著作权法经典案例汇总十篇
著作权法经典案例篇（1）
原告：商务印书馆。
被告：王同亿。
被告：海南出版社。
《现代汉语词典》（以下简称《现汉》是由原告中国社会科学院语言研究所（以下简称语言所）于1956年开始编纂的一部词典，在1960年完成草稿，由原告商务印书馆印出试印本。经多次修改后，由商务印书馆于1978年正式出版发行，该版收条目约56000条。《现代汉语词典补编》（以下简称《补编》）是《现汉》的增补，由语言所于1988年3月完成，商务印书馆出版发行。
《新现代汉语词典》（以下简称《新现汉》）、《现代汉语大词典》（以下简称《大现汉》）是由被告王同亿主编、被告海南出版社于1992年12月出版发行的词典。其中，《新现汉》印数11万册，每册定价45元；《大现汉》印数16000册，每册定价98元。
原告语言所、商务印书馆向北京市第一中级人民法院提起诉讼，称：两被告未经原告同意，在其主编、出版发行的《新现汉》和《大现汉》中，以照抄、略加改动或增删个别无关紧要的字等方式，使用了原告的《现汉》和《补编》两部著作的大量内容，这种抄袭行为严重地侵犯了原告的著作权和专有出版权。被告在《新现汉》上还有意使用与原告的《现汉》近似的书名，仅加一“新”字，并通过新闻媒介宣传其为“换代产品”，这种行为已构成不正当竞争。请求判令被告立即停止侵害，销毁库存侵权书籍，公开赔礼道歉，消除影响，赔偿语言所25万元，赔偿商务印书馆60万元，并承担本案诉讼费用。
被告王同亿、海南出版社答辩称：原告指控的抄袭，是指对《现汉》、《补编》中词条的一个或几个义项而言。这些义项在前人出版物中均能见到，属于约定俗成、可以共享的社会公用词语材料。语言所只是对这些义项进行了“收集”和“记录”，不属于创作；义项不是独立作品，语言所只享有《现汉》及《补编》的整体著作权。被告使用这些义项不构成对原告著作权和专有出版权的侵权。我方的《新现汉》与原告的《现汉》、《补编》名称不同、类别不同、装潢不同、内容也不同：“现代汉语”是通用名称，原告无权垄断。我方行为不构成不正当竞争。要求驳回原告的诉讼请求。
审 判
鉴于认定辞书类作品的抄袭涉及专业性问题，在审理过程中，北京市第一中级人民法院委托北京大学中文系进行了对比鉴定。鉴定报告结论为：1.《新现汉》有27830余条义项与《现汉》、《补编》相同，分四种类型：（1）注例皆同的计15930余条；（2）注同，《新现汉》无例句、增加例句或改动例句的计4310余条；（3）例句相同的计2260余条；（4）注或例相同，但有增减字属可有可无或错误的计5330余条。2.《大现汉》前、中、后共抽样600页有9820余条义项与《现汉》、《补编》相同，分四种类型：（1）注例皆同的计6570余条；（2）注同，《新现汉》无例句、增加例句或改动例句的计950余条；（3）例句相同的计790余条；（4）注或例相同，但有增减字属可有可无或错误的计1510余条。
对此鉴定报告，原告没有异议；两被告对其中认定的相同义项未直接否认，但认为鉴定报告中所列例词的义项释义在20余本前人或其他同类作品中有记载，没有独创性，不属于著作权的客体，况且以个别词条作为例证，不能说明被指控抄袭的全部事实，要求逐条核实重新鉴定。
基于审理的需要，北京市第一中级人民法院还裁定对被告采取剪贴方式完成的《新现汉》、《大现汉》的原始稿采取了保全措施。经对原始稿审查，可以明显看出剪贴《现汉》、《补编》的情况。
经审理，北京市第一中级人民法院认定：《新现汉》对《现汉》、《补编》进行抄袭的义项约27830余条，抄袭字数约560千字，占《新现汉》全书的13％，占《现汉》、《补编》的14％；《大现汉》前、中、后各抽取200页，共600页，抄袭《现汉》、《补编》的义项约为9820条，《大现汉》全书1888页，故认定抄袭义项约为30900条，抄袭字数约为1082千字，占《大现汉》的16％，占《现汉》、《补编》的28％。
北京市第一中级人民法院认为：《现汉》、《补编》是语言所在对大量词语使用频率、习惯等情况进行研究、筛选后，首次系统地对现代汉语词语给出了释义和例句，是独立创作完成的一部辞书类作品，语言所依法享有著作权。根据辞书类作品的特点，语言所对具有独创性的义项亦享有著作权。商务印书馆依法享有该书的专有出版权。
根据辞书创作的特点，词条的解释选择范围有限，可能会与前人或他人的词典解释雷同。但基于借鉴出现的一致与基于抄袭而出现的字字相同是有区别的。经过对鉴定报告中列举的例词义项与先出词典相同词条的对比核实，证明原告《现汉》、《补编》中这些例词义项的释义和例句与在先词典不同，具有独创性。而被告《新现汉》、《大现汉》中的这些例词却与《现汉》、《补编》相同。被告没有充分证据证明原告指控的抄袭例词源于公知领域，鉴定报告可以采信。被告要求逐条核实和重新鉴定没有充分理由，不予支持，鉴定报告中所统计的相同义项的条数应被认定为抄袭条数。被告在作品中将原告词典中大量的词条释义照抄，甚至将例句、过时的例句照搬过来，被告的抄袭行为是显而易见的。
词典不同于其他作品，它是由一个个词条组成的，词条下又有若干个“义项”。被告认为“义项”不是独立作品，不享有著作权的观点不能成立，因为，判断抄袭行为不以所抄袭部分是否构成独立作品为要件。被告在《新现汉》、《大现汉》中使用《现汉》、《补编》中的大量词条，没有指明被使用作品作者姓名、作品名称，不是为了介绍、评论某一作品或说明某一问题，不属于著作权法中所规定的合理使用行为。
被告王同亿作为《新现汉》与《大现汉》的主编，在这两部书中大量使用原告作品《现汉》、《补编》的内容，已构成抄袭。王同亿在该书出版时担任海南出版社的总编，应认定海南出版社明知《新现汉》、《大现汉》有抄袭内容，仍以营利为目的，复制发行侵权作品。王同亿、海南出版社的行为已构成对原告著作权及专有出版权的侵害，应依法承担共同侵权责任。
《现汉》经过多年的出版发行，确已在广大读者中具有较高信誉和吸引力。但原告未提出被告使用《新现汉》的书名确已造成与《现汉》误认的充分依据。因此，对原告提出的被告使用《新现汉》书名的行为构成不正当竞争行为的主张，不予支持。
根据《中华人民共和国著作权法》第四十六条第（一）、（二）、（三）项的规定，北京市第一中级人民法院于1996年12月24日判决如下：
一、被告王同亿、海南出版社立即停止侵权，在删除侵权内容之前停止《新现汉》、《大现汉》的出版发行。
二、被告王同亿、海南出版社在本判决生效后10日内在《光明日报》上刊登向原告赔礼道歉的声明，其内容须经本院审查。
三、被告王同亿、海南出版社在本判决生效后10日内向原告语言所赔偿损失147941元及因诉讼支出的合理费用58000元，向原告商务印书馆赔偿损失147941元及因诉讼支出的合理费用26533元。
四、驳回原告的其他诉讼请求。
王同亿、海南出版社不服此判决，向北京市高级人民法院提起上诉称：北大中文系不是法定鉴定部门，鉴定结果严重失实。一审判决以鉴定报告列举的例词有独创性为理由，进而推定《现汉》、《补编》涉讼义项均有独创性，与事实不符。辞书属编辑作品，义项没有独创性，语言所对词条不享有著作权。我方引用语言所作品的内容很少，属于合理使用。对释义设置著作权、鼓励释义多样化，与规范汉语词语释义和净化语言环境的要求相背离，违反辞书编纂规律。
语言所、商务印书馆未提出上诉，表示服从一审判决。
北京市高级人民法院认为：《现汉》是语言所在收集大量材料的基础上，经过分析、筛选、综合、提炼、概括，用现代汉语给出释义、例句，按照特定的体例进行编排创作而成的。与先出词典相比，《现汉》有如下特点：收词以普通话词语为主，兼收方言词语、书面词语、口语词语；对词语的释义尽量采用义界法，用多个词语具体说明词义，对词义内容作了具体说明；用规范的现代汉语解释词义，毫不掺杂文言表达成分；在用例上选用浅近明白的例句，除一小部分来自第一手材料外，大部分是改编或者自撰的。《补编》的创作过程及其特点与《现汉》相同。两部作品的大部分词目的释义与先出词典相同词目的释义的表达方式明显不同，相同的主要局限于同义、近义词释义，拆词释义，用对释语素义的方法来释义及对称谓词、时间词、词义简单的词和某些专业词进行释义等注释用语选择范围较窄的词目的释义上。但这部分在《现汉》、《补编》中所占比例不大，且其所用同义、近义或者中心词的注释与先出词典也不相同。同时，《现汉》、《补编》还在释义前作了标明〈口〉、〈书〉、〈方〉等文体色释的独特处理。因此，《现汉》、《补编》的释义、例句是语言所在收集大量材料的基础上，经过创作产生的，符合作品的构成要件，语言所依法对具有独创性的释义、例句享有著作权；商务印书馆对《现汉》、《补编》享有专有出版权。《新现汉》、《大现汉》的大量释义、例句与《现汉》、《补编》的释义、例句相同，连后者中错误的、反映编纂时代特点的也相同，抄袭是明显的。王同亿、海南出版社的行为已构成对语言所的著作权、商务印书馆的专有出版权的侵害，应承担侵权的民事责任。
词典的释义是词典的核心部分。要对词目作出正确的解释，必须对其词义进行分析、归纳，理清词义的内涵、外延，并选用恰当的词语准确地进行表述。尽管人们对词义有共同的认识，但完全可以从不同的角度、不同的方法、不同的措词来表达。因此，释义的创作过程充分体现了作者的创造性劳动，释义符合作品的构成要件。词目的例句要配合释义，把对词义和词的用法的规范解释告诉读者。例句要求简练精当、突出鲜明、语句规范和具有文采性。因此，例句的创作过程亦充分体现了作者的创造性劳动，例句亦符合作品的构成要件。上诉人以词典仅是编辑作品、释义必然趋同为理由，认为释义、例句没有独创性，在释义上设置著作权违反辞书编纂规律，不能成立。
在没有法定鉴定部门的情况下，人民法院可以指定有关部门鉴定，一审法院委托北京大学中文系对本案进行鉴定，符合民事诉讼法的规定。该鉴定按照一审法院的要求，逐页逐条进行，在其划分类别的范围内所做的鉴定是符合事实的，鉴定报告可以采信。判断词典释义是否抄袭，应着眼于它的具体文字表达形式是否相同。但是，所谓具体文字表达形式相同，并非指最终的文字表现必须完全相同，个别字不同或有增减字又不产生性质上的变化的，也应认定是相同。同时，词典的释义、例句本身是独立的作品，不管是注、例皆同，还是仅仅注同或者例同，都可构成抄袭。上诉人提出的鉴定违法、失实，仅注同、例同或者注、例有增减字即不构成抄袭的理由，不能成立。
上诉人在其《新现汉》、《大现汉》中使用被上诉人作品，并非是为了评论或说明某个问题，所使用他人作品的量也是相当大的，这种使用已经构成了将他人作品当成自己作品来使用的行为，故对上诉人提出的使用属合理使用的主张，不予支持。
词典中有些释义是经过长期实践形成的历史积淀，如同义释义、用对释语素义方式释义。用来释义的同义词，在长期使用过程中已趋于固定的对应关系，不能轻易调换；某些时间词、称谓词、词义较为简单的词及专业词的释义用语的选择范围也非常有限，对这部分释义不应给予著作权法保护。一审判决把《现汉》、《补编》中这部分释义划入著作权法保护范围是错误的，应予纠正，并应把《新现汉》、《大现汉》中相应的这部分释义从抄袭中予以排除。但鉴于这部分释义在《现汉》、《补编》中所占数量不多，一审判决赔偿额并不高，更重要的是被上诉人对这部分也付出了劳动，而上诉人是直接照搬被上诉人的劳动成果，故对一审判决所判上诉人承担民事责任中的这部分不予排除。
综上，一审判决认定事实清楚，处理结果基本正确，上诉人的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，北京市高级人民法院于1997年7月判决如下：
驳回上诉，维持原判。
评 析
本案争议的焦点，在于词典的释义、例句是否符合作品的构成要件。我国著作权法实施条例第二条规定：“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”词典的释义是词典的核心部分。要对所收词目作出正确的解释，必须对词语的词义进行分析、归纳，理清词义的内涵、外延，并选用恰当的词语准确地进行表述。尽管人们对词义有共同的认识，但完全可以从不同的角度，用不同的方法、不同的措词来表达词义。因此，词典释义的创作充分体现了作者的创造性劳动。词典的例句要配合释义，把对词义和词的用法符合规范的解释告诉读者。例句要做到简练精当、突出鲜明、语句规范、要有文采。因此，例句的创作体现了作者的创造性劳动。由此可见，词典中具有独创性的释义和例句符合作品的构成要件，受著作权法保护。本案一、二审法院根据《现汉》、《补编》的创作情况，认定具备独创性的释义、例句符合作品构成要件，语言所对其享有著作权是正确的。
责任编辑按：
本案的首要问题在于抄袭行为的认定。依照《现代汉语词典》（1996年修订本）的解释，所谓“抄”，指“照着别人的作品、作业等写下来当做自己的”；所谓“袭”，指“照样做”：“抄袭”，即“把别人的作品或语句抄来当做自己的”。著作权法将“抄袭”行为定为侵权行为，就在于著作权法保护的是作品的具体表达形式，这个具体的表达形式，是作者依靠自己的智力活动创作出来，不是照抄、照搬他人作品的结果；抄袭是将他人的智力创作成果据为己有，与将他人有形财产据为己有没有什么不同。
抄袭侵权行为的认定，不在于所抄袭的部分是否可构成一个独立的作品，而在于抄袭的部分是属于他人享有著作权的作品中的内容。因此，抄袭可能是对他人作品全部内容的抄袭，也可能是对他人作品部分内容的抄袭。至于他人享有著作权的作品类别性质如何，对抄袭侵权行为的认定不具有法律意义。本案涉及的“词典”均属编辑作品，编辑作品享有一个独立的、完整的著作权。“词典”类编辑作品的特点，在于不宜强调各词条以及“具备独创性的释义、例句”的著作权，特别是在对外主张词典的整体著作权情况下，否则，将造成观众使用工具书的极大不便，有违词典的工具书性质的。本案这种抄袭他人词典编辑作品中的内容，认定为是对编辑作品整体著作权的侵犯即可。
在同一领域用相同表现体裁表达相同主题的作品，很容易产生雷同的问题。但作品内容上的雷同，一般不可能使两个作品在内容的表现形式上也雷同，特别是对文字作品而言。在内容的表现形式上发生雷同的两个作品，其中一个抄袭另一个的概率，几近百分之百。所以，证明两个作品在内容的表现形式上同一，是主张抄袭侵权的原告的举证责任范围，也是法院认定抄袭侵权行为成立的关键所在。一般来说，原告证明了反映自己特点和错误的相同之处的，被告的抄袭侵权行为即可被认定。因此，本案被告抄袭原告词典中“具备独创性的释义、例句”，乃至错误之处，是属抄袭侵权的有力证据。
在作品的创作中，合理使用他人作品和抄袭他人作品，在形式上虽然都表现为“抄录”他人作品，但两者有本质的区别。合理使用发生在法定情形和合理限度范围内，并且履行了法定义务。抄袭行为则不具有合法目的，不受限度的约束，一般未履行相应的法定义务（履行了相应的法定义务的，仍有可能被认定为抄袭行为）。在本案这种辞典类作品中，事实上很难发生著作权法所规定的合理使用情形，特别是合理引用的情形。
著作权法经典案例篇（2）
一、《西游记》和《红楼梦》的尴尬
2007年的嘎纳电影节展示了日本拍摄的一部言情版的电影《西游记》。剧中，唐僧由日本演技派女星深津绘里反串，日本青春偶像组合smap成员之一的香取慎吾在片中饰演孙悟空，将齐天大圣演成了神经质超人，好吃懒做之徒；日本著名笑星内村光良和伊藤淳史分别扮演沙僧与猪八戒。在装扮上，四人显得夸张另类，脾气暴躁。故事情节方面与原著大不相同，剧中的孙悟空和女妖谈起了恋爱[1]。浙版的《西游记》里，孙悟空与白骨精谈恋爱，出口成脏。
日商开发的流行成人网络游戏《红楼馆奴隶》角色均取自《红楼梦》，主角林黛玉被描述成风尘女子，是其母与外国人通奸后的私生女[2]。
从上面的例子可以看到，我们的传统文化遭到践踏，祖先留给我们的宝贵文化遗产没有得到应有的尊重和重视。wWw.lw881.com在经济全球化、政治多极化和文化多元化的今天，有必要从制度上反思我们对自己优秀传统文化，对古典名著的态度。从知识产权法尤其是现行著作权法制度寻求对古典名著的系统保护不失为一个不错的突破口，本文即从这个角度探索古典名著的保护制度，主张成立专门的古典名著保护机构，建立古典名著名册制度。
二、保护古典名著的必要性
(一)古典名著的界定
在具体讨论为何要强调用知识产权制度保护我国的经典文化名著之前，笔者认为有必要界定清楚古典名著的概念。本文所主张保护的古典名著应满足如下三个条件： (1)经过了历史的检验。历史是时间的代名词，经过历史和时间的冲刷而仍保留下来的著作，说明了其在历代人们的心中和各个历史阶段的地位。历史不认同的作品不可能仍然流传至今并博得今人的青睐。(2)具有重要的文化价值。我们之所以主张加强古典名著的保护，根本原因就在于这些作品具有极其重要的文化价值，这些作品中传播的思想和智慧构成了中华民族优秀文化的重要组成部分，凝聚了中华文化的精华，影响着人们生活的方方面面。对这些作品的保护实质上就是保护我们的民族文化，让祖先的智慧和历史的积淀在现代社会得到应有的尊重、继承和发扬。(3)符合正统的价值观。任何一个民族的文化中既有主流文化，又有非主流文化，既有其精华，又有不利于该民族发展壮大的糟粕。我们的态度应该是取其精华，去其糟粕。所谓精华指的就是与中华民族几千年来世代传承并不断发展的正统社会价值观念相符合的思想观念或文化，至少并不与之相冲突。相反，那些历史上出现的，虽经历史沉浮仍保存下来但却主要宣扬暴力、分裂、反人类之类思想的作品，则不属本文主张保护的古典名著之列。应注意的是，不能以党派或者某些官员的个人意志来否定一些古典名著的价值。
清末民国时期出现的名著，虽符合上面三个条件，但其作者死亡至今并没有超过50年的，可以不援用本文所主张的古典名著保护制度。因为依照目前著作权法律制度的规定，可以得到比较充分的保护，而不需要再援用新的制度。
(二)保护古典名著势在必行
现代社会中保存的古典名著突出地表现在其文化价值和商业价值上。文化价值体现在，名著彰显了一国的传统价值，构成民族文化的重要载体和组成部分，对一国传统的保持和传承有不可替代的作用。许多文化的精髓都是通过名著来表现，并通过古典名著这一特殊载体的保存和传播而得以流传，成为后来社会的文化主干。商业价值则在于，经济和科学技术的发展、商业技术的前进使得人们可以很方便地利用名著的作者、名著的经典人物形象[3]、名著中描述的特殊地点和行为方式等，以进行商业化炒作，赚取商业利润。
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nbsp; 这两种价值本应该而且可以和谐共存，但由于各种原因，这两种价值失去了平衡，导致文化价值没能充分发挥出来，反而在某些情况下因为商业价值的滥用而遭到了扭曲。导致名著这两种价值失衡的因素主要体现在以下三个方面：
第一，中国人不懂得珍惜自己的传统文化。中国是世界闻名的四大文明古国之一，五千年的古老文明成就了中华民族独特而悠久的文化，然而随着市场经济的发展、人们思想观念的改变和外国文化的冲击，许多中国人并不珍惜祖先留给我们的精神遗产。越到思想开放、文化多元的今天，人们越发不重视其价值，篡改、改编甚至胡编、瞎编名著的事例比比皆是，借名著的影响来搞笑、戏说名著，硬借名著的经典人物形象之名大行践踏名著之事。这类行为严重歪曲了作者和作品的原意，扭曲了名著所承载的思想精神，不利于优秀文化的传承和发扬。
第二，中国人对文化遗产的自我保护意识不强。古典名著之所以像现在这样尴尬，也与人们的自我保护意识不强有关。面对国内外恶搞《西游记》，戏说四大名著的现象，许多人没有意识到古典名著正在遭受折磨，意识到的人也因与自己的切身利益无关的心理而沉默，甚至参与其中。而真正有勇气并切实行动起来为捍卫古典名著而战的人则少之又少，显得力单势薄，孤立无援。
第三，商业化运作的负面刺激也难辞其咎，从某种程度上讲是名著之悲的主要原因。经济的发展使人们的思维观念和生活方式发生了很大变化，生产生活中的商业化导向越来越浓，加上制度约束缺位和行业自律不力，使得许多行业及其从业人员为了赚取商业利润，从而牺牲古典名著以迎合某些群体的低级趣味，肆意发挥，毫无节制。这种对名著掠夺式的商业利用使这些人在赚足了腰包的同时，却给民族带来了伤害。
三、著作权法律制度下保护古典名著的路径
(一)现行著作权制度中古典名著的保护现状
知识产权不同于其他民事权利如物权的一个主要的特点在于其时间性，即超过法律规定期间后权利人的权利就不再受法律保护。如《中华人民共和国著作权法》第20条和第21条分别规定了作者精神权利和财产权利的保护期，自然人作者的财产权利保护期为作者(合作作品的为最后一位作者)有生之年加其死后50年，而精神权利中的署名权、修改权和保护作品完整权的法律保护期限没有限制。根据这样的规定，古典名著已经进入公共领域，作者已无财产权可言，法律只保护作者的人身权利即署名权、修改权和保护作品完整权，任何人均可以使用，不必支付报酬。这样有利于“调整知识产权所有人与社会公众之间的利益关系，协调知识产权专有性与智力成果社会性之间的矛盾”[4]，从而更好地促进社会的发展，加速财富的积累。
不过，仔细分析会发现，这样的规定对古典名著保护不利。首先，现行著作权制度保护的重点倾向于现在和将来的作品，“其关注的是那些新的、有创造性的智力成果”[5]，对已过保护期的作品则关注甚少。其次，在著作人身权的保护上，作者的“署名权、修改权和保护作品完整权可以由作者的第一代、第二代甚至第三代人行使，但在作者没有继承人或者年代久远以后，由谁来维护上述权利可能就会产生问题”[6]。再次，科学技术和文化需求的发展，使得名著的利用呈多样化的发展趋势，在没有强有力的制度规制的情况下，对名著的利用不可避免地会导致作者精神权利的损害，侵犯作者的保护作品完整权。
同时目前的这种法律制度设计极易使古典名著因“丛林法则”而陷入“公共财产的悲剧”，即“当存在一种潜在的能够产生价值的资源，且能够为任何人所共同使用时(即不存在任何制度和规则上的限制)，每个使用者都会在自身利益最大化的驱使下，对资源进行利用以适应个人的需要”[7]，这样某些强势群体或特殊使用者“便会攫取大多数的公共财产”。就古典名著而言，被当作全社会全人类的公共资源时，便有人在个人利益的驱使下过分利用名著而破坏名著的固有价值，最终可能会导致古典名著地位的沦丧，而目前的制度则无法改变名著的这种遭遇。
解决这种矛盾的办法就在于，在现行知识产权制度的框架下，健全、修正著作权制度，实行古典名著著作权行使主体的转移、成立古典名著保护机构、建立古典名著名册制度、完善名著使用
和纠纷解决程序。
(二)变更古典名著著作权的行使主体
1.著作权保护的“一元论”和“二元论”
在著作权保护期限的问题上，目前各国通行的是两种模式，即“一元论”和“二元论”，德国和法国分别是这两种理论的典型[6]。按照德国“一元论”，著作权人的人身权利和财产权利不可分割，为一个统一的整体，两者保护期限相同，均为作者终生加死后70年，合作作品则为最后一位作者死后70年。作者死后超过70年的，则由国家文化行政主管部门接管作者的精神权利，由该部门保护作者的署名权、修改权和保护作品完整权。而按照法国“二元论”模式，作者的著作人身权和著作财产权是独立的，财产权的保护期为作者终生加死后70年，而著作人身权的保护期限不受限制，“该权利永远存在，不可剥夺并且不因时效而丧失”，“该权利因作者死亡可以转移至其继承人”（ 参见《法国知识产权法典》第l. 121-1条，黄晖译，郑成思审校《法国知识产权法典(法律部分)》，上海：商务印书馆， 1999年版，第9页。），可以继承。
上述两种模式中，德国的“一元论”更有利于实现对作者及作品的保护，因为作者有生之年由作者自己依法保护自己的权利，死后70年内各种权利由其继承人保护， 70年之后则由国家文化行政主管部门保护，即不论作品出现后的任何时候均不会出现权利保护的真空。相比之下，法国模式则会出现保护不力、权利虚置的弊端。
2.将古典名著著作权的行使主体变更为国家
中国目前采用的是法国式的“二元论”模式，著作财产权保护到作者死后50年，著作人身权中发表权以外的三项权利没有期限限制。《著作权法实施条例》(下称《条例》)第15条规定：“作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。著作权无人继承又无人受遗赠的，其署名权、修改权和保护作品完整权由著作权行政管理部门保护。”按现行继承法关于继承人范围的规定，被继承人的晚辈继承人只到子女，即使代位继承，享受权利的也只是被继承人子女的子女。据此可以断定，大多古典名著作者的继承人都早已死亡，那么这种情况下谁来保护作者的著作人身权？上述《条例》规定，“著作权无人继承又无人受遗赠的”，其著作人身权由著作权行政管理部门保护，那么有继承人但继承人也死亡的，由谁来保护呢？《条例》没有做出明确的规定。
按照立法意图，《条例》之所以规定“著作权无人继承又无人受遗赠”时，由国家机关予以保护，其原因就在于要保证立法意图的实现，使得权利在任何时候都有保障，而不至于使《著作权法》“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制”之规定落空。因此，作者有继承人但继承人也死亡的情况下，著作人身权也应由著作权行政管理部门保护。古典名著正符合这种情况，照理说法律和行政法规都有了较为明确的规定，为什么还有本文开头提到的《西游记》和《红楼梦》的悲剧呢？
笔者认为，一是因为古典名著已经“沦为”全社会全人类的公共财产，任何人均可得而用之，没有限制。二是因为《条例》的规定没有落到实处，没有具体操作性的规定，文化行政管理部门没有压力和动力。三是因为，大多数人都认为，根据现行著作权制度，古典名著已经进入公有领域，自由使用古典名著是不能受到干涉的，进而将这种自由过度放大。
为了改变古典名著遭受“蹂躏”，保护不力的现状，笔者建议在古典名著的保护上，采用德国的“一元论”，由国家及其专门机构来行使其著作权，更能实现保护经典、传承文明的目的。将古典名著著作权的行使主体变更为国家，并成立专门的古典名著保护机构，代表国家全面负责古典名著的保护工作。
(三)成立专门的古典名著保护机构
1.古典名著保护机构的模式选择
令人欣慰的是，人们已经意识到保护民族传统文化的重要性，有关的事业单位和政府机关已经采取了一些措施。事业单位方面， 2007年5月25日中国国家古籍保护中心成立，挂牌于中国国家图
书馆，着力破解古籍保护的三大难题（参见中国古籍保护网： http： //www. nlc. gov. cn/service/others/gujibhw.）。
政府机关方面， 2007年4月30日，国务院下达批复，同意建立由文化部牵头的全国古籍保护工作部际联席会议制度，加强全国古籍保护工作（国务院函〔2007〕43号《国务院关于同意建立全国古籍保护工作部际联席会议制度的批复》， http： //www. gov. cn/zwgk/2007-05 /10 /con-tent_610359. htm.）。另外，名著的价值在商业上显示的潜力很大，如四大名著在国外注册为商标，或者外国公司在我国抢注这些商标（国务院网站《浙江省动漫游戏企业打响中国四大名著商标保卫战》， http： //www. gov. cn/jrzg/2006-04 /18 /content_256372. htm.），因此，保护名著还得从商标法的角度考虑，商标局等管理部门不能袖手旁观。
但保护古籍(古典书籍)与本文主张的古典名著不同，保护古籍在于对古籍的搜集、整理、普查、登记、修复等工作上，是对作为文化物质载体的书籍的物理性保护和保存，而几乎不涉及古籍内容的使用和知识产权问题。而保护古典名著的知识产权则是本文的目的，上述单位和机构的工作并不能实现对古典名著的保护，有必要设立专门的古典名著保护机构。但如何设置呢？
现在的知识产权行政体系中，尽管国家版权局是专门管理著作权的机构，但是古典名著还涉及到商标等问题，商标局和商标评审委员会也可以而且应该有所作为。然而，分别由两个机构各自管理古典名著的著作权和商标权，就是现在出现的这种保护不力的状况。如果建立专门的古典名著保护机构，将涉及古典名著保护的所有权限包括保护著作权和商标权的权限等，从现行机构中剥离出来统一行使则会降低成本，增加效率。
那么古典名著保护机构在国家权力结构中的位阶应该是怎样的呢？由于同时涉及到古典名著的著作权、商标权等多种权利，知识产权局则主要管理的是专利事务，古典名著保护机构置于三者之下均不合适。古典名著是中国文化的载体和传承工具，保护古典名著根本的出发点是保护民族文化的良性利用和传播，更多的是一项文化工程。因此，可以考虑参照国家保护非物质文化遗产，设立非物质文化遗产司的做法，将古典名著保护机构作为文化部的下属部门，可用“古典名著保护司”之名，由文化部统一协调。因古典名著与非物质文化遗产尤其是民间文学性质上十分近似，因此也可以联合保护，合设机构。
2.建立古典名著名册制度
前文界定了古典名著的范围，但仅此并不能确定要保护的古典名著具体有哪些，还需要古典名著保护机构做更具操作性的工作，进行统计登记，将古典名著一一确定下来。只有知道哪些具体的名著后，才谈得上对其进行保护，即先要确定古典名著保护制度的客体。
学者探讨的传统知识保护的路径值得借鉴，他们主张建立传统知识登记库[8]或传统知识数据库[9]，“建立和规范传统知识的整理、认定、登记和管理制度”[10]，对传统知识资源进行系统的收集和整理，从而为其保护提供基础性数据。同时，国家已经实行的非物质文化遗产保护制度，定期公布非物质文化遗产保护名录，也对古典名著的保护有极高的参考价值。笔者认为，要实行对古典名著的有效保护，建立合适的古典名著名册制度是必不可少的。由古典名著保护机构负责收集、认定、登记、管理和使用监督等工作，将古典名著保护的工作拆分细化，运行经费纳入财政预算或部分由名著使用费、版权许可费（考虑到保护本国传统文化的需要，外国主体在使用本国名著时应缴纳一定的使用费或版权税。）、滥用古典名著的行政罚款等转化而来。
中国国家古籍保护中心已经成立几年，已经做了不少工作，其建立和完善中华古籍联合目录，建立中华古籍综合信息数据库的工作成果值得借鉴。古典名著保护机构参考古籍保护中心的做法，对需要保护的古典名著归类整理，登记于专门设置的古典名著登记簿上，并如实同步地公布在其门户网站上，以供公众自由免费查阅。
登记的性质类似于国务院公布的非物质文化遗产名录，登记具有权威性和公示公信力，公众可以方便快捷而又
低成本或零成本地了解和查阅古典名著的保护、利用情况。归类登记可以采用多种标准，灵活处理，可以按照朝代登记，也可以按照古典名著的种类如小说、经传、戏曲、诗歌等。为便于公众查阅和了解情况，可以参考古籍保护中心对所有古籍的分类登记方式，或在种类下再依朝代和年代登记。确定古典名著的登记范围时，应把握一定的尺度，范围太小或太大都有所不当，应既能充分保护我们的古典名著，忠实地利用名著，合理平衡保护、利用、传承与创新的关系。
3.古典名著保护机构的职能
古典名著保护机构成立后，除了行使建立和管理古典名著名册之外，还应承担一系列的职能，主要是保证古典名著的合理使用，主要有：
第一，贯彻实施著作权法律、法规；起草古典名著保护的法律、法规草案；制定古典名著著作权的管理规范和重要管理措施，并组织实施和监督检查；制定确定需要保护的古典名著的标准和程序。
第二，登记古典名著的商业性利用情况，进行行政执法，查处或组织查处有重大影响的古典名著滥用案件；确定需要提前审查方能使用古典名著的情形，并进行审查。
第三，代表国家处理涉外古典名著著作权、商标权关系，向国外主体收取古典名著利用的版权许可费等；与其他国家如法国建立世界古典名著保护双边协议等。
第四，与版权局、商标局建立信息互通机制，如商标局在许可古典名著的商标前，应征求古典名著保护机构的意见。版权局、商标局也应应古典名著保护机构的要求，提供有关的信息和协助。
第五，建立古典名著交流平台和古典名著保护网，在网上及时，定期更新古典名著的登记、更新、管理、使用、执法等信息，公众无需注册即可自由浏览。
第六，负责古典名著著作权管理工作全国性宣传、教育及表彰活动。
(四)古典名著的使用监督
古典名著保护机构应及时听取民众对古典名著利用情况的监督举报，认真听取意见和建议，如实备案，及时调查并做出相关处理决定。同时，古典名著保护机构也应认真听取相关单位和国家机构的建议和意见，并如实备案。对来自国家版权局、商标局和中国国家古籍保护中心等的建议尤其应慎重考虑并作合理答复。古典名著保护机构对涉嫌滥用名著的行为，在查明实情后有行政决定权，可以决定是否采取相关的措施。为了便于公众了解古典名著名册制度的执行运转情况，古典名著保护机构的调查结果、做出的决定、措施和理由均应如实及时公布在相关的网站上并备案，建立信用档案。
为了实现对名著利用的有效监督，笔者建议为商业目的而使用古典名著时，如将某部小说改变拍摄成电影或电视剧，应征得古典名著保护机构的同意或向其备案，同时将备案情况公布于该机构的官方网站，以供公众知晓。至于究竟是征得该机构同意还是只需向其备案，应视对名著的利用和改编情形而定，不可一概而论。但为减少成本，商业性使用一般只需备案并上网公布即可，只有在特殊情形下才须征得专门的名著保护机构的同意。该机构应事先将需要同意才能使用名著的特殊情形作明确规定和说明，以防限制名著的正常使用，不利于优秀文化的传播。
鉴于我国目前的地域、交通和经济状况等现实，若统统要求使用者都实地到古典名著保护机构备案，交纳纸质的材料，会增加一定的成本，某种程度上也无此必要。因此，使用者在向古典名著保护机构备案时可以通过信件、传真、电话、电子邮件等方式，该机构如实记录相关情况并及时公布即可。在只需备案的情况下，使用者递出相关材料后即告完成手续，便可直接为相应目的而使用古典名著，古典名著保护机构根据材料中载明的情形监督使用者的使用状况。为了鼓励人们的创作热情和积极性，不应过于苛刻使用者必须严格限制在递交的材料记载的范围内，可以在不违背名著基本意思的情形下适当突破；但为了便于古典名著保护机构的监督，使用者备案后使用的过程中发现会对备案的利用方式和范围作重大调整的，应及时备案调整事项，该机构应作变更登记。
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bsp; 在国外如美国、德国、法国和英国等国家，均成立了专门的名著保护机构，外国主体在使用本国名著时应向本国名著保护机构备案并签订合同，缴纳版权许可费[11]。同时，如果外国主体在使用本国的古典名著时，本国的名著保护机构便会依据知识产权法的规定进行干预，防止本国的古典名著被作歪曲作品原意的使用。这种方法既可有效保护本国经典名著，防止外国主体对本国文化的不敬，又可增加本国的财政收入，不失为一箭双雕之计。笔者认为，这项制度完全可以适用于中国，外国主体使用中国的古典名著用于商业用途时也应向中国缴纳版权许可费，中国的古典名著保护机构应承担起这项职能。
(五)古典名著的行政执法
在使用名著的过程中，难免会有人为了个人私利出奇出新改编甚至瞎编名著以吸引公众的眼球，满足其好奇心和猎奇欲，从而破坏名著的完整性，侵犯作者的原意。尤其是塑造了著名人物形象的著作更易遭到这样的改编。出现这种情况时应鼓励人们监督古典名著的使用并积极向古典名著保护机构反映情况，该机构接到举报后应及时组织调查，查清基本事实后应尽可能做出严谨科学的判断，涉及侵犯名著著作权的可以征求国家版权局的意见。最后由古典名著保护机构以自己或者文化部的名义对滥用名著者实施处罚，如罚款、责令停止滥用名著、停止销售产品或强令销毁产品、关闭网站禁止传播等。情况恶劣的还可以建议采取人身强制措施，涉嫌违背刑事法律的，应移交司法机关启动刑事司法程序。相对方不服名著管理机构的处理决定的，可依法提起行政复议和行政诉讼。对于上述古典名著保护网记载的情况不服的，相对方也可以申请更改或涂销记录；作了变更记录的，古典名著保护机构同时应载明变更的理由，予以公布。
结语
我们主张设立规范的制度和严密的法律体系规制古典名著的使用，并不是为了限制人们使用名著，也不是要遏制人们的创造力或者实行文化专制，其最终目的在于通过对祖先遗产的合理利用发挥其价值，促进优秀文化的正常传播。本文主要是建议通过成立古典名著保护机构，建立古典名著名册制度来保护古典名著，侧重于著作权保护，当条件成熟时应制定相应的古典名著保护法，真正纳入法律的体系中来。
注释:
[1]中国日报.悟空“恋上”迷你裙日本言情版《西游记》恶搞名著[eb/ol]. http： //www. chinadaily. com. cn/hqyl/2008-01 /03 /content_6366768. htm.
[2]新华社.色情游戏恶搞红楼林黛玉成风尘女[eb/ol]. http： //www. x.j xinhuanet. com /bt/2006-11 /13 /content_8505512. htm.
[3]吴登楼.论虚构人物形象的知识产权的保护[a].陈旭.法官论知识产权[m].北京：法律出版社， 1999. 248.
[4]黄勤南.新编知识产权法教程[m].北京：法律出版社， 2003. 10.
[5]杨红菊.新理念与新规则的探索——对世界知识产权组织有关传统知识保护讨论进展的介绍[a].吴汉东.中国知识产权蓝皮书[m].北京：北京大学出版社， 2007. 301-302.
[6]李明德，许超.著作权法[m].北京：法律出版社， 2003. 82， 81-82.
[7]杨明.危机与对策：试析遗传资源保护的制度选择[a].吴汉东.中国知识产权蓝皮书[m].北京：北京大学出版社， 2007. 296.
[8]孙祥壮.传统知识的世界保护及对我国的启示[a].郑成思.知识产权文丛•第9卷[c].北京：中国方正出版社， 2004. 184.
著作权法经典案例篇（3）
关键词: 古典名著 古典名著名册制度 保护作品完整权
一、《西游记》和《红楼梦》的尴尬
2007年的嘎纳电影节展示了日本拍摄的一部言情版的电影《西游记》。剧中，唐僧由日本演技派女星深津绘里反串，日本青春偶像组合smap成员之一的香取慎吾在片中饰演孙悟空，将齐天大圣演成了神经质超人，好吃懒做之徒；日本著名笑星内村光良和伊藤淳史分别扮演沙僧与猪八戒。在装扮上，四人显得夸张另类，脾气暴躁。故事情节方面与原著大不相同，剧中的孙悟空和女妖谈起了恋爱[1]。浙版的《西游记》里，孙悟空与白骨精谈恋爱，出口成脏。
日商开发的流行成人网络游戏《红楼馆奴隶》角色均取自《红楼梦》，主角林黛玉被描述成风尘女子，是其母与外国人通奸后的私生女[2]。
从上面的例子可以看到，我们的传统文化遭到践踏，祖先留给我们的宝贵文化遗产没有得到应有的尊重和重视。在经济全球化、政治多极化和文化多元化的今天，有必要从制度上反思我们对自己优秀传统文化，对古典名著的态度。从知识产权法尤其是现行著作权法制度寻求对古典名著的系统保护不失为一个不错的突破口，本文即从这个角度探索古典名著的保护制度，主张成立专门的古典名著保护机构，建立古典名著名册制度。
二、保护古典名著的必要性
(一)古典名著的界定
在具体讨论为何要强调用知识产权制度保护我国的经典文化名著之前，笔者认为有必要界定清楚古典名著的概念。本文所主张保护的古典名著应满足如下三个条件： (1)经过了历史的检验。历史是时间的代名词，经过历史和时间的冲刷而仍保留下来的著作，说明了其在历代人们的心中和各个历史阶段的地位。历史不认同的作品不可能仍然流传至今并博得今人的青睐。(2)具有重要的文化价值。我们之所以主张加强古典名著的保护，根本原因就在于这些作品具有极其重要的文化价值，这些作品中传播的思想和智慧构成了中华民族优秀文化的重要组成部分，凝聚了中华文化的精华，影响着人们生活的方方面面。对这些作品的保护实质上就是保护我们的民族文化，让祖先的智慧和历史的积淀在现代社会得到应有的尊重、继承和发扬。(3)符合正统的价值观。任何一个民族的文化中既有主流文化，又有非主流文化，既有其精华，又有不利于该民族发展壮大的糟粕。我们的态度应该是取其精华，去其糟粕。所谓精华指的就是与中华民族几千年来世代传承并不断发展的正统社会价值观念相符合的思想观念或文化，至少并不与之相冲突。相反，那些历史上出现的，虽经历史沉浮仍保存下来但却主要宣扬暴力、分裂、反人类之类思想的作品，则不属本文主张保护的古典名著之列。应注意的是，不能以党派或者某些官员的个人意志来否定一些古典名著的价值。
清末民国时期出现的名著，虽符合上面三个条件，但其作者死亡至今并没有超过50年的，可以不援用本文所主张的古典名著保护制度。因为依照目前著作权法律制度的规定，可以得到比较充分的保护，而不需要再援用新的制度。
(二)保护古典名著势在必行
现代社会中保存的古典名著突出地表现在其文化价值和商业价值上。文化价值体现在，名著彰显了一国的传统价值，构成民族文化的重要载体和组成部分，对一国传统的保持和传承有不可替代的作用。许多文化的精髓都是通过名著来表现，并通过古典名著这一特殊载体的保存和传播而得以流传，成为后来社会的文化主干。商业价值则在于，经济和科学技术的发展、商业技术的前进使得人们可以很方便地利用名著的作者、名著的经典人物形象[3]、名著中描述的特殊地点和行为方式等，以进行商业化炒作，赚取商业利润。
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nbsp; 这两种价值本应该而且可以和谐共存，但由于各种原因，这两种价值失去了平衡，导致文化价值没能充分发挥出来，反而在某些情况下因为商业价值的滥用而遭到了扭曲。导致名著这两种价值失衡的因素主要体现在以下三个方面：
第一，中国人不懂得珍惜自己的传统文化。中国是世界闻名的四大文明古国之一，五千年的古老文明成就了中华民族独特而悠久的文化，然而随着市场经济的发展、人们思想观念的改变和外国文化的冲击，许多中国人并不珍惜祖先留给我们的精神遗产。越到思想开放、文化多元的今天，人们越发不重视其价值，篡改、改编甚至胡编、瞎编名著的事例比比皆是，借名著的影响来搞笑、戏说名著，硬借名著的经典人物形象之名大行践踏名著之事。这类行为严重歪曲了作者和作品的原意，扭曲了名著所承载的思想精神，不利于优秀文化的传承和发扬。
第二，中国人对文化遗产的自我保护意识不强。古典名著之所以像现在这样尴尬，也与人们的自我保护意识不强有关。面对国内外恶搞《西游记》，戏说四大名著的现象，许多人没有意识到古典名著正在遭受折磨，意识到的人也因与自己的切身利益无关的心理而沉默，甚至参与其中。而真正有勇气并切实行动起来为捍卫古典名著而战的人则少之又少，显得力单势薄，孤立无援。
第三，商业化运作的负面刺激也难辞其咎，从某种程度上讲是名著之悲的主要原因。经济的发展使人们的思维观念和生活方式发生了很大变化，生产生活中的商业化导向越来越浓，加上制度约束缺位和行业自律不力，使得许多行业及其从业人员为了赚取商业利润，从而牺牲古典名著以迎合某些群体的低级趣味，肆意发挥，毫无节制。这种对名著掠夺式的商业利用使这些人在赚足了腰包的同时，却给民族带来了伤害。
三、著作权法律制度下保护古典名著的路径
(一)现行著作权制度中古典名著的保护现状
知识产权不同于其他民事权利如物权的一个主要的特点在于其时间性，即超过法律规定期间后权利人的权利就不再受法律保护。如《中华人民共和国著作权法》第20条和第21条分别规定了作者精神权利和财产权利的保护期，自然人作者的财产权利保护期为作者(合作作品的为最后一位作者)有生之年加其死后50年，而精神权利中的署名权、修改权和保护作品完整权的法律保护期限没有限制。根据这样的规定，古典名著已经进入公共领域，作者已无财产权可言，法律只保护作者的人身权利即署名权、修改权和保护作品完整权，任何人均可以使用，不必支付报酬。这样有利于“调整知识产权所有人与社会公众之间的利益关系，协调知识产权专有性与智力成果社会性之间的矛盾”[4]，从而更好地促进社会的发展，加速财富的积累。
不过，仔细分析会发现，这样的规定对古典名著保护不利。首先，现行著作权制度保护的重点倾向于现在和将来的作品，“其关注的是那些新的、有创造性的智力成果”[5]，对已过保护期的作品则关注甚少。其次，在著作人身权的保护上，作者的“署名权、修改权和保护作品完整权可以由作者的第一代、第二代甚至第三代人行使，但在作者没有继承人或者年代久远以后，由谁来维护上述权利可能就会产生问题”[6]。再次，科学技术和文化需求的发展，使得名著的利用呈多样化的发展趋势，在没有强有力的制度规制的情况下，对名著的利用不可避免地会导致作者精神权利的损害，侵犯作者的保护作品完整权。
同时目前的这种法律制度设计极易使古典名著因“丛林法则”而陷入“公共财产的悲剧”，即“当存在一种潜在的能够产生价值的资源，且能够为任何人所共同使用时(即不存在任何制度和规则上的限制)，每个使用者都会在自身利益最大化的驱使下，对资源进行利用以适应个人的需要”[7]，这样某些强势群体或特殊使用者“便会攫取大多数的公共财产”。就古典名著而言，被当作全社会全人类的公共资源时，便有人在个人利益的驱使下过分利用名著而破坏名著的固有价值，最终可能会导致古典名著地位的沦丧，而目前的制度则无法改变名著的这种遭遇。
解决这种矛盾的办法就在于，在现行知识产权制度的框架下，健全、修正著作权制度，实行古典名著著作权行使主体的转移、成立古典名著保护机构、建立古典名著名册制度、完善名著使用
和纠纷解决程序。
(二)变更古典名著著作权的行使主体
1.著作权保护的“一元论”和“二元论”
在著作权保护期限的问题上，目前各国通行的是两种模式，即“一元论”和“二元论”，德国和法国分别是这两种理论的典型[6]。按照德国“一元论”，著作权人的人身权利和财产权利不可分割，为一个统一的整体，两者保护期限相同，均为作者终生加死后70年，合作作品则为最后一位作者死后70年。作者死后超过70年的，则由国家文化行政主管部门接管作者的精神权利，由该部门保护作者的署名权、修改权和保护作品完整权。而按照法国“二元论”模式，作者的著作人身权和著作财产权是独立的，财产权的保护期为作者终生加死后70年，而著作人身权的保护期限不受限制，“该权利永远存在，不可剥夺并且不因时效而丧失”，“该权利因作者死亡可以转移至其继承人”（ 参见《法国知识产权法典》第l. 121-1条，黄晖译，郑成思审校《法国知识产权法典(法律部分)》，上海：商务印书馆， 1999年版，第9页。），可以继承。
上述两种模式中，德国的“一元论”更有利于实现对作者及作品的保护，因为作者有生之年由作者自己依法保护自己的权利，死后70年内各种权利由其继承人保护， 70年之后则由国家文化行政主管部门保护，即不论作品出现后的任何时候均不会出现权利保护的真空。相比之下，法国模式则会出现保护不力、权利虚置的弊端。
2.将古典名著著作权的行使主体变更为国家
中国目前采用的是法国式的“二元论”模式，著作财产权保护到作者死后50年，著作人身权中发表权以外的三项权利没有期限限制。《著作权法实施条例》(下称《条例》)第15条规定：“作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。著作权无人继承又无人受遗赠的，其署名权、修改权和保护作品完整权由著作权行政管理部门保护。”按现行继承法关于继承人范围的规定，被继承人的晚辈继承人只到子女，即使代位继承，享受权利的也只是被继承人子女的子女。据此可以断定，大多古典名著作者的继承人都早已死亡，那么这种情况下谁来保护作者的著作人身权？上述《条例》规定，“著作权无人继承又无人受遗赠的”，其著作人身权由著作权行政管理部门保护，那么有继承人但继承人也死亡的，由谁来保护呢？《条例》没有做出明确的规定。
按照立法意图，《条例》之所以规定“著作权无人继承又无人受遗赠”时，由国家机关予以保护，其原因就在于要保证立法意图的实现，使得权利在任何时候都有保障，而不至于使《著作权法》“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制”之规定落空。因此，作者有继承人但继承人也死亡的情况下，著作人身权也应由著作权行政管理部门保护。古典名著正符合这种情况，照理说法律和行政法规都有了较为明确的规定，为什么还有本文开头提到的《西游记》和《红楼梦》的悲剧呢？
笔者认为，一是因为古典名著已经“沦为”全社会全人类的公共财产，任何人均可得而用之，没有限制。二是因为《条例》的规定没有落到实处，没有具体操作性的规定，文化行政管理部门没有压力和动力。三是因为，大多数人都认为，根据现行著作权制度，古典名著已经进入公有领域，自由使用古典名著是不能受到干涉的，进而将这种自由过度放大。
为了改变古典名著遭受“蹂躏”，保护不力的现状，笔者建议在古典名著的保护上，采用德国的“一元论”，由国家及其专门机构来行使其著作权，更能实现保护经典、传承文明的目的。将古典名著著作权的行使主体变更为国家，并成立专门的古典名著保护机构，代表国家全面负责古典名著的保护工作。
(三)成立专门的古典名著保护机构
1.古典名著保护机构的模式选择
令人欣慰的是，人们已经意识到保护民族传统文化的重要性，有关的事业单位和政府机关已经采取了一些措施。事业单位方面， 2007年5月25日中国国家古籍保护中心成立，挂牌于中国国家图
书馆，着力破解古籍保护的三大难题（参见中国古籍保护网： http： //www. nlc. gov. cn/service/others/gujibhw.）。
政府机关方面， 2007年4月30日，国务院下达批复，同意建立由文化部牵头的全国古籍保护工作部际联席会议制度，加强全国古籍保护工作（国务院函〔2007〕43号《国务院关于同意建立全国古籍保护工作部际联席会议制度的批复》， http： //www. gov. cn/zwgk/2007-05 /10 /con-tent_610359. htm.）。另外，名著的价值在商业上显示的潜力很大，如四大名著在国外注册为商标，或者外国公司在我国抢注这些商标（国务院网站《浙江省动漫游戏企业打响中国四大名著商标保卫战》， http： //www. gov. cn/jrzg/2006-04 /18 /content_256372. htm.），因此，保护名著还得从商标法的角度考虑，商标局等管理部门不能袖手旁观。
但保护古籍(古典书籍)与本文主张的古典名著不同，保护古籍在于对古籍的搜集、整理、普查、登记、修复等工作上，是对作为文化物质载体的书籍的物理性保护和保存，而几乎不涉及古籍内容的使用和知识产权问题。而保护古典名著的知识产权则是本文的目的，上述单位和机构的工作并不能实现对古典名著的保护，有必要设立专门的古典名著保护机构。但如何设置呢？
现在的知识产权行政体系中，尽管国家版权局是专门管理著作权的机构，但是古典名著还涉及到商标等问题，商标局和商标评审委员会也可以而且应该有所作为。然而，分别由两个机构各自管理古典名著的著作权和商标权，就是现在出现的这种保护不力的状况。如果建立专门的古典名著保护机构，将涉及古典名著保护的所有权限包括保护著作权和商标权的权限等，从现行机构中剥离出来统一行使则会降低成本，增加效率。
那么古典名著保护机构在国家权力结构中的位阶应该是怎样的呢？由于同时涉及到古典名著的著作权、商标权等多种权利，知识产权局则主要管理的是专利事务，古典名著保护机构置于三者之下均不合适。古典名著是中国文化的载体和传承工具，保护古典名著根本的出发点是保护民族文化的良性利用和传播，更多的是一项文化工程。因此，可以考虑参照国家保护非物质文化遗产，设立非物质文化遗产司的做法，将古典名著保护机构作为文化部的下属部门，可用“古典名著保护司”之名，由文化部统一协调。因古典名著与非物质文化遗产尤其是民间文学性质上十分近似，因此也可以联合保护，合设机构。
2.建立古典名著名册制度
前文界定了古典名著的范围，但仅此并不能确定要保护的古典名著具体有哪些，还需要古典名著保护机构做更具操作性的工作，进行统计登记，将古典名著一一确定下来。只有知道哪些具体的名著后，才谈得上对其进行保护，即先要确定古典名著保护制度的客体。
学者探讨的传统知识保护的路径值得借鉴，他们主张建立传统知识登记库[8]或传统知识数据库[9]，“建立和规范传统知识的整理、认定、登记和管理制度”[10]，对传统知识资源进行系统的收集和整理，从而为其保护提供基础性数据。同时，国家已经实行的非物质文化遗产保护制度，定期公布非物质文化遗产保护名录，也对古典名著的保护有极高的参考价值。笔者认为，要实行对古典名著的有效保护，建立合适的古典名著名册制度是必不可少的。由古典名著保护机构负责收集、认定、登记、管理和使用监督等工作，将古典名著保护的工作拆分细化，运行经费纳入财政预算或部分由名著使用费、版权许可费（考虑到保护本国传统文化的需要，外国主体在使用本国名著时应缴纳一定的使用费或版权税。）、滥用古典名著的行政罚款等转化而来。
中国国家古籍保护中心已经成立几年，已经做了不少工作，其建立和完善中华古籍联合目录，建立中华古籍综合信息数据库的工作成果值得借鉴。古典名著保护机构参考古籍保护中心的做法，对需要保护的古典名著归类整理，登记于专门设置的古典名著登记簿上，并如实同步地公布在其门户网站上，以供公众自由免费查阅。
登记的性质类似于国务院公布的非物质文化遗产名录，登记具有权威性和公示公信力，公众可以方便快捷而又
低成本或零成本地了解和查阅古典名著的保护、利用情况。归类登记可以采用多种标准，灵活处理，可以按照朝代登记，也可以按照古典名著的种类如小说、经传、戏曲、诗歌等。为便于公众查阅和了解情况，可以参考古籍保护中心对所有古籍的分类登记方式，或在种类下再依朝代和年代登记。确定古典名著的登记范围时，应把握一定的尺度，范围太小或太大都有所不当，应既能充分保护我们的古典名著，忠实地利用名著，合理平衡保护、利用、传承与创新的关系。
3.古典名著保护机构的职能
古典名著保护机构成立后，除了行使建立和管理古典名著名册之外，还应承担一系列的职能，主要是保证古典名著的合理使用，主要有：
第一，贯彻实施著作权法律、法规；起草古典名著保护的法律、法规草案；制定古典名著著作权的管理规范和重要管理措施，并组织实施和监督检查；制定确定需要保护的古典名著的标准和程序。
第二，登记古典名著的商业性利用情况，进行行政执法，查处或组织查处有重大影响的古典名著滥用案件；确定需要提前审查方能使用古典名著的情形，并进行审查。
第三，代表国家处理涉外古典名著著作权、商标权关系，向国外主体收取古典名著利用的版权许可费等；与其他国家如法国建立世界古典名著保护双边协议等。
第四，与版权局、商标局建立信息互通机制，如商标局在许可古典名著的商标前，应征求古典名著保护机构的意见。版权局、商标局也应应古典名著保护机构的要求，提供有关的信息和协助。
第五，建立古典名著交流平台和古典名著保护网，在网上及时，定期更新古典名著的登记、更新、管理、使用、执法等信息，公众无需注册即可自由浏览。
第六，负责古典名著著作权管理工作全国性宣传、教育及表彰活动。
(四)古典名著的使用监督
古典名著保护机构应及时听取民众对古典名著利用情况的监督举报，认真听取意见和建议，如实备案，及时调查并做出相关处理决定。同时，古典名著保护机构也应认真听取相关单位和国家机构的建议和意见，并如实备案。对来自国家版权局、商标局和中国国家古籍保护中心等的建议尤其应慎重考虑并作合理答复。古典名著保护机构对涉嫌滥用名著的行为，在查明实情后有行政决定权，可以决定是否采取相关的措施。为了便于公众了解古典名著名册制度的执行运转情况，古典名著保护机构的调查结果、做出的决定、措施和理由均应如实及时公布在相关的网站上并备案，建立信用档案。
为了实现对名著利用的有效监督，笔者建议为商业目的而使用古典名著时，如将某部小说改变拍摄成电影或电视剧，应征得古典名著保护机构的同意或向其备案，同时将备案情况公布于该机构的官方网站，以供公众知晓。至于究竟是征得该机构同意还是只需向其备案，应视对名著的利用和改编情形而定，不可一概而论。但为减少成本，商业性使用一般只需备案并上网公布即可，只有在特殊情形下才须征得专门的名著保护机构的同意。该机构应事先将需要同意才能使用名著的特殊情形作明确规定和说明，以防限制名著的正常使用，不利于优秀文化的传播。
鉴于我国目前的地域、交通和经济状况等现实，若统统要求使用者都实地到古典名著保护机构备案，交纳纸质的材料，会增加一定的成本，某种程度上也无此必要。因此，使用者在向古典名著保护机构备案时可以通过信件、传真、电话、电子邮件等方式，该机构如实记录相关情况并及时公布即可。在只需备案的情况下，使用者递出相关材料后即告完成手续，便可直接为相应目的而使用古典名著，古典名著保护机构根据材料中载明的情形监督使用者的使用状况。为了鼓励人们的创作热情和积极性，不应过于苛刻使用者必须严格限制在递交的材料记载的范围内，可以在不违背名著基本意思的情形下适当突破；但为了便于古典名著保护机构的监督，使用者备案后使用的过程中发现会对备案的利用方式和范围作重大调整的，应及时备案调整事项，该机构应作变更登记。
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bsp; 在国外如美国、德国、法国和英国等国家，均成立了专门的名著保护机构，外国主体在使用本国名著时应向本国名著保护机构备案并签订合同，缴纳版权许可费[11]。同时，如果外国主体在使用本国的古典名著时，本国的名著保护机构便会依据知识产权法的规定进行干预，防止本国的古典名著被作歪曲作品原意的使用。这种方法既可有效保护本国经典名著，防止外国主体对本国文化的不敬，又可增加本国的财政收入，不失为一箭双雕之计。笔者认为，这项制度完全可以适用于中国，外国主体使用中国的古典名著用于商业用途时也应向中国缴纳版权许可费，中国的古典名著保护机构应承担起这项职能。
(五)古典名著的行政执法
在使用名著的过程中，难免会有人为了个人私利出奇出新改编甚至瞎编名著以吸引公众的眼球，满足其好奇心和猎奇欲，从而破坏名著的完整性，侵犯作者的原意。尤其是塑造了著名人物形象的著作更易遭到这样的改编。出现这种情况时应鼓励人们监督古典名著的使用并积极向古典名著保护机构反映情况，该机构接到举报后应及时组织调查，查清基本事实后应尽可能做出严谨科学的判断，涉及侵犯名著著作权的可以征求国家版权局的意见。最后由古典名著保护机构以自己或者文化部的名义对滥用名著者实施处罚，如罚款、责令停止滥用名著、停止销售产品或强令销毁产品、关闭网站禁止传播等。情况恶劣的还可以建议采取人身强制措施，涉嫌违背刑事法律的，应移交司法机关启动刑事司法程序。相对方不服名著管理机构的处理决定的，可依法提起行政复议和行政诉讼。对于上述古典名著保护网记载的情况不服的，相对方也可以申请更改或涂销记录；作了变更记录的，古典名著保护机构同时应载明变更的理由，予以公布。
结语
我们主张设立规范的制度和严密的法律体系规制古典名著的使用，并不是为了限制人们使用名著，也不是要遏制人们的创造力或者实行文化专制，其最终目的在于通过对祖先遗产的合理利用发挥其价值，促进优秀文化的正常传播。本文主要是建议通过成立古典名著保护机构，建立古典名著名册制度来保护古典名著，侧重于著作权保护，当条件成熟时应制定相应的古典名著保护法，真正纳入法律的体系中来。
注释:
[1]中国日报.悟空“恋上”迷你裙日本言情版《西游记》恶搞名著[eb/ol]. http： //www. chinadaily. com. cn/hqyl/2008-01 /03 /content_6366768. htm.
[2]新华社.色情游戏恶搞红楼林黛玉成风尘女[eb/ol]. http： //www. x.j xinhuanet. com /bt/2006-11 /13 /content_8505512. htm.
[3]吴登楼.论虚构人物形象的知识产权的保护[a].陈旭.法官论知识产权[m].北京：法律出版社， 1999. 248.
[4]黄勤南.新编知识产权法教程[m].北京：法律出版社， 2003. 10.
[5]杨红菊.新理念与新规则的探索——对世界知识产权组织有关传统知识保护讨论进展的介绍[a].吴汉东.中国知识产权蓝皮书[m].北京：北京大学出版社， 2007. 301-302.
[6]李明德，许超.著作权法[m].北京：法律出版社， 2003. 82， 81-82.
[7]杨明.危机与对策：试析遗传资源保护的制度选择[a].吴汉东.中国知识产权蓝皮书[m].北京：北京大学出版社， 2007. 296.
[8]孙祥壮.传统知识的世界保护及对我国的启示[a].郑成思.知识产权文丛•第9卷[c].北京：中国方正出版社， 2004. 184.
著作权法经典案例篇（4）
一、现行刑法对网络环境下著作权的保护
(一)立法保护
对于侵犯著作权网络犯罪的刑法规制，中国起步较晚。在《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪中，并为对网络侵权进行规定。仅有其他法规和司法解释对其有保护。
2000年12月28日，《关于维护互联网安全的决定》明确了利用互联网侵犯他人知识产权构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。2001年12月20日，《计算机软件保护条例》明确了计算机软件著作权人的合法权益和侵犯软件著作权的刑事责任。2006年5月18日，《信息网络传播权保护条例》对著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权的保护作了详细规定，进一步明确了利用互联网侵犯著作权行为的刑事责任。
司法解释对著作权的保护进行了相关的规定。特别是2011年1月11日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，从网络环境下侵犯著作权犯罪案件的管辖、侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的”的认定、刑法中“发行”的认定、通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准、间接侵权等方面对网络环境下侵犯著作权犯罪问题进行了解释。
(二)司法实践保护
近年来，面对知识产权侵权的新形势，我国加大了对知识产权的保护力度。司法系统对于知识产权保护的重视力度也在逐步增大。以检察机关为例，近几年检察机关每年批准逮捕和起诉的侵犯知识产权犯罪、制售假冒伪劣商品犯罪的犯罪嫌疑人、被告人都在2000至3000人左右，2008年至2010年11月，检察机关共对75件应当立案而没有立案的案件进行了监督。
二、著作权刑法保护的适度性与限制性
对于网络环境下的著作权，虽要加强刑法保护，要清楚的界定侵犯著作权网络犯罪与民事侵权的界限，不能以刑事过度干预市场经济。
(一)著作权刑法保护的适度性
作为平衡知识产权人的垄断利益与社会公共利益而做出的制度设计，知识产权法本身旨在激励知识创造和对知识产品需求的社会利益之间实现理想的平衡，这决定了著作权作为知识产权的重要部分，在法律保护时受到了限制。且著作权是一种私权，侵犯著作权的行为在大多数的情况下只需要侵权人承担民事责任，只有某些对社会危害严重的侵权行为才会触发刑事程序，现代刑法的谦抑性决定了对著作权的保护是需要有适度性的，只有当民事、行政手段不足以承担该权利的保护责任的时候，刑法才能介入。
(二)著作权刑法保护的限制性
对于著作权刑法保护的限制性主要表现在立法的限制和司法的限制上。民事法律中关于著作权犯罪的规定属于附属刑法，能够起到提示的作用，但是这种附随型的刑法规范是以刑法规定为前提和基础的，一旦刑法没有相应的条款，相互脱节，由于罪刑法定原则的约束，附属刑法规范会被束之高阁，无法适用。
网络发展日新月异，迅速更新的网络技术对公安机关技术侦察的技术知识和技术手段都提出了很高的要求。而公安机关的人员结构以及设备问题在很大程度上限制了对于网络环境下著作权侵权犯罪案件的侦查力度。而大部分检察院与法院刑事审判庭没有对知识产权案件形成专门的办案组，使得司法中的刑法保护受到了很大的限制。
三、网络环境下著作权刑法保护的发展趋势
(一)基本理念的发展趋势
1.逐步增强保护的理念
逐步增强保护的理念是指在对知识产权进行刑法保护方面，要逐步增加其保护力度。知识产权是人类发展到一定阶段的产物，对于著作权的保护也是逐步增强的。逐步增强保护的理念主要突出地表现在从“弱保护”向“强保护”的发展趋势。长期实行“弱保护”是经济落后的结果，但是随着经济国际化的影响和发展程度的提高，“弱保护”对发展中国家带来的损害更大。在现在的经济社会中，知识产权已经成为财富的重要标志和重要来源，知识产权可能创造的社会财富，将会超过传统工业。因此，强力保护知识产权，是促进国家经济发展的关键手段。
2.多种保护结合的理念
多种保护结合的理念意味着在对知识产权进行刑法保护方面，要多种机制和多种方法相结合使用。首先在法律体系中，要刑事保护与行政保护、民事保护相结合，才能对知识产权实行更为有效的法律保护。其次还必须重视刑法典保护与附属刑法保护的结合。要想更有效地对知识产权进行刑法保护，必须促进刑法典保护与附属刑法保护的结合，编织更加严密、合理的刑事法体系，充分发挥附属刑法的作用。
(二)立法保护的发展趋势
1.完善刑法立法模式
网络下的著作权的保护在刑法中并无明确的规定。要通过刑法修正案对刑法进行修改，加强保护。
首先要扩大对著作权的保护范围。著作权刑法保护的作品形式应是逐渐扩大的，把传统形式的作品进行转化后的数字化作品应列入保护的对象之内。
其次，要调整刑法与知识产权法的对接。如“复制发行”与“复制、发行”的调整、“通过信息网络向公众传播”的规定等，要与《著作权法》保持一致。
再次，要逐步取消著作权犯罪营利目的性的限制性规定，将具有营利目的行为规定为侵犯著作权罪的从重处罚情节。要调整刑罚结构，重视罚金刑和资格刑的适用。将司法解释中倍比制罚金的立法模式纳入刑法规范;设置资格刑，使之可以适用于网络著作权侵权犯罪。
另有学者提出要进行知识产权犯罪进行专门性立法模式，制定专门规范侵犯网络知识产权犯罪的特别刑法，以加强对网络知识产权的保护力度。笔者认为，在现有的刑法体系，虽对网络著作权的保护并不致周延，但是是可以通过在现有刑法框架内，通过修改刑法典、法律规范文件、附属刑法等方式，进行完善，在法制的发展过程中，不断的出现的新领域和新问题，并不是仅通过专门立法来解决。
2.充分发挥附属刑法的作用
发挥附属刑法作用的前提，是在刑法典中规定惩罚著作权犯罪的基本原则，使附属刑法符合罪刑法定的原则，更好的维护刑法典的权威性与稳定性，也不致使得附属刑法归为摆设。在著作权领域内，附属刑法主要体现在《著作权法》等设计知识产权犯罪的行政法律和民事法律、法规中，其规定了知识产权犯罪具体犯罪的相应刑罚。要做好刑法典与附属刑法构成要件的对接，使得惩治知识产权的法律体系更为严密。以德国、法国等国家为例，就采用了刑法典和知识产权法规相结合的模式，我国可以在研究其立法模式上进行借鉴。
四、检察工作在网络环境下著作权保护上的发展趋势
(一)加强行政执法与刑事司法的衔接
目前著作权的公权力保护主要体现在以文化行政管理部门为主的行政保护上，但是行政机关在日益猖獗的知识产权侵权行为面前，常常仅从维护经济秩序的角度出发进行查处，很少将构成犯罪的行为人移送司法机关追究刑事责任，也很难帮助被害人获得相应的赔偿，相对于侵权人通过侵权行为而获得的不法利益来讲，行政部门的没收和罚款对侵权人根本无法达到遏制其违法行为的目的，反而在一定程度上放纵了侵权。2011年初，国务院法制办等单位印发了《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》，就做好相关工作提出了明确的要求，要求行政执法部门及时将构成犯罪的侵犯知识产权行为移送刑事司法机关。作为检察机关，要严格履行法律监督职责，加强与文化行政管理部门的行政执法活动的协调对接，加强对于著作权的刑法保护。
1.严格履行法定职责
对于著作权犯罪的监管和处罚，行政执法机关和公安机关、检察机关首先要立足本职、明确分工、各司其职。在行政执法的过程中发现构成犯罪的，应当及时将案件移送公安机关，并做好案件的调查和证据收集工作，抓住证据收集的最佳时机。公安机关对于移送的涉嫌犯罪的，应当及时侦查。检察机关要严格依法履行职责，对涉嫌犯罪的案件，依法审查批捕、起诉，对作出不起诉决定的案件、人民法院对作出无罪判决或者免于刑事处罚的案件，认为依法应当给予行政处罚的，依法提出检察建议或者司法建议，移送有关行政执法机关处理，不断健全完善经济犯罪案件的移送机制，规范衔接程序。
2.完善协调工作机制
检察机关要结合“打击经济犯罪协调会商机制”，与各部门及时做好沟通、联络、协调工作，及时对重大案件进行会商，研究部署案件调查和嫌疑人查控等工作，对大要案件和涉及敏感人物、敏感问题的案件，主动协调有关部门进行研判和剖析，以达到及时、有效解决相关问题的效果。
3.逐步实现信息共享
检察机关与其他部门机关要运用现代信息技术，在加强联系的基础上，积极创造条件，逐步建立和健全信息共享机制。要搭建信息交流和共享平台，充分利用现有的信息共享网络，加强对于行政执法与刑事司法案件信息的互联互通，进一步健全信息共享机制，提高衔接工作效率。
4.强化法律监督职能
著作权法经典案例篇（5）
1。广告用语之概念广告用语，是标语、口号的意思，它是在广告中反复使用的简洁浅显、朗朗上口、高度创意的宣传标语，其可以起到"过目不忘，回味无穷"的广告效果。
2。广告用语之特征
(1)简洁明了一般来说，广告用语都是简明扼要、抓住重点，其通过寥寥数语体现商品或者服务的特性，让公众快速掌握相关信息。如"碧桂园，给你一个五星级的家"，短短几个字，却给人一种家一般温馨舒适的感觉。
(2)浅显易懂广告用语通过浅显简单、朗朗上口的语言，让公众容易理解，从而做到家喻户晓、妇孺皆知。如"好空调，格力造"、"大家好才是真的好"等，都是浅显易懂而朗朗上口的经典广告用语。
(3)别出心裁广告用语要广为流传，使消费者过目不忘，并且体现品牌形象，就应该匠心独运，就必须匠心独运，创造性的把商品、服务融入其中，起到四两拨千斤的作用。如某音响公司的"我有我响法"即深的广告用语精妙之精髓。
(4)价值重大广告用语的创造、传播、维护、推广，都要付出大量的人力、物力和财力，一则成功的广告用语，可以成为企业品牌和形象的化身，甚至可以打响一个品牌。"农夫山泉有点甜"这则风靡一时的广告用语就是扛起一个品牌。
二、广告用语著作权保护之各国视角。
1.外国用著作权法来对广告用语进行保护，最早是外国的实践。美国和加拿大采用商标法保护广告用语，而广告用语如果符合作品的条件，在日本、英国、德国等发达国家都可以受到著作权法的保护。在日本广告用语受到著作权法保护的条件是具有创造性的思想感情表达。英国的版权法规定，"电视商业广告的版本"可以作为文字作品受到版权法保护。而德国学者一般认为，如果广告用语"因其内容的独特性而被视为口头作品或艺术作品"时，应该受到著作权法的保护，但是"单纯的常见口号或标语以及简单的句子"不在此例。
德国地方法院也早在1955年的判例中确认了相关原则。
2.我国在实践中，我国可以用著作权法保护广告用语，典型的案例有"世界风采东方情"案，"天高几许，问真龙"案件，"横跨冬夏、直抵春秋"案件，"天高几许问真龙"案件等。在"世界风采东方情"案中，国家版权局就广告语是否属于著作权法中文字作品的范畴明确指出:广告语如果具备文字作品的要件，也应属于文字作品;广告语"世界风采东方情"具有作者的创作个性和法律规定的其他要件，因此属于著作权法保护的文字作品。
三、广告用语著作权保护之理论
1.作为作品的广告用语著作权法保护的客体是作品，广告用语要受著作权法保护，就必须符合作品的构成要件。"作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。"根据对广告用语特征的分析，其可以符合作品的条件。首先，从作品的特征来看，任何作品都是作者的智力创造成功。而广告用语的完成，无不包含作者的艰辛智力劳作，从资料的采集、分析、选择、校正，到作者将自己的创意、思想、感情融入到广告用语当中，无不包含作者的智力创造。其次，作品取得著作权必须具备独创性和固定性。
"万家乐，乐万家"到"农夫山泉有点甜"这些经典广告用语，无不是作者呕心沥血、绞尽脑汁的创造，深邃思想、非凡智慧表达的结果。
最后，作品种类不胜枚举，新事物层出不穷。只要具备作品条件的智力创造成果，就属于作品的范畴，就应当得到著作权法的保护，广告用语也不例外。
著作权法经典案例篇（6）
一般而言，立法体例包括内在立法体系与外在立法架构。内在立法体系是指法律的体系安排，条文之间的关系及布局问题; 外在的立法架构是指著作权法的外部表现形态，其表现为著作权一般法与特别法、基本法与单行法之间的关系及表征。一国立法体例的形成不是立法进程中的偶然选择，而是各种因素耦合决定的必然结果。具体而言，立法体例的形成是由一国的法系传统、法律文化、历史进程及社会现实( 公共政策) 等因素决定的。法律传统及法律文化是内在立法体例的主要决定因素; 而历史进程及社会实际往往影响外在的立法架构。中国著作权法的成文法传统及移植性的著作权文化，决定了现行著作权法以大陆法系风格为主兼有英美法因素的内在立法体系; 而著作权法曲折的历史进程及现实国情，又形成了现行的外在立法架构，即以著作权法为核心，五个单行条例及实施条例为附属的外在架构体系。
1. 历史回顾
中国著作权法的发展，走过了一个从被动立法到主动修法的过程，经历了20 世纪80 年代的起草阶段、90 年代的初建阶段和21 世纪初的完善阶段。
1979 年，邓小平率中国代表团访问美国，重要成果之一便是签署了《中美高能物理协定》。在双方谈判过程中，美方提出要将版权保护要求写入协定。当时中国还没有专门的版权立法，但已经强烈感受到美国的态度，也感到版权国际保护在中国对外开放中的重要地位。
在这样的形势下，国家出版局于1979 年向国务院起草报告，要求组建班子，开展调查研究，起草著作权法。1985 年国家版权局成立后，经过多次会议，进一步商讨著作权法的起草工作，并开始组织起草《著作权法》。
在起草的过程中，充分参照、吸收及借鉴了各国著作权法的既有成果。在体例风格上，主要依照大陆法系的立法架构; 在具体内容上，注重大陆法系的权利内容，兼具英美法系的一些特点。最终，历经11 年的起草、20 余次的修改，著作权法于1990 年9 月7 日在全国人民代表大会常务委员会上通过。正如当时的一名参与者所言， 在全国人大常委会审议的所有法律草案中，著作权法是最复杂的一个法，调整的关系最广，审议的时间最长。随后，与之配套的《著作权法实施条例》也于1991 年5 月30 日经国务院批准公布，并和著作权法同日实施。1991年6 月4 日，国务院还进一步通过了《计算机软件保护条例》。
这三部法律、法规的制定和通过，初步构建了中国著作权法的立法体例与框架，掀开了中国著作权法历史上新的一页。
90 年代之后，在应对国外持续不断的贸易压力过程中，著作权法得以快速国际化。1991年，美国根据《综合贸易与竞争法案》中特别301 条款，将中国列入侵犯知识产权的重点国家名单。同年6 月11 日，中国与美国针对知识产权问题开始谈判，最终签订了《中美知识产权谅解备忘录》。在相互妥协的基础上，中国答应按照国际标准修改现行专利法，延长计算机软件保护期限，1992 年7 月1 日，中国同时加入了《伯尔尼公约》和《世界版权公约》，并在1993 年加入保护音像制品版权的《日内瓦唱片公约》。
21 世纪初年，在加入世界贸易组织的过程中，为适应《知识产权协定》的要求，著作权法遵循原有的体例进行了第二次修改。2001 年10 月27 日，新的著作权法在人大常委会获得通过，并于同日施行。至2010 年1 月1 日，以《著作权法》为核心，以《著作权法实施条例》《计算机软件保护条例》《著作权集体管理组织条例》《信息网络传播权保护条例》《实施国际著作权条约的规定》《广播电台电视台录音制品支付报酬暂行办法》为附属的立法架构体系基本建立。伴随着全球经济一体化的不断深化、信息网络技术的迅速发展，以及国内经济增长方式的转变要求、文化产业的不断崛起、民众著作权意识的逐步提高，著作权法的不断完善由外在压力转化为内在动力，步入了主动修法、全面完善的时期。
2. 缺陷分析
如前所述，大陆法系的立法传统与移植性的法律文化，形成了体系较为严谨、逻辑相对一致的立法体例。这一立法体例具备一定的灵活性、包容性、前瞻性及继受性，然而也存在着诸多缺陷和问题。
( 1) 松散式的外在立法架构是历史遗留产物。在基本法制定之后，进一步出台相关实施条例和单行法，已成为中国知识产权立法特色。这不仅与长期以来宜粗不宜细及先制定、后修改的立法指导思想有关，更是由立法条件、理论准备、实践发展不成熟、不充足及不完善所导致。随着司法实践的不断发展，相关理论研究的成熟，制定一部统一、全面、严谨和完备的著作权法就成为了必然要求。
( 2) 内在立法体系严谨性仍然不足。其他大陆法系国家如德国、法国以及日本的著作权法，都将表演、录音录像、播放抽象到邻接权概念中。而在中国现行著作权法中，没有把相关概念抽象到邻接权的程度，甚至还夹杂合同法规定，不符合大陆法系严整化的要求。近年来，新类型著作权侵权不断出现，特别体现在网络侵权领域，侵权责任归责趋向复杂，间接责任的重要性日益突出。相比而言，现行法有关法律责任与执法措施的规定，仅有10 条规定，杂糅了侵权责任、程序规定及行政处罚，内容单薄且混杂，难以适应新的发展趋势。
( 3) 现行实施条例有超越基本立法之嫌。实施条例的出台目的，应是进一步解释基本立法的内涵和范围，落实著作权法实施的具体细则。但是，著作权法实施条例却存在诸多问题:一方面，条例中法律名词解释占很大比例。从各国著作权法来看，法律名词解释往往在基本法中直接规定，没有必要放入单行法; 另一方面，就某些内容而言，实施条例难逃超越基本立法之嫌。比如，实施条例第21 条规定: 依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。 该条款来源于《伯尔尼公约》第9 条(2) 中合理使用三步测试法，然而著作权法却采用列二、国外著作权立法体例的比较众所周知，大陆法系与英美法系有着截然不同的立法传统: 大陆法系是以成文法为表征、体系严谨化的法典规定; 英美法系是以判例法为主体、松散零乱式的规范形态。具体到著作权领域，两者虽然都以成文法为法律渊源，但体系严谨与松散实用的区别依然明显。同样，大陆法国家与英美法国家有着存在差异性的著作权理念:将作品视为作者的自然权利，具有浪漫主义色彩是大陆法的著作权理念; 以平衡著作权生产者与消费者需求为主旨，具有功利主义色彩是英美法的版权思想。除此之外，各国的现实国情与公共政策也是著作权法体例的重要决定因素。笔者将其划分为三种类型: 综合单行法式、民法典纳入式及知识产权法典式。
1. 综合单行法式
单行立法是世界上绝大多数国家的通行做法，英美法系以专门法律制度形式出现，大陆法系国家则是民事基本法之下的民事特别法。虽然同为单行法立法体例，差异仍非常明显。
( 1) 大陆法系国家单行法体系严谨，逻辑规定性强。以德国、日本、瑞士民法典等为代表，这些国家的单行法体例的特点如下。
第一，普遍遵循总则正文附则的体例模式，采用小总则。如日本著作权法仅仅规定了立法目的、用语定义、适用范围; 韩国著作权法规定了立法目的、定义及国外作品的适用; 台湾地区著作权的规定了立法目的及适用范围、主管机关及名词定义。瑞典著作权法用主题(SubjectMatter) 来代替总则，瑞士著作权法甚至只规定了客体范围及法律适用。
值得一提的是，德国著作权法并没有规定总则，而纳入到其他部分。如作品的定义放在第一章，适用范围作为第五章单独规定。崇尚体系严谨的德国，对总则部分做如此处理，实有其道理。所谓总则，是整个法律抽象性、一般性规定。像民法典的总则部分，规定了立法目的、主体、法律行为、、时效等内容。但是对于著作权法，规则抽象性远达不到民法典水准，与其采用小总则，不如不规定。
第二，正文部分基本采用权利救济的模式，具体篇章设置各具特色。日本著作权法共分为九章，由总则、著作权、出版权、邻接权、私人录制的补偿、争议解决、侵权、罚则及附则构成。正文部分将出版权单独列出，在近几年的著作权法修改中，又增加了私人复制的补偿作为单独一章。韩国著作权法正文部分分为著作权、出版权、邻接权、电影制品的特别规定、著作权集体管理服务、著作权的审议与协调、侵权救济、罚则，也将出版权和电影制品的特别规定单独列出，同时增加了集体管理与审议调停的内容。德国著作权法除了对于电影作品有特别的规定之外，将侵权赔偿作为著作权与邻接权的一般规定进行设置。
第三，与著作权概念相比，普遍抽象出邻接权的概念。邻接权是基于作品的传播过程产生的概念，通常包括出版、表演者、录音录像、播放者及数据库制作者的权利。各国著作权法基本上专章设立邻接权，从而与著作权的概念相区分。
( 2) 英美法系国家单行法不太强调体系化问题，相对松散。以美国、英国为代表，其具体规定各具特色，少有共性。
三、著作权法立法体例的修改与完善
立法体例的改造与完善不可能一蹴而就，必须遵循渐进性、阶段性、长期性的规律，解决近期目标与长期目标、现实国情与理想图景的矛盾与冲突，提出著作权法立法体例的修改思路和意见。
1. 修补与完善: 立法体例修改的近期目标
( 1) 引入相关权概念，与著作权形成两大体系。在大陆法系国家，相关权(或称邻接权)是与著作权相对应的概念，是对传播与投资所产生的利益进行保护。从相关立法例来看，许多国家直接在著作权法中单设一章相关权。如德国著作权法、日本著作权法、法国知识产权法典均做如此规定。在英美法系国家，著作权文化本质上基于功利主义，关注的不是作者或者作品的存在与否，而是著作权是否为信息和娱乐产品的生产与传播所必需。因此，英美法系没有相关权的概念，而是将著作权扩及到非传统意义上的作品，像唱片、广播节目等。美国、英国的著作权法均采取类似做法。
中国著作权法也没有抽象出相关权的概念。著作权法第四章规定了出版、表演、录音录像、播放者权利，但该法及《著作权法实施条例》却未使用相关权一词，而是采用与著作权有关权益的用语，包括了出版者、表演者、录音录像制作者和广播组织者的相关权益，这样的立法体例未被国际社会所广泛接受。笔者认为，在著作权法修改中，应当考虑引入相关权的概念。一方面，建立相关权的概念，既可以形成与著作权相区别的保护，又可以明确狭义著作权、广义著作权及其他无形财产权的法律界限;另一方面，引入相关权的概念，既承继了大陆法系体系化的立法传统，又可吸纳未来出现的新型权利，使立法具备包容性与前瞻性。如有的国家已经将数据库制作者的权利纳入了相关权的概念范围。总而言之，简单拒绝相关权概念，将无法适应未来立法的发展趋势。
值得关注的是，最新的著作权法修改草案已经做出了改变，将现行法第四章出版、表演、录音录像、播放删去许可使用等内容后提前至第三章，并更名为相关权。应当说，这一修改，值得充分肯定。
著作权法经典案例篇（7）
一、国外保护作品标题的状况简介
欧美国家为了促进文化产业的健康发展，对作品标题统一持保护态度，且基本用商标法进行保护。以德国为例，根据德国《商标法》第15条的规定，作品标题作为商业标志受到德国商标法的保护，且不以注册为必要条件，享有与商标权人一样的商标专有权。第三人擅自使用相同或相似的名称可能产生混淆的，作品标题所有权人享有要求停止侵害及损害赔偿的权利。
二、中国保护作品标题的现状
（一）作品标题不受著作权法保护
1、学术界对作品标题是否受著作权保护存在对立观点
（1）反面观点认为，作品名称不应受到《著作权法》的单独保护
支持该观点的主要理由是：
①《著作权法》保护的对象是作品。作品名称不是一个独立的作品，而仅是作品的组成部分之一，因此不能单独作为著作权的客体。
②具有独创性是构成作品的前提条件。一般的作品名称并不具有独创性，即使法律保护具有极少数具有独创性的作品名称，但对其独创性的认定也是审判实务中难以操作的一个环节。
③如果作品名称受法律保护，那么必将不能为其他领域所使用，这是对我国语言文化的割裂，不利于文化的发展。
④作品名称常常涉及商业竞争，对知名作品名称的侵犯，应当由《反不正当竞争法》来调整。
⑤知识产权法律体系发达的英美法系国家对作品名称不提供著作权法的保护。
（2）正面观点认为，作品名称应当受《著作权法》的单独保护
支持该观点的主要理由是：
①《著作权法》虽没有对作品名称进行保护的直接规定，但存在相关的间接性规定，如《著作权法》第10条第第1款第4项的“保护作品完整权”就包含不得歪曲、篡改、删略作品名称的含义。
②作品名称不仅具有避免作品之间不相混淆的作用，好的作品名称对作品本身往往具有画龙点睛的作用，而且这类作品名称常常耗费作者的大量心血。
③《著作权法》第4条第1款规定“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”；第5条规定“本法不适用于（一）法律、法规，国家机关的决议、决定……”对此作除外解释为：凡不属于前述条款列举的对象，均可以适用该法，因此作品名称当然受到《著作权法》的保护。
④法国、西班牙等国家和我国台湾地区均有用《著作权法》对独创性的作品名称进行保护的先例。
2、法院界一致认为作品标题不受著作权法保护
（1）歌曲名称《娃哈哈》与商标“娃哈哈”纠纷
①案件背景介绍
郭石夫于1954年11月创作了歌曲《娃哈哈》，并于1956年在《儿童音乐》上发表。该歌曲发表后被广泛传唱，在全国范围内有相当影响。其后，杭州娃哈哈集团公司将“娃哈哈”作为文字商标、文字与图形组合商标申请注册，并在包括上海在内的全国各地销售以“娃哈哈”为商标的商品，同时通过电视、广播、报刊等媒体大量以“娃哈哈”为注册商标的产品广告。郭石夫认为，其拥有《娃哈哈》歌名、歌词的著作权，“娃哈哈”是《娃哈哈》歌曲这一知名商品的特有名称，杭州娃哈哈集团公司的行为侵犯原告的著作权，同时亦构成不正当竞争。
②法院判决
判决书节选一：《著作权法》第3条、《著作权实施条例》第2条对著作权法的保护范围及含义作了明确规定，根据这些规定，作品名称不在著作权法的保护之列。由于法律没有明文规定对作品名称予以保护，原告的诉讼主张没有现行法律上的根据，因此法院不予支持。
判决书节选二：著作权法保护作者的创作成果，保护以一定表现形式反映特定思想内容的作品。为此，在确定著作权法保护对象时，应当首先确定要求保护的作品或作品的一部分是否是作者全部思想或者思想实质部分的独特表现。从语言文字学的角度看，“娃哈哈”是“娃娃笑哈哈”的紧缩句式。“娃哈哈”作为歌曲中的副歌短句、歌词的一个组成部分，其重要性主要体现为起上下句歌词的连接作用，所表现的内涵并不是作者思想的独特表现，也无法认定其反映了作者的全部思想或思想的实质部分。因此，原告以紧缩句“娃哈哈”一词主张其拥有著作权，与《著作权法》的规定不符，法院难以支持。
（2）电影名称《五朵金花》与商标“五朵金花”纠纷
①案件背景介绍
2001年3月，著名电影《五朵金花》的编剧赵季康和王公浦于云南省昆明市中级人民法院对云南省曲靖卷烟厂提讼。原告诉称，被告云南省曲靖卷烟厂未经其允许，使用并注册“五朵金花”商标，侵犯了其作为剧本作者的著作权，要求被告立即停止侵权、赔礼道歉。被告辨称，“五朵金花”一词不具有独创性，并非《著作权法》上的“作品”，其注册使用“五朵金花”商标的行为并未侵犯被告的著作权。
②法院判决
判决书节选一：剧本《五朵金花》虽是一部完整的文学作品，但“五朵金花”一词作为该作品的名称，仅仅是《五朵金花》这部完整的作品所具备的全部要素之一，并非《著作权法》所保护的“作品”，因此，作品名称不能单独受《著作权法》保护。综上，被告使用并注册“五朵金花”商标的行为，不视为违反《著作权法》，不构成侵权。
（二）作品标题不受商标法保护
我国实行商标注册制度，商标专有权的取得以注册为必要条件。如果作者对作品标题没有进行商标注册，则不能要求法院适用商标法对其进行保护。而在美国，即使该作品标题没有被注册为商标，只要其获得了第二意义，也可以获得商标权的保护。为华纳兄弟电影公司诉雄壮电影公司案为例，拥有题为《掘金者》剧本的原告认为，被告以《巴黎的掘金者》为一部电影的名称侵犯了其权利，要求法院禁止被告使用该标题。法院根据著作权法驳回了原告的诉讼请求，认为一部剧作的著作权不能延及对其标题的使用享有专有权。然而，根据普通商标法，法院发出一项禁令，由于该标题获得了第二含义，公众已把它当作原告的产权，原告的诉讼请求得到支持，因为被告的行为存在着欺编公众的可能性。
（三）作品名称应受《反不正当竞争法》保护
1.法律依据
著作权法经典案例篇（8）
一、引言
2002 年12月23日，第九届全国人民代表大会常务委员会对《中华人民共和国民法（草案）》（以下简称《民法（草案）》）进行了审议。尽管人们对《民法（草案）》给予的批评多于表扬，但充分肯定了审议《民法（草案）》这件事本身所具有的意义。[1]对《民法（草案）》进行审议标志着我国第四次编纂民法典的序幕正式拉开，由此激发了人们就民法典编纂而展开的一系列研究与讨论。[2]在《民法（草案）》编纂过程中，作为私权之一的知识产权与《民法（草案）》的关系尤其引人注目，众多学者就此发表了非常精彩的见解，构筑出了一幅幅绚丽蓝图，[3]蔚为壮观。笔者在对国际上的著名民法典[4]和新型民法典[5]进行分析的基础上，就知识产权与民法典连接之具体模式进行了归纳整理，提出了分、合、交、融四种模式，然后对其优劣进行解析最后作出合理选择，旨在为我国《知识产权法典》的编纂做铺垫。
二、既成模式：知识产权与民法典的分、合、交、融
目前的基本观点是将知识产权法定位于民事法律范畴，因此，编纂民法典时，起草者就必然要认真研究知识产权与民法典的连接方式。事实也的确如此。
《民法（草案）》起草委员会委员梁慧星教授认为：“考虑到现行专利法、商标法和著作权法已构成一个相对独立的知识产权法律体系，因此，建议民法典不设知识产权编，而以专利法、商标法和著作权法作为《民法（草案）》外的民事特别法。”[6]也有学者认为知识产权非常重要，应在民法典中专设知识产权编，以强调知识产权在我国民法典中的地位。徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》就是这种模式的代表。[7]知识产权专家郑成思先生在考虑知识产权法是否编入民法典时，起初持否定态度，不主张将知识产权整体纳入民法典，而应当将知识产权法典化，制定单独的知识产权法典；但客观现实使其改变了这种立场，同意将知识产权法纳入民法典。[8]吴汉东教授则认为，不宜在民法典中设立知识产权编，而主张在民法典中以一个或几个高度概括性的条款对知识产权进行原则性规定，然后在民法典之外单独编纂知识产权法典。[9]
由上可知，我国民法、知识产权法学者都非常关注知识产权与民法典的关系，并分别提出了自己的主张。将上述观点与其他学者的意见进行综合，大致可以将知识产权与民法典的连接方式概括为以下四类：
1 分离式。该模式将知识产权与民法典相分离，其理由是：知识产权已经自成体系，其个性特征非常突出，难以与物权、债权、人身权等融合为一个有机的整体。法国的做法是典型的范例：《法国民法典》只字未提知识产权，然后单独编纂知识产权法典。作为新型民法典代表的《荷兰民法典》原本打算将知识产权法纳入其中，但最后的结果却完全将知识产权排除在外，拟编纂独立的知识产权法典。
2 纳入式。该模式将知识产权全部纳入民法典之中，使其与物权、债权、人身权等平行。其理论基础是：与其他种类的民事权利相比，知识产权虽然有其独特的个性，但共性还是主要的。尤其应当注意：在整个民事法律体系中，每一类权利都有自己独特的个性，但仍然能够和平共处于民法典之中，几乎所有的民法典都是如此。由于知识产权体系成长的时间比较短暂，未能在法、德等传统民法典中占据位置，但在一些新编民法典（如《越南社会主义共和国民法典》，以下简称《越南民法典》 [10]中，其地位便得到了肯定。我国民法典既然要成为新世纪的国际代表作，就必须敢于创新，大胆尝试，将知识产权整体纳入其中。
3 链接式。该模式将知识产权与民法典链接，其理由是：民法典是市民权利宣言书，或者说是私权宣言书，因此，民法典应当为一切私权提供保护，一切私权都应当在民法典中有其地位。将知识产权排除在民法典之外，无异于是对知识产权私权性的否定，这显然欠妥；而将知识产权全面纳入民法典，与物权、债权、人身权等并列，则又无法显现知识产权之个性特征，可能会使民法典扭曲变形。因此，最合理、最有效的做法是将知识产权与民法典进行链接。具而言之，民法典在民事权利体系中对知识产权作出概括性、原则性规定，然后再单独编纂知识产权法典，使知识产权法典与民法典成链接状。
4 糅合式。该模式将知识产权作为一种无形物权，与普通物所有权进行糅合，使其与普通物权结合成一个有机的整体，其结果使知识产权完全融入民法典之中，只见知识产权之神韵，不见知识产权之身影。这种模式首先在理论上有一个重大突破，即将智慧创作物和普通物同化，并不需要单独创立新理论为其作支撑；其次在实践上也有一个突破，即单独为保护知识产权所创设的一系列特别机构能够尽可能地减少。这种模式的典型代表为《蒙古国民法典》。[11] 例如，关于知识产权的取得尤其是专利权、商标权的取得，该法第136条规定：“除非法律另有规定，智力创作成果者的所有权，自创作此等成果之时起产生。智力成果所有权根据依法定程序进行的登记确定。”
上述诸模式既有理论支撑，又有相应的立法范例，所以各自的合理性无可置疑。我国《民法（草案）》[12] 所采用的即为链接模式。
三、传统经典：将知识产权与民法典分离
将知识产权与民法典分离，是传统经典民法典所采用的体例。具言之，采此种体例的民法典只对物权、债权、人身权等民事权利作规定，而让知识产权或者以单行法存在，或者以法典形式存在。采此种模式的主要代表是法国、德国等。该模式的形成是历史的客观反映。众所周知，传统民法渊源于罗马法。[13] 很多人相信，现代法律并没有远离罗马法世界。在法律变革中，罗马法传统仍起着主要作用。现在民法法系中的大多数仍然将《法国民法典》、《德国民法典》视为《查士丁尼民法大全》的承袭者，甚至普通法系也在一定程度上受到了它的影响。因此，可以说“罗马法对世界文明最伟大的贡献就在于，它向世人表明，以不同民族以及不同发展阶段都能够接受的常识为基础，建立一套法律体系是完全可能的。”[14]
关于罗马法传统论的论据，大致可以归结为：（1）现代私法制度在整体上仍受罗马法的影响，现代民法典在结构和内容等方面的安排上直接承袭于罗马时代的《查士丁尼民法大全》，例如，《法国民法典》与《法学阶梯》、《德国民法典》与《学说汇纂》的结构和内容具有类同性。此种现象即可说明现代民法法系的私法尚未突破罗马法的基本设计框架。（2）民法法系国家普遍接受了私法概念，即罗马法创造的私法模式和理念直到今天仍然具有重要的影响力。罗马法在形式和内部结构上极具魅力，尽管后人对私法的系统性和抽象性作了令人瞩目的完善，但仍未脱离罗马法创造的基本概念和制度结构。例如，物权理论中对所有权的种类、形式都有深刻的论述，并有相应的规定，特别是对所有权的各种权能和自物权、他物权的划分及其相互关系的理论；在债权理论方面，罗马法表现出相当高的抽象性。[15] 但是，罗马法没有与知识产权有关的任何规定。在这样的背景下，那些固守传统、讲究血缘关系的法学家，对知识产权这样的新生儿所产生的那种特殊心理，是可以理解的。
另一方面，知识产权虽然是私权，与物权、债权等同属于民事权利范畴，彼此具有许多共性，但的确具有很多不同之处。首先，一般情况下，知识产权主体都是私主体，法律地位平等。但是，知识产权法律关系中的当事人，在某些特殊情况下，其法律地位却并不平等，[16] 这不同于物权、债权法律关系。其次，除著作权等少数种类的知识产权可以自动产生之外，绝大多数知识产权的取得都需要国家行政部门依照法律规定的程序进行审查授权，而物权、债权的产生则不必经过这样的程序。再次，知识产权的保护方式，不仅有一般的民事措施，而且还有行政措施，这也不同于普通的物权和债权。
因此，将知识产权与民法典分离，既不会破坏传统的民法结构和体系，也不会影响知识产权的独立性和完整性，而且也不会增加民法典编纂的困难。这种一石三鸟的效果，当然是经济且具有效率的。但是因为民法典具有私权宣言书的地位，如果它只字不提知识产权，至少容易让人们产生这样的一种错觉：知识产权要么不属于私权范畴，要么不属于民法典调整的范围。然而，知识产权的私权性是不容置疑的，《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《知识产权协议》）给出了明确的答案。世界各个国家和地区，不论是否已经加入WTO，都承认了这个事实。那么，根据逻辑推理，我们就只能得出“知识产权不属于民法典调整的范围”之结论。显然，这个结论更没有人愿意看到。
四、独立成编：对知识产权的整体纳入
纳入模式，是指将知识产权作为独立一编纳入民法典。具而言之，知识产权作为一编，与物权、债权人身权等平行地出现在民法典中。此模式的典型代表是《越南民法典》，其将知识产权作为一编纳入其中《越南民法典》于1995年10月通过，共七编，分别是：第一编总则，第二编所有权规范，第三编民事债和民事合同规范，第四编继承规范，第五编土地使用权移转规范，第六编知识产权和技术转让，第七编涉外民事法律关系。其所采用的就是将知识产权整体纳入的一种模式。
另外，这种模式也是《绿色民法典草案》所采用的。其将知识产权法作为财产关系法编的一个分编（与物权法、债法平行），与《越南民法典》的模式大体相同，不同的是《绿色民法典草案》将知识产权法置于财产关系法下，即将知识产权作为一种财产权或者无形财产权对待。这种观念与《蒙古国民法典》对待知识产权的态度相似。
纳入模式与分离模式刚好相反。其基本理念是：知识产权虽然未能进入罗马法，是一种后生的民事权利，但它毕竟是私权大家庭中的一员，与其他早生的私权具有许多相同特征，因此，应当让它回归。另一方面，罗马法没有对知识产权作规定，并不是其编纂者有意想遗弃之，而是因为在编纂《查士丁尼民法大全》时，知识产权尚未诞生，既无相关著述，亦无保护之法律规范。[17] 在《查士丁尼民法大全》编纂完成前以及在此后的很长一段时间内，都没有知识产权的踪影。现有资料表明，知识产权制度发端于12、13世纪的欧洲国家，最初以君王的赐令授予能工巧匠们对其特殊工艺以特许权。最早的一部专利法是1474年威尼斯共和国颁布的《专利法》，然后是1624年英国实施的《垄断法规》、1709年颁布的《安娜女王法令》等，直到18世纪末，以美国、法国为代表的一些西方国家颁布的专利法、版权法，标志着知识产权制度已基本形成。 19世纪末，《巴黎公约》和《伯尔尼公约》的缔结，标志着知识产权制度不仅得到了许多国家的重视，而且开始进入国际保护阶段。1967年在斯德哥尔摩成立的世界知识产权组织，标志着知识产权的国际保护已走向规范化。1995年1月1日正式成立的世界贸易组织，标志着知识产权保护从平面状态走向了立体状态，使知识产权与经济贸易正式联姻。
由此可见，在传统民法典中，不仅《查士丁尼民法大全》不可能前瞻一千多年将知识产权纳入其中，就是《法国民法典》和《德国民法典》也难有作为。《法国民法典》的编纂工作始于18世纪末，成于19世纪初，实施于1804年。当时，知识产权制度还处于初生阶段，法典编纂者对知识产权的认识刚刚起步，对其整体样态缺乏足够充分的了解，更何况法国编纂民法典的主要动机并不是为了全面保护市民的私权利，而是试图通过对私权利的保护来达到巩固其革命成果的政治目的。也就是说，《法国民法典》之首要目的是进一步巩固政权，确立资本主义私有制，促使资本所有制顺利发展。[18] 《德国民法典》比《法国民法典》晚近百年，但是，在后者编纂时，知识产权制度才刚刚为一些主要的资本主义国家所接受，并且正处在向国际保护发展的起步时期，其整体架构及其法律性质还不确定。更何况，后者之编纂者师承的是罗马法中的《学说汇纂》体例，不可能接受知识产权。此外，19世纪70年代，德国处于割据状态，各地的民事立法相当混乱，法律不统一，每个邦各自为政。[19] 而且德国当时的知识产权保护水平非常低，无法形成统一的概念、标准和模式，因此，其民法典未涉及知识产权也就不足为怪了。但是，现代民法典，如1942年的《意大利民法典》、20世纪60年代的《苏联民法典》、1994年的《蒙古国民法典》、1995年的《越南民法典》等，都将知识产权纳入其中，因此，知识产权归属于民法典已为趋势。
纳入模式有以下优点：第一，将知识产权纳入民法典，凸显立法者的创新精神以及民法典的与时俱进特色。传统民法典固然没有将知识产权纳入，但那是时代局限性造成的，并非立法者刻意排斥。如果现代立法者仍固守传统模式，或者表明民法典僵化，或者表明立法者顽固，除此之外，不可能说明其他。将知识产权纳入民法典，虽然可能增加法典编纂的难度，但却创造出了一个全新的体系。无论中国还是外国，如果对民事法律理论没有深入的研究，对民法典的整体架构没有充分的了解，对民事权利新体系没有精深的探求，立法者就不可能编纂一部全新的民法典。
第二，将知识产权纳入民法典，使长期游离于民法典之外的知识产权有了回家的感觉。传统民法典未能将知识产权纳入，甚至只字未提知识产权，对知识产权而言，是完全可以理解和接受的，因为在当时它尚不存在或者不成熟。但是，如果现代民法典仍然排斥它，让它继续游离于其之外，就会使知识产权的私权性受到质疑。最早期的知识产权的确与物权、债权等有明显的区别，因为它是一种特许权，是君王的恩赐。但是，现代知识产权早已与最初的知识产权发生了异化，成为了名副其实的私权。作为私权宣言书的民法典责无旁贷地要为知识产权提供保护，而纳入模式正好使该目标得以实现。
第三，将知识产权纳入民法典，表明民法典古而不老，固而不封。据现有历史资料考证，民法典是人类社会最古老的法典之一， [20] 到现在已经历了两千多年。在两千多年的演进历程中，民法典始终与时代同发展，与社会共进步。最初的《查士丁尼民法大全》经《法国民法典》和《德国民法典》继承和发展，其影响至今不衰；其后，又有《日本民法典》、《意大利民法典》、《俄罗斯联邦民法典》、《荷兰民法典》和《越南民法典》等进一步地承袭与效仿，使民法典真正成为了私权或者市民权利宣言书。现在的民法典又将知识产权纳入，使民法典的生命之树常青。
然而，此种模式又具有不易克服的缺点：第一，将知识产权整体纳入，可能破坏民法典整体的协调性和严谨性。一般而言，传统民事权利（如物权、债权等）的取得，不必经过国家行政机关的审批授权，如劳动者对其劳动成果的所有权、货币储蓄者对其孳息的所有权等。而知识产权的取得尤其是专利权、商标权等工业产权的取得，基本上需要国家行政机关的审批授权。将知识产权法整体纳入民法典，其中就需要对此行政授权程序进行规范，从而导致传统民法典固有的协调性和严谨性被破坏。第二，将知识产权整体纳入，有可能泯灭知识产权的独特个性，削弱知识产权的保护力度。在空间效力方面，知识产权受地域范围的限制；在独占性方面，知识产权具有抽象的排他效力；[21] 在权利的存续方面，知识产权受到时间的限制。知识产权的独特个性，不同于传统物权。将知识产权整体纳入民法典时，如果迁就知识产权的独特个性，必然使民法典变形走样；如果保持传统民法典的优美架构形态，则难以表现知识产权的这种独特个性。这样的两难困境，使民法典的编纂变得异常艰难。
五、大胆创新：将知识产权与普通物权糅合
从制度层面讲，与纳入模式一样，糅合模式也是将知识产权整体编入民法典；而从结构层面讲，该模式下的知识产权不是独立的一编，而是被传统的民事法律制度吸收，只见其神韵，不见其身影。这种模式的主要代表是1995年1月1日开始施行的《蒙古国民法典》。该法典共七编，它们依次为“总则”、“所有权”、“债的通则”、“合同责任”、“非合同责任”、“继承权”以及“涉外民事关系”。这七个编目中没有“知识产权”的身影。如果不仔细地查阅其具体内容，人们就不会知道它对知识产权作了规定。该编目结构或体例，比较接近《德国民法典》，但不同于《德国民法典》。从总体上看，《蒙古国民法典》有创意，但对传统民法典未作突破，其创意表现为它非常大胆地将知识产权整体糅合于传统民事权利体系之中。
首先，《蒙古国民法典》“总则”编第3条规定“创作智力成果”是民事权利义务关系发生的根据之一，与其他几种法律事实平行地编排在一起。[22] 此规定既突出了“创作智力成果”作为一种法律事实的特殊性，同时又肯定了“创作智力成果”与其他传统民法典规定的法律事实的平行性，为知识产权与传统物权或者所有权的糅合作了铺垫，为整个民法典体系的协调性做了准备。
其次，《蒙古国民法典》“所有权”编第76条规定“智力成果”是“所有权的客体”，与传统的实体物和某些财产权客体同等对待。众所周知，《法学阶梯》早已将有形物和无形物作为物权的客体，[23] 但是，“智力成果”却没有法律明确将它作为所有权或物权的客体。《蒙古国民法典》的做法无疑是具有创新性的大胆尝试，其理论基础是扩展“无形物”的内涵与外延。（1）知识产权的客体是智慧创作物（《蒙古国民法典》称之为“智力成果”），各国有比较一致的认识，几乎没有什么争议。[24] （2）知识产权的客体本身就是无形物，将其纳入《法学阶梯》所指的“无形物”范围，那么，知识产权之物权性就有了历史依据。换言之，在罗马法时代，由于还没有诞生知识产权，人们对当时已经存在的智慧创作物（如作品、著作、论文等）在数百年或者上千年后能否成为重要的保护对象，缺乏认识环境，故而未涉及。但是，老祖宗却给我们创造了一个极具前瞻性的概念“无形物”，为一千多年后的知识产权归属提供了依据。《蒙古国民法典》正好为此作了注解，将无形的智力成果与有形的动产和不动产同等对待，作为所有权的客体，是很好的一种创新。
再次，《蒙古国民法典》“所有权”编第136条规定了“智力成果所有权的产生”。根据该条规定，智力成果所有权自创作此等成果之时起产生，即“所有权自动产生原则”，但法律另有规定的除外。该条规定的“智力成果所有权自动取得原则”与有形物所有权的取得原则几乎没有本质区别。有形物所有权取得的情形可能不同，但都是依据相应的法律事实而定。例如，通过合同取得所有权，以转移占有之交付为取得所有权的时间；通过劳动取得所有权，以取得相应的劳动成果时间为取得所有权的时间等。智力成果所有权的取得，则以“创作智力成果”这一法律事实的完成为取得所有权即知识产权的时间。“法律另有规定的除外”，不仅智力成果所有权的取得有例外，有形物所有的取得也有例外，如房屋、车辆等所有权的取得需要登记等。由此可知，《蒙古国民法典》彻底地将知识产权融于传统民法典之中。
《蒙古国民法典》的糅合式体例，的确给人以耳目一新的感觉，甚至有一种强烈的震撼力。这种创新至少要克服这样的几个困难：（1）观念障碍。从某种意义上说，观念障碍是最大的障碍。人们对某种社会现象一旦形成观念，实际上就演变成了一道束缚人们行为的藩篱。社会的变革，就是向那些既成观念进行挑战，进行突破。我国现在正在编纂民法典，但是，现在的情形好像没有显现向既成观念挑战以至突破其框框的迹象，仍然崇拜着罗马法、《法国民法典》和《德国民法典》。《蒙古国民法典》的编纂者将知识产权完全等同于有形物所有权的做法，姑且不说实践，就连在理论上的讨论好像也不是非常充分。（2）理论障碍。编纂民法典需要有充分的理论准备，如法典的模式选择、体例结构、指导思想、基本原则等，都需要进行研究。以德国为例，其法学家围绕在德国是否需要制定一部统一的民法典以及制定一部何种模式的民法典，进行了几十年争论。这种争论为《德国民法典》的制定完成了思想上的准备，以潘德克吞学说为理论代表。[25] 这种理论准备本身是一项十分重要且复杂的工程，更何况要进行创新、突破，其困难更是艰巨。《蒙古国民法典》面临的理论障碍主要是如何将知识产权与有形物所有权同化。所有权系典型物权，13世纪意大利注释法学大师Bartolus首次将所有权定义为：“所有权者，除法律禁止外，得对有体物为不受限制处分之权利”。[26]那么，要将知识产权与有形物所有权同化，首先得将所有权界定为：“所有权者，除法律禁止外，得对物、智力成果为不受限制处分之权利”。
《蒙古国民法典》第87条将“所有权”规定为：“所有人在法定范围内，有权自由地占有、使用和处分其财产。”该规定与上述假设性规定差不多。它将有形物和智力成果都当成一种“财产”，有形物所有权和无形物所有权也就同化了。在理论上解决了有形物与无形物的同化，至少可以使整部民法典有了理论基础，能够自圆其说。（3）结构障碍。民法典的编排结构、体例结构直接关系到民法典整体逻辑关系的严谨性和外部的美观性，我国有学者甚至将它上升到了“人文主义”或者“物文主义”的高度。《蒙古国民法典》的编纂者尽了很大的努力，克服了重重障碍，编纂了一部颇具独创性的民法典，打破了传统民法典老套式一统天下的局面，值得肯定。但是，它对知识产权的糅合缺乏自然性，人为痕迹太明显，使法典应有的美感荡然无存。
第一，对知识产权客体的无形性缺乏应有的认识。知识产权的客体是无形的，就意味着知识产权所有人无法对其客体进行占有，或者说占有知识产权客体，对知识产权使用和处分没有任何实质意义。但是，有形物所有权人对有形物的占有却具有特别重要的意义。将此两种权利糅合在一起形成的所有权，就必然出现概念上的逻辑矛盾。法典给所有权作定义性规定时，若将“占有”规定于概念中，则于知识产权无益；若不规定“占有”，则于有形物所有权有害。为了趋利避害，法典在定义所有权时仍然规定了“占有”。这必然给知识产权所有人造成误解，似乎知识产权所有人可以对其智力成果进行占有。众所周知，民法意义上的“占有”，具有非常丰富的内涵，能够产生相应的法律效果。而对知识产权智力成果的占有不仅不能产生相应的法律效果，而且也不可能对智慧创作物进行实际“占有”。
第二，将知识产权进行了解构性处理，使本来就缺乏坚固体系的知识产权，变得更加零碎了。如果对知识产权不熟悉、不了解的人在读完这部民法典后，根本不可能形成一个完整的知识产权概念。这样的做法，不仅不可能强化对知识产权的保护，而且在很大程度上弱化了知识产权在经济、文化、贸易领域的作用和地位。这样的效果，与知识经济时代对知识产权保护的要求南辕北辙，不利于国家加强知识产权保护战略目标的实现，难以发挥知识产权的核心竞争力作用。《蒙古国民法典》对知识产权进行肢解的做法，不仅割裂了知识产权体系，而且也破坏了传统物权体系，从而使整个民法典呈破碎状。除此之外，该法典关于知识产权的规定还有许多令人遗憾之处，如智力成果占有的转让、智力成果所有权实行自动取得，等等。
六、最佳选择：将知识产权与民法典链接
链接模式，是指在民法典中为知识产权设置一个链接点，通过对这个链接点的点击便可以与知识产权相链接。《俄罗斯联邦民法典》是这种模式的代表。它分别在第3条和第8条为知识产权保护设置了链接点，其他条款不直接涉及该内容。当然，编纂民法典时，俄罗斯原计划将“知识产权”作为单独的一编纳入其中，但是，直到现在，“知识产权编”仍未面世。世界知识产权组织（World intellectual Property Organization，以下简称WIPO）现任总干事KamilIdris对俄罗斯加强其知识产权保护表示满意，但是，当他得知俄打算对其民法典进行修改，将知识产权作为民法典的一部分纳入其中时，总干事认为这个做法可能产生潜在的负面效果，并强烈要求俄政府考虑这一做法所具有的深刻意义。他建议，民法典对知识产权应尽可能作抽象和宽泛的规定，保持知识产权法律现在这种独立的地位。[27]《中华人民共和国民法通则》和2002年12月23日提交全国人大常委会审议的《民法（草案）》也是采用的这一模式。此外，我国的许多知识产权学者和民法学者也建议采用此种模式。[28] 与前三种模式相比，此种模式的优点非常突出：
第一，该模式首先肯定了知识产权法是民事法律规范的一个组成部分，知识产权是私权，是民事权利体系中的一种权利。分离模式让知识产权法与民法典相分离，其明显的弊端是有不承认知识产权法为民事法律规范组成部分的嫌疑。这种现象，容易引起人们的误解，好像到现在为止我国还没有承认知识产权是私权，因为既然是私权，为何民法典没有关于知识产权的规定呢？在这个问题上，我们无法与《法国民法典》或《德国民法典》相比，其历史背景在前面已经作了介绍。纳入模式虽然解决了知识产权法与民法典的分离问题，但带来了新的麻烦：将知识产权法单独成编，如果条款过多，则有损民法典的完整性与美观性； [29] 如果条款过少，则还要借助若干知识产权的单行法作补充，这与链接式没有什么区别。糅合模式将知识产权法律体系进行了肢解，在基本理论和立法技术还不成熟的情况下，这种做法的后果是很危险的。
第二，该模式对传统的民法典体例或者结构基本没有影响，既不会破坏传统民法典优美的结构体例，又不会损害知识产权法律体系自身的结构体例，同时又将知识产权法与民法典进行了有效的连接。到目前为止，民法典的编纂方式和结构主要以《法国民法典》和《德国民法典》为范式，另外一些有新意的模式，如《越南民法典》、《蒙古国民法典》、《荷兰民法典》等，尚未被人们普遍接受，有待进一步地探索与研究。而这种链接式丝毫不会动摇民法典的传统结构，至少不会给民法典的编纂增加体例结构的麻烦。知识产权法律体系自身的结构体例虽然不如民法那么严谨，但大致的架构还是非常清晰的，至少现有单行法形式已经为人们所接受。这种模式为知识产权制度自身的发展留下了自由空间。这样的结果，不仅能够满足知识经济时代提升知识产权保护水平的要求，也能够充分发挥知识产权作为核心竞争力的作用。如果将知识产权整体纳入民法典，知识产权自身的发展空间将会受到许多限制。
第三，该模式既不影响民法典应有的稳定性，又不妨碍知识产权法固有的多变性。从法理学的角度看，法应当具有稳定性，民法是这样，知识产权法也应当是这样。但是，法的稳定性是相对的。就民法典而言，传统民法已经历了两千多年的演进，其基本理论、结构和内容已相当稳定。如果不发生国家体制的重大变更，一般情况下，民法典所要修改完善的内容是极其有限的。与民法典不同，知识产权法就不是那么稳定。知识产权法的多变性，不仅与其形成和发展的时间相对比较短有关，而且与科学技术的发展变化太快密切相关。另一方面，知识产权法的修改，不仅频率高，而且幅度大。以我国的知识产权法为例：自《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）、《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）和《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）颁布以来，《商标法》和《专利法》各进行了两次修改，《著作权法》进行了一次修改。2000年的《专利法》修正案共有34条，所修改的内容占整个《专利法》的50%；2001年的《商标法》修正案共有47条，占整个《商标法》的70%多；2001年的《著作权法》修正案共有53条，而原《著作权法》总共只有56条，差不多对原《著作权法》进行了全面修订。可见，知识产权法是多变的。如果将它整体纳入民法典，就可能影响民法典的稳定性。这种状况在民法典的历史上还不曾有过。 [30]而链接模式就肯定可以避免这种现象的发生。
七、结语
综上所述，知识产权法是民事法律规范的一个重要组成部分，应当由民法典统辖，民法典一定要将知识产权保护的内容纳入其中。但是，考虑到知识产权法自身的特征，民法典不宜将知识产权法整体纳入，将知识产权法进行肢解后与其他民事权利相糅合的做法也不妥。采用链接模式，将知识产权法与民法典相链接，既保证知识产权法与民法典的连接关系，又保持了知识产权法的相对独立性；在民法典的编纂过程中，既能保持民法典应有的传统体例，又能保证知识产权法与民法典的隶属关系，是一种理想的选择。
正确、合理地处理好知识产权法与民法典的关系，具有非常重要的意义。第一，确保对知识产权的尊重直接关系到一个国家的重大经济利益。[31] 在当今时代，知识产权保护不仅不是可有可无的小事，而且也不是可好可坏的装饰用品，而是一个直接关系到国家利益的重要武器。如果我们不负责任地随意处置知识产权法与民法典的关系，不仅不能发挥其促进国家繁荣富强的作用，反而还会成为发展的障碍。第二，建立良好的知识产权保护制度，是WTO对各成员的基本要求。[32] 我国已经于2001年正式加入WTO，因此，遵守WTO的规则和原则，是我们当然的义务。建立符合《知识产权协议》要求的知识产权制度，就是履行成员义务的一个重要方面。第三，建立良好的知识产权制度是对现代科学技术发展的当然回应。美国的商务秘书助理在就《知识产权与国家信息基础设施》提交给知识产权工作组的报告中说，知识产权法是对科学技术的发展变化反映最敏感和最精湛的法律。科学技术的发展变化，不仅能够产生新的权利和对原有智慧创作物的新的利用方式，而且能够产生新的行业，对原有知识产权提出新的挑战。[33] 知识产权与其他的权利不同，它是科学技术、智慧创作物产业化与市场经济理念相结合的产物，伴随着科学技术生，伴随着科学技术长，伴随着科学技术进，伴随着科学技术荣。科学技术一旦有了新的发展变化，知识产权保护制度必须立即作出回应，否则，知识产权保护就将失去意义。在网络技术产生前，传统的知识产权保护制度已经具备了很强的保护力，知识产权所有人依法享有的权利，基本上都能获得较好的保护；然而，在网络技术出现后，传统的知识产权保护制度就显得捉襟见肘，力不从心了。在网络时代，摆在我们面前的客观现实是：几乎所有的版权作品都可以被数字化、被存贮，通过因特网被传送，于是人们自然而然地就会提出这样的问题：像版权这样的专有权是否还能适用于这种新型的空间？ [34]要让知识产权法具有生命力，其适应性与灵活性就显得格外重要。换言之，如何解决知识产权法的稳定性和应变性这对矛盾，是一个非常棘手的问题。
通过对分、合、交、融四种关系模式的分析，可以肯定地说，其利弊得失，各有所长，亦各有所短。但是，为了最大限度地发挥知识产权法的功能和作用，而且又不因此而对民法典或者民事基本法造成重大影响，链接式较其他三种模式更可取一些，尤其是在我国。
注释：
[1] 中华人民共和国成立以来，我国正在进行的民法典编纂活动是第四次，开始于20世纪90年代末。此前，我们已经进行过三次民法典编纂工作，因不同原因均告流产。第一次始于1954年，止于1958年；第二次始于1962年，止于1966年；第三次始于1979年，止于1986年。尽管每次未成之原因不同，但结果都一样，即民法典未能诞生。而且前三次民法典编纂都未曾由全国人民代表大会常务委员会对草案进行过审议。
[2]由吴汉东教授牵头，以中南财经政法大学知识产权研究中心为基础，围绕知识产权法与民法典的关系、知识产权法典的编纂等展开的研究，势头良好；由徐国栋教授牵头所草拟的《绿色民法典草案》已经出版，反响不错；由中国政法大学组织的关于中国民法典编纂若干重大问题的系列讲座等是其标志性活动。
[3]例如，中国社会科学院知识产权研究所的郑成思教授曾提出过编纂知识产权法典的建议，因此主张民法典不应将知识产权法整体纳入，但因各种原因的限制，最终又同意将知识产权法编入民法典；中南财经政法大学知识产权研究中心主任吴汉东教授在《中国法学》2003年第1期上发表文章，就知识产权与民法典的关系展陈了自己的构想。此外，还有梁慧星教授等民法学界的领军人物也就此发表自己的高见，徐国栋教授则以实际行动说话，他在《绿色民法典草案》中将知识产权作为财产权下的一个部分编入。
[4]国际上公认的经典民法典为《法国民法典》、《德国民法典》等。
[5]关于新型民法典，国际上或者国内并无统一标准，但至少是20世纪60年代以后编纂的民法典，如《俄罗斯联邦民法典》、《越南社会主义共和国民法典》、《蒙古国民法典》、《荷兰民法典》等。
[6]梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第15页。
[7]参见徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第397-399页。
[8]参见王家福、郑成思、费宗?：《物权法、知识产权法与中国民法典》，.
[9][28]参见吴汉东：《知识产权立法体例与民法典编纂》，《中国法学》2003年第1期。
[10]参见徐国栋主编：《越南社会主义共和国民法典》，吴尚芝译，卢蔚秋校，中国法制出版社2002年版，第193-217页。该法典第六编为“智慧产权与技术转让”，共3章78条对知识产权进行了规定。
[11] 该法于1994年11月1日通过并颁布，1995年1月1日开始生效实施。《蒙古国民法典》将智力成果与物平行对待，在所有权编规定了知识产权，然后将知识产权与其他物之所有权等同地进行规定，即将知识产权化整为零地规定在民法典中。参见徐国栋主编：《蒙古国民法典》，海棠、吴振平译，中国法制出版社 2002年版，第31-54页。
[12]参见《中华人民共和国民法（草案）》第1编第6章第89条。
[13] 罗马法对于民法（私法）制度的形成及发展，有过重大影响，一向为世人所公认。参见杨振山、龙卫球：《论罗马法的成就对人类的基本贡献》，载杨振山、[意]斯奇巴尼、黄风主编：《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第12页。
[14][英]劳森：《罗马法对西方文明的贡献》，黄炎译，《比较法研究》1988年第2期。
[15]参见杨振山、[意]斯奇巴尼、黄风主编：《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第13-15页。
[16] 受理、审查专利申请和商标注册申请的国务院专利行政部门、商标局等是公权力主体，并且在进行专利申请审查和商标注册审查程序中也是以公权力主体身份进行的。在此种知识产权法律关系中，当事人的法律地位是不平等的。除了这样少数特殊情况外，知识产权法律关系中的绝大多数情况下的当事人法律地位是平等的，即都为私主体。
[17]参见[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第1-2页。
[18][19][25]参见靳兰宝：《比较民法》，中国人民公安大学出版社1995年版，第90页，第97页，第98-99页。
[20] 据现有资料考证，比罗马法还要早的法典有《汉穆拉比法典》和《十二表法》等。《汉穆拉比法典》是古代楔形文字法中的一部具有代表性的著名法典，它是由古巴比伦王国第六代王汉穆拉比在位时（公元前1792-公元前1750年）颁布的，故称《汉穆拉比法典》。《十二表法》也称《十二铜表法》，产生于公元前5世纪中叶，是古罗马第一部成文法典，也是世界古代法中最著名的法典之一。参见曲可伸主编：《世界十大著名法典评介》，湖北人民出版社1990年版，第1页。
[21]知识产权抽象的排他效力，是指知识产权所有人不仅有权禁止他人使用附载有知识产权所有人创作之智慧创作物的原始客体，而且有权禁止他人未经许可擅自使用由使用者自己开发的与受法律保护之智慧创作物相同的客体。例如，如果专利权人对发明A享有专利权，那么，即使他人独立地开发出一项与发明A相同的发明A，该发明人也不得未经专利权人许可，擅自实施其发明。否则，便构成对该专利权的侵犯。
[22]《蒙古国民法典》第3条规定的“民事权利义务关系发生的根据”还有：（1）法律规定的法律行为和法律虽未规定，但内容并不违反法律的法律行为；（2）旨在引起民事权利义务关系的法院判决；（3）法律规定的能引起民事权利义务关系的行政决议；（4）致人损害、无根据地取得和占有财产；（5）法律规定能引起民事权利义务关系的其他依据。参见徐国栋主编：《蒙古国民法典》，海棠、吴振平译，中国法制出版社2002年版，第5页。
[23]此处的“有形物”就是实体物，即是占有一定的物理空间，看得见、摸得着的物质；此处的“无形物”就是不可触摸的物，实际上是财产性权利，如遗产继承权、用益权、使用权、土地使用权等。参见[古罗马]查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第59页。
[24] 关于知识产权的客体是“智慧创作物”或“智力成果”需要作以下说明：第一，知识产权客体的称呼或者概念，到目前为止，我国学者尚无共同接受的用语。有称 “智力成果”的，有称“知识产品”的，有称“智慧财产”的，有称“精神产品”的，还有使用很长称呼的。本文主张用“智慧创作物”，是从 “thecreationsofmind”翻译过来的，前面对这个用语已作过解释。《蒙古国民法典》中使用的“智力成果”是翻译者使用的概念。英语使用的是“subjectmatter”。第二，知识产权的客体究竟是无形的，还是有形的，还是非物质性的，还是无体的，知识产权学者有不同理解。有学者认为，知识产权是“无形”的，但知识产权的客体不一定是无形的；有学者认为知识产权的客体是无形的，是区别于有形物所有权的本质属性；还有学者认为，知识产权的客体不是有形与无形的问题，而是物质性与非物质性的问题。在此，争论各方在一个最基本的概念上使用了不同的语义，实际上是偷换了概念，即“形”这个概念。 “无形”、“有形”中的“形”是针对物质形态之结构和形状而言。当我们说“有形物”时，是指这样的物具有固定的原子结构、分子结构，从而形成了一个固定的形状或形态，占有一定的物理空间，可能通过触觉感知到它的存在。不要说桌椅板凳有其固定结构、并占有一定的物理空间，就是光、电、气、声也都是由电子、原子和分子组成的，也有其固定的结构，并占有一定的物理空间，尽管它们所占的物理空间很小。而知识产权客体——智慧创作物——则不具有固定的电子结构、原子结构或者分子结构。附载知识产权客体的物质载体，不是知识产权的客体。譬如，将一首诗写在黑板上，我们可以感觉到这首诗的存在；如果我们将黑板上的该诗擦掉，这首诗仍然存在。但此时这首诗虽然没有以任何载体附载，但它确实存在。如果有人将该诗默写出来以自己的名义发表，肯定侵犯了作者的著作权。如果硬要将“形”理解为“形式”或者其他的什么而指责知识产权客体的“无形性”，就只能是孤芳自赏了。
[26]转引自王泽鉴：《民法物权通则所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第150页。
[27] See Constructive and Forward-looking：Talks between Director GeneralandRussian PrimeMinister.WIPOMagazine，February1999，p.4.
[29]民法典的组成部分有总则、人身关系法、财产关系法、侵权行为法、涉外关系法等。若将知识产权法归于财产关系法编，则忽视了知识产权中的人身权利，使人们误认为知识产权仅仅是一种财产权；若将知识产权法归于人身关系法，显然不可成立。最终只能将知识产权法与总则、人身关系法、财产关系法、侵权行为法和涉外关系法并列。
[30]关于将知识产权法编入民法典可能对民法典的稳定性产生影响的问题，上海大学知识产权学院的袁真富在《影响稳定性，知识产权法不宜编入我国的民法典》一文中进行了讨论，参见/gb/special/2002- 12/26/content_8313.htm.该文作者认为，将知识产权法编入民法典，将影响民法典的稳定性。其理由有三：第一，知识产权法受国际关系、科技发展的影响甚深，变动频繁，与民法典的稳定性发生矛盾；第二，知识产权法的内容自成一体，涉及传统民法的全部内涵，有与传统民法并驾齐驱的趋势； 第三，知识产权法包含了大量的行政法方面的公法性规范，与民法典的私法自治理念不相协调。
[31]1999年10月13日，美国贸易副代表理查德·W·费希尔在众议院外交常设委员会国际经济政策与贸易小组委员会听证会的证词中说，知识产权是科技进步和艺术创造的核心，美国政府全面承诺确保对知识产权的尊重；他进一步指出，确保对知识产权的尊重，是美国经济重大利益之所在。他还说，知识产权的价值无法估价，一个强大的知识产权保护体制，是保证一个国家长期处于领先地位的重要保障。参见[美]理查德·W·费希尔：《技术进步和美国的权利：贸易政策和知识产权保护》.
著作权法经典案例篇（9）
[关键词]知识产权 国际化 现代化 法典化
人类已经步入新的世纪。现代科学技术的飞越发展，使人类社会生活发生空前巨大的变化，在各种法律领域中受其影响最深、冲击最烈的首推知识产权法，各国立法者不得不“修纲变法”，以回应“知识革命”对新的知识产权制度的呼唤；随着国际交往在经济、科技、文化领域的广泛展开，知识产权保护成为一个普遍关注的问题，新的国际贸易体制对知识产权利益的协调与分享提出了新的要求；同时，在新的民事立法浪潮中，知识产权作为一种新问题、新关系、新制度受到立法者的高度重视，或试图编入民法典，或尝试编撰专门法典。上述情形对中国知识产权制度的发展产生了重要的影响。
一、新国际贸易体制与知识产权制度的国际化
经济全球化的出现和新的国际贸易体制的形成是20世纪下半叶世界经济发展的重要潮流。这一潮流深刻地影响到21世纪的格局。[1]
经济全球化是指各国经济相互依赖、相互渗透并不断加深的这样一种战后经济新现象。经济全球化是对战前殖民体系下经济体制的根本改变，它要求消除阻碍商品在国家间流通的贸易和非贸易壁垒，规范国际贸易的市场规则，推动世界贸易自由化的进程。
在推动经济全球化进程方面，关贸总协定及其后继组织——世界贸易组织扮演着重要角色。关贸总协定的基本目标是，通过关税无条件的最惠国待遇，削减乃至取消关税和其他贸易壁垒，促使贸易自由化，以便充分利用世界贸易资源和扩大商品的生产和交换。与其他国际公约和国际组织不同，关贸总协定将知识产权保护纳入国际贸易体系之中。按照美国、日本、欧洲共同体在乌拉圭回合谈判的一份文件的说法，在关贸总协定框架内解决知识产权问题，不是知识产权法的协调，而应是消除由于一些国家未能将其知识产权保护制度提高到国际标准而造成的贸易扭曲现象。[2]应该承认，发达国家和发展中国家在知识产权方面享有的利益是不平衡的，因而在国际磋商与对话中所持的立场和既定目标也相距甚远。继世界知识产权组织之后，关贸总协定即世界贸易组织成为知识产权国际保护的重要议坛，东西方国家围绕着知识产权问题所展开的斗争与妥协，直接制约与影响着知识产权制度的发展。
在关贸总协定的框架内，各国经过长达7年的谈判，终于于1993年形成了《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《知识产权协定》），并将文件载入《乌拉圭回合多边贸易谈判结果最后文件》。《知识产权协定》的生效，使得知识产权正式从智力创造领域进入国际贸易领域，知识产权法第一次直接与国际贸易发展挂钩；同时也标志着知识产权制度进入了统一标准的新阶段，从而在推动协调各国知识产权立法和司法活动方面起着重要作用。与以往的知识产权国际公约不同，《知识产权协定》具有以下特点：（1）《知识产权协定》与《货物贸易协定》、《服务贸易协定》成为WTO体系下的三大主体制度；（2）《知识产权协定》规定的多是实质性的义务条款，不允许缔约方予以保留；（3）《知识产权协定》建立了一个有效的争端多边解决机制，具有“很高的统一性”和“一定程度的强制性”。[3]在知识产权国际保护方面，发展中国家既担心高标准保护可能造成沉重的财政和行政负担，但又不得不面对新国际贸易体制带来的压力。发展中国家之所以“入世”，最终接受包括知识产权保护在内的国际贸易新规则，是有着其自身利益考量的：（1）乌拉圭回合谈判实现了发展中国家的某些利益诉求。或者说，发展中国家接受《知识产权协定》不是完全的让步，而是有偿的交换；（2）知识产权保护亦是发展中国家特别是新兴的工业化国家经济发展和科学进步的内在要求。从长远看，知识产权制度的一体化不仅是一种国际潮流，也是这些国家自身发展的需要。中国正是在这种历史背景下，接受《知识产权协定》并加入世界贸易组织。
对于中国而言，知识产权制度是一个舶来品。一般认为，现代意义上的知识产权保护制度始于清朝末年。当时的清政府实行新政，向西方学习，在外国法律专家的帮助下陆续颁布了《振兴工艺给奖章程》、《商标注册试办章程》、《大清著作权律》等法令。以后的北洋政府和民国政府虽然也制定过相关律令，但由于当时政治动荡、民生凋弊，缺乏实施环境，这些法律没有什么影响。中华人民共和国成立以后，曾过一些行政规章来保护知识产权，但长期没有严格意义上的法律规范。自20世纪80年代以来，中国实行改革开放的政策，加强了知识产权立法工作，迅速建立了知识产权法律制度体系。其主要法律有： 1982年《商标法》、1984年《专利法》、1990年《著作权法》、1993年《反不正当竞争法》等。与此同时，中国积极参加知识产权国际保护体系，其加入的主要国际公约有：《成立世界知识产权组织公约》（1980年）、《保护工业产权巴黎公约》(1985年)、《商标国际注册马德里协定》(1989年)、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(1992年)、《世界版权公约》(1992年)、《保护唱片制作者防止唱片被擅自复制日内瓦公约》(1993年)、《专利合作条约》(1994年)等，并于2001年加入了世界贸易组织，成为《知识产权协定》的缔约方。
中国在“入世”前，全面修订了著作权法（2001年）、专利法（1992年、2000年）、商标法（1993年、2001年），颁布了《植物新品种保护条例》（1997年）、《集成电路布图设计保护条例》（2001年）等，使其知识产权保护标准和水平达到了《知识产权协定》所规定的要求。总之，从20世纪80年代到21世纪初，中国的知识产权制度仅仅用了20年的时间，就实现了从低水平向高水平的发展，实现了从本土化向国际化的转变。这一成就是“举世瞩目的”。[4]
中国知识产权立法应该循应国际化的潮流，承诺相关国际公约所规定的各项义务，这是毫无疑问的。笔者认为，知识产权制度的国际化特征表现了这一制度的基本原则和主要规则在全球范围的普适性。它意味着WTO体系下知识产权领域，国际法高于国内法，国内法同于国内法，国内法遵从国际法。其实质意义在于，各国知识产权制度所表现的一种趋同化与一体化的基本特点。但是，知识产权制度的国际化，并不等于在保护内容、保护标准、保护水平等方面的全球法律规范的统一化。按照“最低限度保护”原则，各国立法提供的知识产权保护不得低于国际公约规定的标准，这即是知识产权制度的国际化的一般要求。具而言之，中国是一个发展中国家，应当考虑本国的经济、科技与文化的发展水平，现阶段立法不应过于攀高，只要达到国际公约规定的最低保护水平即可，最大限度地实现法律的本土化与国际化之间的协调。在中国“入世”之前，关于知识产权的保护曾存在着“超国民待遇”与“超国际标准”的现象，由此招致一些学者的批评与诘问。所谓“超国民待遇”，即给予外国人的著作权保护水平高于本国人。例如，中国作者的软件著作权保护期为25年，而外国作者的软件著作权保护期为50年；实用美术作品保护的规定适用于外国人而不延及本国人。造成国民待遇的“内外有别”，其原因在于中国于20世纪90年代初参加著作权公约，但未及修改本国著作权法，由于国际公约实施的需要而不得已而为之。直至2001年，中国修订著作权法，既给予外国人以国民待遇，又提高了本国人的著作权保护水平，从而达到内外平衡、协调发展。所谓“超国际标准”，即现行知识产权保护的一些规定，不适当地超出国际公约的相关
要求。例如，1995年公布的《知识产权海关保护条例》所涉及的对象包括一切侵权产品，显然超出《知识产权协定》关于海关执行对象限于假冒商品和盗版产品的范围；1995年公布的国家版权局《关于不得使用非法复制的计算机软件的通知》规定使用人（包括最终用户）只要持有未经授权的软件即为非法。而《日本著作权法》规定，只有构成主观故意，且在业务上应用非法复制的软件才构成侵权。此外，有中国学者主张在知识产权损害赔偿领域导入《知识产权协定》并未明确要求的无过错责任的归责原则，引入美国著作权法的惩罚性损害赔偿规则。这些做法都是值得斟酌的。笔者认为，中国既是一个传统的发展中国家，同时又是一个新兴的工业化国家，在知识产权制度国际化的进程中应当针对我国发展的不同阶段而规定不同的战略措施；既要考虑现实利益，又要具有超前眼光；既要遵循国际公约规定，保护外国的高新技术，也要推动国际合作，保护本国的传统知识。
二、新技术革命与知识产权制度现代化
自20世纪下半叶以来，以微电子技术、生物工程技术与新材料技术为代表的新技术革命对社会发展带来巨大影响。世界各国为谋求发展高新技术，相继制定有关发展战略或计划，如美国的“战略防御计划”（“星球大战”），日本的“科技振兴基本政策”、欧洲共同体的“尤里卡计划”、中国的“新技术革命对策”等。各国的科技政策推动了一大批高新技术群的崛起，引发了高技术含量的信息产品的大量涌现。这场革命给知识产权领域带来新的课题和任务，各国立法者不断探索对高新技术产品保护的法律途径：一是“边缘保护法”，即采用工业版权与著作权的若干规则，创设一种新的制度即“工业版权”来保护新的技术成果；二是“单独保护法”，即为信息产品创设“信息产权”，给予准专利或类似其他知识产权的保护；三是“传统保护法”，即沿用传统知识产权制度即著作权、专利权给予保护，但在内容方面有许多变革与创新。
发端于上世纪80年代直至现在席卷全球的“知识革命”是新技术革命的继续和发展，其中最有代表性、最具影响力的时代技术当属网络技术和基因技术。作为信息技术革命产物的因特网，其所构成的“虚拟空间”（Cyberspace）是一个无中心的全球信息媒体，它不但改变了人类的生活方式，而且对现行的法律制度带来了挑战。就知识产权制度而言，主要有如下问题：（1）“网络版权”，即如何让专有权利有效地“覆盖”作品在网络上的传播，具言之，即是数字化作品的权利保护、保密技术措施的法律保护以及数据库的权利保护这三大问题。③（2）“网络标记”。经营标记以数字化的形式出现在网络空间，既涉及到传统商标制度的变革（例如商标权地域性与因特网国际性的冲突，商标分类保护与网上商标权排他性效力的矛盾，网上商标侵权形式的变化与侵权责任的认定等），又涉及域名保护制度的创新（主要问题有域名登记与审查、域名权的性质与内容、域名权与其他在先权利的冲突、域名权的保护与域名纠纷的处理等）。（3）“网络不正当竞争”。当代竞争法需要解决网络传播及电子商务出现的诸多问题，如屏幕显示和网站界面的商业包装、对网上商业秘密采取的保密措施、网上虚假宣传等。④与网络技术相媲美，基因技术被认为是21世纪最伟大的技术之一，人类可能正处在基因可以解释和决定一切的时代的开端。诸如“基因食物”、“基因疗法”，以及对动植物基因乃至对人类基因的其他开发、利用，将会导致人类本身以及与人类生存环境相关的一系列变化。尽管对基因技术存在着民族习俗、社会道德以及宗教等方面的争议，但许多国家趋于对这一新兴技术给予专利或其他知识产权的保护。基因专利涉及两大问题：一是界定基因专利保护范围，包括基因方法、基因产品、转基因动植物新品种、转基因微生物以及“脱离人体或通过技术方法获得”的基因本身；二是明确基因专利的排除领域，特别是克隆人的方法、对胚胎商业利用的方法以及基因序列的简单发现等。
中国知识产权立法始于20世纪80年代，完善于20世纪90年代，变革于新世纪初年。经过几次修订，基本实现了制度创新的现代化过程。具体表现在如下方面：（1）2001年著作权法的修订。在客体方面，扩大著作权保护的客体范围，将实用美术作品、杂技艺术作品等纳入保护范围；将计算机程序作为文字作品予以保护，延长其保护期限，取消以登记作为取得著作权要件的规定；将“电影、电视、录像作品”扩大解释为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”；有独创性的数据库被作为汇编作品而受到保护。在权利内容方面，规定电影作品、计算机程序的著作权人的出租权；拓宽“表演权”的外延，将其解释为“公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”；规定了信息网络传播权，将其解释为“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”在权利利用方面，除原有规定的著作权许可使用合同外还增加规定著作权转让合同。在著作权限制方面，为了平衡著作权人的利益和社会利益，对合理使用中的个人复制、表演、播放、公务使用、翻译等行为给予一定的限制。借鉴其他国家的规定，将为编写出版教科书而使用他人作品的行为列入法定许可的种类之一，以促进“科教兴国”战略的实施。在权利行使方面，创立著作权集体管理制度。在权利救济方面，明确对权利管理信息的保护并禁止商业性解密措施的应用，规定侵犯著作权的法定赔偿额；采取过错责任与过错推定责任相结合的归责原则，以加强对受害人的法律救济；在对侵权行为予以查处时，增加规定著作权人的诉讼保全制度等。（2）1992年和2000年专利法的修订。在客体方面，扩大专利保护的范围，对食品、饮料和调味品、药品和用化学方法获得的物质给予保护；将方法专利的保护对象从原专利法保护的生产方法扩大到依照该方法生产的产品本身。在保护期限方面，延长专利保护期限，发明专利的保护期限为20年，实用新型和外观设计专利的保护期限为10年，均从申请日起计算。在权利内容方面，增加专利权人的进口权、许诺销售权。在权利限制方面，对于强制许可给予更严格的限制。在权利授予程序方面，取消专利权撤销程序，使专利权的审批程序更加便捷。为了与《知识产权协定》一致，赋予申请人的司法救济权，规定实用新型和外观设计的复审和无效由法院终审。在权利保护方面，限制未经许可而制造的专利产品的“善意”销售、使用，增加诉前的临时措施，增加规定了侵害专利权的法定赔偿额的计算标准。（3）1993年及2001年商标法的修订。在客体方面，将商标权的保护范围由商品商标扩大到服务商标，禁止将县级以上的地名和公众知晓的外国地名作为商标使用；扩大注册商标的构成要素，包括文字、数字、颜色、图形、三维标志等一切具有显著性的“可视性标志”都可作为商标予以注册。在权利主体方面，扩大商标权人的范围，自然人、法人和其他组织都可申请注册商标。在保护程序方面，规定商标注册审查的补正程序，增加优先权的规定，明确申请注册商标不得损害他人的在先权利，不得以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标。在权利救济方面，取消商标评审委员会的终局决定权，赋予申请人司法救济机会；加强对商标侵权的查处力度，规定相关执法的临时措施，增补法定赔偿额的计算方式。关于驰名商标保护方面，按照《巴黎公约》和《知识产权协定》的要求详细规定了驰名商标的认定及保护方式。（4）2001年《集成电路布图设计条例》的制定。遵照《知识产权协定》的要求，规定集成电路布图设计权的保护对象、权利主体、
权利内容、权利限制、保护期限及保护方式等。（5）1997年《植物新品种保护条例》的制定。为了加强对植物新品种的保护，规定了植物新品种权的客体、内容、主体、权利限制及保护期限等。
中国知识产权立法，始终关注现代科学技术的发展，不断加快其制度现代化的进程。笔者认为，知识产权制度的现代化特征，表现这一制度与时俱进的时代性。知识产权法从其兴起到现在只有三、四百年的时间，但历经从工业革命到信息革命的不同时期，基于科技革命而生，缘于科技革命而变，其制度本身就是一个法律制度创新与科技创新相互作用、相互创新的过程。纵观当今世界科技与经济的发展，人们不难发现这样一个事实：凡是科技发达与经济繁荣的国家，无一不是知识产权制度健全与完善的国家，这些国家拥有的自主知识产权的数量和质量与科技、经济的发展程度一样在世界上处于领先地位。美国作为世界科技、经济强国，既是世界级的专利大国，其每年的专利申请量约占全球的总量的1/5左右；同时也是世界级的品牌大国，国际10大驰名商标有9个名归其下。而中国是一个发展中国家，尚处于经济转型期，还未完全形成一个竞争性的科技、经济体系，在知识产权法律保障方面也存在诸多问题：例如，拥有创新科技成果，但没有及时产权化；拥有一些科技成果产权，但在关键技术领域没有完全建立自主知识产权；拥有国内知识产权，但没有及时取得国际保护。从一定意义上讲，知识产权保护的水平，客观上反映了一个国家科技、经济发展的水平。换言之，各国知识产权保护水平的差异，实质上反映了国家间科技、经济发展水平的差异。在当今社会，经济发展越来越依赖于以科学技术为主要内容的知识，或者说，知识已成为生产力和经济增长的发动机。新的世纪是知识经济的时代，也是知识产权的时代，知识产权作为“制度文明的典范”[5]，对于激发人类发明创造的潜力，推动科技进步与文化繁荣具有重要的作用。因此，中国的知识产权制度必须保持其时代先进性，即通过法律制度的现代化去推动科学技术的现代化。
三、新民事立法浪潮与知识产权制度法典化
知识产权制度是近代科学技术和商品经济发展的产物。从17世纪中叶到19世纪，是近代知识产权制度兴起的时期，专利法、著作权法、商标法在西方国家陆续产生。上述法律尚未以知识产权的名义实现体系化，都是以单行法的形式出现，既没有统一的知识产权法典，也没有将各个法律进行整合而编入民法典。大陆法系国家承受了古罗马法典化的传统。作为近代范式民法典的法国民法典和德国民法典，其编纂活动分别完成于19世纪初叶与末期，该民法典体系取材于罗马法的《法学阶梯》或《学说汇编》。这些国家的知识产权立法早在民法典编纂之前大体就绪，且这些新兴的财产权制度又多为英国的“舶来品”，因此现代欧洲大陆的范式民法典未能将知识产权制度纳入其体系之中。
20世纪以来，大陆法系的一些国家尝试将知识产权制度编入本国民法典，并在上个世纪90年代兴起的第二次民法典编纂运动中形成高潮。已经完成或准备规定的立法例有1942年意大利民法典、1992年荷兰民法典、1994年俄罗斯民法典、1995年越南民法典。其中，荷兰民法典原规定第9编为“知识产权”，由于知识产权法含有许多行政法、刑法以及程序法的规范，考虑立法技术上的困难而被取消。[6] 此外，欧共体先后制定了统一商标法、专利法等，而不允许成员国进行补充和修订，作为欧共体成员的荷兰也就失去另行编纂的必要。[7] 俄罗斯民法典原规定第5编为“著作权和发明权”，没有包括专利权和商标权。事实上，其“著作权和发明权”编至今未能完成，而专利权和商标权早已以特别法的方式颁布。作为独联体国家的“示范民法典”，未能完成世人关注的这一立法工作。从仅有的几部包含知识产权编的民法典来看，可以说是一个有益的尝试，但未必是值得效仿的先例。这些民法典的起草者采取了两种立法方式：一是将知识产权的相关规则全部纳入民法典，这无疑是法律规范的位置平移。其中，著作权法多为私法规范，采取整体编入未尝不可，而对于含有诸多公法规范的工业产权法来说，很难在立法技术层面做出妥善安排（如越南民法典）；二是从各类知识产权中抽象出共同适用规则和若干重要制度规定在民法典中，但同时保留各专门法。此类方式在一定程度上保留了私权立法的纯洁性和形式美，但其实质意义不大，且在适用中多有不便（如意大利民法典）。
与上述法典化道路不同，法国寻求的是另外一种途径，即编纂专门法典。1992年，法国将23个与知识产权有关的单行法规整理汇编成统一的法典，这是世界上知识产权领域的第一个专门法典。法国知识产权法典既是法国大革命以来二百多年相关立法经验之结晶，也是回应当代经济、技术发展进行制度创新之成果。但是，该法典并没有改变其作为民事特别法的基本地位和本质属性，其理由可从以下两个方面分析：首先，在法国，知识产权法与民法、商法依然是基本法与特别法的关系。换言之，法国知识产权法典与法国民法典是体系分立的两部法典，但并非是地位平行的两部法典。其次，法国知识产权法典是专门法规系统化的特殊形式。法国立法者将知识产权的各种单行立法进行整合、编修，实现了法典编纂的基本要求。但是法国知识产权法典显然遗漏了法典编纂的一个要素，即缺乏各项知识产权制度共同适用的原则和规则，立法者未能设计出一个与民法典相同的总则。正如该法典中文译者黄晖博士所指出的那样，“1992年颁布法典时只是将当时的知识产权各部门法汇集到一起，体例上仍然保持相互独立，1994年为加强反假冒力度修改法典时也只有遵循这一体例”。[8]由此可见，在立法技术上，法国知识产权法典是各类法规的汇集，是专门法规的系统化，它没有改变知识产权制度作为民事特别法的根本属性。尽管如此，法国立法例所取得的成就是值得重视的。除法国外，据说荷兰目前也准备在民法典之外编纂独立的知识产权法典。
知识产权制度法典化的上述两条途径对于中国的相关立法都是具有借鉴意义的。目前，中国民法典草案正处于法条草拟、专家论证阶段，对知识产权制度作如何处理，当是不容回避之重大问题。民法典草案是否接纳知识产权制度，赞成派与反对派的意见各执一端。赞成派主张在民法典的框架内专编规定知识产权，其理由是：国外已有民法典系统规定知识产权之立法例，中国民法通则（1986年）亦在“民事权利”中，专门规定了各类知识产权。因此这一制度应成为民法典的组成部分。在过去一段时间内，笔者与一些民法学者、知识产权学者反对将知识产权纳入民法典。比较各国立法例，本人得出如下结论：凡是范式民法典都无知识产权编，凡是编入知识产权的民法典都不是范式。
2002年10月，笔者参加全国人民代表大会常务委员会法律工作委员会召开的民法典草案的专家讨论会，聆听了“知识产权编”起草者的意见。从草案文本来看，“知识产权编”含有一般规定、各项权利规定、其他规定共100多条。可以说，该类法律制度是平行移植到民法典而成为“知识产权编”。为此，本人提出异议，但同时提出修正案。关于知识产权制度的法典化，本人主张两步走：第一步，民法典仅对知识产权作一般规定，但单行法依然保留。其理由是：（1）《知识产权协定》已明确知识产权的性质为私权，因此知识产权从本质上讲仍是民法的一个组成部分，在民法典中对其作原则性规定有其象征意义；（2）在民法典中对其作原则性规定可以使私权特别是财产权体系更加完善，由此可以为公民和法人提供一个完整的权利体系；（3）民法典中只作原则性规定，其他单行法仍然存在，在适
用法律方面较为方便，也不破坏民法典的审美要求。（4）作出原则性规定有利于知识产权法律体系的系统化，减少其内部矛盾。本人关于民法典作一般规定和特别法作专门规定之主张，与他国民法典的“知识产权编”是有所不同的。同年年底在上海举行的中国知识产权论坛上，来自世界知识产权组织的权威人士称，WIPO并不赞成在民法典中详细规定知识产权问题，在民法典中就知识产权问题作出一般规定是可以的，也是有益的。这一观点似乎是本人主张的一个佐证。第二步，在民法典之下编纂知识产权法典。其中，民法典中关于知识产权的一般性规定，涉及知识产权的性质、范围、效力、利用、保护，与其他法关系等原则性条款，可作为知识产权法典的总则；此外，可整合、汇集各知识产权单行法规，将上述具体制度作为知识产权法典的各个专章。
立法体例的选择，不仅是一种法律传统、法律文化的偏好，而且涉及立法技巧、立法规则的运用，还应受制于一定社会政治、经济、科技等因素的影响。基于各国立法例的历史考察与现状分析，笔者认为，无论何时采取何种途径，法典化将是中国知识产权立法的必由之路。
[1] 许明主编：《当代中国亟待解决的27个问题》，今日中国出版社1997年版，第11页。
[2] 李小伟：《知识产权国际保护体制的变化及其影响》，载《信报：财经月刊》（香港）1996年第3期。
[3]曾令良著：《世界贸易组织法》，武汉大学出版社1996年版，第166页。
[4] 前世界知识产权组织总干事鲍格胥博士语。
③ 参见薛虹著：《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000年版，第8页。
④ 参见张平著：《网络知识产权及相关法律问题透析》，广州出版社2000年版。
[5]刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社2000年版，第19页。
[6] [荷兰]亚瑟·哈特坎普：《荷兰民法典的修订：1947——1992》，载《外国法译评》1998年第1期。
[7] 参见吴汉东等著：《西方诸国著作权制度研究》，中国政法大学出版社1998年版，第333-335页。
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福建：厦门首部文化法规施行
侵犯著作权最高罚5万
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