现代法治论文篇（1）

中国在进入民族国家的百年路程中，总是历经坎坷、九曲轮回，少有英美国家那样的民族幸运，从某种意义上说，我们总是背负着一个沉重的本于自己传统的与"德国问题"相类似的"中国问题"。[1]英国这个老大的自由的国家，它的兴起和发育得益于自发的自由经济秩序，其国民财富的增长和国家性格的塑造与它的法治主义有着密切的联系，但正像哈耶克等人所指出的，英国的社会政治制度内生于自由的内部规则，传统的普通法在推进英国的政治变革方面起到了至关重要的作用。因此，所谓的普通法主义对于英国具有着广泛的解释力，[2]基于市民社会的法治主义是英国作为一个资本主义政治社会的内在基础，是英国率先成为一个典型的自由国家的制度保障。可以说，在英国的早期发展中，国家问题是一个隐含在市民社会或经济社会背后的隐秘主题，虽然议会斗争和光荣革命是深刻的和剧烈的，但国家法治问题一直没有转化为成文的宪法政治（constitutionalpolitics）[3]。

从广阔的历史维度来看，美国仍然是一个十分幸运的民族，虽然它在立国之际经历了一次严峻的生死抉择，但当时一批伟大的联邦党人发起了一场意义深远的宪法政治，从而一举奠定了美国作为一个现代民族国家的立国之本。我们看到，美国建国时代的法治主义是有别于英国的，一个重大的政治问题摆在美国人民，特别是政治精英的面前，正像美国联邦党人所指出的："人类社会是否真正能够通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府，还是他们永远注定要靠机遇和强力来决定他们的政治组织。"[4]由此看来，政治国家问题是美国宪法的头等重要问题，美国的宪法政治开辟了人类历史的一个新的路径，而且它的成就已经为数百年的人类历史实践所证实。

相比之下，18、19世纪的大陆国家，特别是法国和德国，其民族国家的建立却没有英美国家那样顺利，国家政治问题总是犹如一把克利达摩斯之剑悬于它们的头顶。从经济上看，法德的资本主义市场经济远没有英国、荷兰等国家发达，重农主义的经济政策一直主导着法国的国民经济，而德国更是落后，历史学派的国民经济学反映了德国的经济现状，也就是说，自由经济以及相关的经济规则和法治主义在法德国家一直没有占据主导地位。在政治上，两个国家的统治者出于统治能力和国际竞争的需要，长期强化国家权威以及对于国民经济的支配作用，无论是法国历史上屡屡创制的各种宪法，还是德国历史上从"治安国"、"警察国"到"法治国"的各种演变，都充分说明了政治国家在上述两个大陆-罗马法系国家中的核心作用。

历史地看，500年来，以法德为主的大陆国家在国家建设方面所走的是与英美主义不同的道路，尽管时至今日也可以说是殊路同归，但历史进程中的偶然机遇往往是不可预期的，而且即便是今天，两类国家的国家性格仍然具有着很大差别，特别它们在现代民族国家的草创时期，其立治的制度模式存在着本质性的不同，宪法政治在它们那里具有完全不同的意义。固然，在政治上，审慎的选择是一个民族政治成熟的标志，但任何选择都有一个理论与现实的依据，不能说英美的道路行不通，但它们更多的是有待于机遇和时机，而法德国家增生过程中的教训与经验却是血与火那样地激荡在我们面前。

我认为中国现时代的社会政治状况，并没有获得像英国那样从市民社会的经济秩序中自发地生长出一个国家的幸运，我们的时代更像德国的魏玛时期，当然也不排除像美国联邦党人所面对的那种非常时期，但这一切又都需要我国人民特别是政治精英的政治成熟，即一个宪法政治所需要的智慧、勇气与审慎。显然，任何政治实践都需要理论作指导，中国的立宪改革同样需要一种本于中国现时代政治社会状况的宪法理论。然而，令人遗憾的是，中国的政法理论家们却很少有人从中国作为一个民族国家的政治命运的角度审视我们的宪法政治，很少有人从理论上研究中国现时代所处的与德国19、20世纪之交"德国问题"相类似的"中国问题"，并把它转换为百年中国社会变革的"宪法政治"问题。特别是在今天，我国法学界关于"法治"的言说不绝如缕，有关法治的理论渊源、法学定义、构成要素、具体内容、道德价值、制度设置、司法审查、个案分析等方面研究、讨论、写作，铺天盖地，声势浩大，不能不说是取得了重大的进展。但是，在我看来，上述中国的法治主义理论言说大多囿于一个形式法学的视角，局限于英美法治理论的低水平复制，与中国现时代政治社会的内在本质多有隔膜。

其实，即便是美国的法治国家也并非单纯的形式主义法学一统天下，如果说在常规政治（normalpolitics）时期法律人的法律之治占据主导，但在诸如立宪时代、重建时代和新政时代的非常时期，宪法政治无疑成为当时国家建设的核心问题，它们展示的乃是不同于法律人之法律的政治家的法治主义视角，开启的是非常时期的宪法政治维度。当然，关注宪法政治更是大陆国家法治主义的一个中心问题，早在马基雅维里那里，国家理由就是他考察君主国家的出发点，至于理论的倡导者博丹在其《国家六书》中，更是从理论上确立了一个国家最高统治权的政治基础。18、19世纪以来，法德国家的制度建设总是沿袭着大陆法系的公法传统，把政治法（孟德斯鸠）、国家法（黑格尔）视为国家体系的关键机制，而到了20世纪，特别是德国的魏玛时期，施米特政治法学与凯尔森形式法学的论争，把宪法的政治意义放在了一个突出的地位。值得注意的是，英美的宪法理论也并非与政治国家问题相疏离，阿克曼有关常规政治与宪法政治的两种法学观的划分，为我们理解英美宪法的政治意义提供了一个新的视角。

当今的美国宪法学家阿克曼在其皇皇三卷巨著《我们人民》中曾经提出了一个富有创意的划分常规政治与宪法政治的二元政治观。所谓"宪法政治"概念的提出具有深远的理论渊源，从某种意义上说，它更有大陆政治法学的蕴涵，或者说它超越了英美宪法理论的一般论调，挖掘出深埋在英美宪法背后的深层含义。虽然阿克曼在书中对于法德政治思想未加置喙，理论上沿袭的基本仍是美国宪法理论的实用主义传统，但透过外表的话语修辞，我们仍然可以发现一种自由的国家主义政治法学的实质支撑着他的二元政治观。由此，我们不禁有这样的感觉：所谓英美政治路线与法德政治路线的差别，其实只是一种外在的形式分野，而在政治国家的本性方面，它们并没有决然的对立，宪法政治作为一种非常政治，在任何一个国家的创立、重建与转折关头，都有别于日常的常规政治，它考量出一个民族特别是其政治精英的特殊的政治智慧与技艺。

一般说来，西方存在着两个传统，从马基雅维里、孟德斯鸠到黑格尔、施米特是一个欧陆国家的法德传统，此外，从科克、洛克、休谟、斯密到美国联邦党人和罗斯福新政是英美国家的普通法主义传统，从某种意义上说，英美的传统是更本色的传统，而且其政治实践也取得了远比欧陆国家更辉煌的成果。所以，研究问题，英美国家的法治主义往往占据主导的话语权。长期以来，无论国外还是国内的理论界存在着一种把英美理论及其实践普遍化为一般原理的倾向，它们把英美国家的法治视为建立一个国家的基本制度模式，倡言法律秩序的自发生长，认为法治国家就是以普通法为基本规则的市民社会的法律秩序在政治领域的正常延续，国家并没有独立的本质和目的，国家完全以市民社会的法律规则为依据，法治就是一般的（私法）规则之治。在这个问题上，17世纪英国的柯克和现代的哈耶克的思想最具代表性。[5]

但是，必须指出的是，英美国家的经验并非具有彻底的普遍性，它需要相当稳固的历史政治传统，需要公民的法治意识和良好的德性，特别是需要一个繁荣的自由经济秩序，等等，并不是任何一个现代民族国家的发展道路都是可以照搬英美经验的。而且即便是就法治来说，上述对于英美法治主义的论述也是有偏颇的，英美国家的法治秩序并不是单纯的私法之治，市民社会的规则就一个局部的社会范围内可以自我实施，而在一个较大的社会空间内，在一个政治共同体内，哈耶克所谓的内部规则是不可能自我施展的。市民社会的法律规则必须借助于外部规则来实施，即需要一个国家的政治秩序来实施内部的自由规则体系，也就是说，只有私法的公法之治，或普通法的法治国。对此，休谟早就有过明确的论述，他认为人类社会的三个基本法律规则，即私有产权、同意的财产转让和承诺的履行等，必须借助于国家的政治权力来加以实施，而哈耶克在晚年建构的宪法新模式也是休谟思想的进一步体系化，他强调的也是一个法律之治问题，在他们的理论中，都隐含着一个政治国家的主题。如此看来，在英美国家的社会秩序的塑造中，也存在着一个政治问题，或者说一个政治国家的问题。

当然，英美的政治国家问题与法德的政治国家问题的表现形式是不同的，阿克曼《我们人民》三卷巨著的一个突出贡献，就是通过对于美国历史的考察，明确论证了宪法政治在美国法治主义秩序中的核心作用及其有别于常规政治的非常意义，尤其是通过对于美国三个伟大转折时期--建国、重建和新政的宪法政治的考察，指出了非常政治的基本模式以及发展阶段，突出了"我们人民"与不同时代的政治精英们一起构建了非常时期的美利坚合众国，显示了美国民族的政治成熟。[6]在阿克曼眼中，美国宪法是一个"活的宪法"（livingconstitution），美国人民在美国宪法面临危机的非常时期，总能与当时的政治精英们携起手来以非常的宪法政治程序进行变革，从而克服危在旦夕的国家分裂，重新塑造新的美国，并重回常规政治的轨道。这一常规政治与宪法政治的双重政治状态和"我们人民"与政治精英互动的二元民主，是200年来美国光荣与梦想的保证，是这个国家一步步走向自由、繁荣与强大的关键所在。

由此可见，法律与政治、宪法创制与非常政治，它们是具有着内在的本质性关联的。我们不是不想从一般的私法规则中衍生出一个自由民主的国家制度，哈耶克所谓自发的之路当然是很好的，但它们之与我们是可遇而不可求的，中国百余年的之路，其困顿颠沛、玉汝难成，根子仍在于政治。固然，建设一个自发的经济秩序，培育一个市民社会的规则体系是十分必要的，但作为世界体系中的后发国家，特别是在本土资源上缺乏法治传统和公民德行的情况下，如何缓慢而又纯正地生长出一个正义的自由国家呢？这个德国问题的症结对于我们同样如此，同样难以逃避。所以，我认为中国现时代的法治主义应该关注政治法、国家法或宪法政治，瞄准社会治理的宪法政治维度。特别是在目前这样一个宪法政治的特殊时代，致力于一种有别于法律人的法治观的政治家的法治观研究，构建中国现时代的宪法政治理论，无疑是一项迫切的理论工作，也是时代精神的需要。不过，需要特别指出的是，法治的政治之维，或强调宪法政治的非常意义，并不等于国家专制主义，更不等于20世纪以来的极权主义，基于宪法之上的自由的国家制度完全是可行的，理论上也是自恰的。从这个意义上说，英国的混合政体、美国的复合联邦主义、戴高乐的法国政治、联邦德国的架构等，都是自由的宪法政治的典范，而法国大革命时期的西哀士宪法、德国的威玛宪法等则是失败的宪法政治。上述各国（某一时期的）之所以成败各异，关键在于自由、权威与民主的平衡，在其中需要一个民族特别是其政治精英的审慎的政治智慧，它标志着一个民族的政治成熟。我们看到，法国大革命前后的政治论争、围绕魏玛宪法的政治论争，乃至百年来中国多部宪法失败的关键，都在于这个平衡之能否达成。

不可否认，中国现时代的社会变革又不期而然地处于这样一个非常的政治时期，从理论上摆在我们面前有三种道路：一种是自发的普通法主义，一种是国家极权主义的伪主义，一种是自由民主的国家主义。在我看来，第一种当然是最理想的政治道路，但我们缺乏支撑它的市民社会的经济和私法基础，固然20多年的经济改革为我们提供了一些催生政治变革的因子，但离由此自发生长出一种自由民主的国家宪法还相当遥远，而且国际经济与政治环境也不可能为我们提供这样一个公正、充裕的外部空间，要知道英美的之路大致经历了200年的时间。第二种显然是灾难性的，法、德、俄，特别是前苏联的历史教训使我们刻骨铭心，这无疑是我们力图避免的，但我们仍不能排除这种道路的可能性，因为政治国家的权力是一把双刃剑，特别是在它们为穷凶极恶的利益集团所把持的情况下，极权主义的复辟不是不可能的。第三种是我们所应期盼的，它在现时代的中国存在着某种或然性，通过非常时期的宪法政治，是可以构建一个自由民主的国家制度的。我国20年的经济改革已经为这个制度提供了一定的经济基础和法律秩序，时代也呼唤着一个民族的政治成熟，如果我们能够不失时机地致力于真正的宪法政治，通过国家权威推动市民社会的建立与完善，真正地推行自由的市场经济秩序和司法独立制度，那么晚年黑格尔意义上的保护市民社会的法制国家和同样是晚年哈耶克思想中的"普通法的法治国"，[7]也许并非是不可能的。当然，第三种又何尝不是一种理论家的理想呢？我也知道还有一种可能，即前三种的畸形变种政治形态，所谓的拉美化的失败的道路。果真如此，可爱的祖国可就真的是错过了大好时机，今后的命运将不知伊于胡底了。究竟是天命所成还是天崩地裂，世人谁知？《论宪法政治》的写作意图便是翘首以盼第三种自由民主的宪法政治，从理论上梳理出一个宪法政治的脉络，为未来我国的宪法政治选择提供一个可资借鉴的参照。

注释：

[1]所谓"德国问题"是指18世纪以来德国数代思想家们痛感英国政治社会的成熟并基于本国政治文化传统而提取出的一个普遍问题阈，尽管从早期的德国政治浪漫派、19世纪古典政治哲学到新旧历史学派的经济学，再到韦伯的社会学、施米特的宪法学，直至希特勒的国家社会主义，乃至当今欧盟的德国火车头作用，尽管二百年来其中的思想路径以及观点各种各样，迥然有别，甚至相互对立，但有一条主线却是显然的，那就是融入以英美为主体的世界文明的德国自己的道路，它标志着一个民族的政治成熟与否及其成熟的程度。当然这个问题极其复杂，有关粗浅的论述，参见拙著《休谟的政治哲学》第六章以及相关论述。至于"中国问题"则是一种比附"德国问题"的说法，指的是中国融入世界文明中的自己的道路问题，我认为这个问题是客观存在的，目前所谓"中国国情论"、"中国特殊论"甚至"中国例外论"都是基于相关的预设，但它们在处理一般与特殊的关系问题上，过于强调后者，而忽视了民主的普世价值，特殊是在融入世界潮流中的特殊，不是相隔绝，因此这个问题还需要为中国理论界所自觉并进一步提升为一个涉及政治、经济、法律、历史、文化等多个领域的问题阈。

[2]关于普通法主义，参见CommonLawandLiberalTheory:Coke,Hobbes,andtheOriginsofAmericanConsititutionlism.JamesR.Stoner,Jr.UniversityPressofKansas,1992.参见小詹姆斯oR.o斯托纳：《普通法与自由主义理论--柯克、霍布斯及美国主义的诸源头》（未刊稿），秋风译。

[3]宪法政治（constitutionalpolitics）在本文中既有特殊的阿克曼意义上的含义，又有普遍的宪法哲学或政治法学的含义，关于上述问题的梳理与阐释，见拙文《论宪法政治》的相关内容，见《北大法律评论》第6卷第2辑，法律出版社2005年版。我在2004年下半年即完成了这篇很长的文章，当时作为会议论文提交给了中国社会科学院法学所主持召开的纪念54宪法颁布50周年的学术讨论会，其实，按照我原先的写作计划，是准备就"宪法政治"问题分上下两篇来探讨的，拿出去的只是上篇"宪法政治"的一般理论及其演变，至于下篇中国现时代的"宪法政治"问题，直到现在也还没有写完。我的《论宪法政治》一文所要处理的是政治与法律的关系问题，上篇属于法律思想史的考察，主要探讨从孟德斯鸠、黑格尔到施米特乃至凯尔森的政治法、国家法思想，以及阿克曼的宪法政治理论，梳理一下有别于英美宪法理论的大陆公法思想的路径，以及阿克曼的两种政治观；下篇则是针对中国现时代宪法理论的相关性分析。

[4]《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1995年版，第3页。

现代法治论文篇（2）

究竟什么是法治?对此，两千多年前的古希腊伟大思想家亚里士多德曾经说过:“法治应包含两重意义，已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”(亚里士多德，《政治学》，商务印书馆，1965年版，第199页)亚里士多德所理解的法治的内涵就是“良好的法律”加上社会公众对良好法律“普遍的服从”。然而，当法律仅仅被视为工具、手段，而忽视法律的人性基础时，法律便难以成为良法，难以获得普遍的服从。

纵观中国传统法律思想的发展，无论是“神治”“礼治”还是礼法并用而治，法律都是用以维护宗法家族秩序和维护君主集权统治秩序的工具，它的本质精神是以不平等的“礼”为基础，以德、刑为手段，以维护宗法家族秩序和君主专制秩序为价值目标。新中国成立后，尽管社会制度发生了根本的变化，然而法的单纯的工具性价值仍继续被强调。为了巩固政权，法的存在意义和作用仅被理解为对阶级敌人的镇压和制裁，从某种程度上可以说与中国刑律相通的法律文化传统在较深层次上达成了默契。改革开放以来，我们已不再只是从单纯的暴力惩治上看待法，法还被看作推动政治、经济、文化建设的重要工具，即便如此，以计划经济体制的行政强制社会为基础，以刑法为后盾的法的精神仍然是“工具论”，从早期阶级的工具，转变为政府管理的工具。

在自然经济、计划经济为基础的社会里，法既然仅作为统治阶级维持社会秩序、政府管理经济的工具，法便只是一种实现国家权力的手段，法就只能作为单纯的强制而存在。

社会主体、个人的需求在法律中无法充分体现。在这种情况下，法是主体，人是客体，客体必须无条件地服从主体的权威。而这样的法难以成为良法，难以被普遍地遵从。在计划经济转向市场经济的今夭，要使市场有序地运作，法的力量必须强化。市场经济和法治社会要求法超乎一切权力，具有最高权威，而不仅仅是国家或政府手中的工具;要求法不只是依靠国家强制力或外在强力存在，而必须发自人们内心的需要。事实上，只有基于人的需要而产生、发展并充分保障人的利益与需要得以实现的法才可能成为良法，才可能获得道义上的约束力，才可能为人们认同、维护和自觉遵守。美国著名法学家罗斯坷·庞德指出:“我们以为它意味着那样一种关系的调整和行为的安排，它使生活物资和满足人类对享有某些东西和做某些事情的各种要求和手段，能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能给予满足。”(罗斯坷·庞德，《通过法律的社会控制》，商务印书馆199。年版，第35页)一旦从主体、从主体的内在需要上去理解法律的存在及其意义，“把法律理解为积极的、活生生的人类进程，它也就包容了—正好比宗教包容了—人的全部存在，包括他的梦想，他的情感，他的终极关切。”(伯尔受，《法律与宗教》，梁治平译，生活·读书·新知三联书店，1991年版，第46页)这样的法律便成为人性的一部分，法和人在本质上达到了某种契合与同一，即法律主体化、主体法律化。法已不仅仅具有工具性的意义，而更具有内含人的自由、平等、权利等的超功利、超工具的价值意义。

二、个人法律人格的独立及自主意识逐渐确立和觉醒，个人不再受制于国家，而是在法律上处于与国家平等的人格地位上

市场经济是现代法治赖以存在与发展的主要社会基础，是现代法律意识、法制观念得以产生的土壤。市场经济是从商品经济发展而来的，尽管商品经济早在奴隶社会和封建社会就已孕育和发展，但在封建特权高于一切的时代，商品经济所要求的自由、平等、权利等只能是形同虚设。只有在市场成为资源配置的枢纽方式后，法律的权威才取代了封建的特权。所以，任何社会的法律，都只是作用于特定资源配置方式的社会……法律上升为社会关系的主要调节器，是伴随着市场经济的出现而产生的现象，近代以来的法律意识、法制观念等也是这一过程的产物。(参见:刘朝阳，《从市场经济到法制经济学》，广西大学学报，1997年第1期，第88页)现代市场经济的一大特性就在于，市场主体独立自主、契约自由，这就大大地培养和促进了法律上独立的个人人格意识的形成。个人人格意识的实质就是个人的自主意识，要求尊重人的尊严和价值，实现人的必要的自由和权利。人的自利是其发挥能动性、积极性的前提。然而在我国几千年的封建社会里，政治上封建君主的至高无上和封建家长制的绝对统治，极大地扭曲和摧残了人的价值，造成个人只有在隶属他人关系中才有其存在价值，而没有独立的人格意识。建国以后，经济上又沿袭苏联的模式，实行传统的计划经济体制，国家对经济实行行政垄断和统治，行政权力决定市场主体权利，个人不是经济的主体，而是单纯服从国家计划，受国家计划支配的客体，行政权力的过多干预不仅导致了经济疲软，也扼杀了经济主体积极性、创造性的发挥。市场经济是多种经济成分共同存在、共同发展、相互依存和竞争的体制，需要各类经济活动的主体共同参与、充分有效的组织和管理，否则按照价值规律和供求变化而建立的市场经济就无从发展，由此决定了社会的经济权利不再，也不可能再是国家、政府的专权，而是被分解为各经济主体的权利。各经济主体享有充分的自由和权利，作为经济主体重要组成部分的个人才有了实际意义上的价值。个人与国家在法律上处在平等的人格地位上，国家与个人受制于同样的法律，个人有独立的人格，国家必须尊重个人的人格及个人的自利

个人人格独立、自主意识的增强是实现法治价值意义的基础，是确立法律至上权威的保证，是法得以实施的前提。一方面，规定个人人格独立从某种意义上也就是规定个体的自由范围，个体的自由有其存在的意义及合理性。从自由与法治的关系来说，个体的自由需要法律的适当控制和规范化，而法治也需要自由的支持。没有个体的自由与国家权力相抗衡，权力便会无孔不入，无所不在，法律的至上地位就无从确立。就自由与秩序的关系而言，自由也有利于秩序的形成。对此哈耶克有着精辟的论述。他说:“我们可以说每个人在做自己要做的事情的时候，彼此产生了协调;这种自发式的协调所产生的秩序，足以证明自由有利于公众，这种个人的行为，可称之谓自由的行为，因为它不是上司或公共权威所决定的。”(转引自林放生《中国传统的创造性转化》，三联书店1988年版，第122页)另一方面，个人人格自由也促使个人采取积极的行动捍卫法律的价值，使法得普遍的遵从。建立法治国家、实现法治需要社会公众的共同参与，需要调动社会成员的积极性和主动性，个人是社会的组成分子，个人人格的独立决定个人不再也不可能是法治的旁观者，个人与法不是处在对抗中，而是积极地投身于法制建设中，从而使法在人的意识中不再成为一种强制，而是一种逐渐形成的理念和自觉遵从的精神，不再是作为主体的人的羁绊，而是解放人、维护人的主体性地位的强有力保障。

三、人权是法治追求的目标，现代法治确保人的权利的充分行使并提供法律上的保障

如前所述，个人人格的独立从某种意义上意味着个人的自由，而自由的本质在于权利，自由的保障在于权利的法定，自由的实现在于权利的行使。现代法治的根本目的之一就在于充分保障个人的权利与基本自由的实现。

现代法治论文篇（3）

引言

众所周知,法家崇尚“以法治国”,重视法律在政治和社会中的作用。那么,对于中国今天的法制现代化事业来说,古代法家思想是否仍是有价值的传统文化资源?本文首先探讨法家思想在哪些方面具有进步的、积极的意义,与我们当前急需建设的现代法治有相通的地方;然后再看法家思想传统在哪些方面存在缺陷或局限,以致它必须接受改造,才能在现代生活中继续发挥其生命力。

1、法家思想简介

法家在先秦诸子中是最重视法律及其强制作用的一派,对法学也最有研究。他们对法的起源、本质、作用及法律同社会经济、时代要求、国家政权乃至人口、人性的关系等基本问题都做了探讨,而且卓有成效。

1.1反对礼制

法家重视法律,而反对儒家的“礼”。他们认为,应当按照新兴地主阶级的意志来立法,也只有按照新兴地主阶级意志所立的法才能称为“法”,反映了新兴地主阶级要求在法律面前与贵族平等的思想。

1.2“好利恶害”的人性论

法家认为人都有“好利恶害”或者“就利避害”的本性。商鞅才得出结论:“人生有好恶,故民可治也。①”韩非进一步把“好利恶害”的人性发展为自私自利的“自为心”②。

1.3“不法古,不循今”的历史观

法家反对保守的复古思想,主张锐意改革。他们认为人类历史是向前发展的,一切的法律和制度都要随历史的发展而相应变化,既不能复古倒退,也不能固步自封。

1.4“法”“术”“势”结合的治国方略

商鞅、慎到、申不害三人分别提倡重法、重势、重术,各有特点。法是指健全法制,势指的是君主的权势,要独掌军政大权,术是指的驾御群臣、掌握政权、推行法令的策略和手段。

1.5对法律作用的高度重视

按照法家说法,第一个作用就是“定分止争”,也就是明确物的所有权。第二个作用是“兴功惧暴”,即鼓励人们立战功,而使那些不法之徒感到恐惧。

在这里,想从另一个角度谈谈法律的作用,即法律作为治国方略的形式意义。法家强调法具有一种普遍的制约作用,它要约束的不仅仅是臣民,甚至包括了君主本人。其强调法律的成文化,使法律运作有高度的可预测性,认为这样有利于防止徇私。这些都表明了法家强调以国家暴力为后盾的法律的作用。法家主张“法”、“术”、“势”结合的治国方略,但其“法”、“术”、“势”没有任何终极价值内涵,只是治理国家的手段而已。其始终强调治国的关键是“法”,而不是“人”,这些都充分说明法家对以“法”治国的推崇。

2、法家思想的正面积极影响

法家的阶级基础是新兴地主阶级,它是伴随着新兴地主阶级形成而后产生的,也是新兴地主阶级的代言人。它对我国奴隶制的转化和封建大一统局面的形成起了重要作用,而且对后世法治的发展也有着深远的影响。

2.1法家重视法的客观性

二千多年前的法家思想家已经认识到,法是用以规范和衡量人们的行为的客观的、公正的准则,并因此把法比拟为度量衡。《管子》说:“尺寸也,绳墨也,规矩也,衡石也,斗斛也,角量也,谓之法”;“法律政令者,吏民规矩绳墨也”。

2.2法家强调法的强制性

法家非常强调“法”和“刑”的结合。他们认识到,使法有别于道德或“礼”等行为规范的最重要特征,便是法是以国家的强制力为其后其后盾的,违法的后果,便是国家施予刑罚。《韩非子》说:“法者,宪令著于官府,赏罚必于民心。赏存乎慎法,而罚加乎奸令者也。”

2.3法家重视法的稳定性和统一性

法律既然是向人们传递关于行为规范的信息的媒介,如果不同的法律条文的要求是互相矛盾的,或是朝令夕改的,人们便会无所适从,法律的目标便不能实现。法家对此有充分的认识,故特别强调法的统一性和稳定性。

2.4法家注重法的权威性

法家思想的其中一个关键性的特征,是它大力提倡法的权威性和拘束力,强调人民、官员、甚至国君都应该守法和依法办事。《管子》说:“有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也,守法者臣也,法于法者民也。君臣上下贵贱皆从法,此之谓大治。”

2.5法家强调法的普遍性

法家的核心主张之一是法应成文化和公诸于世,务求家喻户晓,这在当时的历史环境中是有重大进步意义的。法家认为,法应成文化和公诸于世,且应严格地贯彻执行,其运作应具有高度的可预见性,不应被官员恣意运用。

从上面论述的法家思想传统的正面价值中可以看出法家是极其重视法律的。他们大力提倡法的权威性和拘束力,强调人民、官员、甚至国君都应该守法和依法办事;倡导法应公布、清晰、易明,从而主张法应成文化和公诸于世;强调法的操作的可预见性,主张“信赏必罚”;重视法的强制性,力主“法”和“刑”相结合;注重法的客观性,认为它是公平、正直的客观准则;强调法的统一性和稳定性,反对法律频频变更等等,这些都是与我国当前急需建设的现代法治有相通的地方的,尤其是都强调法律在政治和社会中应高度规范化的运行。但从实质上看,法家思想与现代法治理念是不同的,现代法治是民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法性的完美结合。所以,在我国,要建立现代法治,有必要对法家思想进行现代反思。

3、法家思想的负面消极影响

法家在中国传统思想流派中是最重视法律的,对法律的研究也颇有成效。当代美国学者皮文睿高度概括了“形式的、浅度的”法治概念,即统治者的权力不是任意运用的、而是依照法律规定行使的,其对立面是人治。基于本文第二部份的分析,我们应该可以说,法家对于法的认识大致上是符合上述这种“形式的、浅度的”法治观的。即法家重视法律规则,强调法律应在政治和社会中高度规范化的运行,注重以“法”治理国家。但是,现代法治必然要求是“实质的、深度的”法治,它是与经济体制、政治体制和人权概念相辅相成的。可见,法家的基本价值、立场与我们现在所追求的法治还是有差距的。在我国正努力建设社会主义法治国家之际,有必要对法家思想进行现代反思

3.1现代法治讲求法律至上,而法家则强调君权至上

法律至上,即为“任何个人与法律相比,法律都具有更高的权威。”①法律至上在社会主义法治建设中理应置于首要位置。所有符合人民共同利益,符合宪法精神的法律具有至高无上的权威,不允许有超越法律之外的特权与个人。法家君权至上的思想与法律至上的理念是不可调和的。权力至上与法律至上是两种不同的理念和制度,前者以个人权力为权威,赋予最高权力以最高和最终的支配力;而后者则以法为最高权威,一切权力都要受法律支配。二者无论在价值取向或实际选择上都是非此即彼的关系,绝无调和的可能。

3.2现代法治讲求权利平等,而法家思想则无权利平等观念

权利平等是指全社会范围内人们的权利是平等的,就是承认所有社会成员法律地位平等。只有人人平等,排除个别人有超越法律之上的特权,才能实现法律至上与法的统治。法家思想中,最容易被认为有平等色彩的是其关于“刑无等级”、“法不阿贵”的主张。我们不能因此过高地评价它的平等意义。首先,这种主张没有把君主包括在法律可制裁的范围内。其次,从法家人物的有关言论看,其主张的真实含义,是贵族犯法和庶民一样给以刑罚处罚。

3.3现代法治讲求权力制约,而法家则倡导极端的君主专制

权力制约是指所有以国家强制力保证实施的公共权力(主要是国家机构的权力),在其运行的同时,必须受到其他公共权力的制约。而法家倡导的极端君主专制的理论与现代法治的权力制约理论是不能相容的。民主与专制是两种根本对立的制度,真正的法治从来都是与民主连在一起的。而专制制度从根本上讲,是反法治的。法家理论是一套以维护君权为核心,为君主谋富国强兵、长治久安之道的政治理论,其最大特点在于肯定君主的绝对权力。这种极端君主专制的理论,很难适应现代法治的要求。

3.4现代法治讲求权利本位,而法家的“法治”是以义务为本位的

权利本位是指,在国家权力和人民权利的关系中人民权利是决定性的,根本的;在法律权利和法律义务之间,权利是决定性的,起主导作用的。权利本位文化的实质,是个人权力的实定化和义务的相对化。在这种文化背景下,人和人之间的关系是平等,自主关系。而法家之所以强调法律普及是为了使“民莫敢为非”①。也就是说,法家讲法律普及目的在于使民众“配合”君主的专制统治,即韩非所言“以法教心”②。法家讲的“法律面前,人人平等”之中的法治是刑法,其从来不为民众设定任何权利,民众从来只有服从的义务。这些都是与现代法治所追求的权利本位相矛盾的。

4、结语

我们要用马克思主义历史观去理解法家思想,其所反映的是当时与正在没落的封贵族和奴隶主贵族阶级相对的新型地主阶级的立场,具有进步和革新意义。本文第二部分已分析,法家对于法的认识大致上是符合“形式的、浅度的”法治观的。法家对法律作用的高度重视,对以“法”治国的推崇,尤其是其强调法律在政治和社会中应高度规范化的运行,这些都是与我国当前急需建设的现代法治有相通的地方的,对推动社会进步有过积极的作用。但是其思想与现代法治理念之间有不能相容之处。从根本上讲,现代法治与法家思想是两种不同的社会系统中的理念和制度。法家思想的根本特点,在于把法看作实施君主之治的“帝王之具”,此与现代法治保护人权,约束权力的精神正好相反。从这个层次上讲,法家的“法治”思想是不能与现代法治相比的。所以,我国在建立社会主义法治国家的过程中要正视传统文化,取其精华,去其糟粕,为现代法治建设服务。

参考文献:

1.王利明《中国法制改革学术讨论会发言摘要》载于《法学研究》1989年第2期第12页。

2.张国华著《中国法律思想史》(新编)北京大学出版社1998.

3.曾宪义主编《中国法制史》高等教育出版社北京大学出版社2000.

现代法治论文篇（4）

在我国法学者对法治问题的思考当中，似乎有一种比较普遍的、固定化的思维倾向，这种思维倾向或者思维定势，就是“一分为二”。这种思维倾向在理论上体现为对法治有意无意朴素的辨证认识。这是其积极的方面。由这种思维倾向所制约，我国法学者对法治问题的观察与思考所展现的单一视角与单向维度，便不能不表现为既与我国的法治理想相疏离又与我国法治的现实相脱节，其真实的价值与意义也就不能不存疑。从如实而全面地准确认识法治及其在中国的实践的角度而言，我本人更倾向于从多维视角来认识事物本身的思维路径，因此，这实际上是对法治的还原。这就要求我们在认识、思考和理解法治问题时，采取一种新的思维态度或立场，这就是“一分为三”。 “一分为三”是人类认识客观世界的最普遍的规律。哲学家们是这样认识的：事物普遍是一分为三的。一分为三之“一”，为一个事物的整体；“三”为一个事物所包含的三个方面。“一”具有广泛的包容性、严格的规定性、严谨的结构性和相对的稳定性。“三”个方面之间的矛盾运动，推动着事物的变化和发展。根据这一理论，现代中国法治建设应该是由三个部分整合构成的：一是对中国传统法律文化的扬弃，特别是对儒家伦理的批判、继承和发展；二是概括和总结中国法治发展的历史进程的成功经验和失败教训；三是汲取世界法治的先进思想和文化。具体来说，就是正确处理好中国传统法律文化与现代法律文化，中外与中西法律文化，主流与非主流文化的关系，在此基础上构建中国法治建设模式。 关于传统法律文化、现代法律文化与现代中国法治建设的思考 近年来，从中国传统文化去探讨中国现代法治建设的问题，日渐增多，充分体现了其时代特色的话语霸权。正如台湾社会学家林端先生语：“把法律与传统文化作联想的尝试，也许是一种进步，起码法律被置诸一个纵向的时间之流（传统与现代）以及横向的社会处境作检视，而不只是把它当成国家制定的一连串规范合成的体系而已。”马克思曾经说过“人们创造自己的历史，并不是随心所欲的创造，而是在他们所直接碰到的、既定的，从过去继承下来的条件下创造。”所以，现在我们必然不能忽视中国传统的具有根深蒂固的社会基础和文化土壤的法律观念和法律体系。往往这种法律观念和法律体系对法治的推行的影响远远大于外来法律思想的影响。悠久的历史产生了深厚的传统，而传统则塑造着人们的思想和行为。人的理性思维、道德判断、价值观念和理想追求，都是植根于他们所身处的文化传统的，似乎不存在着任何超越和独立于传统的关于理性和道德的绝对的、客观的标准。没有了传统或者脱离了传统，我们便没有可能进行思考和对事物赋予意义。 参照克鲁克洪的文化结构理论，法律文化可以分为显型结构层面的法律文化和隐型层面的法律文化两大结构。制度性的法律文化属于显型文化，包括三个层面：法律法规、法律制度和法律设施，它总要人用权力来维持和运行，是一国法律文化的表现形式；理念性的法律文化属于隐型文化，也包括三个层面：法律心理、法律意识和法律思想。它深藏于社会深层，是一国法律文化的根基。二者相互结合相互呼应才能推动法律文化的良性发展。在当代中国，占统治地位的社会主义文化也应如此，即社会主义社会主体应当具备与社会主义法律制度和社会主义法治相适应的法律心理、法律观念和法律思想。但事实情况是，当代社会主义中国颁布了大量的法律法规，完善了诸多法律制度，完备了大量的法律设施，但是却缺乏与之完全相适应的隐型层面上的法律文化的建设。 中国传统法律文化对中国现代法治建设的负面影响有三点：一是中国传统的法律文化强调国家本位主义，忽视个人权利自由。强调国家利益，要求个人利益服从集体利益，注重团结，这本是中华民族的美德，但是如果这种妥协没有了限度，就否定了人作为社会主体的个性。而尊重人的权利、自由和个性正是法治所追求的。二是中国传统的法律文化是一种工具主义文化，忽视了民主的参政议政。在中国的文化传统下，人们对更多的是服从既定的法律法规，对法律是否侵犯了自身的天赋权利的追究是较少的，对至关重要的选举权等基本权利的重要性认识不足，参政议政的观念淡漠。三是传统法律文化中的等级观念和等级秩序，忽视了平等。在漫长的封建传统中贯彻的却是“刑不上大夫，礼不下庶人”、“八辟”、“八议”和“准五服以制礼”等等级制度，严格区分嫡庶、房份、辈份、年龄、地位的不同。因此天赋人权，人人平等的观念在今天的老百姓心目中仍然难以接受，即使在普普通通的民事生活中，权仍大于法，掌握着国家行政、司法、立法权力的人员以及这些人员的亲属们也享受着特权的待遇。这直接导致了权力腐败的滋生 。

现代法治论文篇（5）

法制建设是建设小康社会的一个重要方面,同时,我国的法制建设又是在仍具生命力的传统法文化、法思想尤其是儒家治国主张的基础上进行的,因此,我国的法制建设必须正视这样的现实,并对传统法文化进行批判吸收,只有这样,我国现实的法治建设才能事半而功倍。

一、儒家的礼治、德治、人治主张

礼治就是指根据礼的原则治理国家。礼包括自西周以来形成的一套礼节仪式、典章制度和行为准则。按其实施的方式可以分为两大类:第一,依靠刑罚而实施的各项具体而明确的制度与规范,其中包括法律制度。第二,依靠教化而实施的风俗习惯与伦理道德。其基本内容是”君君、臣臣、父父、子子”的宗法制度,它以”亲亲”、”尊尊”和”男女有别”等作为其基本原则。孔子极不满意当时”礼崩乐坏”的状况,竭力维护礼治,主张”为国以礼”,他竭力提倡仁者”爱人”,要求”克己复礼”,从而建立了一个以”仁”为手段,以”复礼”为目的的思想体系,成为整个儒家思想的理论基础。

在统治方法上,儒家主张道德教化高于法律强制,提倡”为政以德”的德治或”以德服人”的德政,重视道德教化的作用,而相对地轻视法律及其强制作用。孔子将礼义约束、道德感化和行政命令、法律强制的作用进行了对比,指出:”导之以政,齐之以刑,民免而;导之以德,齐之以礼,有耻且格”[1]。在他看来,用政令来治理,用刑法来制约,虽可使人不敢犯罪,但并不能使人不知道犯罪的可耻;用德化来治理,用礼义来约束,百姓就会感到犯罪的可耻而自愿服从统治。这种”德治”表现在经济与政治的关系上,是主张先富后教,即先保证人民的基本生活,然后再进行教化;表现在政治措施上,是先惠后使,即先采取减轻控制和赋税等怀柔措施,然后再驱使;表现在统治方法上,则是德主刑辅,反对专任刑罚。

儒家既主礼治、德治,必重人治。人治是从礼治、德治派生出来的。礼治要求维护等级制,就是要突出统治者个人特别是最高统治者个人的作用。德治内含有要求统治者以身作则,充分发挥其道德感化作用的意蕴,因此,儒家竭力主张人治。人治的思想内容可分为三个方面:一是强调统治者的道德表率作用。认为统治者的表率作用远远超过建立法制的功效,所谓”其身正,不令而行;其身不正,虽令不从。”因此,治国的首务是加强统治者的自律,其次才是建设完备的制度。二是强调用人需用德才兼备之人。主张为政之道在于得人,”相得人,则为百官各得其职,择一户部尚书,则钱谷何患?而刑部得人,则狱事亦清平矣。”[2]只有尊贤使能,贤者在位,能者在职,才能把国家治理好。三是在人与法的关系上,主张”有治人,无治法”。世有能致治之人,无自动致治之法。善法”得其人则存,失其人则亡”。但是,儒家的”人治”思想并不排斥”法治”,它与”德主刑辅”思想是相辅相成的,如孟子说过:”徒善不足以为政”。”善”与”法”必须互相配合。可见,儒家主张人治,并非去法,只不过是更侧重人治而已。

二、现代法治与儒家治国主张的区别

现代法治是指统治阶级按照民主原则使国家活动制度化、法律化,并严格依法进行管理。在法治国家里,宪法和法律具有至高无上的权威,政府必须依法行政,公民在法律之下享有自由、民利。法治的核心是法律面前人人平等。1959年在于印度召开的”国际法学家会议”上通过了《德里宣言》,这个宣言集中了各国法学家对于”法治”的一般看法,权威地总结并阐述了法治的三原则:(1)根据”法治”原则,立法机关的职能就在于创设和维护以使每个人保持”人类尊严”的各种条件。(2)法治原则不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障,而且要使政府能有效地维护法律秩序,借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件。(3)司法独立和律师业自由是实施法治原则必不可少的条件。[3](P220)那么儒家的治国主张与现代法治有什么区别呢?

(一)治国方略不同

法治与人治,是两种对立的治国方略,其界限不在于是否承认法律运行中人的因素,也不在于是否用”法治”之名,而在于法治是众人之治(民主政治),人治是一人(或几人)之治(君主专制或贵族政治);法治依据的是反映人民大众根本利益和共同意志的宪法和法律,人治则依据当权者个人的意志。法治与儒家的德治(礼治)也是对立的,德治(礼治)虽不反对治国时使用法律,但在法(刑)与德(礼)的关系上是倒置的,即主张”德主刑辅”(”礼主法辅”)。现代法治是相对于人治的一种治国方略,即以法律为最主要的、最权威的社会控制方法,也就是依法治国。

法治优于人治主要表现在:第一,法治把理性的规则奉为治国的最高权威,因而能有效地克服人性及人治的弱点。第二,法治通过严格的程序使法律保持其合理性和稳定性,从而使这种法律统治下的国家和社会能够实现长治久安。第三,法治能集中众人的智慧进行科学决策,从而可避免因个人专断而导致的重大决策失误等等。

(二)治国主体不同

儒家主张”礼乐征伐自天子出”,”君子者,法之原也”。君主是至高无上的,普天之下,只有君主一人是治国主体,而臣民则均是被其所”治”的客体。儒家虽极力维护封建专制君主的统治,但在民的问题上,提出了民本主义思想。孔子曾对鲁哀公说:”且丘闻之,君者舟也;庶人者,水也。水则载舟,水则覆舟。”[4]孔子赞同把君民关系比作舟水关系的观点,具有进步性,但这种思想与民主思想却有天渊之别,其出发点是维护封建专制主义的君主统治。这里的”君主”,不是”民主”,而是企求”明君作主”;这里的”民本”也不是”民主”,而是将”民”视作”邦之本”、”君之本”。强调”民本”的要害是维护”君”之”为民作主”,是为了使”本固邦宁”,从而维护封建专制主义的君主统治,而臣民永远只能是君主统治下的臣民。

现代法治则与儒家根本不同。它实行的是在民的原则,这可显见于我国现行宪法的规定。人民原则是我国宪法和现代法治的根本原则之一。人民是国家权力的拥有者,其他任何国家机关、组织和国家工作人员的权力,都是人民赋予的,他们都是人民的公仆,由人民通过其代表机关选举(或任命)产生,并受人民的监督(包括罢免)。同时,人民又是法治的主体,这一点可用一模型清晰地勾勒出来,即:人民——通过其代表机关立法并组织”一府两院”等国家机构——通过”一府两院”进行行政执法和司法——治国。可见,在我国,人民是权力之源泉,是法治之主体。这与”君主民本”思想指导下所形成的治国模式是截然相反的。

(三)法律内容不同

在儒家思想中,权利意识极为贫乏,而义务本位的思想却极为丰富。不论是礼治、德治,还是人治,都充斥着义务的思想。现以其礼治思想的主要内容为例:首先,以”五伦”为中心,强调”正名分”。在君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友之间的关系上,尽管强调双方都要尽义务,但位卑者要尽的义务大于位尊者

其次,在”五伦”中,儒家特别强调”孝”与”忠”。即在父子、君臣二伦中,子以孝之义务为本位,臣以忠之义务为本位,而父慈、君仁则是次要的。再次,强调”别贵贱”,即建立”贵贱有等,长幼有差,贫富轻重皆有称者也”的等级制度,其目的是为了”少事长、贱事贵、不肖事贤”。概言之,义务本位反映了古代中国社会的人身依附关系,使得每个人(除君主外)都被捆绑在义务的”牢笼”中,并且这些义务都是片面的,没有与之相对应的权利。与义务本位相适应的,则是权力本位,表现为一部分人特别是君主享有特权。义务本位的思想在封建法律中得到了充分的体现。在中国古代法律中,最为发达的是刑法,次之为行政法,这是因为刑法、行政法都是主要规定臣民义务及其法律责任的法律规范;而作为规范臣民权利的基本法律的民商法则极不发达,并淹没在刑事法律之中,这固然与统治阶级据以立法的社会生活条件,主要是以自然经济为基础的经济形式有关,但义务本位的思想则是此种状态得以产生的重要原因。

与封建法律以义务为本位截然相反,现代法制则以权利为本位。这可从宪法的规定看出。我国现行宪法在结构顺序上将”公民的基本权利和义务”作为仅次于总纲的第二章排列;在”权利和义务”的排列顺序上,先为权利后为义务;在条文设立的多寡上,宪法用18个条文规定公民在政治、经济、文化、家庭、社会生活中的广泛的基本权利和自由,而只以5个条文规定公民的基本义务。与宪法的规定相呼应,我国的基本法,如民法、刑法、诉讼法等也对公民权利作了广泛而具体的规定。可见,我国法治的权利本位原则与儒家治国主张中的义务本位思想及其指导下所制定的义务本位的法律也有本质的区别。

(四)法律原则不同

儒家提倡礼治,而礼治的要害就是维护以君权、父权为核心的宗法等级特权制。皇帝权力至高无上,法律的废立大权掌握在皇帝手中,他可以因其喜怒好恶而随意加减对罪犯的处罚。法律对官僚贵族犯罪的处罪有特殊的规定,根据”一准乎礼”的《唐律》规定:皇亲国戚、官吏贵族犯罪的可享有”议”、”请”、”减”、”赎”、”官当”、”免”等特权。”议”、”请”即明文规定贵族犯罪,必须要上奏朝廷,由皇帝酌情裁决;”减”则规定一定级别的官吏及其亲属犯流罪以下可减一等处罚;”赎”规定一定级别的官吏及其亲属犯流罪以下者可纳资顶罪;”官当”则规定一定级别的官吏可以用官品抵罪;”免”规定一般的罪行可以得到合法的减刑,甚至赦免。”礼者为异”,在礼的精神指导下建立起来的法律制度,其本身就存在着等级差异。

现代法治提倡”法律面前人人平等”,要求对合法权利保护和对违法行为惩处援用同一的法律标准,它是基于现代社会中人与人之间平等关系而产生的一种新的法意识。我国宪法将”法律面前人人平等”作为社会主义法治的基本原则载入了根本大法。我国的基本法律不仅从实体上而且从程序上保障”公民在法律面前一律平等”的宪法原则得以实现。如《民法通则》规定:”当事人在民事活动中的地位平等。””公民的民事权利能力一律平等”。又如《刑法》规定:”对任何人在适用法律上一律平等,不允许任何人有超越法律的特权。”此外,宪法和基本法还在程序法上规定了具体保障”平等原则”实现的制度,如公开审判制度、回避制度、辩护与制度等等。

三、儒家的治国主张对中国法治建设的启示

中国是一个有着数千年封建专制和”人治”传统的国家,在这样的国度里建设法治国家,除有甄别地吸收西方法治成功的经验外,还必须以传统为依托。因为传统法律体系中不仅凝聚着民族文化的精华,而且在一定时期、一定范围内,传统是一种不可抗拒的力量,无法任意改动。事实证明,凡是具有传统依托的法律制度变革,在实践中往往能取得较为显著的成果,相反,缺乏传统依托的改革往往比较艰难,有的甚至流于形式。那么,儒家的治国主张给予我们哪些启示呢?

首先,儒家特别强调当权者以身作则,并当然内含有要求当权者守法的意蕴,这对于各级领导干部廉洁从政、依法办事有借鉴意义。各级领导干部都是由人民制定的法律赋予权力来为人民服务的社会公仆,他们必须按照法律和人民的意志办事,廉洁奉公,勤政为民,时时事事处处以身作则,率先垂范。否则,违法乱纪,贪污腐化,就必然要受到法律的制裁和人民的谴责。

其次,儒家特别是其代表人物孔子特别注重道德教化,其”德治”观念内含有重视精神文明建设特别是道德建设的意蕴。当前,由于市场经济的负面影响,致使一些社会领域中道德失范,拜金主义、享乐主义、个人主义滋长;谋求不义之财,贪图不法之财,假冒伪劣、欺诈活动已成为社会公害;腐败现象在一些地方蔓延,党风、政风、社会风气受到很大损害,而且这种现象已侵蚀到我们的执法、司法队伍之中等等。长此下去,势必损害国家的健康肌体,扰乱经济秩序和社会秩序,同时也会扰乱法治秩序。为此,我们可以从儒家特别是其代表人物孔子那里得到一些有益的启示。如孔子提出的”富之”、”教之”理论,即在强调要使人民富足的同时,还必须对人民进行道德教育。可以说,中国的现实法治的建设决不能离开道德体系的建设、精神文明的建设。法治不但需要权力的支持,而且更需要道德的支持。

参考文献:

[1]论语·为政[M].

现代法治论文篇（6）

法家是战国时期的重要流派,它以主张为特征。关于法家的形成,国内学者比较一致的意见是:法家的先驱可以追溯到春秋时期的管仲、子产,其早期代表为战国中期的李悝、商鞅、申不害和慎到,而战国末期的韩非则是先秦法家理论的集大成者[1]。

法家的代表人物在当时都是一批锐志改革且卓有成效的政治家。作为法家先驱的管仲(?～645BC)成就最为突出。他治齐40年,进行了一系列改革,对外“尊王攘夷”,对内承认土地私有,发展工、商、渔、盐、冶、铁;举贤任能,寓兵于民,对人才、兵役、官吏等制度进行全面改革,收到了富国强兵的奇效,从而使齐国“九合诸侯,一匡天下”,成为春秋第一个霸王[2]。

法家的早期代表人物有:子产(约582BC～522BC)于春秋时期在郑国执政26年,作丘赋,铸刑书,将刑法条方铸于鼎,公布于众,择贤用能,使郑国在晋楚争霸中获得生存与发展。李悝(约455BC～395BC)在战国初任文侯相,主持变法,通过“尽地力之教”,实行“平籴”政策,其主张“行之魏,国以富强”,又集诸国刑典编成我国第一部比较完整的法典《法经》。商鞅受之以相秦,秦汉以后直至唐朝的刑律大多祖述于《法经》。商鞅(约390BC～338BC),是众所周知的改革家,他入秦变法,“平权衡,正度量,调轻重,决裂阡陌,教民耕战”,“燔诗书而明法令”,主张轻罪罚,同时取消分封制和世袭制,建立郡县制,加强中央集权,为秦王朝统一奠定基础。申不害(约385BC～337BC),为韩昭侯相,主张法治,尤重“术”,要求君主经常监督臣下,考核其是否称职,予以奖惩,使能尽忠守职。他相韩15年,“内修政教,外应诸侯”,使“国治兵强,无侵韩者”。慎到(约350BC～275BC)是法家的理论家,他曾在齐国的稷下学宫讲学。《荀子非十二子》称他“尚法而无法,下修而好作”,“言成文典,反察之”。主张“为人君者不多听,据法倚教以观得失”。他还提出势治”,要君主持权位之势而行法[1]。

韩非(约280BC～233BC)是先秦学说的集大成者。他总结前人法治理论和经验,系统地提出了以名责刑,以法为本,以术治下的刑名法术之学以及以法”为中心,法”、术”、势”三者合一的君主统治术。他主张加强君主集权,剪除私门势力,选拨法术之士”,以法为教”、以吏为师”,禁止私学,励行赏罚,奖励耕战,谋求国家富强。《史记》称他的学说本于黄老而主刑名”,他以法家思想为基础,吸收道、儒、墨各家思想,将先秦的法治思想加以系统化。韩非的学说为秦始皇所赞赏,成为秦统一天下的理论基础[3]。

2韩非的法治”思想在现代管理中的运用和借鉴早期法家大致分为三派:商鞅重法”,申不害重术”,慎到重势”。韩非集早期法家之大成,主张三者相结合从而系统地发展了法家的法治思想。

而在韩非法”、术”、势”中对现代管理,尤其是现代企业管理最具有借鉴意义的是韩非的法”的思想理论。韩非说:法者,编著之图藉,设立于官府,而布之于百姓者也。”商鞅认为法令者,民之命也,为治之本也。”(《商君书·定分》)他主张不贵义而贵法”,刑无等级”(《赏刑》)。韩非也强调法不阿贵”,刑过不避大臣,赏善不遗匹夫”(《有度》)。这是对刑不上大夫,礼不下庶人”的宗法制度的否定。法的主要内容是赏罚”,韩非称之为二柄”,意即国君的两个权柄。二柄者,刑德是也”,杀戮之谓刑,庆赏之谓德。”韩非子法治”思想直接后果是导致富国强兵,中央集权加强,使秦综合国力跃居战国诸霸之首,而最终完成统一大业。同时他的法治”思想在当今的经营管理和商战谋略同样具有指导性的作用和极强的杀伤力。法治”思想,我们现把它归纳为四个方面来论述:依法管理、法不阿贵、厚赏重罚、赏誉同轨。同时看看经营管理者在现实商战中如何灵活运用法家谋略思想。2.1依法管理法者,宪令著于官府,刑罚必于民心,赏存乎慎法,而罚加乎奸令者也[4]。

【文意】法,明确地著录在官府中,刑罚制度一定要贯彻到民众的思想意识中去,奖赏只给予谨守法令的人,而刑罚施加于触犯禁令的人。

【商战例析】法,是管理的重要内容。管理中也必须有法制管理的思想。

在企业中,存在着众多的关系、矛盾。诸如所有者、经营者和员工的关系,个人与企业的关系,个人与群体的关系,个人与个人之间的关系,部门与部门之间的关系,以及人与物的关系,物与物的关系,等等。除此之外,还存在着大量的企业与外部环境的关系。这些关系的处理,矛盾的调节,需要有一定的行为规范。这些行为规范,有的可以通过企业文化建设得以解决,但相当大的一部分需要通过法”来解决。企业中法”的表现形式,就是企业的规章、条例、纪律、政策、条令、指令、计划等等。

改革开放初期国有企业中涌现出的一批独领于一时的著名企业改革家,他们把那些管理无序的企业迅速地引向有序的轨道,靠的正是法制。下面,我们来看其中的实例。步鑫生,是80年代初赫赫有名的企业改革家,原浙江省海盐衬衫总厂厂长。他的改革,从厂风、厂纪抓起,以整顿劳动纪律,为此,对职工上班提出十不准”,即厂内不准随地吐痰,不准打人骂人,不准高声大叫,不准吹口哨;上班不准看报,不准谈天说笑,不准串车间;车间内不准吸烟,不准做私活,不准放茶杯。对违反厂规、厂纪的,根据不同情节给予处罚。为杜绝职工无病装病、小病大养的漏洞,规定除产假、婚假、探亲假、工伤假、丧假可以享受劳保待遇外,一般假每天发放4角钱的生活费。结果,上班时东跑西串、成群扎堆的怪现象不见了,泡病号”的没有了,生产秩序井然,出勤率高达98.5%。

在企业中,只有以法制作为管理的基础,才有可能在市场竞争中赢得一席之地,甚至在市场角逐中获胜。这样,企业才有可能生存、发展。

法制有它特殊的功能,这种功能是现代管理所不能欠缺的,也是任何其它管理思想、手段无法代替的。但是,世上决没有十全十美的事物,法制管理也不能例外。它也有弊病,其中最主要的是法制管理过头就容易激化矛盾,甚至会危及国家、组织、企业、管理者的生存。正因为这个道理,它应宽猛结合”、恩威并重”,当代企业管理中法制管理的企业文化、行为科学的结合,都说明了这一点。应该说,这种结合,扬长补短,是搞好管理的明智选择。2.2法不阿贵法不阿贵,绳不挠曲。法之所加,智者弗能辞,勇者弗敢争。刑过不避大臣,赏善不遗匹夫[4]。【文意】法不偏袒权贵,法律的准绳决不能屈从于邪恶,就象木匠用的墨线决不会就弯曲的木料一样。应该受到法律制裁的人,即使他有才智也不能用言辞来辨解、搪塞,即使他英勇无比也不敢用武力来抗争。惩罚非过,不可回避权贵大臣;而奖赏善行,则不可遗漏普通百姓。【商战例析】在中国历史上,一些高明的管理者,正是因为坚持法不阿贵”的原则,赢得了事业的成功。包公之所以被中国人所世代颂扬,极为重要的一点是他秉公执法,法不阿贵。

在现代企业管理中,一些优秀的企业家在制订和执行企业规章时,也都十分注重法不阿贵”的原则。在福建日立电视机有限公司,公司的劳动规则规定:任何职工不得迟到、早退,上班由计时器打卡,只要迟到一秒钟,当月奖金就全部扣除,分文不给。规定宣布后不久,公司一位副总经理上班迟到。总经理当即就扣发了他当月的奖金。这件事,不用通报,也不用广播宣传,很快就在所有职工中传开,产生了很好的效果。全公司劳动纪律大为改观。

在我国的一些企业中,虽然也有不少的企业规章制度,但这些制度似乎只是对付”普通员工的,对管理者,尤其是中、高层次的管理者,这些规章制度对他们约束力就少。少数管理者似乎只有监督下级执行规章制度的责任,而没有自己执行规章制度的义务。同时,即使在执行规章制度的过程中,也往往对疏远”、卑贱者”严,而对亲近者宽。人情网”干扰了这些管理者的执法。由此,在这些企业中就出现了一批享有法”外特权的管理者及他们的近爱者”。这样的管理,很难使规章制度落到实处,起到作用,影响了企业的生存和发展。

2.3厚赏重罚赏莫如厚,使民利之;誉莫如美,使民荣之;诛莫如重,使民畏之;毁莫如恶,使民耻之。【文意】

奖赏不如优厚一些,使民众贪图它;赞誉、表彰不如美好一些,使民众觉得它是一种光荣;处罚不如严厉一些,使民众害怕它;贬斥不如丑恶一些,使众觉得它是一种耻辱。【商战例析】

韩非的厚赏重罚的思想,是在战国时期社会严重动乱的历史条件下形成的。在需要拔乱反正的时期,厚赏重罚无疑是可行的做法,是迅速煞住社会上的歪风邪气,使社会从无序转向有序的有力武器。当社会严重混乱,歪风邪气已占优势,形成恶习时,如果不对这种恶习施以重罚,而只进行正常的惩处,是无济于事的。在这种情况下,对于拟提倡的新的社会风气,如果不以厚赏加以鼓励,也是难以为人们所接受的。因此,对于在这样历史条件下韩非的厚赏重罚的主张,应该是无可非议的。

在将厚赏重罚运用于现代管理时,是必需谨慎注意的。它的适应范围,大体是两种情况:一是社会、企业整体处于无序状态,百废待兴,需要拔乱反正时;二是需要集中力量打击、煞住某方面的歪风邪气,或者需要集中力量提倡、培育某种新风尚时,可在某一特定的领域、方面有限度地施行厚赏重罚。实践证明,在这两种情况下,实行厚赏重罚的效果,总体是比较好的。

新加坡对环境卫生利用高额罚款的办法,以保障迅速建成优美的城市环境。如在那里,随地丢一个烟头,要罚款1000新元,约合人民币6000元,如此高额的惩罚,使人们望而生畏,效果自然理想。由此也使人联想到北京。在早期,北京市规定随地吐痰罚款5角。由于罚款甚微,很多人对此并不在乎。有的在受到罚款5角后,硬要再吐一口,为了迅速克服随地吐痰的陋习,几年前把罚款涨了10倍,变成了5元。这一下,人们心痛了,随地吐痰的现象在市区主要街道上也就很快消失了。

2.4赏誉同轨刑之烦也,名之缪也;赏誉不当则民疑,民之重名与其赏也均。赏者有诽谤,不足以劝;罚者有誉焉,不足以禁。……赏誉同轨,非诛俱行[4]。

【文意】

刑罚的繁杂混乱,是赞誉失误的结果;奖赏和赞誉不相称、矛盾、冲突,那么,民众就会犹豫不决,因为人们对赞誉的看重和他们对赏赐的看重是相同的,在人们心目中,赏赐和赞誉同样处于重要的位置。如果对于受到奖赏的人,在授奖的同时以加以毁谤,那就不能用奖赏去鼓励人们效仿受奖者的行为。如果对受惩罚的人,在受罚的同时又加以赞誉,那就不能用惩罚来禁止受罚者的错误行为。因此,在实施赏罚时,奖赏要和赞誉相结合,相统一,惩罚要和抵毁、否定的舆论并用。

【商战例析】

韩非的这段话,讲了几个值得现代管理注意的问题。首先,人们求利,重视得到赏。但人的欲望、需求是多样的、多层次的,而决不是单一的。求利、求赏决非人的全部需求,也不是人的最高需求。奖赏是一种激励,是一种强化手段。但是,激励、强化的手段决非奖赏一种。求名,自尊的需要,是人性重要的、较高层次的需要。在一定条件下,这种需要甚至比求利、求赏的需要更重要、更迫切。因此,表扬、批评、毁誉就成为激励的一个重要手段,强化人们行为的有力工具。一个高明的管理者,应该从人的欲望、需要出发,充分利用各种有效的激励、强化手段,去控制、改变、塑造人的行为,而不能只停留在赏罚这一功能上。韩非所说的民之重名与其重赏也均”,说的就是这个道理。应该说,这一点是符合现代管理实践的需要的,也是和西方出现的行为科学的理论相一致的。

其次,赏罚和毁誉相结合、相一致,才能确保赏罚功能的实现,才能更圆满地实现预期的赏罚功能。赏罚、毁誉两种激励、强化手段同时运用物质、精神两种影响人的思想、行为的力量结合起来进行,当然比其中一种力量孤立运作,效果要好得多。在当今管理中,提倡物质鼓励的同时,要与精神鼓励相结合;在精神激励的同时,要有一定的物质内容。这种倾向与韩非子的不是很吻合吗?

第三,赏罚、毁誉这两种激励、强化手段所激励、强化的方向,必须保持一致。这就是韩非所说的赏誉同轨,非诛俱行”。在管理实践中当运用多种激励、强化手段去激励、强化某一行为时,最忌讳的就是各种激励、强化手段之间矛盾、冲突。如果这样,那么,预期的激励、强化目的就根本无法实现。对于后者,韩非把它的种种表现归纳成两种类型。

(1)赏誉不当”,赏者有诽”。其结果,是民疑”,人们弄不清楚你到底提倡、鼓励什么,打击、抑制什么。而民疑”的直接后果,是奖赏应有的劝善”的功能无法实现。这种情况,在现实的管理中并不少见。如某人由于创造发明,或者在市场开拓上作出了重大贡献,按制度领到了高额奖金。但是,在企业评先进人物时,他不在其中,在光荣榜”上也名落孙山。试想,这种矛盾赏誉,给人什么概念?人们到底该不该向他学习?这个得高额奖金的人,到底是不是领导所肯定的要人们学习的榜样?而这一疑”,高额奖金应有的劝善”作用也就消失。付出了一笔不小的投入(奖金),但毫无产出,不太亏了吗?更有甚者,一边付给此人高额奖金,一边又造舆论,说这个人十分私利,他的一切行为就是为了多得几个奖金,这就是赏者有诽”,被赏者在舆论上成为谋取私利的小人,不仅得不到应有的劝善”作用,反而带来了鄙视这种行为的反面结果,真所谓背道而驰。

(2)罚者有誉”。其结果是不足以禁”。而不足以禁”的直接后果,是邪恶、过失行为不受抑制,频频发生,这样,必然刑烦”,以刑去刑”的目的无法实现。这种情况,在现实管理中也屡有发生。如某人由于某种过失而按制度被处于罚款,甚至是相当数量的罚款。但是在罚款的同时领导又为他辩解,说他是一个好人,只是偶然失误,为他叫屈、惋惜。甚至,在这个问题上刚刚惩罚了他,几乎同时,又在别的场合表扬、赞誉他。试想,如此边罚边誉,它带给人们的是什么信息?应该说是矛盾、混乱的信息。罚,给人传递的是禁”的信息,而誉”带给人的是扬”的信息,在这矛盾的信息中,惩罚的禁恶”、止境内之邪”的功能,被誉”的鼓励、提倡所冲击、掩埋。其结果,必然是不足以禁”。这样,此人的过失无法引起人们注视、自觉抑制。由此,在此人被罚之后,类似的过失决不会因为此人被罚而减少,而是照犯不误。而罚这一措施,除了过失者被罚了几个钱以外,再无任何效果。如此,惩罚这一手段的作用显得不大,这正是为罚而罚”了。

所以,企业经营管理者在运用赏罚手段时,应该做到赏罚同轨,适当分明。

3法家思想历史局限性及在现代管理中的扬弃韩非做为法家集大成者,他关于法、术、势一体的极端专制的中央集权制的管理思想体系顺应了当时历史的需要,为秦统一中国奠定了理论基础。

秦朝倾覆后,尤其在汉武帝独尊儒术后,法家,作为一个独立的学派,已从历史舞台上消失。但是,在管理领域中尤其在国家管理(治国,为政)的领域中,韩非的管理思想并未退出历史舞台,仍然扮演着重要的角色。韩非管理思想在中国漫长的封建社会中的作用,功不可没。

但是,在当今民主政治成为世界总趋势的情况下,韩非管理思想体系的本质——极端专制的中央集权,显然已经过时、落伍,成为逆当今历史潮流的东西了。在韩非的管理思想体系中,没有一点点民主的影子。用今天的眼光看,是糟粕无疑,在现代管理中丝毫没有立足之地,更无继承、借鉴的必要。

然而,即使在这个问题上,似乎也不应简单从事,并由此引伸出韩非管理思想体系与现代管理无关的结论。

韩非管理思想体系中的治民”、治国”等实质内容,在现代管理中并非完全过时,而仍有现实意义。韩非的治民、治国,是控制被管理者,使他们按管理者(君主)的意志办事。这一点与当今管理系统的本质是对口的。因此,韩非管理思想体系从本质上看,在现代管理中仍有借鉴的价值,有认真扬弃的必要。

韩非所主张的中央、君主对立法权和对官吏执法的控制权的集权,以现代管理来看有一定的现实意义,尤其对于企业管理来讲,仍然是必须坚持的基本原则。设想,在一个企业中,规章制度、条例、纪律、政策的制定权,如果不集中于最高管理层,而由各层次的管理者自行其事,那末,其后果是很难想像的。那样的企业,政令如何能畅通,管理怎能有序、统一?在企业中,立法”以后,执法”的具体工作当然不可能由最高管理层事必躬亲”,而必须由各层次的管理者去实施。因此,执法”权必须相应地授于各层次的管理者。但是,如果

在执法”问题上只进行授权,而没有必要监督、控制,那么,就难以保障执法”权的正常行使。为此,韩非所强调的对执法者的控制权的集权,在企业管理中也是十分必要的。只有如此,才能保证所立之法”的顺利、正确地实施,起到应有的作用。

因此,我们可以这样说:韩非管理思想体系的本质,从总体上看,已经过时。但是,在其内部仍有较多的合理内涵。这些合理的内核,是今天研究、借鉴韩非管理思想的立足点、出发点。

综上所述,管理的现代化必须做到科学化与民族化相结合。因此,推进管理现代化,要对法家管理思想理念来一番科学的吸收与消化。我们既要洋为中用”又要古为今用”,要从法家管理思想体系,从先秦哲人谋略中汲取丰富营养,使我们民族诸多美德、苦干精神、聪明才智与现代科学管理结合起来,创造有中国特色的管理模式。

参考文献[1]马中.中国哲人的大思路[M].西安:陕西人民出版社,1993.730～824.

现代法治论文篇（7）

程序，是指人们为完成某项任务或达到某个目标而预先设定好的方式、方法和步骤。程序在实际操作时表现为人的行为过程或者某种事物（如计算机）按照人的事先设计而运动的过程，但是程序与人的行为或者事物运动的自然过程是不同的。人与事物运动的自然过程是随机的，而程序则是预先设计好的，无论实际运动过程是否出现，都不影响程序的存在。具有预定性是程序的基本特征，如果人的活动不是按照某种预定的方式、方法和步骤进行的，那么，这种活动即属无程序的活动，尽管它也必然要表现为某种客观过程。程序和依程序所做之事之间的关系是手段与目的关系。一般说来，达到某一目的的手段很少是唯一的，为达到同一目的，在多数情形下，可以通过不同途径选择多种手段，但这些手段对于实现目的所起到的效果是不一样的。有的手段有助于迅捷地实现目的；有的手段虽然对于实现目的所需的时间较长，但综合成本较低，或者有利于维护和实现程序目标以外的其他目的或价值标准，如有利于实现公平正义、维护社会伦理道德、风序良俗或者统治阶级的意识形态、政治法律秩序等，在这种情况下，程序并非实现程序目标本身所需要的步骤，设定这种程序的目的旨在以效率换取某种价值的实现。由于程序具有预定性，所以程序的基本功能就是限制甚至取消当事人选择目的实现之手段的自由，将实现目的手段规范化和标准化。

程序的预定者可以借助程序的功能达到以下目的：

1.限制程序义务人的主观随意性。由于程序的设置，当事人（程序义务人）没有选择行为手段的自由。当程序所预先确定的要件成就时，程序义务人必须按照程序的规定作出既定的行为，而无法利用手段选择的自由随意加速或者阻挠程序目标的实现。由于程序具有限制义务人主观随意性的特性，因而它常被用于规范程序义务人的行为，防止程序义务人滥用或越出他所拥有的权力或权利。

2.保证选择效率最优的手段。当事人为实现某种目的所选择的手段在效率上有高下优劣之分，这取决于当事的人知识、能力、经验等。如经过总结、比较和筛选，事先运用程序将最具效率的手段固定下来普遍推行，则即便当事人的知识，能力和经验有欠缺，也能保证选择效率最佳的方案，多快好省地达到程序目标。

3.维护和促进手段的正当性。为达目的不择手段的做法遗害无穷，为此，程序的预定者需要综合考虑公平与效率的关系，将体现了必要正当性的手段（在效率上可能并非最优）上升为程序，使之成为标准化和规范化的手段，从而排斥其他正当性不充分或者不正当手段的适用，以期通过程序的正当性来保证结果的正确性。如禁止使用非法取得的证据即为通过程序规则维护调查手段的正当性而不惜牺牲调查效率的一个例子。

4.运用程序阻碍程序目标的实现。程序是一把“双刃剑”，既可用来促进程序目标的实现，又可起到阻碍程序目标实现的作用。程序设计者如将成本高、难度大、耗时长的手段上升为规范化的程序即可为实体目标的实现设置一道程序壁垒，阻碍程序目标的实现。程序壁垒现象在现实生活中并不鲜见。通常设置程序壁垒的原因有：（1）当利益或资源较少，而试图获取利益或资源的人员或组织较多时，需要以程序壁垒作为分配利益、配置资源的手段。由于程序壁垒的存在，当事人若要通过程序壁垒须具备一定的实力基础并付出较高的代价，这样就可以缩小和限制竞争者范围，为少数利益或资源的配置创造条件；（2）以程序壁垒限制某种权力或权利的行使，以防止权力或权利的滥用。如游行示威对社会秩序有较大的破坏作用，故许多国家对公民行使游行示威权规定了复杂的申请程序；又如为防止公民滥讼、缠讼，规定一事不再审以及收取一定数量的诉讼费等皆属此类程序壁垒；（3）统治者出于某种考虑或迫于某种压力不得不在法律上确认某种权利，然后设置程序壁垒使之难以行使，实际上收回或取消该种权利；（4）程序设定者推卸责任，将自己应尽的职责转化为他人的程序义务，从而形成了程序壁垒。如本应由管理机关内部协调的事项却不合理地要求相对人分头申请，结果申办一个项目需要在五花八门的批文上盖上数十个公章，事情还不一定能够办成。

对于程序壁垒现象应作一分为二的分析，有些程序壁垒的动机合理，限度适当，仍不失其正当性；而那些动机不良、限制失度的程序壁垒〔如上述（3）、（4）两类〕，则显属不当，缺乏起码的程序正义。

行政程序是诸种程序中的一种。所谓行政程序，顾名思义是国家行政机关及其工作人员以及其他行政主体实施行政管理的程序。在法治国家，行政程序即为行政法律关系主体行使其实体行政法权力（利），履行其实体行政法义务依法所必须经过的步骤以及必须采用的方式和方法。

法治行政的要害在于保持法律对行政的控制，而这一目标只有借助行政程序的作用才能实现。我们能否找到一种毋需借助行政程序而可使实体行政法规范直接控制行政行为的方法呢？答案是否定的。因为假如要实现实体行政法规范对行政行为的直接控制，就必须将行政活动方方面面的所有细节，包括其即将发生的变化都规定得一清二楚，不能给行政机关留下任何选择的余地，行政机关必须象机器人那样严格按照法律给它的指令活动。显而易见，这是不可能做到的。由于行政事务的复杂性和多变性，行政法的大多数规范只能制定得较为抽象和原则，除此之外，行政法还必须给行政机关留下足够的行政法所不涉足、不介入的空间，以保持行政的活力。这样，实体行政法规范就必须借助程序的中介作用对行政行为予以约束和控制。否则，行政法的规定只能是可望而不可及的空中楼阁或海市蜃楼。试想，如果没有行政程序，行政机关可以随意选择实施行政法的时机、方式、方法和步骤，行政机关就可以通过滥设程序壁垒的方法或者采用拖延执法的方法取消行政法赋予公民、组织的权益，同时也可以通过选择欠缺正当性和科学性的执法方法加重公民、组织的行政法义务。在这种情况下，行政机关可以轻而易举地摆脱法律对它的控制和约束，从而行使行政法蜕变为单方面管制公民、组织的专制工具。难怪西方的法学家认为：“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”；〔1〕“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无意义的，正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。〔2〕在我国，近年来也有学者认为：“所谓的依法行政，是指依行政程序法行政，离开行政程序法无以言依法行政”。〔3〕这些论断充分说明了行政程序对于维护和促进法治行政所起的作用。

二、行政法治需要的是现代行政程序

行政程序古已有之，但奴隶社会和封建社会的行政程序是维护君主专制统治的工具，不符合法治行政的要求。法治行政所要求的行政程序是资产阶级民主制度确立以后逐渐丰富和发展起来、体现民主和政府守法精神的现代行政程序制度。为方便比较，本文将奴隶社会和封建社会等专制社会的行政程序统称为传统行政程序。

在奴隶制和封建制社会，保障君主专制政体的巩固和发展是国家的头等大事，而君主专制政体的巩固和发展又以治官为要，因此，奴隶制和封建制王朝对官吏采取了实体法控制与程序法控制双管齐下的管理办法，传统行政程序法的控制功能在内部行政管理，也即在官治方面得到充分发挥。我国古代有关官吏选拔、任用、考核、奖惩、升降、监察的行政程序就非常详密，这类程序在保证官吏对王朝的忠诚、职业能力以及克尽职守和廉洁奉公方面起到了应有的作用。此外，公文往来方面的管理程序也十分明细，这类程序基本上是业务性、技术性的，目的在于保障行政效率。与内部管理程序相对发达形成对照的是，传统行政程序在外部行政管理，也即行政机关对社会上的公民和组织的管理方面总的说来比较薄弱，除了有一些以被管理者为约束对象的行政申请程序外，其他以行政机关和行政官员为约束对象的程序为数甚少，而且也多是为统治阶级检查、约束其行政官吏服务的（如规定行政行为须以书面形式作出，以便留下证据，为行政监察创造条件等），并非以保护民权为目的。出现这种情况的原因在于，在奴隶制和封建制下，行政程序完全是行政管理的工具，不具有制约国家行政权以保护民权的功能。奴隶制和封建制国家对外部行政行为主要采取目标管理的方法（即规定行政任务、职责权限、法律责任等实体规范）加以控制，以促进行政官员勤政、廉政，防止其越权和，以至于行政行为的方式、方法和步骤则多交由行政官员便宜行事，以期收取高效行政之效，由此造成了奴隶制国家和封建制国家外部行政程序稀疏粗漏的现象。

由于传统行政程序是行政权与行政目标的附庸，不具有对抗行政权的独立性的缘故，在奴隶社会和封建社会，实用主义的程序观非常流行，人们普遍认为，只要行政决定的实质内容正确，即使在法定形式和程序上有缺陷也无关紧要。官吏对重要程序的违反是要受到上级责罚的，甚至会受到非常严厉的制裁，然而，违反程序的行为并不能自然导致行政决定无效，经过行政程序认定的事实也没有排斥对该事实重新认定的效力。所以，“重实体，轻程序”是奴隶社会和封建社会国家管理的普遍特点，尤以外部行政管理为甚。

现代行政程序与传统行政程序之间当然不能截然割裂开来。现代行政程序是在传统行政程序的基础上发展起来的，传统行政程序中的一些人事管理程序以及那些纯以提高管理效率为目的的技术性程序至今仍不失其借鉴意义。然而，现代行政程序毕竟是在近现代民主政治的背景下产生和发展起来的，它不仅要为国家行政管理服务，而且更要体现民主主义精神，为国家民主政治服务。我们知道，在行政实体法律关系中，行政主体与相对人（被管理者）的地位是不对等的，行政主体拥有单方面的、不以对方意志为转移的命令权、处罚权和强制权等实体权力，这些权力如不加以制约随时都可能对民权构成威胁，民主政治不容许出现这样的情况，而程序的控制功能恰可有效地防治上述威胁。于是，现代行政程序充当了制约行政权、保护民权的角色。它通过设置大量以行政主体为程序义务人，以相对人为程序权利人的方法对行政主体进行反向控制。行政程序的控制目标与行政权的指向不再完全一致，并且行政权对民权的威胁越大，行政程序与行政权之间的反向性就越明显。现代行政程序不再是行政管理的附庸和工具，它相对独立于行政管理之外，成为对行政权实施监控的有力武器。人民民主与国家权力、公平与效率、人权与行政权、个人利益与社会公益等一系列国家管理过程中的基本矛盾通过现代行政程序找到了平衡，获得了统一。

与传统行政程序相比，现代行政程序具有以下几点显著特征：

第一，现代行政程序的基本目标是对强大的行政权予以控制和约束，以防止行政权不适当地侵犯民权以及向实际受到分割的民权提供救济渠道。传统行政程序虽对行政官吏的权力也有制约作用，但其目的是为了维护统治阶级内部的管理程序而不是为了保护民权，因此，传统行政程序的重点在于行政机关内部的选官、治官程序，而现代行政程序的重点在于外部行政管理程序中的民主参与程序和救济程序。

第二，现代行政程序是由制约行政权的民主参与和行政救济程序、服务于政府机关内部控制需要的管理程序，以及纯粹为了保障行政效率的业务性、技术性程序等三类程序组成的集合体。其中，第一类程序体现了现代行政程序的基本特征，因而是现代行政程序的核心所在。后两类程序体现了对传统行政程序的继承性，但它们在民主和法治思想的要求和影响下也表现出了许多不同于传统行政程序的特点。如在公务员管理程序中增加公务员的参与程序。以公务员考核程序为例，我国法律规定，对公务员的年度考核应由公务员先做个人总结，然后在听取群众意见的基础上进行，〔4〕有的国家（如法国）甚至规定对公务员考核的具体工作应由一个人数相等的公务员代表和行政首长指定人员组成的委员会进行，行政首长在决定考核结果时必须听取该委员会的建议。〔5〕又如许多国家（特别是美国）为确保行政管理的高效能，在一些比较重要的决策程序中规定了成本-效益分析程序，这些都是传统行政程序中所没有的内容。因此，现代行政程序不仅是行政行为合法、公开、公正的保障，而且也比传统行政程序更具效率。第三，现代行政程序最初由英国、美国、德国等发达资本主义国家在“自然正义”、“法律的正当程序”、“法治国及民主主义”等判例法和宪法原则的基础上通过一系列成文法和判例法确立和发展起来的。尽管“自然正义”、“法律的正当程序”、“法治国及民主主义”等原则的解释具有较大的弹性，各国通过这些原则发展起来的行政程序制度也不尽相相同，但对于现代行政程序所应具备的基本内容和应达到的起码要求却已形成共识，这就是：（1）现代行政程序的基本规则必须由法律加以规定，而不得由行政部门自行设定、变更和撤销；（2）程序的内容须向利害关系人公开，要设置适当的程序规则（如告知、说明理由等，保障利害关系人对可能影响其合法权益的一切行政行为的知情权、了解权）；（3）公民的权利义务将因为某一行政行为而受到影响时，在该行政行为作出之前，须有适当的程序规则保障他获得陈述意见和提供证据的公正机会，为此，还必须设置必要的程序规则保证利害关系人的意见和证据能够得到行政部门的充分尊重；（4）具有体现中立性原则的程序规则。“中立性原则是现代程序的基础”。〔6〕体现“中立性原则”的程序规则包括：任何人不得充当与己有关的案件的审理者和决定者，保障行政审判人员的独立性，建立回避制度，引入分权制衡机制等；（5）凡可能损害相对人合法权益的行政行为都必须设有有效的救济程序，并预先告知相对人寻求救济的渠道和方式；（6）须充分体现合理原则，程序的设置能使程序的使用者以尽可能小的成本（代价）取得尽可能大的收益，多快好省地实现通过程序所要达到的目标。现代行政程序不应有因程序设置不合理而产生的程序壁垒现象

第四，现代行政程序具有高度的权威性和约束力。现代行政程序对于保障行政权沿着民主、法治、科学的轨道健康运行发挥着重要作用，因而现代行政程序不容违反。为此当代西方发达国家均赋予其行政程序相当高的权威性和约束力，如经行政程序认定的事实不得轻易，违反行政程序规定的时效可以导致实体权利义务的消灭，以及当事人可以行政主体违反强制性行政程序为由主张实体行政行为无效等。

三、我国行政法治建设的重点应转向现代行政程序

“”以前的相当长时期内我国的行政管理活动基本上处于无法可依的人治状态，因而“”之后国家恢复和重建行政法治的首要任务自然是加速行政立法〔7〕的速度，扩大行政立法的规模，以便建成一套较为完整的行政法体系，使得各个领域的行政管理活动有法可依。在这种情况下，行政立法的重点集中于实体行政法规范的制定是可理解的。进入九十年代以后，应该说我国构筑行政法体系，尤其是实体行政法规则体系的任务已经基本完成，而且针对在相当大的范围内存在的执法滞后现象，甚至可以说我国的行政立法在某种程序上已经超前了。行政法治不仅要求法律为行政主体的行政活动提供各种规则和标准，而且更要求这些规则和标准能够得到行政主体的高度尊重和切实执行。有法不依对法的权威的损害是相当严重的。因此，今后行政法治建设的重点应当转向行政法的实施环节，而不是继续片面追求立法的速度、规模和数量。由于行政法的实施问题主要是执法程序方面的问题，所以，如何制定出一套能够有效督促和保障行政机关依法办事的现代行政程序，将是未来一段时期内我国行政法治发展的焦点。

综观我国现有的行政程序法规范，可以发现我国行政程序法律规范在数量上虽有一定的规模，但立法质量并不高，特别是体现民主和法治精神的现代行政程序的立法水平相对说来比较落后。归纳起来，我国行政程序法制建设方面存在的问题主要有：

第一，大多数行政程序法规范具有十分浓厚的管理色彩，它们主要是单方面地规定行政管理相对人在程序上应负的义务及不履行义务的后果。少数行政程序虽也体现了民主参与、行政公开的精神，规定了行政主体的程序义务，但这些程序较为零散，更主要的是通常缺乏行政主体违反程序义务应负何责的规定，以致未能树立起必要的法律权威，并基于这种权威切实发挥出规范和制约行政主体的作用。

第二，宪法和法律中缺少有关现代行政程序基本原则的一般性规定，致使我国的行政程序立法未能在明确的法律原则的指导下进行，现代化的程度不高。在西方发达国家，宪法或专门的行政程序法中通常都有关于现代行政程序基本原则的规定，如美国宪法修正案第5、14条规定了“正当法律程序”（dueprocess）原则，即未经正当的法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产，其中，第5条修正案的规定适用于联邦政府机关，第14条修正案的规定适用于各州的政府机关。按照美国法院的解释，“正当法律程序”包括两方面的涵义：〔8〕（1）正当法律程序是一个实体法的规则，称为实质的正当活动程序。这种意义上的正当法律程序要求国会所制定的法律必须符合公平与正义。（2）正当法律程序是一个程序法的规则，称为程序上的正当法律程序。这种意义上的正当法律程序要求政府机关行使公权力剥夺私人的生命、自由或财产时必须听取当事人的意见。当事人享有要求听证的权利。可见听证是正当法律程序的核心内容。所谓听证，即依照一定的程序规则听取当事人意见和陈述的活动。在美国，正式的、标准的听证必须保证当事人享有下述权利：〔9〕由无偏见的官员作为主持人的权利；得到通知的权利，通知中必须适当地说明听证所涉及的主要事项和问题；提出证据和进行辩护的权利；通过互相质问及其他正当手段驳斥不利证据的权利；请律师陪同出席的权利；只能根据听证案卷中记载的证据作出裁决的权利；取得全部案卷副本的权利。除正式听证外，还有各种非正式的听证形式。它们可以省去正式听证中的某些环节，以其提高行政效率。然而，任何一种听证形式都必须包含正当法律程序的核心内容；当事人有得到通知后提出辩护的权利。是否具备这两种权利是区别公正程序和不公正程序的分水岭。〔10〕英国没有成文宪法，法律程序的最高原则自然正义（NaturalJustice）原则〔11〕是通过普通法确立的。与美国正当法律程序不同的是，自然正义原则完全是一个程序性原则。英国的自然正义原则包含两个主要内容，即听取对方意见（alterernPartem）和任何人不得作与己有关案件的法官（nemojudexincausasua）。〔12〕其中，听取对方意见的原则又包含了三方面的内容：公民有在合理时间以前得到通知的权利；公民有了解行政机关的论点和依据的权利；公民有为自己辩护的权利。〔13〕除了少数例外情形，行政程序必然符合自然正义原则的要求，即行政程序中必须含有事先告知和听取相对人意见的内容。以上两例充分说明了确立现代行政程序的基本原则对于现代行政程序法律制度的形成和发展所起的作用。

我国宪法和基本法律中既没有出现“正当法律程序”或“自然正义”之类的提法，也没有反映“正当法律程序”和“自然正义”基本要求的规定。现行宪法中有关民主和法制的规定，特别是第27条关于“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”的规定，虽然经过必要的宪法解释可以成为我国建立现代行政程序法律制度的宪法基础，但这毕竟是一种没有成为现实的可能性，因而对我国现代行政程序制度的建立和发展还未能发挥强有力的促进和指导作用。

第三，缺乏统一的行政程序法立法规划，立法内容散乱，不成体系，许多重要的行政程序制度至今没有建立起来，而已有的程序法规范通常比较原则，操作性不够强，严重削弱了行政程序的控制、约束作用，造成了行政活动的混乱和无序。

第四，全国人大及其常委会通过法律确定的行政程序规则很少，行政程序绝大多数由行政机关自行设定，由此引发了一系列弊端：其一，现代行政程序的基本功能是规范和制约行政行为。行政程序由执法机关自行制定则严重削弱了行政程序对执法机关的制约作用，从而将行政程序降低到普通办事手续的层次。受部门利益的驱动，立法者总是希望将约束自己的规范减少到最低限度，而将限制他人自由和利益的规范扩张到最大限度，行政执法机关在制定行政程序规则时当然不会例外。这就是我国行政程序中约束行政机关自身的那部分内容既少且又不甚具体明确的一个重要原因。其二，约束公民、组织的行政程序繁琐、重叠、不协调。行政执法机关视行政程序为管理相对人的手段，为图自身方便，往往把行政程序设置得非常繁琐，而不同的机关各自制定自己行使职权的程序又造成了行政程序之间的重叠和不协调。这种状况既是的反映，又助长了，严重影响了行政效率和效益，导致人民群众的不满。据有关资料披露，江南某县引进一套外国生产线，为办手续盖了800个公章，用坏了一台复印机，跑坏了一辆面包车，花了一年时间，结果事情还没有办成。〔14〕这个事例相当典型地说明了由行政执法机关自定行政程序的不良后果。

其三，行政程序的透明度低。行政程序的透明度与行政机关受监督的程度是成正比的，透明度高意味着行政机关受公众监督的程度高，并且必须依公开的程序办事，而不能随意违反程序，或者随意改变和增减程序规则（在程序不公开的条件下，这是很容易做到而且是经常发生的）。由于我国绝大多数行政程序是行政机关制定的，因而，程序的透明度不高，相对人常因不了解程序规则以及程序规则的变化而不得不反复多次才能把事情办成。实践中某些执法人员利用不公开的程序规则刁难当事人的现象也时有发生。

第五，在时效上的规定不对等。对相对人往往规定有明确而严格的时效，相对人违反时效的规定，将失去其本可得到的权益，或者将受到行政处罚（如未在一定的期限内交纳税、费等）。相反，行政执法机关自己在外部行政法律关系中却很少受到时效的限制。以行政处罚为例，除《治安管理处罚条例》第18条规定“违反治安管理行为在6个月内公安机关没有发现的，不再处罚”外，其他有关行政处罚的法律规定中基本上没有处罚时效的规定，即使是《治安管理处罚条例》在规定治安管理行为的时效时也采取了从宽的态度，在旧的《治安管理处罚条例》中原来还有执行时效的规定（自裁决之日起，过了三个月没有执行的，免予执行），而新的《治安管理处罚条例》则将有关执行时效的规定取消了。行政行为不受时效的制约，不仅仅是一个影响行政效率的问题，而且极易通过行政行为的怠延制造不当的程序壁垒，严重妨碍公民组织行政法权益的合法和及时实现。

第六，一些程序规范在立法时考虑不周或因立法没有及时根据形势变化作适当调整而欠缺合理性。例如，《中华人民共和国国家赔偿法》第32条规定：“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。”这一规定一反损害赔偿时效从受害人知道或应当知道损害发生之日起计算的惯例，改由国家机关及其工作人员的职权行为被依法确认为违法之日起计算。然而，对受害人依法请求确认国家职权行为违法的时效，《中华人民共和国国家赔偿法》未作规定，只要受害人不请求有关部门确认侵权行为违法，赔偿时效就不会起算，在这种情况下，国家赔偿程序中关于时效的规定就显得意义不大，起不到督促受害人尽快行使索赔权、以免法律关系长期处于不稳定状态的作用。再如，根据行政诉讼法及有关司法解释的规定，治安行政案件中的受害人如对公安机关处罚加害人的裁决不服也可以提起治安行政诉讼，而《治安管理处罚条例》规定的处罚程序中却不要求公安机关将书面的治安处罚裁决发给受害人，这种不合理状况至今也没有从立法上消除。

以上六个方面的问题是我国行政程序立法中存在的主要问题。革新和完善我国行政程序立法必须在解决这些问题上取得重大突破。

四、建立、健全我国现代行政程序法的基本思路

针对我国现有行政程序制度的弊端和我国的国情条件，我们认为，消除我国行政执法的无序状态，建立、健全现代行政程序制度，实现行政执法过程法治化的基本方法和途径是：

第一，明确和严格行政程序的设定主体。今后应当明确主要行政程序必须由国家最高立法机关规定，从而彻底改变行政程序主要由行政机关自行设定的状况。由于行政活动的复杂性，所有行政程序均由国家最高立法机关制定是不现实的。可以考虑将行政程序分作三类：一类是体现程序正当性或公正性的那些程序，如听证程序、回避程序、辩护程序等；一类是外部行政事务管理程序；再一类是行政机关的内部工作程序。对第一类程序必须由最高国家立法机关通过法律加以规定，任何涉及相对人合法权益的行政活动都必须遵守此类程序，非有法律的特别规定不得简化和取消；对第二类程序则应由最高国家立法机关统一规定对于确保行政效率所不可缺少的基本程序，如统一规定行政法律关系当事人双方在行政过程中的活动时效等，以及判断程序是否合理、是否繁简得当的原则性标准，除此之外的具体事务性程序可由行政机关自行设定。原则上如法律规定的程序不具体，决定采取实体行政行为的机关有权依法自定程序；对第三类程序原则上由行政机关按其内部的等级体系自行设定，少数可能影响外部行政活动的效率以及公民、组织合法权益的程序则由法律作出统一规定。

第二，早日制定统一的《行政程序法》，集中规定各类行政行为所应当遵守的行政程序以及行政机关自行设定行政程序所应当遵守的各种原则和规则。如果目前尚感制定一部系统完整的行政程序法典的时机和条件不成熟的话，也可以考虑采取制定“行政程序法通则”的过渡办法。“通则”中规定正当程序和合理程序的一般条件及其运用范围，借此统一各类行政程序的立法、设定活动，以及为司法机关和行政准司法机关对行政主体的程序行为实施监督提供依据和标准。待实践中积累了充足的经验时，再将“通则”上升为法典。除制定“通则”外，还应当考虑分别通过法律明确规定行政立法、行政征收、行政强制执行等可能严重影响当事人合法权益的行政行为的程序，加强对这些行为的程序控制。〔15〕

现代法治论文篇（8）

论文关键词:行政法 现代法治国家 法治政府 作用 论文摘要:当今世界绝大多数非法治国家均把实现现代法治国家作为其法律和社会发展的最主要目标。而法治国家的建构，离不开行政法作用的发挥。本文从现代法治国家的人权保障、权力制约、法治政府、法律体系、法治观念五个方面，提出并论证了行政法对法治国家的实现能发挥最为重要、最为关键的作用。 努力实现现代法治国家目标已成为当今绝大多数非法治国家法律发展的普遍趋势和社会发展的共同追求。所谓现代法治国家或法治国，是指国家法治化的状态或者法治化的国家，是法治在国家领域内和国家意义上的现实化。14随着社会的发展，现代法治国家具有很大的趋同性，不再以德国传统意义的“法治国”——即“依法治国”为模式，而是建立与英美法系“法的统治”相类似的法治模式。而行政法作为“实现法治原则最积极最主动最直接的领域”319，无疑在实现法治国家目标中发挥着最为重要、最为关键的作用。然而，对于这样一个具有重大现实意义的课题，国内研究尚付阙如。本文试围绕现代法治国家的标志(人权保障)、关键(权力制约)、核心(法治政府)、形式(法律体系)、精神要求(法治观念)这五个方面，探讨一下行政法具体的重要作用。 1 法治国家的标志:行政法对人权保障的确认和实现作用 人权保障是法治国家区别于非法治国家的分水岭和现代标志。尽管人们对人权的概念众说纷纭，但人权作为使人具有尊严的人的权利，其核心内容涵盖了宪法意义上的人权条款和行政法意义上的公民权利。综观历史，在法治国家初建时期，即所谓以19世纪德国实证主义法治国为典型的形式意义的法治国时期，法治国就是“法律国”，法治国的法不包括内涵公平、正义价值的人权条款，仅仅强调形式意义上的有法可依;而实质意义的法治国，则认为有法可依仅仅是法治的起点和前提，更强调有法可依的法是良法，是保障人权的法。现代法治国家当属实质意义的法治国，均把人权放到极为重要的地位，认为“人权是法治国家的精髓”和“法治国家的重要特征之一”349。行政法作为一个以保障人权为核心价值的法律体系，对法治国的人权保障发挥着确认和实现作用。这具体表现为以下几个方面: 第一，行政法细化宪法人权大纲，编织操作性强的人权保障“法律之网”。“宪法是写着人民权利的纸”，但由于宪法规范具有概括性、原则性、纲领性，往往无法直接适用。行政法作为宪法的实施法和操作法，最直接地将宪法所确认的诸如人身权利、政治权利和社会权利等各种法定人权加以明确化、具体化，使之成为可以直接援用的人权法案。 第二，行政法根据社会发展的需要，补充、发展宪法人权条款，直接确认“应有人权”转为“法定人权”，同时通过对行政权的人权义务的设定，使政府不仅负起“自由权本位”时期保障公民权利不受侵犯的责任，而且肩负当今“福利本位”时代维护法律秩序、创造人们具有充分的社会和经济生活条件的职责。 第三，行政法在人权行使阶段，科学界定“行政权力─公民权利”这一基本关系，从实体上和程序上实现人权保障。从实体上说，行政法不仅通过传统的强制性行政行为促进权利的实现，而且通过行政指导、行政帮助等新兴非强制性行政行为指导、协助人权的实现;不仅通过行政许可对特许权利进行批准、审查，对相应义务进行解除，从而确保权利的行使，而且还通过行政合同方式审查、许可特定的权利。从程序上说，行政法通过创立以民主、公正为主要价值目标的行政程序控权制度，制约公民最无可奈何的行政权力等公权力，预防、纠正、制裁行政主体的违法侵权行为，保护自由人权。这些控权制度包括听证制度(公民、组织籍此可撤销违法行政决定)、暂缓执行制度(即公民对即将给自己带来重大或无法补救的损失的行政决定，可申请暂缓执行)、行政监督制度、行政公开制度等，都为行政主体设置大量的程序义务，为相对人设立大量的程序权利，从而对行政权力进行反向控制，实现人民权利。 第四，行政法设置了人权障碍的排除机制，实现“法定人权”转为“实有人权”。一方面，行政法建立了对行政权力违法不当行使的救济机制。通过行政复议(行政救济)、行政诉讼(司法救济)及未包括在法律规定中的权利救济(如信访权利)，行政法惩罚、矫正违法侵权行为，积极保障权利的行使。另一方面，行政法设置了相对人滥用权利的惩戒机制。行政法通过行政处罚、行政强制执行制度，对滥用权利的违法 者的人身、财产、行为和精神四方面的权利和自由进行限制或剥夺，或课以相关的责任义务，达到惩罚、强制违法者，恢复缺损的权利。69可以说，行政法的本质就在于制约行政权以保护人权，人权保障是行政法作用的出发点和归宿。 2 法治国家的关键:行政法对权力制约的规范和保障作用 在法治国家中，一条普遍的政治规律便是国家权力的合理分工和有效制约。“因为分权制衡与法治是在一定程度上相互重叠、互为因果的”31，一个国家能否实现法治国家，从根本上取决于其权力结构中是否实行分工和制约。尽管“现代权力分立论，发展为不只讲三权的绝对分立，而且也讲三权的适度交叉，相互渗入和融合，同时在分立中也注意彼此合作”12，甚至国外有学者认为:“由于当代复杂社会的需要，行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机关，为了有效地管理经济，三权分立的传统必须放弃”6。但不可否认的一点是:法治国家过去、现在、将来都需要某种政治构造——权力的分配和制衡。不难想象，如果一个国家机关同时名正言顺地身兼立法、行政、司法权于一身，那么这个国家机关的地位无异于国王了。所以国家是否进行分工和制约，就成为建设法治国家的关键。而行政法恰与法治国家的这种政治构造有着直接的密切关系，在以下几个方面对权力制约发挥着规范和保障作用。 从立法权与行政权的关系来看，行政法规范立法权制约行政权的地位。国家权力之间的关系及其定位，首先表现为一种宪政体制和宪法安排，但由于宪法规范的原则性，宪法规范往往需要行政法来体现和实施。就行政立法而言，遵循法律保留原则，凡是权力机关立法权的事项，行政机关无权涉及，更不能侵犯;根据法律优先原则，凡法律已作规定时，行政法规、规章不能与之相抵触;法律、行政法规、规章对同一事项都有规定的，应优先适用法律;法规、规章抵触法律的，行政机关应当适用权力机关所创立的法律。就行政执法而言，行政机关的执法权，必须依照各类具体的行政法规，“无法律即无行政”，要依法行政，行政行为不能逾越法律设定的边界，使“法律高于政府”。就行政组织而言，行政组织法也对权力机关监督、控制政府机关作了明文的宪法和行政法安排，把政府各项具体职权和活动纳入权力机关的审议之列。 从行政权与司法权的关系看，行政法保障行政权制约司法权、司法权监督行政权。行政法关于行政权制约司法权的制度安排，在不同的国家有不同的表现形式，“一般地讲，行政权对司法权的制约是通过人事、财政、法律监督等手段而进行之。”167而司法权对行政权的监督，主要是通过对行政机关的具体行为以及抽象行政行为的司法审查来实施的。一国一旦确定了行政诉讼制度，意味着法院对公民与政府的行政争议取得管辖的权力，行政机关的全部或大部分行政行为须受法院的审查和制约。这一司法审查制度的确立，具有重大的法律意义:它不仅标志着公民与政府关系的改变，而且昭示着司法权与行政权关系的重构──即由过去非法治国家的司法不独立、附属于行政机关的关系，演变为法治国家必备的司法独立于行政、司法权高于行政权的关系。所以“行政诉讼的实质是通过法院司法权来控制行政权力，从而保护公民权利”20。 从国家权力的上下层次关系来看，行政法规范中央和地方、上级与下级机关的职权职责，配置各自恰当的权力格局，保证两者关系的协调、平衡和有序。因为行政法不仅能从横向、从高层确保传统的权力制约关系，而且从纵向划分权限，界定关系，确保中央管理地方，上级机关领导或指导下级机关，同时赋予下级机关相应职权监督上级机关，更重要的是，通过有效的制约机制，解决行政权力之间的冲突以及行政权力与其他公权力之间的冲突。由此可见，行政法作为制约权力之法、“管理管理者的法”，紧紧抓住法治国家权力制约的关键，对国家权力的互相分工、制约和监督提供了制度化安排和法制保障。 3 法治国家的核心:行政法对法治政府的维护和监控作用 法治政府(或法治行政)是现代法治国家的核心，这主要是因为:行政权力是国家所有权力中最为庞大、最直接最经常影响最广大人民群众利益因而也最需要法律规制的力量;政府机关在法治国家中担负着最大量、最重要的任务，几乎伴随着人们“从摇篮到坟墓”的整个人生，“没有行政机关按法治行政，依法治国就失去了最主要的支柱”51;而政府守法比老百姓守法更难，对于法治国家建设也更重要，“因为老百姓违法只是搞混了一摊水， 而政府如果违法，则把水的源头也弄脏了。”168所谓法治政府，简言之，就是指政府必须依据正当法律管理国家和社会事务，受法律约束和制约，严格依法行政、合理行政、民主行政，并对违法或不当行为承担法律责任。由此可见，法治政府与依法行政虽然在本质内涵、基本要求和构成要素上大体一致，但两者具有重大区别:依法行政的法仅指形式法治意义上的“有法可依”，而法治政府的法则更强调蕴含正义、人权、自由、平等等价值取向的“良法”;法治政府不仅要求合法行政，而且需要民主行政、合理行政。所以，法治政府在价值追求、精神实质方面比依法行政具有更高的理念和更现代化的内容。两者的关系在于:依法行政是法治政府的基本要求，是建构法治政府的必经途径[11]1，而法治政府是依法行政的发展目标和必然趋势。因此，建设现代法治国家，仅仅提依法行政已经不够了，更应强调法治政府。 围绕法治国家的核心，推进依法行政，建设法治政府，行政法在这一进程中将发挥其特有的重大作用，特别是在我国， 2011年3月国务院颁布了《全面推进依法行政实施纲要》(以下简称《纲要》)这一行政规范性文件(尽管不是行政法规，但仍属依法行政之“法”的范围)，行政法的作用将比其他法律的作用更直接、更有效。除了前文所述通过立法权制约行政权、通过司法权审查行政权，从而以行政权之外的“他力”保障行政机关依法行政外，行政法还直接着眼于行政权力这种“自力”本身，分别从实体上、程序上发挥着维持和监督行政机关依法行政，建立法治政府目标的功能。这具体地表现在以下两大方面: 1)行政法规范、维护、保障政府权力的依法、合理行使，从而在实体上维护依法行政、合理行政，推进法治政府建设。现代行政法既有英美法系的“控权”功能，又有大陆法系的“保权”功能，对此我国著名行政法学家杨海坤教授在国内较早提出“应同时强调行政权‘控权’与‘保权’两个方面的内容和作用”[12]54。所谓“保权”，即强调行政法具有保障行政权有效行使的作用。政府有权代表广大人民运用行政权力来有效地管理国家各个方面的行政事务。 具体地表现在:第一，行政法规范法治政府的合法主体。行政组织法确认行政权主要(不是唯一)由政府机关享有和行使，规范行为主体的设置、职位、职责等，政府机关行使职权的活动不得受到非法干扰与阻挠，为政府有效实施行政管理创造条件。同时，行政法还保障行政机关对公务员的管理权。国家公务员法一般规定行政机关对公务员的录用、考核、惩戒等事项，享有排他的权力，从而有助于确保行政机关内部协调一致，并保证行政机关督促公务员提高依法行政的质量和效率。《纲要》除对行政机关的职能、组织、权限、编制作出规定外，还在第十部分特别要求要不断提高行政工作人员依法行政的观念和能力，实行干部学法制度、依法行政知识培训制度和考试制度，建立和完善行政人员依法行政情况考核制度，积极营造全社会遵法守法、依法维权的良好环境。实施这些规定，将深刻影响公务员依法行政的观念，加快建设法治政府的进程。第二，行政法授予政府机关法定职权，明确行使范围。通过行政组织法、单体实体法，授予政府具体的职权，尤其是一些行政优先权、强制执行权等特别权力，确保政府的权威，保证其能运用法律等手段强化行政管理，而又不逾越法律的“边界”，做到“无法律即无行政”;同时，随着社会发展的需要，行政法突破传统权能的内容，根据实践需要不断赋予政府新的行政权能——如行政立法、行政司法权等，并促进政府职能转变，“不再限于对社会的管理控制，而要求主动为民众谋福利，由‘最好政府、最少管理’进到‘最好政府、最多服务’的‘服务行政’、‘给付行政’”11。就中国目前而言，转变政府职能和改革行政管理体制是建设法治政府的前提，而要转变政府职能，就要求行政法科学界定和依法规范职能，建设“有限”或“有为”政府[13]6。《纲要》第四部分第一次“依法界定和规范经济调节、市场监管、社会管理和公共服务的职能”，并明确要求“管理划分和依法规范各级行政机关的职能和权限”，同时也应把由市场调节、公民自治、社会中介组织管理的事项交给市场、公民和社会。第三，行政法规定政府权力的运行规则，保障行政权运行的主要环节——即行政决策、行政立法、行为执法、行政解决纠纷按照法律规定和法定程序顺利进行。《纲要》在实体上创新了许多制度，如对行政决策建立公众参与、专家论证、政府决定相结合的决策机制，实行依法决策、科学决策、民主决策，实行“谁决策，谁负责”制度;对行政立法实行扩大民众参与，探索对立法项目的成本效益分析制度，法的 定期清理制度;对行政执法推行执法案卷评查制度、执法主体资格制度和行政执法责任制;对行政纠纷解决要探索新机制，发挥调解的作用，完善信访制度等。第四，行政法规范、保障合理行政。通过对行政自由裁量权的规制，行政法要求行政不仅符合形式正义，符合合法性标准，而且要求符合实质正义，达到更高的理性标准。如《纲要》要求行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则;要平等对待相对人，不歧视;行使自由裁量权应符合法律目的;所采取的措施和手段应当必要、适当;实施管理时应避免采用损害当事人利益的方式等，这些规定反映了实质正义，对于建设法治国家意义重大。 2)行政法监督、控制、约束政府权力的违法、滥用行为，从而在程序上监控行政机关依法行政、民主行政，实现法治政府。行政权力具有天然的易腐性、扩张性、侵害性。“权力——不论谁在实施这样的权力——如何才能够避免其堕落成专断性权力，正是法治国家所关注的问题……如何限制行政权，使公民免遭专制之害，是依法行政的核心目标之一”[14]304;“从权力的可腐蚀性、蜕变性的一般规律来看，任何形式的政府权力，如果失去必要的监督控制，就会自我膨胀，不可遏制，以至横冲直撞”[15]38。 而行政法作为“控制政府权力的法”[16]5、“管理行政机关的法，而不是由行政机关制定的法”3，具有其他法律所不具备的“控权”功能。其实，法授予行政权力、规定行政行为(合抽象和具体行为)的方式和程度本身，就是对行政权的一种控制。它要求政府行为必须在法律授权范围内依法定程序进行，“法无明文规定不得为之”，越权无权，有权必有责，从而防止行为权的滥用。此外，行政法还规定特别的“治官、”“治权”制度，以监督行政权的滥用。这主要表现在:第一，行政法规定行政活动的正当程序，实现程序控权，体现法治国家的民主价值。行政程序法贯穿于行政行为始终，将行政权控制在公开与民主之下，防止行政权越轨，能事前让公民权利免遭不法和违法行政侵害。这不仅通过程序公正，实现了实体主义，而且活生生地实践了程序特有的正义、公平、效率的价值。所以有人说:“依法行政，其核心与实质，是指依行为程序法行政”[17]55。与此同时，行政程序法“还可以使人民和行政权立于统一平等的基础上，人民的意思，充分反映到行政权上，以符合行政程序民主化之目的”[18]21。从而有利于扩大民主参与(如《纲要》就把公民参与作为各行为环节的重点和中心环节，规定了公民参与的各种形式和途径)，体现人的理性、尊严和价值，从而促进为民服务并依民意为主的行政——民主行政的生长和实现，最终体现法治国家的民主价值和要件。第二，行政法建立了一整套政府行为的监督制约机制。除了立法机关、司法机关对政府及公务员的行为进行法律监督外，行政法还建立了政府层次监督，行政监察、审计监督等专门监督以及公民、新闻舆论等社会监督，形成了和谐一致、互相配合的监督体系。第三，行政法规定了行政法律责任制度，实现有行政有救济。通过行政复议、行政诉讼、国家赔偿等救济制度，使政府机关违法、滥用行为能够得到及时纠正和补救，防止和矫正行政机关越职失职、滥用职权、不当行政，监督政府依法行使职责，履行法定职责。所以在一定意义上说，行政法的任务就是为行为权的行使设置“轨道”，并监督、控制政府机关的违法不当行为，促进依法行政、实现法治政府。 4 法治国家的形式:行政法对法律体系的建构和优化作用 法治国家内在要求建立一个门类齐全、结构严密、内容完善、形式统一、协调发展的法律体系，实现国家工作和社会生活多个领域都有内容与形式完备、科学、公正的法律可依。从已实现法治国家的情况看，有法可依不仅是法律正当性的重要条件，而且是实现法治国家“法的统治”的基础条件和形式要件。一个国家的法律体系一般可划分为宪法、行政法、民商法、经济法、资源环保法、刑法和诉讼法七大法律部门。其中行政法应该说是实现法治国家目标最为关键、最为重要的法律部门，对法律体系起着建构和优化的重大作用。这主要表现在: 一方面，就法律规范的数量来说，行政法所占比重最大，是建构一国法律规范中最为庞大、最复杂的部分。据统计，截止2003年6月，仅我国全国人大及其常委会已经制定了三百九十部法律和有关法律问题的决定，国务院制定了八百多件行政法规，地方人大制定了八千多件行政法规[19]162。除少数属刑事、民事等法律规范等范畴外，绝大多数可归于行政法部门。因此，行政法的立法理念是否民主、权利保护意识是否浓厚、立法原则是否科学，最直接与法 治国家法律体系的建构是否科学、合理成正比。 另一方面，与民法、刑法等传统法律部门不同的是，行政法的产生、发展在很大程度上与市场经济、民主政治特别是法治思潮唇齿相依。因此，在非法治国家和由非法治国家向法治国家过渡的国家，行政法立法往往滞后。随着市场经济的勃兴、民主政治的完善和法治思想的传播，行政立法不能不立足于以人为本，扩大民主参与，实行“立法工作者、实践工作者和专家学者三结合”，通过政府和民间两股力量推进立法精神与理念的转变。行政法也随之将蕴含民主、人权、自由与现代观念作为其精神内核，创制和完善诸如公务员法、行政程序法、行政强制执行法等，改变原来行政法体系“重管理、轻民主”、“重实体、轻程序”的不良结构，进化为权力制约、人权保障、程序正当的被人们普遍信仰的“良法”，从而对法治国家的整个法律体系起到优化的巨大作用。 5 法治国家的精神要求:行政法对法治观念的培育和强化作用 法治观念是人们关于法治、法治国家根本属性和价值的认识、评价和观念的总和，是一种带有基本倾向的法律意识，伴随着法治国家的全过程，是法治国家的精神要件，也是建设法治国家的必然要求和坚实保障。“在人类历史上，凡是主张法治的国度，都十分注重培塑国民的法治观念，弘扬法治精神”[20]604。从法治国家的构成要件看，法治观念主要包括:法律至上、法律平等、权利本位、民主自由和司法公正等观念。而所有这些法治观念的培育和发展，虽然离不开权利经济的推动，有限政治的构筑，民众自觉的认同和推崇，但更离不开负载价值观念的法制的推行、培育和塑造，取决于包括行政法在内的法律规范的确认和建构作用。1)行政法培育和强化法律至上观念。首先，行政法的内容可分为对国家权力的制约和对公民权利的保护两大块，其运行过程就是对国家权力的制约、监督过程，即立法权主体应遵守《立法法》、行政权主体依法行政、司法权主体依法审判，并把“有权力即有责任”、“权在法下”的理念贯穿全过程，反对任何权力至上观念及行为，不容权力的践踏。因为“法律至上一旦受到权力的践踏，法治也就没有希望”47。其次，行政法反对政策至上，行政审判应是遵守法律法规，参照规章，虽然在审判活动中法院也会参照国家和政府的政策，但也仅仅是“参照”，而不是“依据”，对不符合宪法、法律、法规的政策自然不在“参照”之列，更不用说政策的至高至上地位了。最后，行政法规则具有“只考虑国民的共同体以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为”[21]50的非人格性，内在需求一切组织和个人一体遵守，服从法律，不允许有超越法律监控之外的特权及其人物。行政法正是通过对权力至上、政策至上、个人至上观念的不断排斥，使法的统治、法律至上的观念得以建立，成为法治国家最基本的重要原则。2)行政法培塑、强化权利本位观念。行政法确认人民有权主宰国家，国家以保护人民主人地位和权利的获得为绝对义务，规范国家权力的行使须以为人民创设和实现权利的获得为绝对义务，以人民权利为运行的边界，有助于人们从传统的义务约束、专制统治的影响解放出来，从而树立义务服务于、从属于权利、权利本位的观念。3)行政法培养、强化法律平等思想。行政法的规制对象不仅有一般公民，更有政府及其官员，要求政府及官员更应模范地遵守法律，反对特权，通过在某些执法环节赋予行政相对人行政公开权、申请回避权、程序抵抗权等，在行政诉讼中赋予行政机关更大的举证责任来重构公民与政府之间的民主、平等关系，彰显了法律平等观念的实质，内在为人们进行法律实践的精神动力，推动法治国家的最终建立。 参考文献: 卓泽渊.法治国家论[M].北京:法律出版社， 2004. 龚祥瑞.比较宪法与行政法[M].北京:法律出版社， 1985. 拉扎列夫B B.法与国家的一般理论[M].王哲，等译.北京:法律出版社， 1999. 孙笑侠.法律对行政的控制──现代行政法的法理解释[M].济南:山东人民出版社， 1999. 陈弘毅.香港法律与香港政治[M].香港:广角镜出版社有限公司， 1990. 郭道晖.法治行政与行政权的发展[J].现代法学， 1999(1): 11-14. 伯纳德·施瓦茨.行政法[M].徐炳译.北京:群众出版社，1986. 杨海坤，关保英.行政法服务论的逻辑结构[M].北京:中国政法大学 出版， 2002. 应松年.行政法学新论[M].北京:中国方正出版社， 1998. 全国干部培训教材编审指导委员会.社会主义法制理论读本[M].北京:人民出版社， 2002. [11] 文正邦.法治政府建构论:依法行政理论与实践研究[M].北京:法律出版社， 2002. [12] 杨海坤.必须全面认识行政法的作用─—评一种值得商榷的观点[J].政治与法律， 1992(6): 54-56. [13] 姜明安.关于建设法治政府的几点思考[J].法学论坛， 2004(4): 5-8. [14] 李 龙.依法治国方略实施问题研究[M].武汉:武汉大学出版社， 2002. [15] 杨海坤.中国行政法基本理论[M].南京:南京大学出版社，1992. [16] 威廉·韦德HW R.行政法[M].徐炳，等译.北京:中国大百科全书出版社， 1997. [17] 崔卓兰.依法行政与行政程序法[J].中国法学， 1994(4): 53-56. [18] 罗传贤.行政程序法基础理念[M].台北:五南图书出版公司， 1993. [19] 于向阳，张伟，杨士林，等.法治论[M].济南:山东人民出版社， 2003. [20] 孙国华.社会主义法治论[M].北京:法律出版社， 2002. [21] 卢 梭.社会契约论[M].何兆武译.北京:商务印书馆，1980

现代法治论文篇（9）

一、现代化进程中的中国法治：方法论的检讨。

详细来说，现代化进程中的中国法治存在如下方法论上的误区或缺欠：

（一）法治的先期热情与神秘忠诚——中国法治缺乏足够的理论准备。翻开中国法治的历史，法治没有任何时候象今天这样在中国这般荣光——获得了上至国家领导人，下至庶民百姓的关注与垂青，甚至被纳入了基本国策。其突出的表现就是法治的话语没有任何时候象今天这样风靡流行，这也充分显示了法治的勃勃生机与话语的泛化，在一定意义上可以说，这是一个贩卖法治话语的时代，“依法治国”，“依法治省”，“依法治市”……，充分体现了其时代特色的话语霸权，(从这个意义上讲)法治已成为名副其实的全民性事业。尽管如此，但在我看来，法治话语的风行一方面反映了人们对秩序的愿望和渴求，但另一方面，却也刺目的凸现了法治的神秘忠诚和先期热情，中国法治缺乏足够的理论准备，而对于一个如我们一样古老而又生机勃勃的国度来说，要进行依法治国建设社会主义法治国家的伟大实践，缺乏甚至没有理性的代表时代精神的理论作指导，无疑将是一个美妙的设想，为着同样的原因，它也只能是一份神秘的忠诚与先期热情。关于这个问题我们将本着因果关系的演绎方法进行阐释，准确地说，从中国法治的产生缘由，中国法治与现代意义的法治关系说起。认识到这个问题，我们就不难发现并认同，中国要实现真正的法治具有复杂性、艰巨性、长期性，它绝不是急功近利的产物，也并非一蹴而就的事情，它需要理论的准备和证成，除此之外的任何观点和看法都势必具有方法论上缺憾—— 或多或少的先期热情和神秘忠诚，否则就是智识上的盲点。法治不能缺少理论的准备与证成，唯其如此，方才能摆脱方法论上的缺陷，并进而真正凸现法治的本来面貌。然而，不无遗憾的是，当下的中国法治却盛行着一种流行病——先期热情和神秘忠诚。我们先看一则珍贵的实例然后才分析个中缘由,尽管这只是冰山一角或法治缩影：1998年《读书》杂志第7期刊载了苏力先生名为《“法”的故事》的文章。在文中苏力先生详细的演绎了近代乃至当代法理学者（家）对法的词源学解释，即想当然演绎许慎那显然不慎的关于法的词源学解释。许慎在《说文解字》中这样对法进行解释“（法） ，刑也，平之如水，从水；所以触不直者去之,从去。”之所以偏旁如水，是因为法律如水那样公平；之所以有“ ”，因为“ ”是传说中的一种独角兽，生性正直，见到不公平的人，会用角去顶，因此也就了法。”在先生看来，后者可不作追究，但前者却值得怀疑，因为从认知心理学上看，一般说来，最容易引起人们注意的往往是物体的活动特征。所以法字的水旁具有平的特征，但不应该成为代表或指涉法律要求公平这高度抽象的结论性特征，不仅如此，理论和史实都强调了法的水旁指涉——法的自上而下公布的特征。然而事实上中国近代直到现代许多法理学家却轻信许慎的法的故事，而且先生经过详细考察发现这不是因为他们没有知识或没有我们的知识。唯一的理由只在于他们的先期热情和神秘忠诚——无视逻辑和事实上的基本要求，想当然的努力论证中西法的一致性，并满足于时代需要和情感需要。一方面不得不承认西方制度的先进，另一方面还必须不损及近乎变态的民族自豪感。这就是国人的先期热情和神秘忠诚，或者福柯所说的那种追求知识的情感意志[6]。

历史总有惊人的相似，法治登陆中国也有自己的为外人所始料不及的初始缘由——先期热情和神秘忠诚。一般来说，法治是文明的产物，更确切的说是伴随17、18世纪西方社会政治经济发展的需要的西方文明的产物，这也符合马克思主义经济基础决定上层建筑的基本原理，然而在中国，当法律权威出现时，正是中国文革意识显出弊端，个人魅力权威危害极大时，也许出于义愤或相对不成熟的思考以及西方法治的成功经验，因而它从一开始就被民众寄予了很大的期望和热情，法律似乎是作为救命稻草而出现的。所以中国法治从开始出现之日起就有自己独特的憧憬与梦想，梦想的理由在于：将人们从随意专断的受侵犯的境地中解脱出来，确保人们正常的生活、学习和工作，不再为领导人的意志而饱经人间的沧桑；让人完全明了，任何人都不可随意滥用权力，任何人都必须受法律的约束，以确保正常的社会关系、社会秩序得以维持，然而我国几千年的人治传统却总是疲于保证这种梦想的实现。因而立基于文革的反思和西方法治的良好印象就注入中国法治的期待中，与此同时，文革的惨痛教训反过来又增加了法治的神话色彩，于是我们便很认真地被引入法治的神秘崇拜中，法治从西方泊来时，我们便把这看作不言自明的真理：法治能约束政府权力，法治能保障平等、自由与人权，所有人生来就是平等的……相应地，我们的法治理论仅停留在引介和移植西方理论阶段，但从来没有反思过这些法治理论的现实意义，也没有对中国传统治国方略做出科学认识和评断，因而一个显明的事实是中国法治缺乏应有的理论准备。

而对于一个几乎没有法治传统、人治色彩浓厚的国度来说，要实现真正的法治没有理性的代表时代精神的理论作指导，法治怎么可能得以真正的践行？于是我们不久就会发现，这种以对文革的义愤或者说革命情结为契机建立起来的法治虽然都象革命一样曾经有血有肉，但也注定象它一样存在缺陷，在不顾一切的打破传统和秩序之后，相伴而生的是失去了保持传统和秩序的能力。而当现实法治陡现其真貌时，法治对我们每个人来说就逐渐沦为一种稀疏平常的事物，真正的法律至上的法治精神也就无从培育，道理很简单，当一种为人所崇拜的东西在事后看来不过如此时，也即崇拜的东西露馅并没有带来人们期望的效果时，法治也就注定了命运的扭曲与失落，又没有足够的理论来予以证成，因而人们对法治也就逐渐缺乏了这种难言的崇拜，反而弃之如蔽履了。一提到法治就摇摇头说它没啥用，这势必使法治失去民众的支持和拥护，法治意味着什么，也就不言而喻了，道理仍然很简单：“一种不可能唤起民众对法律不可动摇的忠诚的东西，怎么可能又有能力使民众愿意服从法律？”[7]

（二）、价值上的求同证成与理性的建构——中国法治价值目标的错位

伴随着法治的先期热情和神秘忠诚，中国法治又走上了一条价值上求同和理性建构的不归路，在中国法治的工作者（无论是理论上的工作者还是实践的操作者）看来，西方法治有着成功的经验，因而中国法治现代化的价值定向与目标似乎就是要在中国实现从传统社会控制手段向西方治国方略的转变。这就不难理解，中国法治现在总有这样一种倾向，将未来梦想中的法治演绎成标准的西方法治版，并想当然的从价值上进行求同性证成。关于这个问题夏勇先生有着自己独特的见解：“无庸讳言，尽管法治在本世纪里已经成为中国的流行话语，但迄今为止我们在从学理上阐释法治的时候所使用的话语主要是翻译过来的西方原理”。而造成这现象的原因在于：“一、因西方法治先行经验厚积且学术经年，易成文化强势，二、因法治乃人类共求之物，人类社会共通之理，故先知先述，多知多述者遂居语言优势；三、因吾国近世深重，学人难以从容梳理故旧接应西学，且多患文化失语症，不能用自己的语言讲述当前发生的与自己相关的事情。” [8]然而价值上求同主义的法治又很容易滋生一种证明什么的倾向，证明我们也能同样的实行法治，但这却隐含着这样一个十分危险的法治陷阱——盲目与想当然。事实上，由于历史、国情、传统文化的差异，决定了：在（中国）这样一个伦理社会的土壤中是培植不出西方人的文化精神的，因而“中国不可能建成西方那样的法治社会，我们的法治必然是法治与伦理精神的结合”[9]，法治从来不是数学考试，没有标准的一成不变的答案。

价值上求同总是伴随着天才的法治构想，于是怀着美好法治梦想的人们又再一次从不同角度揣着不同的想法走在了同一条道路上：建构法治，而若隐若现的法治期盼又给了人们异乎寻常的力量和炽热的渴望，驱使我们努力去建构中国法治体系，急于实现法治现代化，而无视逻辑的思辨和理性的把握，似乎法制就是法治的分水岭，法制齐了，法治也就实现了。也不在乎是否会有同样的绩效，于是短短二十年中国法治进入了法制化（准确的说是立法）运动时期，其火热的局面甚至可以使我们合理地认为，中国法治已进入了法制时代或法制的黄金时代。的确，一般来说，在一个法制健全的国家，法治化程度较高，因而这种努力建构的价值在于助始了法治实践历程的驱动力。然而过之犹不及的是，我们的建构热情过度炽热，使我们患上了全民性的建构症——一种“吃不到的总是甜的，得不到的总是好的”偏见的结果，有学者尖锐的指出，这是一种法律饥渴症。客观后果是：我们一方面建构出了全方位的法制（治），另一方面我们又发现叛逆法治的实践仍然不减，使得中国法治刺目的凸现出奇特的双重性特征，它在法治建构领域突飞猛进，却无力满足于人民的基本秩序的需要，无论我们多么努力宣称法治，但却始终无法掩盖这样的现实，法治的力不从心，表面繁荣的法制时代掩盖不了粘乎乎的法治泡沫，正如表面的经济繁荣掩盖不了脆弱的泡沫经济一样，试镜中的法治效果并不明显，期望中的法治并没有到来，不期而至却是变形的法治，变味的法治，给人一种形似而神不似的感觉。究其根源，当与中国法治传统基础薄弱，民众法治意识、参与精神的匿乏有很大关系，但更重要的是，这不能不说是方法论缺陷所导致的结果，因而必须加以检讨与重整。

（三）功能上的速效与法治的远近——中国法治逻辑自洽的困惑

二、中国法治的未来：方法论的重构

显而易见，正是由于方法论上的缺陷导致了中国法治的现状是一种没来由的喝彩式的法治，其理想版本是标准的西方版，同时还带有一种浅尝辄止的特征。而对于正在践行法治的中国来说，这是远远不够的，我们需要的不仅是喝彩的法治，也是理性的法治，是一种深层次的法治，同时还是一种针对性的法治。

（一）理性的法治首先，我们必须理性地认识到，法治并不是什么灵丹妙药，它只是治国方略的一种最好的形式，正如学者所说的，从一定意义上讲，它只是相对好的治国方式，这种相对意义蕴含着这样的内涵，人们渴望比法治更好的治国方略，但因各种因素不具备，因而人们不得不以退而求其次的办法选择了法治，而法治从被选择的那天起就伴随着缺陷，只是瑕不掩瑜才为人们所接受所选择，从这种意义上说，法治只是人们无奈的选择，因为没有准确体现人们意愿的治国方略，而社会还得继续下去，因而人们在不得不选择接受、认可法治的优点的同时，不得不（不管情愿不情愿）也认可、默许了它的缺陷。而事实上也确实这样，中国古代没有现代意义的法治，社会观念的核心在人们心目中最突出的是和谐，人们靠传统习惯、宗教信仰、道德教化就可以起到社会控制、道德约束的作用，因而我们也会看到历史上的贞观之治的社会秩序良好的盛世局面，只是到了近代，社会的发展，物质的丰富，西方工业文明的发展导致了资本主义大发展，资产阶级为了排挤封建等级特权和封建剥削，保护自己的利益便高扬法治民主精神，因而法治也才真正形成，所以哈耶克认为：“法治理想得以巩固的主要时期，乃是18世纪上半叶，当时法治的理想正逐渐的渗透进入人们的日常生活实践之中”[14]。因而我们总信奉着学者们如下简明的结论，传统社会不需要法治，也产生不了法治，法治只有在现代文明发展这个催生婆的催生下才能得以生产，它是治理国家的最佳方略，但绝不是唯一方略。杜撰法治的神话，无限度抬高法治的作用，既不符合理论旨趣，也不符合客观事实，对待法治的真实态度应该是理性的法治观。

同时常识告诉我们，社会是由宗教、道德、习惯、法律等多种手段来维持的，尽管法治是必不可少的组成部分。但绝不代表全部，“这不仅因为法律不可能规定一切”[15]，也不应规定一切，必须有个限度以防过度法规化，窒息人们的生活[16]，而且更重要的是因为法律具有保守性、僵化性、缺乏灵活性等缺陷[17]。所以对法治而言，掷地有声理性评价哪怕是批评远比言不由衷或不负责任的喝彩重要得多，毕竟“理性才是法律的生命”（爱德华·科克爵士语）。

（二）深层次的法治明白了这个道理，我们就不难理解当下中国法治低层次的原因和关键所在。表面看来是因为法治在中国刚刚践行，时间较短，但更不容忽视的潜在的病灶则在于其方法论上的缺陷：理性的建构并缺乏生活的经验，把民众有意无意的当作“局外人”或者如学者所说的“旁观者”，为着同样的原因，法治仅作为一个象征，一种标志，远远没有进入民众的日常生活，法治仅存在于法学家或法学职业工作者的自问自答式的理论建构和热情参与中。而真正的法治要义——大众认同与回应、民众参与与合作却遭到了忽视或漠视，从而导致了学者所言的法治主体整体性的缺位与失落，结果是法治的意义尽失，徒具有形式而已[21]。盛荣下的法制时代却涅磐出苍白的果实——现实中的法治非但不如预料中的热烈，反倒出奇的平静也就不足为怪了。对于21世纪的中国法治来说，必须进行深层次的方法论转向——法治乃是全民的事业，需要全民的参与。我们必须让法治厚实起来，穿越所有人的热情注视，并真正认同和积极的参与，否则法治终究逃不过被遗弃出局的命运。简言之，法治的真正上帝是中国的亿万百姓和人民大众！这意味着，未来的法治理论与实践：1、在思维方式上进行革命性转换。法治需要全民的参与，每一个社会成员既是看剧者又是剧中人，两个角色不能截然分开。也就说，作为社会基本构成粒子的人不再被想象为存在于他所认识、理解和分析的法律现象和法律实践之外的旁观者，法律也不再被简单地看作认知对象，恰恰相反，法律（治）应当被理解为观察者也参与其中的一项事业[22]。从而塑造出新的真实的法治社会的组成成员，这当然意味着，真正的法治社会中的法治人既是法律的严正服从者，也是法律的自由批判者，既是现有社会的维护者，也是进步社会的推动者，既是法治价值的信仰者，又是法治价值的填充者！2、在实践层面上，法治必须真正走向生活，也就是说法治是人们日常生活的组成部分，它与人们的生活方式生存样式息息相关，缺了它，人们将寸步难行。这就意味着：在一个维度上，要建立法治就是要建立人们在社会生活中对他人行为和自己行为的确定预期[23]，并让亿万人民来共同负责践行，另一方面法律能够为人们真正寻求定纷止争、冲突解决、利益配置的合理手段和路径，而绝非理想层面的想当然的臆断。正如法治不是一种抽象的事业一样，法治不应该是天启的说教也不应是劝善的圣经，我们不能期待每个人都成为圣人，事实上，法治是一个实践的理想，它部分的是以“关于人和社会的本质的悲观主义前提的”，正是法治才“唤起了秩序、理性和正义”[24]。因而如果法治不能给人承诺什么，那么多少会让人不由生起几分虚幻和不踏实，长期下去，势必迫使人们重新正视它们时，传统的非法律权威势必会再度变得真实起来，法律权威的旁落也就不可避免了，结果正如前文所述，期待中的法治不仅没有到来，不期而至却是传统的落后的人治传统逾益坚固，刚刚启幕的法治也就无可奈何地摆脱不了谢幕的命运，这何尝不是文明的悲哀？！

（三）针对主义法治

我们一直还信奉着这样的观念，法治是一种实践的事业，它所要回应和关注的是社会的现实需要，因而它从来都是事实上的事业而非逻辑的事业，或者借用埃利希的话说就是：“法律发展的中心不在立法，不在法学，也不在司法判断，而在社会本身”[25]。因而法治具有现实的世俗性意义，从来就不存在放之四海而皆准的普适性法治标本和范例。这就意味着为一国所践行的法治必然是针对主义法治，必须适合自己本国的客观需要，所以“为某一国人民而制定的法律应该是非常适合于该国人民的…如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事[26]”，这是因为“具体的适合一个国家的法治并不是一套抽象的无背景的原则和规则，而涉及到一个知识体系[27]”，一个活生生的不断变化的社会知识体系。具体到中国来说，要实现法治，就必须处理好法治理想与国情、法治现代化与法律传统的关系。因为我们不是在一张白纸上建设并践行法治，我们是在有着千年封建传统礼法文化浸泡下的法治本土资源上进行革命式变革。“传统之于中国人，并非死了的过去，而是活着的现在。”[28]人们往往根据自己的经历、文化传统来理解和接受法治，这就决定了在中国践行法治不可能摆脱传统积淀的影响。换句话说，中国法治践行的独特使命必须是以传统资源的松动并逐渐更新为前提的，为着同样的原因，中国法治的始基性使命就是要追寻几千年封建传统社会文化浸泡下的国人心中那份久违的冲动——一种推陈出新，进步文明的内心体验和信奉。因此“中国现代法治不可能只有一套细密的文字法规加一套严格的司法体系，而是与亿万中国人的价值观念、心态以及行为相联系的”[29]。与此相适应，“中国法治之路就必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统与实际”[30]，否则“即使制订出了法律……法律也只能部分实行，或者完全不通”[31]。这就真可能造就一个学者常谓的法律更多但秩序更少的世界了，当然这也绝不是我们期望中的法治社会！

余论

其实，从终极意义上讲，作为一种表征进步与文明的治国方略的法治，既是一种理想，也是一种过程，并无所谓的好坏良莠之分，唯一有所区别的只是践行过程中的差异，也就是说在何种情形下法治的践行方才有效。换言之，对于每一个国家每一个民族而言，都有自己渴望法治的理由，正如每个国家每个民族都有自己渴望富强的理由一样，真正不同点只在于每个民族如何将这些理由转化成促使法治理想得以实现的动力，这才是法治的关键和灵魂。除此之外的任何别的解说都只能看作是法治自不待言的误解和不言自明的违犯，因而也是错误的，行不通的。

注解： [5]高道蕴等编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，导言第3页。

[6]苏力：《“法”的故事》，《读书》1998年第7期。[8]夏勇：《法治是什么》，《中国社会科学》1999年第4期。

[9]林 ：《法律与伦理社会》，《政治与法律》1997年第6期。[13][古希腊]亚里士多德著，吴寿彭译：《政治学》，商务印书馆1997年版，第166-167页。[15][23][27][29][30]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第9、19、17、19、6页。[18][19][24]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第612、615、617页。[26][法]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上），商务印书馆1997年版，第6页。

[28] 梁治平：《新波斯人的信札》，中国法制出版社2000年版，第6页。

现代法治论文篇（10）

在世纪的转折点上，我们都关注着如何为新世纪的政治学定位，思索着面向21世纪中国政治学的发展方向和主题。为此我们首先需要问：政治学是怎样一门学科？它能够做什么？

政治学是一门与社会政治生活紧密关联的学科。它不是书斋中的智慧游戏，也不是纯粹的求知活动。从一定意义上说，政治学研究就是政治的一部分。所以美国政治学说史专家乔治·萨拜因正确地把政治理论家称为“超级政治家”。①从历史上看，政治学的主题总是时代要求的产物。当一个政治文化辉煌的时代即将逝去时，政治学家总结了这个时代，为后世留下不朽的理论遗产。在新旧时代转换的变革关头，政治学家们把握着时代的主旋律，站在时代潮流的前头，以他们的理论指导了一个时代。当一个新时代即将到来时，政治学家们体察到时代的深层脉动，以其理论准备着一个时代。政治学随时代的要求而转换着主题，政治学的研究因为和入政治生活的主旋律才显示出其价值和生命力。

在上个世纪的转折点上，以康粱为代表的维新派和以孙中山为代表的民主派清醒地认识到了世界历史的潮流，把握住了中国政治变革的趋向。中国传统政治学向现代政治学的根本转变是从他们开始的。今天，世纪的转折点与时代的转折点又不期而遇，我国的政治发展进入了特殊的历史转型时期。在我们这一代政治学者的心头，需要有沉重的历史责任感和光荣的历史使命感。我们需要严肃地思考，时代对我们提出的要求是什么？我们如何把握政治学的发展方向和主题，从而开创政治学发展的全新时代？

二

21世纪是全球化时代，它要求我们用全球化的新思维来把握时代的脉动。应该看到，亨廷顿所称的当代世界“第三次民主化浪潮”已经给我们提出了严峻的挑战。自1974年起，这股民主化浪潮从欧洲南端涌起，葡萄牙、西班牙和希腊这三个资本主义欧洲最后的权威主义政权垮台。70年代末，民主化浪潮漫延到拉丁美洲，一个接一个的军人政权还政于民。到80年代末，这片大陆已经基本实现了民主化。80年代中期，民主化浪潮涌入亚洲，菲律宾、韩国等权威主义国家实现了向民主的过渡。80年代末90年代初，它又迅速席卷了前苏联和东欧地区，使这些国家相继走上了西方式的议会民主道路。与此同时，敌视西方文化的“中东—伊斯兰教”世界也开始受到民主化浪潮的强劲冲击，多数国家进行了自由化或半民主化改革。进入90年代，多党民主风潮登陆黑非洲，一党制政体或军人政权兵败如山倒，仅在二、三年间，绝大多数黑非洲国家转向了多党民主。除了由权威主义向民主政体的转变外，还有许多权威主义政权实行了民主化的改革，或松动了权威主义的统治。有的国家处于强大的民主运动与权威主义政权的紧张对峙之中。

这股强劲的民主化浪潮的影响遍及全球。从文化类型上看，它涵盖了各种文化：基督教文化、儒教文化、伊比利亚文化、伊斯兰教文化、黑非洲文化等无一例外；从经济发展水平上看，它既包括了作为超级大国的前苏联，实现了经济腾飞的韩国，也将一系列最不发达国家裹挟其中。经过它的冲击，世界的政治版图已经大大改观，一种新的时代精神已经形成。环顾今日之世界，欧洲、北美洲、拉丁美洲、大洋洲都已经成了民主的大陆。在非洲，权威主义政权成了民主化浪潮中的孤岛。在亚洲，它也只剩得残破的半壁河山。这意味着，进入21世纪的时候，我们将生活在一个民主政治占统治地位的世界里。时代潮流和世界大趋势已经把建设公民文化的任务紧迫地摆在我们这一代政治学工作者面前.

三

中国改革的发展趋向和世界政治变革的潮流告诉我们，新世纪中国政治学的历史使命就是为构建健全的民主制度做理论上的准备和为培育成熟的公民文化提供理论支持。我们知道，公民文化是民主制度的隐结构，只有公民文化发育到一定程度，民主制度才能建立，也只有得到公民文化的支持，民主制度才能得到巩固和健康运作。与制度上的成功设计相比，推动公民文化形成的任务更为重要，也需要政治学界予以更多的关注。

诚然，政治学界仍然需要关注改革过程中的政治稳定、秩序和效率等问题，但是从整体上说，现代国家权力制度化的阶段已经过去，我们需要在构建公民广泛参与的政治结构的大目标下来解决上述问题。在当代社会，政治权威要获得合法性和有效性，必须使社会上具有政治参与要求和能力的部分参与到政治体系和决策过程中来;政治稳定的实现和政治秩序的建立，有赖于社会各种利益得到制度化的代表和表达，社会的多元势力能够进行公平合法的竞争；提高政治效率的关键在于建立一种机制，保障公民能够对政府及其公职人员进行有效的选择和监督。总之，在当代社会，解决上述问题的根本出路在于建立健全民主的政治结构。政治学的研究只有立足于此，才能有高屋建瓴的眼光，才能跳出以往过于单纯执着地追求稳定、秩序和效率等目标，结果却难以奏效甚至产生负面效应的被动循环。

四

政治学研究能够为公民文化的发育成熟做些什么呢？

我们知道，现代公民文化是多种因素综合作用的结果，其基本要素的形成在很大程度上属于一种自然发育的过程。政治学界不能过高估计自己的作为和影响力。但是，我们也应该看到，由于我国政治现代化进程是西方政治文化冲击的结果，现代公民文化并不能由本土文化自然生成，它需要移植、嫁接和融汇外来文化，所以它又是衍生型的，是一种人为的建构。这决定了现代中国式公民文化的诞生和成熟要经历传统政治文化的断裂和创造性地转型、中西政治文化的冲撞与融汇的复杂过程。是一项艰巨复杂的文化工程。这使政治学的研究对公民文化的成长发育具有特殊的引发和启动作用、催化作用、助生作用、杠杆作用、指引和模塑作用。它需要政治学家以创造性的工作来积极参与重构现代中国式公民文化的理论设计。

市场经济及其相应的经济发展是公民文化形成的基本驱动力，发达的市民社会是公民文化孕生的摇篮。但是，适宜的社会经济条件只能孕生公民意识的某些潜在要素。没有理论的先导，其它一些因素难以生成;没有理论的提炼和升华，这些潜在要素也只是处于自在状态，不能获得自觉的理性形式。公民文化作为一种自觉的理论建构首先在政治思想家或政治学家的头脑中形成，他们对粗糙、零散、模糊的和具有一定盲目性的公民的自我意识、欲求、期望、态度，以及直观的感觉和自然的情感予以提炼和" 升华，作出系统的阐释和解说。通过理论的环节，公民意识才能上升为社会主流意识形态，定型为政治制度和法律。而占主导地位的意识形态，政治制度和法律以及在这种制度和法律规范下的经常性的公民生活，都会成为公民教育的有效手段，反转来塑造公民的政治态度，内化为公民的心理素质和心理结构。经过公民理论的中介，成熟的公民文化才能真正形成。

可见，政治思想家和政治学家在中国当代公民文化的形成中具有特殊地位。所谓政治思想家，我们这里指的是哈耶克所说的“原创型思想家”。他们是人类政治思想和政治智慧的活水源头。政治发展的转型时代呼唤着具有宏观视野和深刻洞察力的政治思想家来把握政治发展的路向，创建中国式现代公民文化的巨大文化工程也需要具有贯通古今的政治知识和融汇中西的政治智慧的政治思想家，为现代中国式公民文化奠定根本原则和理论框架。

在政治思想家周围是政治学研究者群体。他们为社会提供政治学的专业知识，从而在各个具体领域里丰富公民理论。作为政治领域的专业工作者，他们通过收集和鉴别事实材料，进行整理分析，形成对政治现象的客观描述和因果分析，对政治问题的价值评判或选择。他们的专业技能和知识使其在社会公众中享有天然权威，其理论具有理性和逻辑的力量。特别对深层政治问题和宏观政治现象的认识，社会依赖专家，公众也能够服膺专家的意见。借助这个地位，政治学工作者制造和引导舆论，创造文化氛围和环境，指导和矫正公民的政治认知和政治评价，影响公民的政治情感和态度。也就是说，政治学家所创造和阐述的民主理论会内化或积淀为公民文化。

一些发展中国家民主化的经历告诉我们，衍生型公民文化的形成依赖两种重要的公民教育手段。其一是民主政治结构及民主政治生活；其二是民主理论。有的韩国学者认为，韩国实现民主化的一个重要因素就是长期的公民教育促进了公民文化的形成。由于韩国建国之初就确立了民主宪法，民主价值获得了合法性。即使在权威主义统治之下，民主理论仍然是合法的，学校里一直在灌输民主价值。随着民主观念的广泛传播，权威主义政治被越来越多的人所厌弃。③

在由传统政治文化向现代政治文化转型时期，具有先导性的理论发挥着启蒙作用，塑造着时代精神。一种政治秩序和政治制度的合法性是由公民的政治态度来量度的，而其合理性则取决于知识界对它的描述、分析和判断。合法性要得到合理性的支持才能巩固，而合理性也会转变为合法性，或加强合法性。一种制度如果不能从理论上说明其合理性，失去知识界的支持，它很容易失去合法性。而一种获得了合理性的价值体系很容易在公民的态度中获得合法性。

18世纪启蒙运动为我们提供了政治学家对政治秩序合理性的解说影响公众关于政治秩序合法性的态度的生动例证。启蒙思想家们以理性论为武器，对现存政治秩序的合理性作出评判，并对新秩序作出描述，他们的思想深深影响了公民的政治态度，从而也改变了政治秩序的合法性。通过启蒙运动，整整一代人改变了思想观念，由臣民转变为公民，从而形成法国政治文化上的断裂。正是启蒙思想哺育的一代公民创建了公民社会。启蒙理论对于推动由臣民文化向公民文化的转型起到了有力的杠杆作用。

五

为了创建现代公民文化，政治学应该强调发展政治哲学，重视规范理论的研究，关注价值问题的探讨。

我国政治学恢复以来，一方面，由于在基本的规范理论领域一时还不能有实质性的突破，政治学者在这个领域里还难有大的作为；另一方面，我们面对着战后西方政治学发展起来的令人眩目的大量新理论和新方法。这样，政治学界特别是青年一代以极大的热情介绍和研究西方政治学的研究成果。于是就出现了一种奇特的现象：一方面，一些不适合改革开放时代要求的理论没有得到清理，政治学在基本理论方面很少创新；另一方面，却引进大量西方最时髦的理论、方法和概念来装点陈旧的政治学理论体系。结果是两者杂揉并蓄，政治学成为一种奇特的理论与概念的拼盘。

应该看到，当代西方政治学的主题与我国当代政治学的主题完全不同。战后的西方社会已经确立了民主制度，公民文化发育成熟。西方有的学者在50年代甚至认为，西方社会意识形态的对立和冲突已经终结。在这个大背景下，政治学弱化了它的文化职能而强化了其科学职能，其重心由政治哲学转向政治科学，其关注的焦点由政治制度和政治价值转向政治行为。而我国在改革开放以后才进入公民文化的创生时期，我们正在进入的这个阶段是西方人早已越过的阶段。所以我们在引进西方政治学理论时，必须记住中西政治发展的“时差”，不能冲淡或模糊了我国政治学的主题。

西方近代公民文化生成的历史可以给我们一些启示。在中世纪西欧，占统治地位的是封建的臣民文化。15—17世纪中叶，随着封建主义的衰落和资本主义生产方式的出现，传统的臣民文化开始转向近代型的“臣民—公民”文化。在这个时期，国家权力实现了制度化(世俗化、统一集权、职能分化等)，臣民仍然没有政治权利，国家权力对臣民的控制甚至超过了中世纪，但是，臣民对国家权力的义务和忠诚不再指向君主私人，而是指向抽象的公共权力和制度化的权力。权威主义政权只是作为一种必要性而得到认同，由于公民尚没有足够的参与能力而享有暂时的合法性。这时期的西方人在社会经济领域里已经获得了独立和自由，但在政治领域里，他们只满足于得到法律上的安全与保障，要求部分地影响和参与政治决策。

17—18世纪是西方臣民文化向近代公民文化转型时期，也就是公民文化奠基时期。在这个时期，市场经济已初步形成，以市民资产阶级为主力的第三等级成长起来，萌发了强烈的参政意识，全面提出了自己的政治要求。也就是说，公民意识出现了。专制主义完成了它的历史使命，同时也开始丧失其合法性。

这个时期政治学的历史使命就是为公民文化的形成提供理论支持。重新定义国家和国家权力，重新审视个人与国家和政府的关系，确认公民的政治权利，阐述民主政治的基本原则，并规划出公民参与制度的基本轮廓。以洛克为代表的自由民主主义思想家自觉地承担了这一使命，创建了近代公民文化的理论建构。在他们的理论中，理性论和自然法理论为政治生活提供了全新的理论基础和终极标准；契约论确认了公民的独立、自由和平等，将国家和政府权力建立在民意的基础上；民主理论将公共权力交给公民集体，授予公民平等的参政权；人权理论则规定了国家权力与个人权利的界限，等等。

可见，公民文化的理论建构有它特定的主题和内容：它需要将公民的自我意识升华为一般理论，按公民社会的标准重新定义国家和公共权力及其与个人的关系。总之，它应该是表达公民的意识、欲求和期望的新的价值体系。

西方公民文化创生时期，古典时代公民文化丰厚的理论遗产是他们现成有效的文化资源。近代公民文化不是无中生有，而是表现为古典时代公民文化的发现、复兴和再生。是西方人站在近代的基点上对古典文化的再创造。我们的政治传统中没有这样直接可用的资源，所以就需要借用西方的思想成果，包括古典时代、近代和当代的思想成果。其中近代的思想成果更为贴近我国当代的现实。当代西方政治学研究成果对我们的意义在于，它使我们掌握了更科学的理论和方法，大大深化了我们对政治问题的认识。但是，我们需要记住，当代西方政治学只是给我们提供了有效的认识手段和理论工具，而不是改变了我们面临的主题。借鉴西方政治学的成果只能是为了更好地完成我们的历史使命。

六

我国公民文化的理论建构需要清理两种政治文化和理论遗产" ，即传统的臣民文化和现代由“革命理论”所代表的“群众文化”。所谓政治文化的“转型”，就是实现这两种文化向公民文化的创造性转换。

臣民文化是我国古代社会留下的遗产。近代以来，它在理论层面已经基本被抛弃，但它仍然是民族心理特征，并以改头换面的形式顽固地存留和体现在现存政治制度、政治行为和政治理论中。

在从整体上谈到传统的臣民文化时，人们往往强调它与现代公民文化的不适应性和不可兼容性。但问题还有它的另一面。

我们知道，当代中国的公民文化不是以西方公民文化替代中国传统的臣民文化，而是中西文化的融合。无论我们是否愿意，数千年的文化积淀是不可能被连根拔除的。现代公民文化只能通过在传统文化主干上嫁接西方公民文化而形成，而不是完全另起炉灶。所以，我们需要分析新旧文化的可融性因素和不可融性因素，据此制定我们的政治文化战略。

传统臣民文化中的某些要素有可能与当代公民文化相融合，从而使中国式的公民文化具有与西方不同的特征。比如，它可能不像西方人那样过份突出个人的独立以及个人与国家的对立，在个人与国家的关系上，寻求偏向集体主义的平衡点；它可能会相对淡化社会利益的分化、对立、冲突和多元竞争，强调社会整体利益，以及社会合作与和谐的价值；它虽然肯定积极参与的价值，但不大可能有西方人那样的参与热情，在某些领域宁愿满足于对政治权力的消极监督；它更可能在对权威实现控制监督的同时，多几分对权威的尊重服从，等等。传统的臣民美德的酵素融入当代的公民文化，有可能使我国建成和谐的而不是冲突的现代民主。

“革命理论”在我国理论界数十年中居于主导地位。它从理论层面上替代了传统理论，至今仍然是我国政治学理论的基本范式。同时，经过数十年的岁月，它也在一定程度上内化为公众的心理结构。

“革命理论”的主题是在传统政治权威的合法性丧失之后，摧毁传统秩序，重新整合社会和国家，在新的合法性基础上实现政治权威的高度组织化和制度化。所以，在这一理论中，国家被解释为阶级统治和压迫的工具而不是公民分享权利义务的共同体;国家权力不是公共权力而是阶级权力;政治的主体不是公民个人而是阶级;政治关系不是利益和权利的合法竞争，而是阶级间水火不容的斗争，等等。

我们可以把“革命理论”与西方近代公民理论和中国传统政治理论的逻辑结构进行比较：

西方近代公民理论的逻辑结构是：自然状态——社会契约——公民社会（civil society，国家）。公民社会是其归宿。

而中国传统政治理论的典型逻辑结构是：乱世——圣人出（设立政长）——君臣秩序。其归宿是臣民社会。

“革命理论”的逻辑结构是：阶级社会——无产阶级专政(半国家)——无国家社会。缺失了公民社会这一环节。

所以不难理解，许多作为公民文化基本心理要素的价值不能从“革命理论”那里得到理论支持。诸如对理性、宽容和妥协的政治态度的支持，对个人和个人权利的肯定，以及对和平合法的利益竞争手段和讨价还价的政治竞争方式的承认等。所以当我们进行公民教育时，它就会显露出其贫乏和不适应。

“革命理论”属于“群众文化”的理论建构。“群众文化”是介于传统的臣民文化与当代的公民文化之间的一种过渡型的政治文化，它兼具两者的特征。因而也可以称之为“臣民—公民文化”。

“革命理论”以具有现代性的“群众”概念取代了传统的臣民概念，这是一大进步。④但它同时也以“群众”概念模糊和部分地替换了“公民”概念，这又使它不能适应公民社会的需要。在“革命理论”范式里，“群众”已经不像臣民那样属于君主私人，它具有公的身份，但其中每个分子还没有获得独立人格，他在共同体中的地位还没有明晰化。个人和个人权利是公民社会的基石，但在"群众"概念中个人还不能凸显出来。在人们的观念中，“群众”是一个外延模糊而内涵笼统的整体，个人被淹没和虚化于其中。“群众”（或“人民”）被笼统地承认为国家的主人，但由于具体的政治参与权利没有得到落实，所以，虽然在理论上它是政治权力的主体，政治参与的主体，但是在具体操作层面上，它仍是权力的客体，处于政治生活的边缘，成为政治动员的对象，沦为消极被动的一群。所以，不可避免地，在现实政治生活中，"群众"的角色总是隐于背后，作为陪衬，处于前台的总是他们的代表.

作为承载丰富的政治文化意蕴的符号，“群众”不等于公民，也不等于公民共同体。在我们的日常政治生活中，“公民”一词很少使用，即使偶而使用时，也显得勉强和生硬。至于“公民”的另一代名词“选民”则只有在谈到选举的场合才使用。当选的公职人员的脑海里难以浮现“选民”概念，他们经常想到的是“群众”。想到"群众"时，总是产生居高临下的感觉和联想。从中我们也可以看到当代政治文化与公民文化的差距，也可以发现“革命理论”与公民文化的理论建构间的不同。可以说，“群众文化”属于臣民文化向公民文化的过渡环节，它承袭了传统臣民文化的许多特征，也涵蕴着公民文化的要素。从整体上说，它还不是公民文化。而作为“群众文化”理论建构的“革命理论”对建设公民文化也有严重的不适应性。

总之，建设公民文化是今后数十年中国政治发展的主题，也是我们这一代政治学工作者的历史使命。迈向21世纪的中国政治学只有自觉地服务于公民文化建设的伟大工程，才能充分展现它的社会价值，其学术发展才能步入光明之境。

注释：