管理组织协商并签订著作权使用许可合同即可，而不必找到著作权本人。可见，利 用著作权集体管理组织能大大简化作品上网传播的授权手续，“海量许可”不再是困扰，数字图书馆的发展只是暂时受到影响。修订后的《著作权法》授权国务院就信息网络传播权的保护办法作出具体规定，届时，包括网络法定许可在内的相关问题将会明确。在此规定出台之前，最高院的这一司法解释，成为司法实践中网络法定许可的制度依据。目前我国许多网站已经据此“法定许可”使用版权作品。对著作权人而言，在这一段时间内，他们将无法确定，到底有多少网站在其不知晓的时候将其在报刊上发表的作品上载到网上，他们对自身权利的维护无疑受到限制。 注： 1.吴汉东著：著作权合理使用制度研究。 2.伯尔尼公约第九条之二：“本联盟成员国法律有权允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不致损害作品的政党使用也不致无故危害作者的合法利益。” 4.深层链接、加框链接使用户可以绕过被设链网站的主页或广告而在设链网站中直接看到被设链网站中的相关内容，影响了被设链网站的媒体值。详见徐彦冰：链接的法律问题（吴汉东著：著作权合理使用制度研究）。 伯尔尼公约的附件中规定了强制许可制度，是发展中国家享有的优惠条款。强制许可不同于法定许可，是在特定条件下，由著作权主管机关，将对已发表作品进行特殊使用权利，授予申请获得此项权利的使用人的制度。使用形式为翻译、复制、改编等。 5.陶鑫良：《网上作品传播的“法定许可”适用探讨》。 南昌大学法学院·张离

著作权法论文篇（7）

[案情]语文教师胡甲在文学杂志上看到钱乙发表的一组诗歌，颇为欣赏，就复印了一百份作为文学辅助材料发给了学生。胡甲又将钱乙的这组诗歌逐段加以评析。写成文章后投到刊物上发表。钱乙得知后，认为胡甲未经自己许可，擅自复印、使用其作品，在其评论文章中全文引用了自己的诗歌，是对自己著作权的侵权行为，遂向人民法院提起诉讼。

[问题]胡甲的行为是否侵犯了钱乙的著作权？为什么？

[答案与分析]胡甲的行为是合理使用，不侵犯钱乙的著作权。理由如下；根据《著作权法》第22条的规定：著作权人的权利受到一定的限制，即合理使用。合理使用是指可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并阻不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利的行为。合理使用需具备两个条件：（1）使用他人已经发表的作品，他人未发表的作品不得擅自使用。（2）非营利目的，而是为个人学习、研究或为国家社会公共利益的需要而使用。《著作权法》第22条列举了合理使用的十二种情况其中第2款“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”；第6款“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用但不得出版发行”。本案中，钱乙的诗歌已公开发表，胡甲是为教学需要复印了一百本，非营利为目的，且复印较少，应属合理使用的范围。胡甲在评论文章中全文引用了钱乙的诗歌，是否就构成侵权呢？也不是，根据《著作权法实施条例》第27条的规定：合理使用中的适当引用应具备三个条件；（1）引用目的仅限于介绍、评论某一作品或者说明某一问题；（2）所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分；（3）不得损害极引用作品著作权人的利益。本案中，胡甲是因评论钱乙的文章而引用其作品的，而目因为诗歌是一种短小精悍的文学体裁，只有逐段加以评论才能全面地以映出作者的创作意图和作品的主题思想，虽是全文引用但不构成引用人作品的主要部分或实质部分，胡甲的行为是合法的合理使用，钱乙的要求没有法律依据，人民法院应驳回其诉讼请求。

[小结]注意区分合理使用与侵权行为的界限，合理使用属合法行为受法律保护；侵权行为是百法行为，应承担相应的法律责任。区分两者的关键一是是否已发表的作品，二是是否以营利为目的。

著作权法论文篇（8）

[作者简介]员宁敏，广西大学校长办公室副研究馆员，广西南宁530004

[中图分类号]G643.8　[文献标识码]A　[文章编号]1672－2728(2008)04－0137－03

研究生学位论文是指申请研究生学位的学生(硕士、博士)，为获得不同级别学位资格，在导师的指导下，运用所学理论，结合科研实践活动，经过大量的创造性思维劳动撰写的学术研究论文。研究生学位论文档案是指在学位申请活动中所形成的档案材料，包括学位申请书、答辩通过的学位论文以及论文开题、评审、答辩等材料。研究生学位论文具有较高的学术价值、情报价值和实际应用价值，对这一资源进行开发利用有着重要的意义。但是在开发利用过程中，也面临着如何使研究生学位论文档案得到有效的利用，为我国高等教育事业和科学研究服务，同时又确保其著作权不受到侵犯的问题。探索研究生学位论文归档管理的有效途径，已成为档案管理工作面临的新课题。

一、研究生学位论文档案著作权内容

著作权指公民、法人或非法人单位依法对其创作的文学、艺术和科学作品享有的专有权利。研究生学位论文档案一经形成，便包含了作者的人身权与财产权。

(一)研究生学位论文著作人身权。研究生学位论文著作人身权是与作者人身利益密切相关的权利。具体有以下几种：(1)发表权。即研究生学位论文作者或著作权人对尚未公开的档案有权决定是否将其公之于众的权利。(2)署名权。即研究生学位论文作者在学位论文档案上署名的权利。署名权具有永久性，作者终生享有，不因作者生命的终结而取消，不因著作财产权的转让和继承而发生变化。(3)完整权。即任何人不得违反研究生学位论文作者的意愿，对档案内容进行歪曲、篡改、断章取义等实质性的变更。

(二)研究生学位论文著作财产权。研究生学位论文著作财产权分为使用权和获得报酬权。具体包括：以复制、发行、出租、展览、表演或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利，以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。

二、研究生学位论文档案的著作权归属

确定著作权人，即谁依法享有著作权，是保护著作权的重要前提。《著作权法》第九条规定：著作权人是指创作作品的作者和依法享有著作权的公民、法人或者其他组织。研究生学位论文的完成是一个较为复杂的过程，其著作权人也因此而有所不同，主要有以下几种：

(一)研究生学位论文的著作权完全归论文作者享有。《著作权法》第十一条规定：著作权属于作者，本法另有规定的除外，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。如果从论文的开题、构思、写作、修改到最后定稿，主要由学生本人完成，其论文的来源既不是导师的科研项目，也不是学校安排的科研任务，并且论文内容的获得没有主要利用学校的物质条件，指导教师虽然也给予指导、修改，但没有参加直接创作，这种情况下学生是《著作权法》规定的著作权人。

(二)研究生学位论文的作者仅享有部分著作权(如论文的署名权)，其他著作权归学校所有。《著作权法》第十六条规定：公民为完成法人或者其他组织工作任务所创造的作品是职务作品。其第二款规定：主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等为职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有。

研究生参加由学校主持，指导教师承担的各类科研项目，许多科研成果便成为研究生的学位论文。在这种情况下，从论文的选题到创作思路及最后定稿均由指导教师完成，凝聚着导师大量心血，不仅是由所在高校主持并承担全部责任和风险，而且还完全利用学校的各种物质条件、技术条件完成，利用了学校的资源(实验设备、图书资料等)，研究生学位论文只是实现对该项目研究过程和智力活动的真实记录，是反映科研项目成果的载体。教育部《高等学校知识产权保护管理规定》第九条规定：由高等学校主持、代表高等学校意志创作、并由高等学校承担责任的作品为高等学校法人作品，其著作权由高等学校享有。在这种情况下学生不具备著作权人的条件，不能成为权利主体，法定著作权人是该生所在的高等学校。

(三)在职申请学位人员只享有研究生学位论文的署名权，著作权的其他权利由所在单位享有。《高等学校知识产权保护管理规定》第十三条规定：在高等学校学习、进修或者开展合作项目研究的学生、研究人员，在校期间参与导师承担的本校研究课题或者承担学校安排的任务所完成的发明创造及其他技术成果。除另有协议外，应当归高等学校享有或持有。一般情况下，这类人在攻读学位其间开展的研究往往与实际工作相联系，在履行工作职责的同时，利用工作单位所提供的物质条件完成研究工作，其研究当属于职务作品。

三、研究生学位论文档案的合法使用

研究生学位论文档案的利用从法律角度审视可分为合法使用与非法使用。档案的合法利用是法律赋予公民的一项权利，学位论文档案管理部门在开发利用工作中，为了避免可能发生的侵权行为，必须准确理解著作权合法使用的范围、界限、条件等，在保护著作权人的合法权益的前提下，合法使用研究生学位论文。

(一)超过著作权保护期限的研究生学位论文档案的开发利用情况。我国《著作权法》对一般作品的作者署名权、修改权、保护作品的完整权实行永久保护，而对作者发表权与复制权、获酬权等财产权的保护期限为作者有生之年及死后50年。已经超过著作权保护期限的研究生学位论文档案，除人身权永远属于作者外，可不经作者授权，不付报酬地查阅、复制或在网络上传播等自由利用。

(二)著作权保护期内的研究生学位论文档案的开发利用情况。这里就有一个合理使用的问题。所谓合理使用，是指在法律允许的情况下，他人可以不必征得著作权人的许可或同意，不向其支付报酬。基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为。合理使用规定了三个必备条件：第一，仅适用于已发表的作品，未发表的作品不属于合理使用范围。第二，合理使用的目的仅限于个人学习、研究、欣赏或为教学、科研、公共文化利益等12种利用情况。第三，合理使用的“量”必须有严格限制，只能“少量”或“适当”，否则视为侵权行为。

(三)无论著作权保护期是否超期。合理使用的方式必须合法。不得侵犯著作权人依法享有的人身权等其他权利，并且必须注明作者姓名、作品名

称。已存档的研究生学位论文有相当部分是未发表作品，按《著作权法》的规定不属于合理使用的范围。笔者认为，之所以这样规定，主要从未发表作品不具有公示性的方面考虑，但是制订著作权合理使用制度的目的在于维护公共利益的需要，对著作权行使的限制，界定是否合理使用的关键在于使用作品的目的，高校作为非赢利目的使用者，应充分享受著作权这一立法实质，应将这一宝贵的资源纳入合理使用范围。

三、侵犯著作权的行为及法律责任

所谓侵犯著作权的行为是指既未经著作权人许可，又无法律认可，擅自对他人享有著作权的作品行使作者或者其他著作权人的专有权利，使权利人合法利益受到损害的违法行为。研究生学位论文档案利用过程中稍有不慎，就可能导致侵犯著作权人权益的法律事实的发生。

学位论文档案管理部门在利用活动中容易发生的侵权行为有：未经著作权人许可，擅自以各种方式(包括网络传播)公布学位论文档案，侵犯了著作权人享有的公布权；改变作者的署名方式，对作品内容进行歪曲、修改，侵犯了著作权人享有的署名权；以合理使用为名，利用保管作品档案的便利条件大量复制学位论文档案并赢利，侵犯了著作权人享有的复制权；擅自对学位论文档案进行编辑、出版、发行，侵犯了著作权人享有的出版、发行权。在赢利模式下未经著作权人授权，未支付其著作权人报酬使用受《著作权法》保护的学位论文，侵犯了著作权人的财产权。

用户在利用学位论文档案中容易发生的侵权行为有：以合理使用为名，剽窃、抄袭他人学位论文档案；以合理使用为名，蓄意歪曲、篡改、下载他人作品的名称、内容等；擅自将未公布的学位论文档案公布；超出合理使用权限等侵权行为。

著作权法论文篇（9）

目前国内没有直接论述学位论文著作权归属的相关法律规定。经过检索,仅在《高等学校知识产权保护管理规定》第13条中对学位论文著作权归属问题进行了界定:“在高等学校学习、进修或者开展合作项目研究的学生、研究人员,在校期间参与导师承担的本校研究课题或者承担学校安排的任务所完成的发明创造及其他技术成果,除另有协议外,应当归高等学校享有或持有”。而对于不同培养和创作模式下产生的研究生学位论文著作权的归属并没有明确的规定。我国关于学位论文著作权归属相关规定的不明确性以及研究生培养模式的复杂性,使得研究生学位论文的著作权归属难以理清。

二对研究生学位论文著作权归属问题的分析

由于研究生学位论文创作模式的复杂性,笔者认为应该针对学位论文不同的创作情况来具体地分析其著作权的归属问题,研究生学位论文著作权的归属可分为以下几种情况。

1研究生独立拥有著作权

如果该研究生在学位论文的定题、撰写过程中得到了导师的指导和相关专家、教授的参考性建议,但是这些建议和指导并没有参与实质性的创作,学位论文在完成的整个研究过程中,作者都是亲力亲为,有用的数据、大量的实验都是作者经过独立的计算和实践得出的。所以,该研究生学位论文的著作权应该属于研究生独立所有,学生只需要在文章中对导师表示感谢即可。

2学校拥有著作权

某些研究生以参加导师的科研项目或者是学校下达的科研任务为论文的选题,在这种情况下,学位论文往往是课题研究的一部分。学生根据此类课题或者任务完成的课题所创作的学位论文的著作权应当由学校拥有。

3学位教育研究生所撰写学位论文的著作权归属

(1)研究生承担了所在单位的课题而形成的学位论文。某些学位教育研究生结合本职工作,选题直接来自于自己工作单位的课题而完成的学位论文,根据X《著作权法》第16条规定:“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品”。对于已经存在著作权归属约定的课题,学位论文作为课题成果的一部分,其著作权属于协议约定方。而对于没有对著作权归属约定的课题所形成的学位论文,著作权由作者享有,但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。

(2)研究生以工作实践为基础,通过自我总结、研究而形成的学位论文。有的学位教育研究生的选题往往直接来源于自己的工作实践或者具有明确的工作背景和应用价值,但是没有承担学校或单位的研究课题,而是通过自我总结、研究而形成学位论文。本人认为这类学位论文的著作权应该属于研究生所有。

综上所述,学位论文的著作权主体应该根据不同的创作情况和创作时依靠的物质条件的不同而有所不同,需要对他们的实际情况进行具体分析、界定。

三开发利用研究生学位论文需解决其著作权的归属问题

电子版学位论文的传播方式和版权控制的复杂性极大地限制了它的利用范围,我们应该从以下几个方面考虑以解决著作权归属带来的问题。

著作权法论文篇（10）

学位论文是学生为取得其学位而独立构思创作而成的，其内容或者表现形式与他人已发表的作品不同的, 具有独创性和明显的人身专属性的作品。撰写学位论文是高校学生学习的重要的环节之一，是对其自身学习成果的综合性评定的重要标准。

一、学术论文的性质

国家学位授予条例规定必须由本人独立完成学位论文, 并将此列为学位授予条例必要条件之一。学生在递交毕业论文时，均要承诺论文的原始性、首创性。学位论文的独创性责任由学生自负。论文评审和答辩之前，学位申请人在《学位论文独创性声明》上签字，对其提交论文的独创性作出书面承诺。[1]

尽管我国各高校和科研机构的学位授予单位的研究生培养方式在体制和内容上不尽相同，但在培养过程中普遍确立了研究生导师负责制。导师负责制的一项重要内容就是导师指导研究生创作学位论文。但不能因为导师的指导行为而将导师视为学位论文的创作主体，导师在整个学位论文完成过程中只是起辅助作用，而不是主导作用。

二、学位论文的创作来源

从我国近年来研究生教育的发展趋势看，学位论文的创作来源基本上可以分为三类，即自由选题、工作任务和科研项目。自由选题是研究生创作学位论文的主要来源，它是指研究生在学习和研究过程中自己发现、选择并经导师认可或在导师指导下选择而确定为学位论文研究的问题。工作任务是指攻读硕士或博士学位的同时又隶属于某一单位，并与所在单位存在劳动工作关系的在职人员承担完成的其所在单位的任务。科研项目接受了财政性或非财政性资金的资助，同时科研项目的承担方（主持方）或资助方在不同方面对于研究活动施加了实质性的影响。

三、学位论文的著作权归属现状

著作权归属于创作作品的作者，这是著作权归属的一般原则。学位授予单位要求研究生签署的独创性声明和学位论文使用授权书声明由享有著作权的研究生向学位授予单位进行授权，即由作为著作权人的研究生许可学位授予单位以特定的方式使用其学位论文。由此，学位论文的著作权一般来说归属于研究生本人。

但是，不同的学位授予单位使用的独创性声明在"独立"二字的有无上有所不同。这使得不同主体对学位论文的著作权归属问题存在一定的误区。有些学位授予单位笼统的认定学位论文著作权归属于导师，甚至在要求学生在学位论文使用授权书中签名的同时，也要求导师签署姓名。做出这种认识的学位授予单位要求研究生签署包含了"本文是在导师指导下独立进行研究工作所取得的成果"这样的表述学位论文独创性声明。[2]这意味着通过独创性声明所认定的学位论文作者与学位授予单位所界定的学位论文著作权归属者并不一致。这种认知与学位授予单位认定的其他事实存在着自相矛盾的问题。有如2005年某科技大学电信系学位评定委员会规定，"研究生在攻读学位期间"，"论文原则上导师应是第一作者。博士生发表文章，导师必须为第一作者"。

一些学位授予单位在其拟订的学位论文使用授权书中强调了论文的知识产权归属本单位，但该授权书同时包含了"本人授权"学位授予单位可以特定方式使用学位论文这样的表述，这两方面的说法明显自相矛盾。

四、界定学位论文著作权归属的应有方案

研究生是学位论文的唯一创作者，其应当享有学位论文的著作权。研究生撰写毕业论文，肯定主要是利用学校的物质技术条件完成的，如导师指导、学校资料等。但是，学生的学费购买了学校的师资、资料等相关资源，考虑到学生利用的师资、资料的经费来源，是支付了对价的，实际上还是利用自己的资源。从全日制研究生与学校的关系来看，研究生与学校不具有劳动合同关系或聘任合同关系。研究生完成学位论文不是完成学校的科研任务，是对自己研究生学习阶段的总结，是完成自己的学习任务。因此，因此把毕业论文划分其著作权而应归研究生本人所有，学校享有优先使用权的作品比较妥当。事实上各高校基本是这样操作的。

学位论文的研究内容来自导师或培养机构的科研任务。科研项目的承担方（主持方）或资助方从不同方面对研究生的研究活动和创作学位论文的活动施加了实质性的影响，使得研究成果与学位论文在内容上发生了全部或部分重合。[3]因此，科研项目的承担方（主持方）或资助方会对研究成果提出自己的利益主张，并且寻求通过取得和行使著作权的方式加以实现。发生重合的研究成果约定著作权归属时，应当为研究成果和学位论文的作者保留著作权中的署名权，其他权利可以约定归属于科研项目的承担方（主持方）或资助方。[4]这种约定合理地平衡了不同当事人之间的利益关系。

五、研究生学位论文著作权的合理使用问题

著作权法中的合理使用是各国著作权制度中对著作权限制的一种主要制度。合理使用制度是指在一定的条件下使用受著作权法保护的作品，可以不经著作权人的许可，也不必向其支付报酬的制度。本校图书馆只要不是以营利为目的，而是以为教学和科研服务为宗旨，将学位论文数字化后保存版本、建成学位论文数据库在局域网内供本校教师和学生个人学习和使用或者通过文献传递方式提供给校外读者使用，应视为合理使用。

近几年来，国内数据库公司在未取得广大研究生作者的书面许可或者授权，并未向作者支付报酬，甚至未告知作者本人的情况下，将我国高校研究生学位论文制作成全文数据库，并采用光盘、磁盘、网络等多种方式向市面销售。这种事先未征得著作权人或者著作权集体管理组织的同意或授权许可，更没有签订授权协议而擅自将学位论文制作成数据库进行出售的商业化行为，严重侵犯广大研究生作者的著作权。

六、总结

综上所述，对学位论文著作权的主体进行法律认定，明确不同情形下学位论文著作权归属，是取得合法授权使用的前提条件。可以将学位论文著作权归属的界定方案概括如下：一般情形下，学位论文的著作归属于研究生；在学位论文构成职务作品的情形下，依据《著作权法》第十六条的规定界定学位论文著作权的归属；在学位论文构成委托作品的情况下，学位论文著作权的归属由委托人和研究生通过合同约定，但应当为受托人保留著作权中的署名权，未作明确约定或没有书面订立合同的，著作权归属于受托人。有关部门应进一步制定和修改相关著作权法律法规，使学位论文的使用有法可依，有规可循。

随着我国学位著作权的法律法规和相关授权许可使用机制的完善，研究生学位论文的规范管理、开发和合理使用会进一步充分发挥研究生学位论文的学术价值，体现著作权法既保护权利人的利益需要又照顾到公众利益需要的版权平衡思想。学位论文的出版者、传播者和使用者的行为活动纳入法制化的轨道。

参考文献:

[1]胡康生.中华人民共和国著作权法释义［M］.北京:法律出版社,2002:70.